الطعن 319 لسنة 38 ق جلسة 11 /2/ 1974 مكتب فني 25 ج 1 ق 53 ص 327

جلسة 11 من فبراير سنة 1974

برياسة السيد المستشار نائب رئيس المحكمة محمود العمراوي وعضوية السادة المستشارين عبد العليم الدهشان ومصطفى سليم ومصطفى الفقي ومحمد صالح أبو راس.

--------------

(53)

الطعن رقم 319 لسنة 38 القضائية

 (1)دفوع. حكم.

الدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها في التظلم من أمر أداء. بيان الحكم المطعون فيه أن القضاء في التظلم كان على أساس أنه رفع بعد الميعاد. لا قصور.

 (2)أمر أداء. "قوة الأمر المقضي".

أمر الأداء النهائي. هو بمثابة حكم حاز قوة الأمر المقضي.

 (3)قوة الأمر المقضي. دعوى. الدفع بعدم التنفيذ. بيع.

أحقية البائع في اقتضاء باقي الثمن وحق المشتري في حبسه وجهان متقابلان لشيء واحد. القضاء بأحقية البائع لباقي الثمن. يندرج فيه حتماً عدم أحقية المشتري في حبسه.

-----------------

1 - إذ كان الحكم المطعون فيه - كما يؤخذ من مدوناته - لم يسكت عن بيان ما تم في دعوى التظلم من أمر الأداء - والتي دفع بحجية الحكم الصادر فيها - بل بين أن القضاء فيها كان على أساس من أن التظلم رفع بعد الميعاد. فإن النعي عليه بالقصور يكون في غير محله.

2 - أمر الأداء النهائي - بإلزام المشتري بباقي الثمن - هو بمثابة حكم حاز قوة الأمر المقضي مانع من العودة إلى مناقشة مسألة أحقية البائع لباقي الثمن الذي أصبح حال الأداء بأية دعوى تالية وبأدلة قانونية أو واقعية لم تسبق أثارتها قبل صيرورته انتهائياً أو أثيرت ولم تبحث فعلاً لعدم انفتاح بحثها.

3 - أحقية البائع لاقتضاء باقي ثمن المبيع وحق المشتري في حبسه وجهان متقابلان لشيء واحد والقضاء بأحقية البائع لباقي الثمن وبإلزام المشتري بأدائه يندرج فيه حتماً القضاء بأن المشتري لا يحق له أن يحبسه وتكون دعوى المشتري بأحقيته في حبسه خشية استحقاق المبيع كله أو بعضه للغير عودة لا تجوز إلى ذات النزاع الذي حاز القضاء السابق فيه قوة الأمر المقضي وإلا انقلب دفعه بعدم تنفيذ التزامه إلى دفع بعدم تنفيذ الحكم الصادر ضده.|

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن تتحصل في أن الطاعن أقام الدعوى رقم 1724 لسنة 1966 مدني كلي الجيزة على المطعون ضدهم طالباً الحكم على الأولين في مواجهة الثالثة بحقه في حبس باقي ثمن الأرض المبيعة له منهما لحين زوال الأسباب التي يخشى منها استحقاق الأرض المبيعة كلها أو جزء منها لوزارة الأوقاف المطعون ضدها الثالثة - دفعت المطعون ضدها الثانية الدعوى بعدم جواز نظرها لسابقة الفصل فيها في التظلم رقم 1196 لسنة 1966 مدني كلي الجيزة الذي رفع بعد الميعاد وأقيم على سند من القول بأحقية الطاعن في حبس الثمن لخشية استحقاق بعض المبيع وقضت المحكمة الابتدائية في 26 مارس سنة 1966 برفض هذا الدفع وبأحقية الطاعن في حبس باقي ثمن الأرض المبيعة لحين زوال الأسباب التي يخشى منها استحقاق المبيع كله أو بعضه وذلك في مواجهة المطعون ضدها الثالثة، فاستأنف المطعون ضدهما الأولى والثانية هذا الحكم بالاستئناف رقم 1109 لسنة 84 قضائية استئناف القاهرة طالبين إلغاءه وبتاريخ 11 إبريل سنة 1968 قضت المحكمة بإلغاء الحكم وبعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن وقد عرض على المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

وحيث إن حاصل سببي الطعن أن الحكم المطعون فيه قد أخطأ في تطبيق القانون وشابه القصور، وفي بيان ذلك يقول الطاعن أن الحكم أقام قضاءه على وحدة الموضوع والسبب في الدعويين رقمي 1196 لسنة 1966، 1724 لسنة 1966 مدني كلي الجيزة حين قضى بعدم جواز نظر الدعوى الأخيرة ولم يبين ما تم في الدعوى الأولى وهي تظلم في أمر الأداء الصادر بدفع باقي الثمن بل سكت عن ذلك مع أن الثابت أن المحكمة لم تنظر في موضوع التظلم بل قضت بعدم قبوله لرفعه بعد الميعاد، كما فات الحكم أن الدعويين مختلفتان موضوعاً وسبباً لأن حق المطالبة بباقي الثمن والحق في حبسه حقان متغايران بالرغم من وحدة محلهما وسببهما وإذ قضى الحكم بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها رغم هذا الاختلاف ورغم عدم تطرق الحكم الأول الصادر في التظلم من أمر الأداء إلى موضوع حق حبس باقي الثمن فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون وشابه القصور.

وحيث إن هذا النعي مردود في سببيه، ذلك أن الحكم المطعون فيه كما يؤخذ من مدوناته لم يسكت عن بيان ما تم في الدعوى الأولى أي دعوى التظلم من أمر الأداء بل بين أن القضاء فيها كان على أساس من أن التظلم رفع بعد الميعاد، وقد التزم الحكم المطعون فيه صحيح القانون حين اعتبر أمر الأداء النهائي - وهو بمثابة حكم حاز قوة الأمر المقضي - مانعاًًً لطرفيه من العودة إلى مناقشة مسألة أحقية البائعين لباقي الثمن الذي أصبح حال الأداء بأية دعوى تالية وبأدلة قانونية أو واقعية لم تسبق إثارتها قبل صيرورته انتهائياً أو أثيرت ولم تبحث فعلاً لعدم انفتاح بحثها ذلك أن أحقية البائعين لاقتضاء باقي ثمن المبيع وحق المشتري في حبسه وجهان متقابلان لشيء واحد، والقضاء بأحقية البائع لباقي الثمن وبإلزام المشتري بأدائه يندرج فيه حتماً القضاء بأن المشتري لا يحق له أن يحبسه، وتكون دعواه بأحقيته في حبسه خشية استحقاق الأرض المبيعة كلها أو بعضها لوزارة الأوقاف المطعون ضدها الثالثة عودة لا تجوز إلى ذات النزاع الذي حاز القضاء السابق فيه قوة الأمر المقضي وإلا انقلب دفعه بعدم تنفيذ التزامه إلى دفع بعدم تنفيذ الحكم الصادر ضده، لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد التزم هذا النظر فإن النعي عليه يكون في غير محله ويتعين رفض الطعن.

الطعن 201 لسنة 38 ق جلسة 5 /2/ 1974 مكتب فني 25 ج 1 ق 48 ص 285

جلسة 5 من فبراير سنة 1974

برياسة السيد المستشار عباس حلمي عبد الجواد وعضوية السادة المستشارين: عدلي بغدادي ومحمد طايل راشد وعثمان حسين عبد الله ومحمد توفيق المدني.

-----------------

(48)

الطعن رقم 201 لسنة 38 القضائية

 (1)حكم "الأحكام الجائز الطعن فيها". قوة الأمر المقضي.

فصل الحكم - الصادر في دفع بعدم القبول - فصلاً قاطعاً في الأساس الذي بنيت عليه الدعوى. جواز الطعن فيه استقلالاً. عدم استئنافه في الميعاد القانوني. أثره. م 378 مرافعات سابق.

 (2)حراسة "حراسة إدارية".

رفع الحراسة وفقاً للقانون رقم 150 لسنة 1964. ما يئول إلى الدولة تنفيذاً لأحكامه. نطاقه. الأموال الخاضعة للحراسة عند بدء العمل به.

 (3)حكم "حجية الحكم". قرار إداري. اختصاص. "الاختصاص الولائي".

التزام مدير الأموال التي آلت إلى الدولة باحترام الأحكام القضائية المحددة لنطاق الحراسة. حجيتها قبله.

قرار لجنة تحقيق الديون بإضافة أموال لم تكن خاضعة للحراسة إلى أصول ذمة من رفعت به عنه بالمخالفة لحكم قضائي نهائي . قرار معدوم. خضوعه لاختصاص المحاكم.

 (4)قوة الأمر المقضي. استئناف. حكم "تسبيب الحكم" نقض.

