جلسة 17 من مايو سنة 1994
برئاسة السيد الأستاذ المستشار/ حنا ناشد مينا حنا - نائب رئيس مجلس الدولة، وعضوية السادة الأساتذة: فاروق علي عبد القادر، وعلي فكري حسن صالح، والصغير محمد محمود بدران، ومحمد إبراهيم قشطة - نواب رئيس مجلس الدولة.
--------------------
(134)
الطعن رقم 3365 لسنة 33 القضائية
(أ) دعوى - إجراءاتها - إغفال الفصل في بعض الطلبات – تصويبه.
المادة (193) من قانون المرافعات المدنية والتجارية.
إذا أغفلت المحكمة الحكم في بعض الطلبات الموضوعية جاز لصاحب الشأن أن يعلن خصمه بصحيفة للحضور أمامها لنظر هذا الطلب والحكم فيه - مؤدى ذلك: أن السبيل إلى الفصل في الطلب الذي أغفلته المحكمة هو الرجوع إلى نفس المحكمة لنظره والحكم فيه - لا يجوز الطعن في الحكم بسبب إغفاله الفصل في ذلك الطلب - أساس ذلك: أن الطعن لا يقبل إلا في الطلبات التي فصل فيها الحكم المطعون فيه صراحة أو ضمناً - تطبيق.
(ب) عقد إداري - تنفيذه - الجزاءات التي توقعها الإدارة على المتعاقد المقصر - غرامة التأخير.
تحسب الغرامة من قيمة ختامي العملية جميعها إذا رأت جهة الإدارة أن الجزء المتأخر يمنع الانتفاع بما تم من العمل لطريق مباشر أو غير مباشر على الوجه الأكمل في المواعيد المحددة - إذا رأت جهة الإدارة أن الجزء المتأخر لا يسبب شيئاً من ذلك فيكون حساب الغرامة بالنسب والأوضاع المقررة قانوناً من قيمة الأعمال المتأخرة فقط - توقع الغرامة بمجرد حصول التأخير ولو لم يترتب عليه أي ضرر دون حاجة إلى أي تنبيه أو إنذار - تطبيق.
(جـ) عقد إداري - تنفيذه - إخلال المتعاقد بالتزاماته - احتفاظ الإدارة بالآلات والمعدات - شروطه.
احتجاز الإدارة لكل أو بعض ما يوجد في موقع العمل من منشآت وآلات وأدوات ومواد منوط بسحب العمل من المقاول والتنفيذ على حسابه - تطبيق.
إجراءات الطعن
في يوم الأربعاء الموافق 22/ 7/ 1987 أودع/........ المحامي المقيد لدى المحكمة الإدارية العليا - بصفته وكيلاً عن الطاعنة - بالتوكيل الرسمي العام رقم 4019/ 1987 الأهرام سكرتارية المحكمة - تقرير طعن قيد بجدولها برقم 2265/ 33 قضائية، في الحكم الصادر من محكمة القضاء الإداري بجلسة 24/ 5/ 1987 في الدعوى رقم 13760 لسنة 40 ق والذي قضى بعدم قبول طلب المدعية استرداد ما خصم لحساب الهيئة العامة للتأمينات الاجتماعية وبرفض باقي الطلبات الأخرى وإلزام - المدعية بالمصروفات، وطلب الطاعن للأسباب المبينة في تقرير الطعن الحكم بقبول الطعن شكلاً وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه والحكم بفسخ عقد التوريد المؤرخ 21/ 6/ 1984 ورد قيمة غرامة التأخير التي خصمت من مستحقات الطاعنة ومقدارها 118200 جنيه وتسليم الحاويات المملوكة للشركة وبإلزام المطعون عليه بدفع تعويض للطاعنة وإلزامه بالمصاريف ومقابل أتعاب المحاماة عن درجتي التقاضي، وبتاريخ 13/ 8/ 1987 تم إعلان تقرير الطعن للمطعون ضده.
وبعد تحضير الطعن، أودعت هيئة مفوضي الدولة تقريراً مسبباً - بالرأي القانوني ارتأت فيه قبول الطعن شكلاً ورفضه موضوعاً مع إلزام الطاعنة المصروفات.
وبجلسة 17/ 11/ 1993 قررت الدائرة إحالة الطعن إلى المحكمة الإدارية العليا - الدائرة الثالثة - لنظرة بجلسة 30/ 11/ 1993 حيث نظرته المحكمة على النحو الثابت بمحاضر الجلسات إلى أن قررت إصدار الحكم بجلسة اليوم وفيها صدر الحكم وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به.
المحكمة
بعد الاطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات وبعد المداولة.
ومن حيث إن الطعن استوفى سائر أوضاعه الشكلية.
ومن حيث إن عناصر المنازعة، تتلخص - حسبما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق المرفقة بالطعن في أنه بتاريخ 29/ 12/ 1985 أقامت الطاعنة الدعوى رقم 1376 لسنة 40 ق أمام محكمة القضاء الإداري - ضد محافظ أسيوط - طلبت فيها الحكم أولاً: وبصفته مستعجلة بتسليم الحاويات المملوكة لها والموجودة بموقع العملية موضوع العقد المبرم في 21/ 6/ 1984 أو تدفع قيمتها بواقع ثلاثين ألف جنيه.