النعي على قضاء المحكمة الابتدائية متى حاز حكمها قوة الأمر المقضي. غير جائز. ليس لمحكمة الاستئناف أن تعرض لبحثه. ما يرد بأسباب حكمها بشأن هذا البحث. نافلة. متى كان الطعن على قضاء محكمة أول درجة ممتنعاً فلا تقبل إثارته أمام محكمة النقض.

 (5)دعوى. "الدفع بعدم سماع الدعوى". دفوع. "الدفع بعدم القبول".

الدفع المؤسس على أن الدائن لمن رفعت عنه الحراسة لا يجوز له رفع الدعوى بدينه ضد المدير العام لإدارة الأموال التي آلت إلى الدولة قبل اللجوء إلى هذا المدير لإصدار قرار بشأنه هو دفع بعدم القبول. م 142 مرافعات سابق.

(6) دعوى. "الدفع بعدم القبول". استئناف. "نطاق الاستئناف".

الدفع بعدم قبول الدعوى. قضاء المحكمة بقبوله تستنفد به ولايتها في موضوع الدعوى. لا يجوز لمحكمة الاستئناف عند إلغاء حكم محكمة أول درجة وقبول الدعوى، أن تعيدها إليها لنظر موضوعها.

 (7)استئناف "الطلب الجديد".

رد المستأنف على دفاع خصمه بما يؤكد طلبه. وسيلة دفاع. لا يعد طلباً جديداً يغير موضوع الدعوى أو الخصوم فيها.

 (8)فوائد. التزام.

سريان الفوائد من تاريخ المطالبة القضائية. شرطه. أن يكون محل الالتزام مبلغاً معلوم المقدار وقت رفع الدعوى. المقصود يكون محل الالتزام معلوم المقدار ألا يكون للقضاء سلطة في التقدير.

 (9)فوائد. وكالة "أجر الوكيل". محاماة. "أتعاب المحامي".

م 709 مدني. أتعاب المحامي المتفق عليها قبل تنفيذ الوكالة. أجر وكيل. خاضع لتقدير المحكمة. الفوائد تسري من تاريخ الحكم النهائي.

------------------

1 - إذا كان الحكم قد فصل فصلاً قاطعاً في أسبابه التي قام عليها والمرتبطة بمنطوقه ارتباطاً وثيقاً في جوهر النزاع بين طرفي الخصومة - قاضياً بعدم خضوع أتعاب المحاماة المطالب بها لتدابير الحراسة - فإنه يكون قد بت في جزء من الخصومة هو الأساس الذي بنيت عليه، ويكون الطعن فيه - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - جائزاً على استقلال عملاً بنص المادة 378 من قانون المرافعات السابق ولما كان الحارس العام لم يطعن في هذا الحكم بطريق الاستئناف في الميعاد القانوني فإنه يصبح نهائياً حائزاً قوة الأمر المقضي.

2 - إن ما يئول إلى الدولة تنفيذاً لأحكام القانون رقم 150 لسنة 1964 قاصراً على الأموال التي كانت خاضعة للحراسة في تاريخ بدء العمل به دون غيرها. إذ العبرة في تحديد تلك الأموال هي بالمراكز المستقرة في التاريخ المذكور وبنطاق الحراسة الذي تتحدد به مهمة مدير إدارة الأموال التي آلت إلى الدولة.

3 - لا يسوغ لمدير إدارة الأموال التي آلت إلى الدولة أن يضيف إلى تلك الأموال مالاً لم يكن خاضعاً للحراسة أصلاً أو مالاً كان قد قضى نهائياً باستبعاده من الخضوع لها - إذ يلتزم باحترام الأحكام التي حددت نطاق الحراسة وتكون هذه الأحكام حجة عليه بوصفه ممثلاً - قانوناً - للسلطة العامة التي آلت إليها الأموال وهي ذات السلطة التي كانت قد عينت الحارس العام وناطت به المحافظة على تلك الأموال تحقيقاً للمصلحة العامة التي اقتضت فرض الحراسة. وإذا كان ذلك فإن قرار لجنة تحقيق الديون الصادر بعد رفع الحراسة وأثناء نظر الاستئناف المرفوع عن الحكم الصادر في موضوع الدعوى بإضافة مبلغ الأتعاب المطالب به إلى الأصول التي آلت إلى الدولة بحكم القانون رقم 150 لسنة 1964 يكون قد اقتطع مالاً لم يكن خاضعاً للحراسة، فهو قرار ينطوي على مخالفة من جانب اللجنة التي أصدرته للحكم القضائي النهائي الذي كان قد قضى من قبل لعدم خضوع هذه الأتعاب لتدابير الحراسة مما يجعله اعتداء من جانب جهة إدارية على ولاية السلطة القضائية وإهدار لحجية حكم من أحكامها ومن ثم غضباً للسلطة (1) ينحدر إلى مستوى الفعل المادي المعدوم الأثر قانوناً، وبذلك يغدو مجرد عقبة مادية في سبيل استفادة ذوي الشأن من مراكزهم القانونية المشروعة وهو ما يخرجه من عداد القرارات الإدارية ويجرده من الحصانة لمقررة لها ويخضعه لاختصاص المحاكم صاحبة الولاية العامة بنظر كافة المنازعات إلا ما استثنى بنص خاص ومن ثم لا يدخل الطعن عليه في اختصاص القضاء الإداري.

4 - إذا كان حكم المحكمة الابتدائية قد حاز قوة الأمر المقضي، فإنه لا يجوز النعي على قضائه، إذ تحول قوة الأمر المقضي دون ذلك. ولا يغير من ذلك شيئاً أن أسباب الحكم المطعون فيه تناولت بحث ما قضى فيه مرة أخرى، إذ ما كان لمحكمة الاستئناف أن تعرض لبحثه. ومن ثم يكون كل ما ورد بهذه الأسباب بشأن هذا البحث نافلة. ومتى كان الطعن على قضاء محكمة أول درجة ممتنعاً بعد أن حاز قوة الأمر المقضي فلا تقبل إثارته أمام محكمة النقض.

5 - الدفع المؤسس على أنه لا يجوز لدائن الشخص الذي رفعت الحراسة عن أمواله وآلت إلى الدولة بحكم القانون رقم 150 لسنة 1964 أن يقيم دعوى ضد المدير العام لإدارة الأموال التي آلت إلى الدولة طالباً إلزامه بأداء دينه، قبل أن يتقدم بهذا الدين إلى المدير العام المذكور ليصدر قراراً بشأنه، هو - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - دفع بعدم سماع الدعوى لرفعها قبل اتخاذ إجراء معين استلزمه القانون هو اللجوء إلى المدير العام، ومن ثم فهو في حقيقته دفع بعدم القبول مما نصت عليه المادة 142 من قانون المرافعات السابق إذ العبرة بحقيقة الدفع ومرماه لا بالتسمية التي يطلقها عليه الخصوم.

6 - من المقرر - على ما جرى به قضاء هذه المحكمة (2) - أن محكمة أول درجة تستنفد عند الحكم بعدم قبول الدعوى ولايتها. ويطرح الاستئناف المقام عن هذا الحكم بالدعوى برمتها أمام محكمة الاستئناف. فإذا ألغت هذه المحكمة ذلك الحكم وقبلت الدعوى فإنه لا يجوز لها أن تعيدها إلى محكمة الدرجة الأولى بل عليها أن تفصل في موضوعها دون أن يعد ذلك من جانبها تصدياً.

7  - لما كان المطعون ضده قد رد على دفاع خصمه أمام محكمة الاستئناف بأن المبلغ المرفوع به الدعوى هو أتعاب محاماة لم تشملها الحراسة ومن ثم لا تندرج ضمن الأموال التي تئول إلى الدولة بحكم القانون رقم 150 لسنة 1964، ورتب على ذلك التمسك بطلب المبلغ المرفوعة به الدعوى مع عدم إضافته إلى أصول ذمته التي آلت إلى الدولة بحكم القانون، فإن ما أبداه المطعون ضده بهذا الشأن لا يعدو أن يكون وسيلة دفاع يؤكد بها طلبه ويرد بها على دفاع خصمه ولا يعد طلباً جديداً يتغير به موضوع الدعوى أو الخصوم فيها.

8  - مفاد نص المادة 226 من القانون المدني أن لا تسري الفوائد من تاريخ المطالبة القضائية إلا عن المبالغ التي تكون معلومة المقدار وقت رفع الدعوى، والمقصود بكون محل الالتزام معلوم المقدار هو - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة (3) أن يكون تحديد مقداره قائماً على أسس ثابتة لا يكون معها للقضاء سلطة في التقدير.

9 - لما كانت المادة 709 من القانون المدني تنص في فقرتها الثانية على أنه "إذا اتفق على أجر للوكالة كان هذا الأجر خاضعاً لتقدير القاضي إلا إذا دفع طوعاً بعد تنفيذ الوكالة". وكان المبلغ الذي طلب به المطعون ضده هو أتعاب محاماة متفق عليها قبل تنفيذ الوكالة فهو أجر وكيل يخضع لتقدير المحكمة عملاً بالمادة - المذكورة. ومن ثم لا يكون معلوم المقدار وقت الطلب فلا تستحق عنه الفوائد من تاريخ المطالبة القضائية بل من تاريخ الحكم النهائي.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الوقائع على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن تتحصل في أن المطعون ضده الأول أقام الدعوى رقم 5640 سنة 1963 مدني كلي القاهرة على الحارس العام على أموال الخاضعين للأمر رقم 138 لسنة 1961 طالباً إلزامه بصفته ممثلاً لورثة....... بأن يدفع له من أموالهم مبلغ 6000 جنيه وقال بياناً لدعواه أنه اتفق مع الورثة المذكورين بعقد مؤرخ في 2/ 4/ 1958 على أن يقوم بوصفه محامياً بالإجراءات القانونية والإدارية اللازمة لتسلم تركة مورثهم مقابل أتعاب قدره 13000 جنيه، وإذ أنجز مهمته وقبض من الأتعاب مبلغ 700 جنيه ووضعت أموال بعض الورثة تحت الحراسة، فقد تقدم إلى الحارس العام بطلب أداء المبلغ الباقي له ولما لم يجبه إلى طلبه أقام دعواه، وأدخل فيها السيدات...... بنات المورث المذكور (المطعون ضدهم من الخامسة إلى الثامنة) اللاتي لم يخضعن للحراسة طالباً إلزامهن بدفع 2400 جنيه كما عدل طلباته إلى إلزام الحارس العام على أموال الورثة.... المطعون ضدهم من الثاني إلى الرابع بأن يدفع له 3600 جنيه بواقع 1200 جنيه بالنسبة لكل منهم والفوائد القانونية من تاريخ المطالبة القضائية. دفع الحارس العام بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذي صفة استناداً إلى أن رافعها (المطعون ضده الأول) قد خضعت أمواله للحراسة بمقتضى الأمر رقم 140 لسنة 1961 وفي 19/ 1/ 1964 قضت المحكمة برفض الدفع بعدم القبول تأسيساً على أن المادة 2 من الأمر رقم 138 لسنة 1961 استثنت من نطاق الحراسة الأموال التي يحصل عليها الخاضعون لها نتيجة مزاولتهم المهن الحرة التي يشتغلون بها وإذ صدر القانون رقم 150 لسنة 1964 بإنهاء الحراسة وأيلولة الأموال التي كانت خاضعة لها إلى الدولة فقد وجه المطعون ضده الأول دعواه إلى مدير إدارة الأموال التي آلت إلى الدولة (الطاعن الأول) وإلى رئيس مجلس الوزراء ووزير الخزانة (الطاعنين الثاني والثالث) كما وجهها إلى المطعون ضدهم الثاني والثالث والرابع دفع الطاعن الأول بعدم اختصاص المحكمة بنظر الدعوى لأن الفصل في المنازعات الخاصة بالديون التي كانت على الخاضع للحراسة منوط بمدير إدارة الأموال التي آلت إلى الدولة وبتاريخ 9/ 5/ 1965 حكمت المحكمة بقبول هذا الدفع بالنسبة إلى الطاعن الأول والمطعون ضدهم من الثاني إلى الرابع وألزمت كلاً من المطعون ضدهم من الخامسة إلى الثامنة بمبلغ 600 جنيه والفوائد بواقع 4% من تاريخ المطالبة القضائية. استأنف المطعون ضده الأول هذا الحكم أمام محكمة استئناف القاهرة وقيد استئنافه برقم 1259 سنة 82 ق. وحكمت هذه المحكمة في 8/ 6/ 1967 بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من عدم اختصاص المحكمة وقضت باختصاصها بنظر الدعوى وحددت جلسة لنظر الموضوع أمامها. وبتاريخ 15/ 2/ 1968 حكمت المحكمة بإلزام الطاعن الأول - في مواجهة باقي الطاعنين بأن يدفع للمطعون ضده الأول - خصماً مما آل إلى الدولة من أموال المطعون ضدهم الثاني والثالث والرابع - مبلغ 3200 جنيه مثالثة بينهم والفوائد القانونية بوقع 4% من تاريخ المطالبة القضائية إلى السداد. طعن الطاعنون في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن. وبالجلسة المحددة لنظره التزمت النيابة رأيها.

وحيث إن الطعن بني على ثلاثة أسباب ينعى الطاعنون بالوجه الثاني من السبب الثاني منها على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون ويقولون في بيان ذلك أن الحكم خالف قواعد الاختصاص المتعلقة بالولاية والتي تخول القضاء الإداري دون غيره ولاية الفصل في الطعون في القرارات الإدارية وذلك أن تعرض الحكم لقرار لجنة تحقيق الديون الصادر في 21/ 1/ 1967 بإضافة المبلغ موضوع هذه الدعوى إلى أصول ذمة المطعون ضده الأول التي آلت إلى الدولة بعد رفع الحراسة عن أموالهم، وهو قرار إداري صدر بمقتضى الفقرة الرابعة من المادة الأولى من القرار الجمهوري رقم 1876 لسنة 1964 الصادر بالاستناد إلى القانون رقم 150 لسنة 1964. وإذ قضى الحكم المطعون فيه بأحقية المطعون ضده الأول في صرف ذلك المبلغ بالمخالفة للقرار الإداري المذكور فإنه يكون قد قضى ضمناً بإلغاء هذا القرار فخالف بذلك توزيع الاختصاص بين جهتي القضاء العادي والإداري وفي ذلك ما يعيب الحكم المطعون فيه بمخالفة القانون.