ثانياً: قبول الطعن شكلاً وفي الموضوع بإلزام المدعى عليه برد قيمة غرامة التأخير ومقدارها 118200 جنيهاً ورد قيمة التأمينات الاجتماعية ومقدارها 21276 جنيهاً السابق خصمها دون وجه حق مع إلزام المدعى عليه بالمصاريف ومقابل أتعاب المحاماة وقالت المدعية في بيان دعواها أنها تعاقدت بصفتها مع المدعى عليه بصفته على عملية توريد وتركيب (2) عنبر سابق التجهيز لتربية قطعان الآباء والأمهات المنتجة لكتاكيت اللحم لمشروع الثروة الداجنة بمحافظة أسيوط بعد أن رست عليها العملية في مناقصة عامة، وذلك بقيمة إجمالية مقدارها 788000 جنيه، على أن تتم العملية كاملة وتسلم بعد سبعة أشهر من تاريخ استلام الموقع، وقد فوجئت المدعية بقيام المدعى عليه بخصم مبلغ مقدراه 118200 جنيه كغرامة تأخير عن تنفيذ العملية بالرغم من مسئولية المدعى عليه عن التأخير والتي تحددها المدعية في الأسباب الآتية:
1 - صدور أمر التشغيل في 21/ 6/ 1984 مخالفاً للشروط والمواصفات وبناء على محاولات المدعية صدر تعديل لأمر التشغيل في 9/ 8/ 1984.
2 - تضمن أمر التشغيل المكمل للعقد إرجاء الأعمال التنفيذية للعملية لحين تحديد الاتجاه النهائي للمباني بواسطة اللجنة الفنية والذي تم في 4/ 11/ 1984.
3 - طلبت المدعية في 6/ 1/ 1985 إرسال مندوب عن اللجنة الفنية وآخر من المحافظة لمعاينة المعدات قبل شحنها من ألمانيا - وتأخرت اللجنة في السفر مما أدى إلى تأخير وصول المعدات للموقع لتأخر اللجنة الفنية في السفر والمعاينة.
4 - تضمن البند التاسع من العقد إلزام المدعى عليه بتوصيل مواسير المياه والصرف الصحي وكابلات الكهرباء حتى مواقع العنابر، ولقد تقاعس المدعى عليه في تنفيذ هذا الالتزام مما أدى إلى صعوبات فينة منعت المدعية من إتمام الأعمال الفنية اللازمة لاستقبال المعدات عند وصولها وقد ثبت هذا التأخير في محضر معاينة ومتابعة سير العمل بتاريخ 51/ 5/ 1985 بواسطة اللجنة المشكلة بمعرفة المدعى عليه، والتي قررت إضافة مدة التأخير في تنفيذ التغذية بالكهرباء والماء إلى مدة تنفيذ العملية كما تحرر عن ذلك محضر إثبات حالة في قسم مركز ابنوب برقم 984 أحوال بتاريخ 23/ 8/ 1985 ثبت فيه عدم استكمال خط توصيل المياه.
5 - تم تشوين المعدات الخاصة بالعملية قبل 15/ 2/ 1985 ولم تتمكن المدعية من القيام بالتركيب لعدم الانتهاء من الأعمال الهندسية للمباني نظراً لعدم توصيل المياه إلى موقع العملية، وأضاف المدعية أنه وفقاً للعقد فإنها ملتزمة بتدريب عاملين أثناء عملية التركيب بالموقع ولذلك صحب المعدات خبيراً أجنبياً كلفها 495 مارك ألماني يومياً خلاف مصاريف الإقامة والتي كان مقدارها شهرين، إلا أن تباطؤ المدعى عليه وتراخيه في تنفيذ التزامه بتوصيل المياه والكهرباء أدى إلى تأخير التركيب حتى 16/ 10/ 1985 وحمل الشركة مرتب ثلاثة أشهر عن المقدر له في العقد بإجمالي مرتب مقداره خمسة عشر ألف جنيه - هذا بالإضافة إلى أنه نظراً لعدم رد الحاويات للمورد فقد تحملت بقيمتها وهي مبلغ ثلاثون ألف جنيه وقد رفض المدعى عليه تسليم المدعية الحاويات - المذكورة - وقدمت المدعية حافظة مستندات طويت على المستندات التي أشار إليها في دعواها، كما قدمت المدعية مذكرة بدفاعها بجلسة 12/ 4/ 1987 أفصحت فيها على عدم أحقية الجهة الإدارية في خصم غرامة التأخير - واحتياطياً حسابها على أساس 4% وليس 15% وباقي الطلبات السابق إبداؤها - وأضافت في البند رابعاً من طلباتها الختامة - طلب تعويض المدعية عن الأضرار التي لحقتها وفقاً لما تراه عدالة المحكمة وفي هذه الجلسة طلب الحاضر عن الحكومة أجلاً للرد على تلك المذكرة.
ورداً على الدعوى قدمت هيئة قضايا الدولة حافظة مستندات تضمنت كتاب سكرتير عام المحافظة المؤرخ 6/ 11/ 1986 مرفقاً به صورة كتاب عام مشروع الثروة الداجنة المؤرخ 5/ 11/ 1986 والمتضمن أن درجة الحرارة أساس التعاقد هي 25 درجة لم تتوافر طوال فترة الصيف حيث لم تقل درجة الحرارة عن 34 درجة وبناء عليه يقتضي الأمر وقف صرف أية مستحقات أو معدات طرف المحافظة إلى أن يبت في أمر درجة الحرارة لمعرفة مدى تكاليف الوصول إلى هذه الدرجة المطلوبة، كما قدمت مذكرة أثناء مدة حجز الدعوى للحكم وبتصريح من المحكمة انتهت فيها إلى حق الجهة الإدارية في احتجاز ما يوجد بموقع العملية من آلات وأدوات وخلافه ضماناً لحقوقها وذلك لعدم توافر درجة الحرارة المطلوبة، وبالنسبة لغرامة التأخير فإن الثابت إخلال المدعية بالتزاماتها بشأن ميعاد نهاية العملية، وعن طلب رد قيمة التأمينات الاجتماعية فإن خصمها تم بناء على خطاب الهيئة العامة للتأمينات الاجتماعية.