وحيث إن هذا النعي غير سديد ذلك أنه لما كان الثابت من مطالعة أوراق الطعن أن المطعون ضده الأول أقام دعواه على الحارس العام على أموال المطعون ضدهم من الثاني إلى الثامنة طالباً إلزامه بأداء باقي أتعاب المحاماة المستحقة له في ذمتهم فدفع الحارس العام بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذي صفة تأسيساً على أن المطعون ضده الأول قد خضع لأحكام الأمر رقم 140 لسنة 1961 فوضعت أمواله تحت الحراسة وأصبح الحارس العام هو صاحب الصفة وحده في رفع الدعاوى المتعلقة به وبتاريخ 19/ 1/ 1964 رفضت المحكمة الابتدائية هذا الدفع وأسست قضاءها على قولها أن الأمر رقم 138 لسنة 1961 قد نص في مادته الثانية فقرة 2 على أنه استثناء من أحكام المادة الأولى التي قضت بفرض الحراسة على أموال وممتلكات الأشخاص الواردة أسماؤهم بالكشف المرافق يجوز للأشخاص الخاضعين لهذا الأمر الاستمرار في مزاولة المهن الحرة التي يشتغلون بها ولا تسري بالنسبة للأعمال التي يزاولونها في هذا الخصوص الأوامر والنواهي المنصوص عليها في الأمر رقم 4 لسنة 1956 ولا تخضع لتدابير الحراسة الأموال التي يحصلون عليها نتيجة مزاولتهم المهن سالفة الذكر. ونصت الفقرة الأخيرة من المادة 2 من الأمر رقم 138 لسنة 1961 على أن المهن الحرة المشار إليها في الفقرة 2 تحدد بقرار من نائب رئيس الجمهورية وقد صدر قرار نائب رئيس الجمهورية رقم 5 لسنة 1961 الذي نص على أن هذا المهن هي مهنة المحامي والطبيب والمهندس والمحاسب والخبير، ويبين من ذلك أن أصحاب المهن الحرة المذكورين قد أجيز لهم الاستمرار في مزاولة المهن الحرة التي يشتغلون بها، كما قضى الأمر بأن لا تخضع لتدابير الحراسة الأتعاب التي يحصل عليه أصحاب المهن الحرة المذكورون نتيجة مزاولتهم المهن السالفة الذكر ومن ثم كانت أتعاب المحامي من مزاولة مهنته لا شأن للحراسة بها وله مباشرة الدعوى متى قامت على المطالبة بأتعابه، إذ العبرة هي بطبيعة المال الذي يطالب به، وما دام مصدره هو مزاولة المهنة الحرة التي استثناها المشرع من نطاق الحراسة فمن ثم يحق للمحامي رفع الدعوى بالمطالبة بأتعابه عن ذلك النشاط لا فرق في ذلك بين الأتعاب المستحقة قبل فرض الحراسة أو بعدها ودون التفات لما قالته الحراسة من أن أعمال المهن المستثناة تنطبق فقط على الأعمال التي تمت بعد فرض الحراسة, وأن الأعمال التي تمت قبل فرض الحراسة ليس للمدعي أن يحصل أتعابه منها إذ هذا القول مردود بأن النص ورد دون تخصيص أو تقييد في هذا الشأن فهو لم يفرق بين الأتعاب المستحقة قبل أو بعد فرض الحراسة كما لا وجه لما تقول به الحراسة من أن المحامي وإن كان قد أجيز له الاستمرار في مزاولة مهنته والحضور عن موكليه للدفاع عنهم إلا أنه غير جائز له أن يرفع الدعوى عن نفسه، فذلك مردود بأن طبيعة الأشياء تقضي - طالما سمح له المشرع بممارسة مهنته بأن يجني ثمار علمه وأن حقه المقابل للخدمة التي يؤديها عن طريق مهنة وعمله فإذا نشأ له هذا الحق تنشأ له دعوى تحمي هذا الحق بطريق اللزوم فإذا كان الثابت من وقائع الدعوى أن المدعي يطالب بمقابل عمله في مهنة المحاماة وقد أباح له المشرع بمقتضى التشريعات المشار إليها بالاستمرار في مزاولة مهنته وكفل له الحقوق الناتجة عن هذا النشاط فإن ذلك يستلزم الاعتراف بالدعاوى التي تحمي هذه الحقوق" ومفاد ذلك أن جوهر النزاع الذي ثار بين طرفي الخصومة هو ما إذا كانت أتعاب المحاماة موضوع الدعوى قد دخلت ضمن الأموال التي فرضت عليها الحراسة نفاذاً للأمر رقم 140 لسنة 1961 أم أنها بقيت من الأموال الخاصة للمطعون ضده الأول طليقة من قيد الحراسة مما يجيز له استيفاءها ممن تجب له في ذمتهم وقد فصل الحكم على نحو ما تقدم في هذا النزاع فصلاً قاطعاً بما قضى به في أسبابه التي قام عليها والمرتبطة بمنطوقه ارتباطاً وثيقاً - من عدم خضوع الأتعاب المطالب بها لتدابير الحراسة وأحقية المطعون ضده الأول في المطالبة بها بنفسه تأسيساً على عدم وجود وجه للتفرقة بين الأتعاب المستحقة عن أعمال سابقة على الحراسة وأعمال تالية لها، وبذلك يكون الحكم قد بت في جزء من الخصومة هو الأساس الذي بنيت عليه، ويكون الطعن فيه وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة جائزاً على استقلال عملاً بنص الماد 378 من قانون المرافعات السابق ولما كان الحارس العام لم يطعن في ذلك الحكم بطريق الاستئناف في الميعاد القانوني فإنه يصبح نهائياً حائزاً قوة الأمر المقضي. وبذلك تكون قد تحددت أموال المطعون ضده الأول الخاضعة لتدابير الحراسة وتحددت المراكز القانونية بالنسبة إليه وإلى الحراسة العامة واستقر الأمر على خروج الأتعاب موضوع الدعوى من نطاق الحراسة وذلك بحكم نهائي غير مطعون فيه أمام هذه المحكمة وإذ كان القانون رقم 150 لسنة 1964 الذي صدر بعد ذلك يقضي برفع الحراسة وبأيلولة الأموال التي كانت خاضعة لها إلى الدولة، فإن ما يئول إلى الدولة تنفيذاً لأحكام ذلك القانون إنما يقتصر على الأموال التي كانت خاضعة للحراسة عند بدء العمل به دون الأموال التي لم تكن في ذلك التاريخ خاضعة للحراسة، إذ العبرة في تحديد الأموال التي تئول إلى الدولة وفقاً للقانون سالف الذكر هي بالمراكز المستقرة في التاريخ المذكور وبنطاق الحراسة الذي يقتصر على الحدود الآنف ذكرها والذي تحددت به مهمة مدير إدارة الأموال التي آلت إلى الدولة (الطاعن الأول) فلا يسوغ له أن يضيف إلى تلك الأموال مالاً لم يكن خاضعاً للحراسة أصلاً أو مالاً كان قد قضى نهائياً باستبعاده من الخضوع لها، إذ يلتزم المدير باحترام الأحكام التي حددت نطاق الحراسة وتكون هذه الأحكام حجة عليه وذلك بوصفه ممثلاً قانونياً للسلطة العامة التي آلت إليها الأموال، وهي ذات السلطة التي كانت قد عينت الحارس العام وناطت به المحافظة على تلك الأموال تحقيقاً للمصلحة العامة التي اقتضت فرض الحراسة، لما كان ذلك فإن قرار لجنة تحقيق الديون الصادر في 21/ 1/ 1967 بعد رفع الحراسة وأثناء نظر الاستئناف المرفوع عن الحكم الصادر في موضوع الدعوى بتاريخ 9/ 5/ 1965 - بإضافة مبلغ الأتعاب المطالب به إلى أصول ذمة المطعون ضده الأول التي آلت إلى الدولة بحكم القانون رقم 150 لسنة 1964 يكون بذلك قد اقتطع من أموال المطعون ضده المذكور مالاً لم يكن خاضعاً للحراسة فهو قرار ينطوي على مخالفة من جانب اللجنة التي أصدرته للحكم القضائي النهائي الصادر في 19/ 1/ 1964 مما يجعله اعتداء من جانب جهة إدارية على ولاية السلطة القضائية وإهدار لحجية حكم من أحكامها ومن ثم غضباً للسلطة ينحدر إلى مستوى الفعل المادي المعدوم الأثر قانوناً فيغدو بذلك مجرد عقبة مادية في سبيل استفادة ذوي الشأن من مراكزهم القانونية المشروعة، وهو ما يخرجه من عداد القرارات الإدارية ويجرده من الحصانة لمقررة لها ويخضعه لاختصاص المحاكم صاحبة الولاية العامة بنظر كافة المنازعات إلا ما استثنى بنص خاص ومن ثم لا يدخل الطعن عليه في اختصاص القضاء الإداري. لما كان ما تقدم فإن النعي على الحكم المطعون فيه بمخالفة القانون يكون على غير أساس.

وحيث إن الطاعنين ينعون بالوجه الأول من السبب الثالث على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون ذلك أنه اعتبر الحكم الصادر من المحكمة الابتدائية في 19/ 1/ 1964 حجة على الطاعن الأول مع أنه لم يكن طرفاً في الخصومة التي صدر ذلك الحكم فيها، كما أن الحكم المطعون فيه أطلق القول بأن أتعاب المحاماة المستحقة لمن فرضت الحراسة على أمواله لا تخضع لتدابير الحراسة سواء منها ما كان مستحقاً قبل فرضها أو بعد ذلك، في حين أن مؤدى نص المادة 20 من الأمر رقم 138 لسنة 1961 هو قصر الاستثناء من الخضوع للحراسة على الأتعاب التي تستحق نتيجة مزاولة أعمال المهنة بعد فرض الحراسة وفي ذلك ما يعيب الحكم بالخطأ في تطبيق القانون.

وحيث إن هذا النعي في شقه الأول مردود بما سبق الرد به على السبب السابق وهو في شقه الثاني غير مقبول ذلك أنه وقد انتهت هذه المحكمة وعلى ما سلف بيانه في الرد على السبب المذكور إلى أن الحكم الصادر من المحكمة الابتدائية في 19/ 1/ 1964 قد حاز قوة الأمر المقضي في شأن عدم خضوع المبلغ المرفوع به الدعوى للحراسة بوصفه أتعاب المحاماة استحقت قبل فرض الحراسة فإنه ما كان يجوز للطاعن النعي على قضاء ذلك الحكم إذ تحول قوة الأمر المقضي دون ذلك. ولا يغير من ذلك شيئاً أن أسباب الحكم المطعون فيه تناولت بحث هذا الأمر مرة أخرى إذ ما كان لمحكمة الاستئناف أن تعرض لبحثه، ومن ثم يكون كل ما ورد بهذه الأسباب بشأن هذا البحث نافلة. ومتى كان الطعن على قضاء محكمة أول درجة الصادر في 19/ 1/ 1964 ممتنعاً بعد أن حاز قوة الأمر المقضي فلا يقبل من الطاعن إثارته أمام محكمة النقض.

وحيث إن الطاعنين ينعون بالسبب الأول على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون ويقولون في بيان ذلك أنهم دفعوا أمام محكمة الدرجة الأولى بعدم اختصاص المحاكم بنظر الدعوى وقد قبلت المحكمة هذا الدفع غير أن محكمة الاستئناف ألغت ذلك الحكم وقضت برفض الدفع وباختصاصها ونظرت موضوع الدعوى وقضت فيه بالحكم المطعون فيه في حين كان يتعين عليها أن تعيد القضية إلى محكمة الدرجة الأولى ولا تفصل في موضوعها حتى لا تفوت على الخصوم إحدى درجتي التقاضي وإذا جانبت محكمة الاستئناف هذه القاعدة وتصدت لموضوع الدعوى وفصلت فيه لأول مرة فإن حكمها يكون مشوباً بمخالفة القانون ولا يغير من ذلك أن الطاعنين لم يتمسكوا أمامها بطلب إعادة القضية إلى محكمة الدرجة الأولى ذلك أن مبدأ التقاضي على درجتين هو من المبادئ الأساسية للنظام القضائي التي لا يجوز للمحكمة مخالفتها ولا يجوز للخصوم الاتفاق على خلافها.

وحيث إن هذا النعي مردود، وذلك أن الدفع الذي أثاره الطاعنون والمؤسس على أنه لا يجوز لدائن الشخص الذي رفعت الحراسة عن أموال وآلت إلى الدولة بحكم القانون رقم 150 لسنة 1964 أن يقيم دعوى ضد المدير العام لإدارة الأموال التي آلت إلى الدولة طالباً إلزامه بأداء دينه قبل أن يتقدم بهذا الدين إلى المدير العام المذكور ليصدر قراراً بشأنه، هو وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - دفع بعدم سماع الدعوى لرفعها قبل اتخاذ إجراء معين استلزمه القانون هو اللجوء إلى المدير العام، ومن ثم فهو في حقيقته دفع بعدم القبول مما نصت عليه المادة 142 من قانون المرافعات السابق، وإذ كانت العبرة بحقيقة الدفع ومرماه لا بالتسمية التي يطلقها عليه الخصوم، وكان من المقرر - على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن محكمة أول درجة تستنفد عند الحكم بقبول هذا الدفع ولايتها, ويطرح الاستئناف المقام عن هذا الحكم الدعوى برمتها أمام محكمة الاستئناف فإذا ألغت هذه المحكمة ذلك الحكم وقبلت الدعوى فإنه لا يجوز لها أن تعديها إلى محكمة الدرجة الأولى بل عليها أن تفصل في موضوعها دون أن يعد ذلك من جانبها تصدياً، فإن محكمة الاستئناف إذ التزمت هذا النظر وقضت في موضوع الدعوى بعد أن رفضت الدفع، لا تكون قد خالفت القانون، وبذلك يكون النعي على الحكم بهذا السبب غير صحيح.

وحيث إن الطاعنين ينعون بالوجه الأول من السبب الثاني على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وفي بيان ذلك يقولون أن محكمة الاستئناف قبلت طلبات جديدة بالمخالفة لحكم المادة 411 من قانون المرافعات (السابق) ذلك أن المطعون ضده الأول كان قد أقام دعواه على الحارس العام بوصفه نائباً عن المدينين طالباً الحكم بإلزامه بأن يدفع له المبلغ المرفوعة به الدعوى مما تحت يده من أموال المدينين غير أن المطعون ضده الأول أبدى أمام محكمة الاستئناف طالباً جديداً لم يسبق عرضه على محكمة أول درجة هو عدم إضافة ذلك المبلغ إلى أصول ذمته التي آلت إلى الدولة بحكم القانون رقم 150 لسنة 1964 وهو طلب يختلف من حيث الموضوع والخصوم والسبب عن الطلب الأصلي.

وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك أنه لما كان الثابت من الأوراق أن المطعون ضده الأول قد أقام دعواه على الحراسة بطلب المبلغ المبين بصحيفتها على أساس أنه أتعاب محاماة مستحقة له في ذمة موكليه ورثة......... الخاضعة أموالهم للحراسة، وحين رفعت الحراسة عن أموالهم وجه الدعوى إلى هؤلاء الورثة بأشخاصهم، وبعد أن صدر القانون رقم 150 لسنة 1964 بإنهاء الحراسات وأيلولة الأموال التي كانت خاضعة لها إلى الدولة عاد فوجه دعواه إلى إدارة الأموال التي آلت إلى الدولة، وكان الطاعن الأول قد رفع الدعوى أمام محكمة الاستئناف بأن أموال رفعها كانت قد وضعت تحت الحراسة ثم رفعت عنها الحراسة وآلت إلى الدولة وأنه قد صدر قرار من لجنة تحقيق الديون بإضافة الدين المطالب به إلى أصول ذمة المطعون ضده الأول التي آلت إلى الدولة، وكان هذا الأخير قد رد على دفاع خصمه أمام محكمة الاستئناف بأن المبلغ المرفوعة به الدعوى هو أتعاب محاماة لم تشملها الحراسة ومن ثم لا تندرج ضمن الأموال التي تؤول إلى الدولة بحكم القانون السالف ذكره، ورتب على ذلك التمسك بطلب المبلغ المرفوع به الدعوى مع عدم إضافته إلى أصول ذمته التي آلت إلى الدولة بحكم القانون، لما كان ذلك فإن ما أبداه المطعون ضده الأول بهذا الشأن لا يعدو أن يكون وسيلة دفاع يؤكد بها طلبه ويرد بها على دفاع خصمه ولا يعد طلباً جديداً يتغير به موضوع الدعوى والخصوم فيها ويكون النعي على الحكم بهذا الوجه على غير أساس.

وحيث إن حاصل الوجه الثاني من السبب الثالث أن الحكم المطعون فيه أخطأ في تطبيق القانون ذلك أنه احتسب الفوائد من تاريخ المطالبة القضائية على الرغم من أن المبلغ المطالب به في الدعوى هو أجر وكيل يخضع لتقدير القاضي عملاً بحكم المادة 709 من القانون المدني وقد مارست المحكمة سلطتها في تقدير الأجر المذكور مما يجعله مبلغاً غير معلوم المقدار وقت الطلب فلا يجوز الحكم بالفوائد عنه من تاريخ المطالبة القضائية إعمالاً بحكم المادة 226 من القانون المدني. وإذ خالف الحكم المطعون فيه ذلك فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه.

وحيث إن هذا النعي في محله. ذلك أن مفاد نص المادة 226 من القانون المدني أن لا تسري الفوائد من تاريخ المطالبة القضائية إلا على المبالغ التي تكون معلومة المقدار وقت رفع الدعوى والمقصود بكون محل الالتزام معلوم المقدار هو - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن يكون تحديد مقداره قائماً على أساس ثابتة لا يكون معها للقضاء سلطة في تقديره ولما كانت المادة 709 من القانون المدني تنص في فقرتها الثانية على أنه إذا اتفق على أجر للوكالة كان هذا الأجر خاضعاً لتقدير القاضي إلا إذا دفع طوعاً بعد تنفيذ الوكالة" وكان المبلغ الذي طالب به المطعون ضده الأول وهو أتعاب محاماة متفق عليها قبل تنفيذ الوكالة فهو أجر وكيل مما يخضع لتقدير المحكمة عملاً بالمادة المذكورة. ومن ثم لا يكون معلوم المقدار وقت الطلب فلا تستحق عنه الفوائد من تاريخ المطالبة القضائية بل من تاريخ الحكم النهائي وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى بالفوائد القانونية من تاريخ المطالبة القضائية رغم ما قرره من أن موضوع الدعوى هو أجر وكيل يخضع لتقدير القاضي - فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون بما يستوجب نقضه في هذا الخصوص.

وحيث إن الموضوع صالح للفصل فيه ولما تقدم يتعين تعديل الحكم المطعون فيه بجعل بدء سريان الفوائد القانونية المقضى بها للمطعون ضده الأول عن مبلغ 3200 جنيه من تاريخ الحكم الصادر في 15/ 2/ 1968.

لذلك

نقضت المحكمة الحكم المطعون فيه نقضاً جزئياً في خصوص ما قضى به من جعل بدء سريان الفوائد من تاريخ المطالبة القضائية ورفضت الطعن فيما عدا ذلك، وحكمت في موضوع الاستئناف رقم 1259 سنة 82 ق القاهرة في حدود ما نقض الحكم فيه بجعل بدء سريان الفوائد عن المبلغ المحكوم به من تاريخ الحكم النهائي الصادر في 15/ 2/ 1968 وبإلزام الطاعن الأول بالمصروفات المناسبة عن الفوائد المقضي بها - وألزمت المطعون ضده الأول بربع مصروفات الطعن والطاعنين بباقي مصروفاته وأمرت بالمقاصة في أتعاب المحاماة.

---

(1) أنظر نقض مدني 28/ 12/ 1967 سنة 18 ص 1925.

(2) نقض 9 مارس 1972 مجموعة المكتب الفني السنة 23 ص 3339.

(3) نقض 7 يناير 1970 مجموعة المكتب الفني السنة 21 ص 18.

نقض مدني 30/ 4/ 1970 مجموعة المكتب الفني لسنة 21 ص 767.