وبجلسة 21/ 5/ 1987 قضت المحكمة بعدم قبول طلب المدعية استرداد ما خصم لحساب الهيئة العامة للتأمينات الاجتماعية وبرفض باقي الطلبات في الدعوى وألزمت المدعية المصروفات - مؤسسة قضاءها على أن الثابت من الأوراق أن المدعية تعاقدت مع المدعى عليه (المطعون ضده) بموجب عقد مؤرخ 21/ 6/ 1984 بناء على مناقصة عامة، لتوريد وتركيب عدد 2 عنبر سابق التجهيز لتربية قطعان الآباء والأمهات لمشروع الثروة الداجنة وذلك خلال سبعة أشهر من تاريخ استلام الموقع الذي تم في 14/ 7/ 1984. وأنه وفقاً للبند 13 من العقد تسري عليه أحكام قانون المناقصات والمزايدات ولائحته التنفيذية وأن الثابت من الأوراق - أن اللجنة الفنية للإشراف على تنفيذ المشروع بالمحافظة انتهت بمذكرتها المؤرخة 11/ 5/ 1985 إلى مد مدة التنفيذ إلى منتصف شهر يوليو وعدم توقيع غرامة على الشركة إلا أن مديرية الشئون المالية بالمحافظة رأت توقيع غرامة التأخير القانونية على الشركة في حالة إتمام التسليم الابتدائي بعد 27/ 5/ 1985 وأضافت المحكمة أنه يبين من نص البندين الثامن والعاشر من العقد وجود إلزام جوهري في عملية تنفيذ وتركيب المشروع المتعاقد عليه مقتضاه تحقيق درجة حرارة محددة مما يعتبر عدم تحقيقها إخلالاً جوهرياً بالتزامات المتعاقد قبل الإدارة وأن الثابت من كتاب مدير عام المشروع المؤرخ 5/ 11/ 1986 لمدير إدارة العقود والمشتريات بالمحافظ أن درجة الحرارة المطلوبة لم تتوافر طوال فترة الصيف حيث لم تقل درجة الحرارة عن 34 درجة وهو ما لم تنفه المدعية أو تقدم دليلاً يدحضه وهو ما يعني أن تنفيذ المدعية للمشروع لم يتم بمراعاة المواصفات التي تكفل تحقيق درجة الحرارة المتفق عليها وهو ما يخل بأحد
الشروط الجوهرية بالعقد، وبناء على ذلك فإنه يحق لجهة الإدارة - احتجاز ما تحت يدها من مبالغ سواء تم خصمها بوصفها غرامة تأخير أو تأمينات مقدمة من المتعاقد معها أو آلات وأدوات ومواد وخلافه بموقع العمل لحين استدراك ما يتطلبه المشروع من خصائص وشروط وفقاً للعقد المبرم في هذا الشأن وذلك وفقاً للقواعد العامة ولما نصت عليه المادتان 28، 29 من القانون رقم 9 لسنة 1983 بإصدار قانون تنظيم المناقصات والمزايدات.
وبالنسبة لطلب رد قيمة التأمينات الاجتماعية المخصومة من مستحقات المدعية قالت المحكمة أن الثابت أنه تم خصمها بناء على طلب من الهيئة العامة للتأمينات الاجتماعية ولم تقدم المدعية ما يقطع بعدم سلامة استحقاقها لها فضلاً عن عدم اختصام الهيئة في الدعوى بوصفها الخصم في هذا الطلب - ومن ثم يتعين الحكم بعدم قبول هذا الطلب لرفعه على غير ذي صفة - وانتهت المحكمة إلى أن دعوى المدعية - فيما عدا - طلب استرداد ما خصم لحساب الهيئة العامة للتأمينات الاجتماعية، لا يستند إلى أساس سليم من القانون مما يتعين معه رفضها.
ومن حيث إن الطاعنة طلبت في تقرير طعنها الحكم بقبول الطعن شكلاً وفي الموضوع.
أولاً: بفسخ عقد التوريد المؤرخ 21/ 6/ 1984.
ثانياً: رد قيمة غرامة التأخير التي خصمت من مستحقات الطاعنة ومقدارها 118200 جنيه.
ثالثاً: تسليم الحاويات المملوكة للشركة.
رابعاً: إلزام المطعون ضده بدفع تعويض للطاعنة على النحو المبين بالتقرير مع إلزامه بالمصاريف ومقابل أتعاب المحاماة عن درجتي التقاضي، وهي الطلبات التي يتحدد بها نطاق الطعن.