الطعن 156 لسنة 38 ق جلسة 31 /1/ 1974 مكتب فني 25 ج 1 ق 46 ص 272

جلسة 31 من يناير سنة 1974

برياسة السيد المستشار نائب رئيس المحكمة الدكتور حافظ هريدي وعضوية السادة المستشارين: علي صلاح الدين، أحمد صفاء الدين، عز الدين الحسيني، عبد العال حامد.

-------------------

(46)

الطعن رقم 156 لسنة 38 القضائية

 (1)ملكية. ارتفاق. محكمة الموضوع.

المناور التي تعلو قاعدتها عن قامة الإنسان المعتادة. عدم اشتراط أية مسافة لصحتها. م 821 مدني. تقدير محكمة الموضوع الارتفاع المطلوب بـ 180 سم. لا خطأ.

  (2)ملكية. ارتفاق. حكم. "ما يعد قصوراً". أموال. أموال عامة. تقادم.

رد الحكم على دفاع الطاعن - باكتساب حق المطل بالتقادم - بأنه غير مجد تأسيساً على أن الفتحات تطل على مال خصص للنفع العام "حديقة مدرسة". إغفاله عن مناقشة ما قال. الطاعن من أن عقاره لا يطل على المدرسة، وعدم بيانه أوجه التعارض بين استعمال حق المطل وبين الاستعمال الذي خصص له عقار المطعون عليه كمدرسة. قصور.

--------------------

1 - النص في المادة 821 من القانون المدني على أنه: "لا يشترط أية مسافة لفتح المناورة وهي التي تعلو قاعدتها عن قامة الإنسان المعتادة" دون تخصيص هذا المعيار بارتفاع معين - يدل على أن المشرع قد ترك لمحكمة الموضوع تقدير الارتفاع المطلوب وفقاً لذلك المعيار. وإذ كان الثابت بتقدير الخبير المنتدب أن العرف جرى على احتساب القامة المعتادة للإنسان بـ 180 سم، فإن الحكم المطعون فيه إذا قضى بإلزام الطاعن برفع قاعدة الفتحات - موضوع الدعوى - إلى العلو المشار إليه استناداً إلى ما جاء بتقرير الخبير، فإنه لا يكون قد أخطأ في تطبيق القانون.

2 - متى كان الحكم المطعون فيه بعد أن رد على دفاع الطاعن باكتساب حق المطل قبل إنشاء المدرسة الإعدادية بأنه غير مجد في النزاع استناداً إلى أن حق الارتفاق ينتهي بهلاك العقار المرتفق به - هلاكاً مادياً أو قانونياً - إلا أن يكون وجوده غير متعارض مع تخصيص العقار للنفع العام - خلص إلى أنه سواء صح ما يدعيه المستأنف - الطاعن - من أنه اكتسب حق المطل بالتقادم أو لم يصح فلا محل لمطالبته بتثبيت ملكية له على الأساس المذكور، إذا الثابت أن الفتحات تطل حالياً على مال خصص للنفع العام "حديقة لمدرسة كفر الشيخ الإعدادية" وكان هذا الذي قرره الحكم لا يكفي لمواجهة دفاع الطاعن، ذلك أنه فضلاً عن أنه لم يناقش قوله أن العقار المملوك له لا يطل مباشرة على المدرسة سالفة الذكر وإنما يفصله عنها من الناحية القبلية أرض فضاء وشارع بعرض عشرة أمتار - فإنه لم يبين أوجه التعارض بين استعمال حق المطل الذي يدعيه الطاعن وبين الاستعمال الذي خصص له عقار المطعون عليها كمدرسة إعدادية للبنين ومن ثم يكون معيباً بالقصور.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الوقائع على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن وزير التربية والتعليم ومحافظ كفر الشيخ (المطعون ضدهما) أقاما الدعوى رقم 143 سنة 1962 مدني كلي كفر الشيخ - وقالا بصحيفتها أن المدعى عليه (الطاعن) يملك منزلاً مجاوراً لمدرستي كفر الشيخ الإعدادية والثانوية للبنين وأحدث به عدة مطلات تطل على المدرستين دون أن يترك المسافة القانونية وطلبا الحكم بسدها - وأقام الطاعن بدوره الدعوى 149 سنة 1964 مدني كلي كفر الشيخ ضد المحافظة ووزارة التربية والتعليم قائلاً بأنه اشترى العقار المطل على حديقة المدرستين وبه فتحات بالناحية الشرقية بطول 80 سم وعرض 50 سم وارتفاع 165 سم بالطوابق الأربعة من العقار وفي كل طابق فتحتان - وكذلك ثماني فتحات بالناحية القبلية المطلة على حديقة المدرسة الإعدادية بطول متر وعرض متر وارتفاع متر بارتداد نصف متر - لما كانت هذه الفتحات موجودة بالعين منذ سنة 1927 فإنه يكون قد اكتسب حق الارتفاق بالتقادم وإذا كان المدعى عليهما قد نازعاه في ثبوت حقه فيها - فقد أقام دعواه للحكم بتثبيت ملكيته لتلك الفتحات ومنع تعرضهما له فيها وفي 2/ 6/ 1963 ندبت المحكمة خبيراً لمعاينة العقار المرتفق لبيان ما إذا كان به مطلات على العقارين الخلويين سواء كانت مواجهة أم منحرفة وفي الحالة الأخيرة بيان ما إذا كانت مواجهة لطريق عام وتحديد المسافة الفاصلة بينه وبين العقارين الخلويين ووقت إنشاء تلك المطلات ومدى ظهورها وعلى العموم تحقيق وضع يد الطاعن على حق الارتفاق ومدته - وبعد أن قدم الخبير تقريره حكمت المحكمة بتاريخ 4/ 1/ 1965 في الدعوى رقم 143 سنة 1962 بسد المطلات الثمانية الموجودة بالناحية القبلية من منزل المدعى عليه ورفض ما عدا ذلك من الطلبات ورفض الدعوى رقم 149 سنة 1964 - استأنف الطاعن هذا الحكم طالباً إلغاءه ورفض الدعوى رقم 143 لسنة 1962 - أو وقفها والحكم بطلباته في الدعوى رقم 149 سنة 1964 واحتياطياً إحالتها إلى التحقيق - ليثبت تملكه حق الارتفاق بالمطل بالتقادم المكسب الطويل قبل صدور القانون الذي يحرم تملك أموال الدولة الخاصة بالطريق المذكور قبل نشوء ملكية وزارة التربية والتعليم - وقيد استئنافه برقم 107 سنة 15 ق طنطا وأقامت الحكومة استئنافاً فرعياً طالبة تعديل الحكم الصادر في الدعوى رقم 143 سنة 1962 والقضاء لها بباقي طلباتها وقيد الاستئناف برقم 115 سنة 16 ق - وفي 30/ 1/ 1968 حكمت المحكمة في موضوع الاستئناف الأصلي والفرعي برفض الاستئناف الأصلي وتأييد الحكم المستأنف فيما قضى به ضد المستأنف أصلياً (الطاعن) في الدعويين رقمي 143 سنة 1962 و149 سنة 1964 مدني كلي كفر الشيخ وبإلغائه فيما قضى به في الدعوى الأولى من رفض المطالبة بسد الفتحات محل النزاع الكائنة بالناحية الشرقية من منزل المستأنف موضوع الاستئناف الفرعي وبإمهال المستأنف الأصلي أجلاً لمدة أربعة شهور من تاريخ إعلانه بالحكم ليقوم خلالها بتعديل الفتحات المذكورة متجاوزاً بقواعدها ارتفاع 180 سم وإلا قام المستأنفان فرعياً بصفتها بسدها على نفقته وطعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض - وقدمت النيابة العامة مذكرة برأيها وطلبت رفض الطعن.

وحيث إن الطعن أقيم على سببين حاصل ثانيهما الخطأ في تطبيق القانون وفي بيان ذلك يقول الطاعن أن الخبير أثبت في تقريره وجود مناور تطل على الناحية الشرقية للعقار المملوك له وترتفع قاعدتها بمقدار 165 سم ولما كانت هذه المناور لا يترتب على وجودها أي مساس بملكية الجار يجيز له المطالبة بسدها أو تغيير موقعها - وكان المشرع قد حدد المناور في المادة 821 من القانون المدني بأنها الفتحات التي تعلو قاعدتها عن قامة الإنسان المعتادة - ولما كان الارتفاع المذكور يتفق والمعيار الوارد بنص المادة - فإن الحكم المطعون فيه إذ خالف هذا النظر - وقضى بإلزام الطاعن برفع قاعدة هذه الفتحات إلى 180 سم يكون قد أضاف قيداً جديداً لم يرد به نص في القانون مما يعيبه ويستوجب نقضه.

وحيث إن النص في المادة 821 من القانون المدني على أنه لا يشترط أية مسافة لفتح المناورة وهي التي تعلو قاعدتها عن قامة الإنسان المعتادة دون تخصيص هذا المعيار بارتفاع معين يدل على أن المشرع قد ترك لمحكمة الموضوع تقدير الارتفاع المطلوب وفقاً لذلك المعيار - ولما كان الثابت بتقرير الخبير المنتدب أن العرف جرى على احتساب القامة المعتادة للإنسان بـ 180 سم - فإن الحكم المطعون فيه إذ قضى بإلزام الطاعن برفع قاعدة الفتحات الموجودة بالجهة الشرقية لعقاره والمطلة على المدرسة الثانوية إلى العلو المشار إليه استناداً إلى ما جاء بتقرير الخبير لا يكون قد أخطأ في تطبيق القانون ويكون النعي عليه بهذا السبب على غير أساس.

وحيث إن مما ينعاه الطاعن في السبب الأول على الحكم المطعون فيه الخطأ في القانون ومخالفة الثابت في الأوراق - وفي بيان ذلك يقول إن الثابت بتقرير الخبير لمقدم لمحكمة الاستئناف أن العقار المملوك له يفصله عن المدرسة الإعدادية من الناحية القبلية أرض فضاء تحمل رقم 136 مملوكة لمصلحة الأملاك ثم شارع بعرض 10 م ثم المدرسة الإعدادية التي تبعد كثيراً عن عقار الطاعن - وبالرغم من أن هذا الذي أثبته الخبير لا يدع مجالاً لقيام حق ارتفاق للعقار المملوك للطاعن على المدرسة فإنه بفرض التسليم بقيام حق الارتفاق وتخصيص العقار المرتفق به للمنفعة العامة وزوال حق الارتفاق تبعاً لذلك فإنه يجوز طبقاً للمادة 1015 من القانون المدني قيام هذا الحق على مال عام إذا كان لا يتعارض مع الاستعمال الذي خصص له هذا المال - وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى بسداد تلك المطلات رغم دفاع الطاعن سالف الذكر فإنه يكون قد أخطا في تطبيق القانون وخالف الثابت بالأوراق مما يستوجب نقضه.

وحيث إن الحكم المطعون فيه بعد أن رد على دفاع الطاعن باكتساب حق المطل قبل إنشاء - المدرسة الإعدادية - بأنه غير مجد في النزاع استناداً إلى أن حق الارتفاق ينتهي بهلاك العقار المرتفق به - هلاكاً مادياً أو قانونياً - إلا أن يكون وجوده غير متعارض مع تخصيص العقار للنفع العام خلص إلى أنه سواء صح ما يدعيه المستأنف (الطاعن) من أنه اكتسب حق المطل بالتقادم أو لم يصح فلا محل لمطالبته بتثبيت ملكيته له على الأساس المذكور إذ الثابت أن الفتحات تطل حالياً على مال خصص للنفع العام "حديقة لمدرسة كفر الشيخ الإعدادية" وكان هذا الذي قرره الحكم لا يكفي لمواجهة دفاع الطاعن - ذلك أنه فضلاً عن أنه لم يناقش قوله - أن العقار المملوك له لا يطل مباشرة على المدرسة سالفة الذكر وإنما يفصله عنها من الناحية القبلية أرض فضاء وشارع بعرض عشرة أمتار - فإنه لم يبين أوجه التعارض بين استعمال حق المطل الذي يدعيه الطاعن وبين الاستعمال الذي خصص له عقار المطعون عليهما كمدرسة إعدادية للبنين - مما يعيبه بالقصور ويوجب نقضه.

الطعن 112 لسنة 38 ق جلسة 31 /1/ 1974 مكتب فني 25 ج 1 ق 45 ص 259

جلسة 31 من يناير سنة 1974

برياسة السيد المستشار نائب رئيس المحكمة الدكتور حافظ هريدي وعضوية السادة المستشارين: محمد سيد أحمد حماد وعلي صلاح الدين وأحمد صفاء الدين وعز الدين الحسيني.

------------------

(45)

الطعن رقم 112 لسنة 38 القضائية

 (1)إيجار. "إيجار الأماكن". صورية.

الأجور المتعاقد عليها في معنى المادة الثانية من القانون 7 لسنة 1965. هي تلك الأجور الحقيقية التي تم التعاقد عليها منذ بدء الإيجار. ثبوت أن الأجور الواردة بالعقد صورية وأن الأجور الحقيقية هي المؤداة فعلاً من المستأجرين. وجوب التعويل علي هذه الأجور الأخيرة عند إجراء التخفيض.

 (2)حكم "عيوب التدليل". نقض "ما لا يصلح سبباً للطعن".

ذكر الحكم في سياق سرد دفاع الطاعنين عبارة معينة. خلوه مما يؤيد أخذه بمدلول هذه العبارة مؤداه. اعتبارها لغواً. النعي على الحكم بالتناقض. لا محل له.

 (3)صورية. إيجار "إيجار الأماكن". إثبات.

التمسك بصورية الأجرة المبينة بعقود الإيجار صورية تدليسية مبناها التحايل على القانون للتوصل إلى اقتضاء أجرة أكثر من الأجرة القانونية. جواز إثبات ذلك بين المتعاقدين بطرق الإثبات كافة.

 (4)صورية. "إثبات الصورية". محكمة الموضوع. "سلطتها في تقدير الأدلة".

سلطة قاضي الموضوع في تقدير أدلة الصورية. لا رقابة عليه في ذلك ما دام الدليل الذي أخذ به مقبولاً قانوناً.

(5) نقض "أسباب الطعن. السبب الجديد".

خلو الأوراق مما يدل على تمسك الطاعن في الاستئناف بما ورد بوجه النعي من دفاع. عدم جواز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض.

 (6)نقض. "أسباب الطعن. ما لا يصلح سبباً للطعن". إيجار. "إيجار الأماكن". صورية.

استخلاص الحكم من أقوال الشهود والقرائن صورية الأجرة الثابتة بعقود الإيجار وأن الأجرة الحقيقية هي المؤداة فعلاً. كفاية هذه الدرجة لحمل قضائه. النعي عليه فيما أورده من تقرير لم يبين مصدره. غير منتج.

(7) إيجار. "إيجار الأماكن" صورية. حكم. "تسبيب الحكم".

استخلاص الحكم من أقوال الشهود والقرائن أن الأجرة الحقيقية المتعاقد عليها هي الأجرة المؤداة فعلاً. وجوب إجراء تخفيض المادة الثانية من القانون 7 لسنة 1965 على تلك الأجرة عدم لزوم بحث مطابقة هذه الأجرة لأجرة المثل.

(8) نقض. "أسباب الطعن. السبب المتعلق بالواقع". محكمة الموضوع "سلطتها في تقدير الأدلة".

ابتناء الحكم على ما له أصل ثابت في الأوراق. تضمنه الرد الضمني المسقط لما ساقه الطاعنون من أوجه دفاع. المنازعة في ذلك جدل في تقدير المحكمة للأدلة. عدم جواز إثارته أمام محكمة النقض.

------------------

1 -  النص في المادة الثانية من القانون رقم 7 لسنة 1965 على أن تخفض "بنسبة 35% الأجور المتعاقد عليها للأماكن الخاضعة للقانون رقم 46 لسنة 1962، والتي لم يكن قد تم تقدير قيمتها الإيجارية طبقاً لأحكام هذا القانون تقديراً نهائياً غير قابل للطعن فيه" يدل على أن المقصود بالأجور المتعاقد عليها هي تلك الأجور الحقيقية التي تم التعاقد عليها منذ بدء الإيجار دون الأجور الصورية. فإذا ثبت أن الأجور الواردة بعقود الإيجار صورية، وأن الأجور الحقيقية هي المؤداة فعلاً من المستأجرين، فإن هذه الأجور الأخيرة هي التي يجب التعويل عليه عند إجراء التخفيض.

2 - متى كانت عبارة "وأضافوا بحق أن حالة النزاع المطروح لا تخضع لحكم المادة 245 مدني" التي يعول عليها الطاعنون في تعييب الحكم المطعون فيه بالتناقض - لانتهائه إلى عكس مدلولها - قد وردت في سياق سرد دفاع الطاعنين الذي ضمنوه مذكرتهم، ولم يرد بالحكم ما يؤيد أخذه بما دلت عليه هذه العبارة، فإن من شأن ذلك أن تكون كلمة "بحق" الواردة في العبارة المذكورة لغواً، ويكون النعي المؤسس على احتواء الحكم عليها وارداً على غير محل.

3 - إذا كان المطعون عليهم قد تمسكوا بصورية الأجرة المبينة بعقود الإيجار المبرمة بينهم وبين الطاعنين صورية تدليسية مبناها الغش والتحايل على القانون للتوصل إلى اقتضاء أجرة أكثر من الأجرة القانونية، فإنه يجوز إثبات هذه الصورية بين المتعاقدين بطرق الإثبات كافة بما فيها البينة والقرائن.