وحيث إن الطاعنة تستند في طعنها إلى الأسباب الآتية:
1 - أن الحكم المطعون فيه استند في قضائه إلى كتاب مدير عام المشروع المؤرخ 5/ 11/ 1986 لإثبات إخلال الطاعنة بالتزاماتها قبل المطعون عليه والذي زعم أن درجة الحرارة لم تقل عن 34 م ورتب الحكم على ذلك أن المدعية لم تنفذ المشروع بالمواصفات التي تكفل تحقيق درجة الحرارة المتفق عليها وبناء عليه يكون من حق الإدارة احتجاز ما تحت يدها من مبالغ سواء تم خصمها بوصفها غرامة تأخير أو تأمينات طبقاً لنص المادتين 28, 29 من القانون رقم 9 لسنة 1983، وهذا استناد غير صحيح، فقد استبعد الحكم دفاع الطاعنة حول أسباب التأخير وتسبب جهة الإدارة فيه فضلاً عن عدم تنفيذ جهة الإدارة لالتزاماتها الجوهرية بالتأخير في مد شبكة الكهرباء والمياه لموقع المشروع، وأن استناد المحكمة للكتاب المشار إليه بشأن عدم انخفاض درجة الحرارة عن 34 م، واعتبار ذلك إخلالاً جوهرياً من الطاعنة في تنفيذ التزاماتها لا يرقى إلى درجة الدليل الذي يمكن الاستناد إليه وتنفيه الطاعنة، فلو كان ذلك صحيحاً لكان أولى بالمطعون ضده أن يقيم دعوى إثبات حالة تثبت فيه ذلك، وذلك واضح من أن خصم الغرامة كان عند التسليم الابتدائي في شهر أكتوبر سنة 1985 في حين أن كتاب مدير المشروع المستند إليه في الحكم تاريخه 5/ 11/ 1986 فواقعة الخصم سبقت التأكد من درجة الحرارة المطلوبة وأن المطعون ضده قدم دليل يبيح له حجز الآلات الخاصة بالطاعنة وهي الحاويات. ويؤكد ذلك قيام المطعون ضده بالإفراج عن خطاب الضمان بعد مضي سنة على الاستلام النهائي وهو ما يؤكد عدم إخلال الطاعنة بشروط العقد وبالتالي لا يكون هناك محل تطبيق نص المادتين 28، 29 من القانون رقم 9 لسنة 1983.
ومن جهة أخرى فإن شروط تطبيق المادتين المشار إليهما يتطلب إعلان المتعاقد بكتاب موصى عليه بعلم الوصول بفسخ العقد أو تنفيذه على حسابه مما يعطيه الفرصة لمحاولة التنفيذ بنفسه درءاً لتبعات التنفيذ على حسابه بواسطة الغير وعدم إقدام الجهة الإدارية على ذلك يدل دلالة واضحة على عدم إخلال الطاعنة بالتزام جوهري ويقطع في دلالته بتنفيذها التزامها بتوفير درجة الحرارة المطلوبة وقيام المطعون ضده بالإفراج عن خطاب الضمان المقدم من الطاعنة وكان له الحق في مصادرته لو لم تحقق درجة الحرارة المطلوبة.
ثانياً: أغفل الحكم الرد على دفاع الطاعنة والذي تمسكت به من مسئولية المطعون عليه عن التأخير في التنفيذ بعدم التزامه لتنفيذ واجباته في العقد بشأن توصيل الكهرباء والمياه لموقع العمل قبل بدء التنفيذ وهو ما يعني قصوراً في الحكم يوصمه بالبطلان.
وقدمت هيئة قضايا الدولة مذكرة بدفاع الجهة الإدارية في الطعن، طلبت فيها رفض الطعن سواء بالنسبة لغرامة التأخير لتأخر الشركة عن تنفيذ العقد في المواعيد المتفق عليها وردت على طلب الطاعن فسخ العقد وطلب التعويض بعدم سبق طرح هذين الطلبين على محكمة أول درجة، ولا يسوغ إثارتهما لأول مرة أمام المحكمة الإدارية العليا. ولم ترد المذكرة على طلب الطاعنة بالإفراج عن الحاويات المملوكة للشركة والموجودة بموقع العملية..
ومن حيث إن الثابت من تقرير الطعن إنه من بين طلبات الطاعنة طلب جديد لم يسبق طرحه على محكمة أول درجة وهو الطلب الخاص بفسخ العقد فلم يكن ضمن طلبات الطاعنة في الدعوى المطعون في الحكم الصادر فيها، أما طلب التعويض رغم أن الطاعنة طلبت التعويض على النحو الثابت في مذكرتها المقدمة بجلسة 12/ 4/ 1987، إلا أن المحكمة أغلفت الفصل في هذا الطلب.
وحيث إنه من المقرر وفقاً لنص المادة 223 مرافعات أنه لا يجوز إبداء طلبات جديدة أمام محكمة الطعن، ذلك أن الطعن لا يكون إلا في حكم صدر فيه طلبات سبق نظرها في دعوى أمام محكمة أول درجة، ومن ثم لا يقبل الطعن إذا كان محله طلبات جديدة لم يسبق طرحها أمام محكمة أول درجة، وقد - نصت المادة 223 من قانون المرافعات المدنية والتجارية المشار إليها على أنه لا تُقبل الطلبات الجديدة الاستئناف وتحكم المحكمة من تلقاء نفسها بعدم قبوله "ويقوم هذا البند على اعتبارين أساسين:
أولهما: أنه في قبول طلبات جديدة في الطعن إخلال بمبدأ التقاضي على درجتين وهو من المبادئ الأساسية التي يقوم عليها نظام التقاضي في مصر ويؤدي إلى تفويت درجة من درجات التقاضي على الخصم الذي يوجه إليه الطلب.
ثانيهما: أن ذلك يتنافى مع فكرة أن الطعن هو تعقيب على قضاء محكمة أول درجة وتظلم منه بطريق الطعن المناسب، وقبول طلب جديد أمام محكمة الطعن يؤدي إلى أن محكمة الطعن تنظر دعوى ابتداء وفي ذلك خروج عن مهمتها وهي التعقيب على الأحكام والتظلم منها وفقاً للقانون.
ومن حيث إنه لما كان ذلك وكان الثابت أن الطاعنة تقدمت بطلب جديد في تقرير طعنها لم يصدر بشأنه قضاء بمحكمة أول درجة - وهو طلب فسخ العقد الأمر الذي يتعين معه عدم قبول - الطعن بالنسبة لهذا الطلب.
وحيث إنه عن طلب التعويض الوارد ضمن طلبات المدعية الختامية ومذكرتها بجلسة 12/ 4/ 1987 فإن مفاد نص المادة 193 من قانون المرافعات المدنية والتجارية أنه إذا أغفلت المحكمة في بعض الطلبات جاز لصاحب الشأن أن يعلن خصمه بحصيفة للحضور أمامها لنظر هذا الطلب والحكم فيه، ومؤدى ذلك أن السبيل إلى الفصل في الطلب الذي أغفلته المحكمة هو الرجوع إلى نفس المحكمة لنظره والحكم فيه، فلا يجوز الطعن في الحكم بسبب إغفاله الفصل في ذلك الطلب، فالطعن لا يقبل إلا في الطلبات التي فصل فيها الحكم المطعون فيه صراحة أو ضمناً، وأن الطعن لا ينقل إلى محكمة الطعن إلا ما تكون محكمة أول درجة قد فصلت فيه ورفع عنه الطعن، فإذا كان الثابت أن طلب التعويض الذي تضمنته مذكرة الطعن بجلسة 12/ 4/ 1987 ضمن طلباته الختامية. في الدعوى - لم تفصل فيه المحكمة ولم يتعرض له لا في أسبابها ولا في منطوقها، فإن الطعن في الحكم بالنسبة لهذا الطلب يكون غير مقبول.
وحيث إنه يبين للمحكمة من الأوراق أن مسودة الحكم المطعون فيه وكذلك منطوق الحكم على رول رئيس الدائرة، موقعة من عضوين فقط من أعضاء الدائرة الثلاثة أمر الذي يترتب عليه بطلان الحكم وفقاً لنص المادة 175 من قانون المرافعات المدنية والتجارية - والبطلان لهذا السبب - هو بطلان متعلق بالنظام العام - وللمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها، ومن ثم يكون الحكم باطلاً واجب الإلغاء.
وحيث إن الدعوى صالحة للفصل فيها الأمر الذي يكون معه للمحكمة التصدي لموضوعها والفصل في الطلبات التي فصل فيها الحكم المطعون فيه صراحة أو ضمناً ورفع عنه الطعن وهي الطلبات الخاصة باسترداد الطاعنة لغرامة التأخير وعدم أحقية الجهة الإدارية في توقيعها، وتسليم الحاويات المملوكة للشركة الطاعنة والموجودة بموقع العملية موضوع التعاقد والتي تحفظت عليها المطعون ضدها أو دفعت قيمتها بواقع ثلاثون ألف جنيه.
وحيث إنه بالنسبة لغرامة التأخير التي خصمت من مستحقات الطاعنة ومقدارها 118200 جنيه فإنه وفقاً لنص المادة 81 من اللائحة التنفيذية لقانون المناقصات والمزايدات رقم 9 لسنة 1983، والتي تسري أحكامها على العقد موضوع الطعن، بنص المادة الثالثة عشر من العقد يلتزم المقاول بإنهاء الأعمال موضوع التعاقد بحيث تكون صالحة تماماً للتسليم المؤقت في المواعيد المحددة. فإذا تأخر جاز للسلطة المختصة بالاعتماد إذا اقتضت المصلحة العامة إعطائه مهلة إضافية لإتمام التنفيذ على أن توقع عليه غرامة عن المدة التي يتأخر فيا إنهاء العمل بعد الميعاد المحدد إلى أن يتم التسليم المؤقت ولا يدخل في حساب مدة التأخير مدد التوقف التي تثبت لجهة الإدارة نشوئها عن أسباب قهرية، وتحسب الغرامة من قيمة ختامي العملية جميعها إذا رأت جهة الإدارة أن الجزء المتأخر يمنع الانتفاع بما تم من العمل بطريق مباشر أو غير مباشر على الوجه الأكمل في المواعيد المحددة، أما إذا رأت جهة الإدارة أن الجزء المتأخر لا يسبب شيئاً من ذلك فيكون حساب الغرامة بالنسب والأوضاع السابقة من قيمة الأعمال المتأخرة فقط - وتوقع الغرامة بمجرد حصول التأخير ولو لم يثبت عليه أي ضرر دون حاجة إلى أي تنبيه أو إنذار.
ومن حيث إنه وفقاً للفقرة الثانية من البند الثالث من العقد، يلتزم الطرف الثاني (الشركة الطاعنة) بتسليم العملية موضوع التعاقد للطرف الأول كاملة - توريد وتركيب وتدريب خلال سبعة شهور من استلام الموقع.
كما ينص البند "تاسعاً" من العقد على أن الطرف الأول يلتزم "بتوصيل مواسير المياه والصرف الصحي وكابلات الكهرباء حتى مواقع العنابر بدون أية موجات كهربائية على أن يتم التوصيل بالقرب من مداخل غرف التشغيل - على أن يتم توصيل المياه للموقع قبل قيام الطرف الثاني بالتنفيذ - كما ينص البند الحادي عشر على التزام الشركة، بتدريب من يلتزم وذلك أثناء التركيب بالموقع بالإضافة إلى التزامه بتكليف أحد العاملين الفنيين بالشركة يكون على دراية تامة بأصول التشغيل والصيانة بالبقاء في الموقع لتدريب من يلتزم وذلك لمدة شهرين بمصاريف على حساب الطرف الثاني من حيث الإقامة والإعانة.
ومن حيث إن الثابت من محضر تسليم الموقع أن الشركة تسلمت الموقع بتاريخ 12/ 7/ 1984 وهو الميعاد الذي يبدأ منه حساب مدة التنفيذ وفقاً لنص البند الثالث من العقد كما تم تسليم الأعمال تسليماً مؤقتاً بموجب محضر التسليم الابتدائي المؤرخ 16/ 10/ 1985، مما يعني أن هناك تأخير في تسليم الأعمال عن الميعاد المحدد في العقد مدته ثمانية شهور - حتى تاريخ التسليم الابتدائي والذي يتخذ أساساً لحساب غرامة التأخر وفقاً للمادة 81 من اللائحة التنفيذية لقانون المناقصات السابق ذكرها.
وحيث إنه عن أسباب التأخير، فإن الثابت من الأوراق أن التأخير في تسليم الأعمال موضوع العقد حتى 16/ 10/ 1985 تاريخ التسليم الابتدائي، يرجع إلى جهة الإدارة، وليس إلى المتعاقد وذلك على النحو التالي:
1 - إن جهة الإدارة أصدرت أمر التشغيل بتاريخ 21/ 6/ 1984، ثم عادت وأجرت تعديلات عليه في تاريخ لاحق، وبعد توقيع المسئول الفني على ذلك التعديلات والذي تم بعد 9/ 8/ 1984 (مستند رقم 4 من حافظة مستندات الطاعن أمام محكمة القضاء الإداري بجلسة 9/ 2/ 1986).
2 - إن الثابت من خطاب الشركة إلى المحافظة المؤرخ 4/ 11/ 1984 أنها لم تتسلم حتى هذا التاريخ (تاريخ الخطاب) خريطة الموقع العام أو تحديد موقع العنابر حتى يتسنى للشركة العمل وأشارت الشركة في خطابها أنها على أتم استعداد للبدء فوراً في الأعمال المدنية بمجرد تسليمها خريطة الموقع، وتأشير على هذا الخطاب ما يفيد استلام مندوب الشركة في 4/ 11/ 1984 خريطة الموقع موضحاً عليها ميول العنابر وأبعادها من السور ومواقع تغذية المياه والكهرباء والصرف بجوار غرفة الماكينات (مستند رقم 6 من حافظة المستندات المشار إليها).
3 - إن الثابت من محضر معاينة سير العمل بالموقع المحرر بواسطة اللجنة الفنية المختصة التابعة للمحافظة، والمؤرخ 16/ 5/ 1985، أنه حتى تاريخه لم يتم تغذية الموقع بالكهرباء - حيث أشارت اللجنة في محضرها إلى أنه تم الاتفاق من مندوبي مؤسسة الكهرباء على إمداد الشركة بكابلات تغذية كهرباء من الخط العمومي لزوم ماكينات التركيب للمعدات - وتركيب المحولات والماكينات (المولدات) وبالنسبة للمحول يكون بعد تجهيز الطريق أمام غرفة المحول بثلاثة أيام. وبالنسبة للمولدات - أثبتت اللجنة بالمحضر أن مؤسسة الكهرباء لم تبت في العطاءات المقدمة لها لتوريد وتركيب ماكينات توليد الكهرباء للمحطة - وتركيب فوارغ الكابلات أمام العنابر مع تقاطع الطريق.
وعن شبكة المياه أثبتت اللجنة أنه يجب اتخاذ إجراء حاسم في تنفيذ هذه العملية بإسنادها إلى مقاول ملتزم وذلك عن طريق الممارسة أو الأمر المباشر.
وبالنسبة لأعمال تركيب العنابر - موضوع العقد - فقد أثبتت اللجنة أن الشركة تعهدت في البدء في التركيبات بالنسبة للعنابر بعد توفير الكهرباء والمياه بجوار موقع العنابر - وأن مندوب الشركة أخطر اللجنة بأن موعد وصول فرقة التركيب الأجانب في حدود ثلاثة أيام بعد الإمداد بكابلات الكهرباء والتي اتفق عليها في المحضر مع مندوب الكهرباء يوم 16/ 5/ 1985 وانتهت اللجنة إلى أن موعد التسليم الابتدائي للعنابر والمعدات في النصف الثاني من يوليو وهو موعد الاستلام المثالي في ظروف درجات الحرارة العالية والرطوبة في أسيوط وأن أي تأخير في التغذية للكهرباء أو المياه يضاف إلى مدة التنفيذ.
ومن ذلك يكون ثابتاً أنه حتى تاريخ المحضر المشار إليه في 16/ 5/ 1985 لم يكن قد تم توصيل المياه والكهرباء لموقع العمل وفقاً للعقد واقترحت اللجنة في ضوء ما لمسته من ظروف العمل أن يكون ميعاد الاستلام الابتدائي في النصف الثاني من شهر يوليو سنة 1985 على أن يضاف أي تأخير في تغذية الموقع بالكهرباء أو المياه إلى مدة التنفيذ.
4 - ثابت من محضر إثبات الحالة - المحرر به الشكوى رقم 984 لسنة 1985 إداري أبنوب من الشركة المتعاقدة أنه حتى تاريخه في 13/ 8/ 1985 لم يتم توصيل المياه والكهرباء بموقع العملية.
ومن حيث إن الثابت مما تقدم ومن البند التاسع من العقد أنه يجب تغذية الموقع لإعمال موضوع العقد بالمياه والكهرباء قبل البدء بالتنفيذ، كما أنه لا يكمن البدء في تنفيذ أعمال تركيب المعدات بدون وجود مياه وكهرباء في الموقع - والتي تلتزم بهما الجهة الإدارية المتعاقدة بنص البند التاسع من العقد وهو ما أشارت إليه لجنة متابعة سير العمل بمحطة أمهات عرب العوامر - وهي العملية موضوع العقد - في البند الخاص بأعمال تركيب العنابر - من تعهد الشركة الطاعنة - بالبدء في التركيبات بالنسبة للعنابر بعد توفير الكهرباء والمياه بجوار موقع العنابر وأن أي تأخير في التغذية بالكهرباء والمياه يضاف إلى مدة التنفيذ.
ومن حيث إن الثابت من محضر إثبات الحالة المحرر به المحضر الإداري رقم 984 لسنة 1985 في 13/ 8/ 1985 مركز أبنوب والذي لم تعترض عليه الجهة الإداري أنه لم يتم تغذية الموقع بالمياه أو الكهرباء حتى هذا التاريخ وكانت اللجنة الفنية لمتابعة سير العمل - السابق ذكرها - قد رأت في محضرها الانتهاء من التنفيذ - والتسليم الابتدائي للعملية في النصف الثاني من شهر يوليو بشرط تغذية الموقع بالمياه والكهرباء - أي أنها قدرت شهرين ونصف لإنجاز الأعمال في حالة توافر بالمياه والكهرباء وأن أي تأخير في التغذية يضاف إلى مدة التنفيذ - فإذا أضيفت إلى المدة التي قدرتها اللجنة الفنية المختصة بمتابعة سير الأعمال مدة التأخير في تغذية الموقع بالمياه والكهرباء وهي حوالي ثلاثة أشهر من 16/ 5/ 1985 حتى 13/ 8/ 1985 - مدة التأخير في تغذية الموقع بالمياه والكهرباء - هو القدر المتبقي منه بالنسبة للتأخير في ذلك حتى تاريخ محضر إثبات الحالة - فإن مدة التنفيذ وفقاً لقرار اللجنة الفنية المختصة تمتد حتى آخر شهر أكتوبر سنة 1985 على أقل تقدير وخاصة أن جهة الإدارة الطرف الآخر في العقد لم تقدم ما يثبت أنها قامت بتنفيذ التزاماتها بتغذية الموقع بالمياه والكهرباء حسب العقد وتقرير لجنة متابعة سير العمل، في تاريخ معين يبدأ منه حساب ميعاد التسليم أو تنكر ما ادعته الطاعنة من التأخير في هذا الخصوص ويثبت من محضر إثبات الحالة على النحو المتقدم بيانه.
وحيث إنه في ضوء ما تقدم فإن الشركة إذ قامت بتسليم الموقع تسليماً ابتدائياً في 16/ 10/ 1985 فإنه لا يكون ثمة تأخير في التسليم يمكن نسبته إلى الشركة المتعاقدة وأن امتداد ميعاد التنفيذ كان بسبب الجهة الإدارية وتأخرها في تنفيذ التزامها بتوصيل المياه والكهرباء لموقع العمل والذي بدونهما لا يمكن استكمال الأعمال وتنفيذ الشركة لالتزاماتها. وتنفيذ العملية موضوع العقد كاملة توريد وتركيب وتدريب وخاصة ما تعلق منها بتركيب المعدات والتي تم توريدها وفقاً للعقد ومن ثم فلا يكون هناك محل لتوقيع أي غرامة تأخير على الشركة الطاعنة لتخلف مناط توقيع تلك الغرامة وفقاً للعقد ولقانون المناقصات والمزايدات رقم 9 لسنة 1983 ولائحة التنفيذية، وإذ قامت الجهة الإدارية المتعاقدة مع الشركة الطاعنة بتوقيع غرامة تأخير على الشركة فإنها تكون قد خالفت القانون المشار إليه وأحكام العقد الخاص بالعملية المتعاقد عليها مما يتعين معه الحكم بأحقية الشركة الطاعنة في استرداد غرامة التأخير الموقعة عليها - بهذه الصفة - من الجهة الإدارية المطعون ضدها.
ولا وجه لما ذهبت إليه جهة الإدارة، واستند عليه الحكم المطعون فيه، من أن درجة الحرارة المطلوبة أثناء التشغيل لم تتوافر طوال فترة الصيف حيث لم تقل الحرارة عن 34 درجة على النحو الثابت من كتاب مدير عام المشروع المؤرخ 5/ 11/ 1986 لمدير إدارة العقود والمشتريات بالمحافظة ذلك أن مناط استحقاق غرامة التأخير وفقاً لنص المادة 81 من لائحة المناقصات هو التأخير في تسليم المنشآت والعملية التعاقد عليها عن الميعاد المحدد في العقد، إلى أن يتم التسليم المؤقت طبقاً للمواصفات وهو الإلزام الأساسي الذي تحسب على أساسه غرامة التأخير - وإذ كان الثابت من محضر تسليم العملية المؤقت الابتدائية المؤرخ 16/ 10/ 1985 أن العملية تمت وفقاً للمواصفات ما عدا بعض الملاحظات البسيطة وأن اللجنة استدركتها - أما التزام الشركة الطاعنة في العقد بتوفير درجة حرارة معينة فلا أثر له على عملية التسليم الابتدائية أو غرامة التأخير، وإنما هو إلزام يتعلق بضمان التشغيل وفقاً لشروط العقد ويحكمه التسليم النهائي للعملية ويضمن ذلك التأمين النهائي الذي يقدمه المقاول لضمان تنفيذ العقد (م 20 من القانون رقم 9 لسنة 1983) والذي يجب الاحتفاظ به بالمحكمة وفقاً لنص المادة 71 من اللائحة التنفيذية لقانون المناقصات - المشار إليه - إلى أن يتم تنفيذ العقد بصفة نهائية وفقاً للشروط بانقضاء فترة الضمان وخاصة تلك التي لا يمكن التثبت منها إلا في الفترة من تاريخ التسليم المؤقت وحتى تاريخ التسليم النهائي، ومن ثم فمجال توقيع غرامة التأخير، هو التأخير في التسليم في الميعاد لأسباب ترجع للمقاول.
وحيث إنه عن طلب رد الحاويات المملوكة للشركة والموجودة بموقع العملية موضوع العقد المؤرخ 21/ 6/ 1984 فإن الثابت من المحضر المؤرخ 15/ 5/ 1985 استلام اللجنة الفنية ومندوبي مشروع تنمية الثروة الداجنة بمحافظة أسيوط لعدد ست حاويات تحتوي على 26 (ستة وعشرون صندوقاً).. ولما كانت تلك الحاويات ملك للشركة، وضمن معداتها بالموقع - حيث لم يتم تفريغ الصناديق منها وقت وصولها - فإنه لا يحق للجهة الإدارية احتجازها أو الاحتفاظ بها دون سند أو مبرر قانوني وخاصة أن الجهة الإدارية لم تقدم في دفاعها سواء في الدعوى أو في الطعن سندها في احتجازها تلك الحاويات من العقد أو القانون كما أنه ليس صحيحاً في القانون ما ورد في الحكم المطعون فيه كسند لرفض طلب الشركة استرداد تلك الحاويات، أن ذلك حق لها وفقاً لنص المادتين 28 و29 من قانون المناقصات والمزايدات رقم 9 لسنة 1983، لأن المادتين المشار إليهما أجازتا لجهة الإدارة في حالة إخلال المتعاقد بأي شرط من شروط العقد الحق في فسخ العقد أو تنفيذه على حسابه وإنه في حالة الفسخ أو التنفيذ على حساب المتعاقد يكون لجهة الإدارة مصادرة التأمين النهائي والحصول على جميع ما يستحقه من غرامات مما يكون مستحقاً للمتعاقد لديها.
كما أن ما ورد في المادة 82 ب من اللائحة التنفيذية للائحة المناقصات والمزايدات من أن لجهة الإدارة الحق في احتجاز كل أو بعض ما يوجد في محل العمل من منشآت ومبان وآلات وأدوات ومواد وخلافه وحقها في الاحتفاظ بها حتى بعد انتهاء العمل ضماناً لحقوقها - فإن ذلك مقرر لجهة الإدارة في حالة سحب العمل من المقاول على حسابه كنص البند (ب) من المادة 82 من اللائحة - وهو ما لم يحدث بالنسبة للعملية موضوع العقد محل هذا الطعن قلم يتم فسخ العقد أو سحب العمل من الشركة الطاعنة مما لا يكون هناك محل لتطبيق حكم المادة 82/ ب من اللائحة، ومن جهة أخرى فإن المادة 84 من اللائحة نصت على أنه في حالة سحب العمل كله أو بعضه من المقاول، يحرر كشف بالأعمال التي تمت وبالآلات والأدوات التي استحضرت والمهمات التي تستعمل والتي يكون قد وردها المقاول بمكان العمل.. وأن جهة الإدارة غير ملزمة بأخذ شيء من هذه المهمات إلا بالقدر الذي يلزم لإتمام الأعمال فقط على شرط أن تكون صالحة للاستعمال.. فإن مناط تطبيق هذا الحكم أيضاً هو سحب العمل من المقاول وهو ما لم يتم في العملية موضوع الطعن وبذلك يكون احتجاز جهة الإدارة للحاويات التي نقلت المعدات الموردة لموقع العمل بغير سند من العقد أو القانون، الأمر الذي يتعين معه إلزام جهة الإدارة بردها إلى الشركة الطاعنة.
فلهذه الأسباب
حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلاً وفي الموضوع:
أولاً: بعدم قبول الطعن بالنسبة لطالبي فسخ العقد والتعويض.
ثانياً: بإلزام الجهة الإدارية المطعون ضدها برد المبلغ الذي خصم من مستحقات الشركة كغرامة تأخير ورد الحاويات المملوكة للشركة بموقع العمل.
ثالثاً: إلزام طرفي الخصومة بالمصاريف مناصفة.