4 - لقاضي الموضوع مطلق السلطة في تقدير الأدلة التي يأخذ بها في ثبوت الصورية أو نفيها ولا رقابة عليه في ذلك ما دام الدليل الذي أخذ به مقبول قانوناً.

5 - متى كانت الأوراق قد خلت مما يدل على تمسك الطاعنين في الاستئناف بما ورد بوجه النعي من دفاع، فإنه لا يجوز لهم إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض.

6 -  إذا كان الحكم قد استخلص من أقوال الشهود التي ألمح إليها ومن القرائن التي عددها صورية الأجرة الثابتة بعقود الإيجار وبإيصالات السداد، وأن الأجرة الحقيقية هي المؤداة فعلاً وكانت هذه الدعامة وحدها تكفي لحمله، فإن تعييبه - فيما أورده من بعد من تقدير لم يبين مصدره - يكون برفض صحته غير منتج.

7 - متى كانت محكمة الموضوع قد استخلصت من أقوال الشهود والقرائن أن الأجرة الحقيقية المتعاقد عليها هي الأجرة المؤداة فعلاً، وكانت هذه الأجرة هي التي يتعين إجراء التخفيض منها - طبقاً للمادة الثانية من القانون رقم 7 لسنة 1965 - وأياً كانت نتيجة ذلك، فإن بحث مطابقة تلك الأجرة لأجرة المثل يكون غير لازم.

8 - إذا كان ما قرره الحكم سائغاً وله أصله الثابت في الأوراق، ويؤدي إلى النتيجة التي انتهى إليها، ويتضمن الرد الضمني المسقط لما ساقه الطاعنون من أوجه دفاع وكان ما يثيره هؤلاء بسبب النعي لا يعدو أن يكون جدلاً في تقدير المحكمة للأدلة وترجيح بينة على أخرى، فإنه لا يجوز التحدي به أمام محكمة النقض.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن تتحصل في أن المطعون عليهم التسعة الأول أقاموا الدعوى رقم 3511 سنة 1966 كلي القاهرة ضد الطاعنين طالبين الحكم أولاً بتخفيض إيجار الشقق المكونة من ثلاث غرف وصالة إلى مبلغ 7 جنيهات و770 مليماً وتخفيض إيجار الشقق المكونة من أربع غرف وصالة إلى مبلغ 9 جنيهات و711 مليماً وذلك واعتباراً من تاريخ التعاقد وعلى التفصيل الموضح بالعريضة وقالوا في بيانها أن كلاً منهم قد استأجر شقة بعمارة المطعون عليهم التي شيدت وتمت في أوائل سنة 1962 عدا الشقتين 5 بالدور الثاني، 12 بالدور الثالث اللتين تمتا قبل 31/ 12/ 1961 وذلك نظير أجرة شهرية قدرها 16 جنيهاً و600 مليماً للشقة المكونة من ثلاث غرف وصالة وبـ 20 جنيهاً و750 مليماً للشقة المكونة من أربع غرف وصالة وذلك على أساس أن العمارة خضعت لأحكام القانون رقم 168 سنة 1961 ولما احتجوا على الأجرة المسماة طمأنهم الطاعنون بأنهم لن يدفعوا لا الأجرة المنفق عليها والبالغة 11 جنيهاً و950 مليماً لكل من شقق النوع الأول، 14 جنيهاً و940 مليماً لكل من شقق النوع الثاني وبالفعل ظلوا يدفعون الأجرة على هذا النحو بإيصالات أثبت الطاعنون فيها مقدار الأجرة باعتباره 16 جنيهاً و600 مليماً للشقة من النوع الأول حسب العقد يستنزل منها 3 جنيهات و320 مليماً بواقع 20% حسب القانون رقم 169 لسنة 1961، 1 جنيهاً و595 مليماً بواقع 15% قيمة الضريبة العقارية ويضاف إليها 262 مليماً بواقع 2% رسم شاغلين وباعتبار الأجرة 20 جنيهاً و750 مليماً للشقة من النوع الثاني حسب العقد يستنزل منها 4 جنيهات و150 مليماً بواقع 20% حسب القانون رقم 169 لسنة 1961، جنيه و992 مليماً بواقع 15 % قيمة الضريبة العقارية ويضاف إليها 332 مليماً بواقع 2 % رسم شاغلين ولما كانت العمارة لم تتم ولم تشغل بالسكن إلا اعتباراً من 1/ 2/ 1962 فقد خضعت لأحكام القانون رقم 46 لسنة 1962 وقدرت لجان التأجير أجرتها بالفعل بواقع 10 جنيهات و100 مليماً للشقة من النوع الأول، 12 جنيهاً و650 مليماً للشقة من النوع الثاني إلا أن المؤجرين لم يقبلوا هذا التقدير وتظلموا منه أمام مجلس المراجعة وقبل أن يتم الفصل في التظلم صدر القانون رقم 7 لسنة 65 الذي خفض الأجور المتعاقد عليها للأماكن الخاضعة لأحكام القانون رقم 46 لسنة 1962 والتي لم يكن قد تم تقدير قيمتها الإيجارية تقديراً نهائياً غير قابل للطاعن فيه بنسبة 35% إلا أن المؤجرين تحايلوا على نص هذا القانون وخفضوا الأجرة بواقع 35% من الأجرة الصورية المسماة في العقود وتقاضوا الأجرة بواقع 10.790 جنيهاً للشقة من النوع الأول، 13.487 جنيهاً للشقة من النوع الثاني مع أنه يتعين إجراء الخفض من الأجرة الفعلية التي كانوا يدفعونها كما أقام المطعون عليه العاشر الدعوى رقم 2702 سنة 1966 كلي القاهرة ضد الطاعنين الأولين طالباً الحكم بتحديد أجرة الشقة رقم 18 بالعمارة السابقة بمبلغ 7.865 جنيهاً شهرياً اعتباراً من بدء الإيجار وأقام المطعون عليه الحادي عشر الدعوى رقم 2703 سنة 1966 كلي القاهرة ضد الطاعنين الأولين أيضاً طالباً الحكم بتحديد أجرة الشقة رقم 17 من نفس العمارة بمبلغ 7.895 ج شهرياً اعتباراً من بدء الإيجار وشرح كل منهما دعواه على لنحو الوارد بالدعوى الأولى وقررت المحكمة ضم الدعاوى الثلاث ليصدر فيها حكم واحد ودفع الطاعنون بأنهم أجروا الشقتين 12،5 في أكتوبر سنة 1961 اعتباراً من أول الشهر التالي ولما صدر القانون رقم 168 لسنة 1961 خفضوا إيجارهما بنسبة 20% عملاً بالمادة الأولى منه ثم صدر القانون رقم 46 لسنة 1962 وثار الجدول حول ما إذا كانت المباني التي لم يكن قد أجر غير بعض شققها قبل العمل بالقانون رقم 168 سنة 1961 هل تؤجر باقي شققها بأجر المثل ثم تخفض بنسبة 20% أم تخضع للقانون رقم 46 لسنة 1962 وتقدر أجرتها بمعرفة اللجان ولما أفتت الجمعية العمومية لمجلس الدولة بأنها تخضع لأحكام القانون رقم 168 لسنة 1961 وتؤجر بأجرة المثل وتخفض بنسبة 20% اعتبروا أجرة الشقة رقم 12 البالغة 20 جنيهاً و700 مليماً وأجرة الشقة رقم 5 البالغة 16 جنيهاً و600 مليماً أجرة المثل لباقي الشقق المماثلة بنفس العمارة ذلك بإيصالات سداد الأجرة ولما صدر القانون رقم 133 لسنة 1963 ونص على سريان أحكام القانون رقم 46 لسنة 1962 على ما لم يتم تأجيره من شقق المبنى قبل العمل بالقانون رقم 168 لسنة 1961 خضعت الشقق التي لم تكن أجرت لتقدير اللجان فقدرت أجرتها بمبلغ 10 جنيهات و100 مليم للشقة من النوع الأول 12 جنيهاً و150 مليم للشقة من النوع الثاني فتظلموا من هذا التقدير ولما صدر القانون رقم 7 لسنة 1965 أصبح من المتعين تخفيض الأجرة المتعاقد عليها بنسبة 35% دون الأجرة المخفضة إلا أن المطعون عليهم تمسكوا بأن الشقتين 5، 12 أجرتا إيجاراً صورياً لكل من....... وفي 4/ 1/ 1967 حكمت المحكمة قبل الفصل في الموضوع بإحالة الدعوى إلى التحقيق ليثبت المطعون عليهم بكل طرق الإثبات القانونية بما فيها البينة أن الأجرة المسماة في عقودهم أجرة صورية لم يقصد المتعاقدون إعمالها ولم يراع في تقديرها أجرة الشقتين 5، 12 بحسب الأحول وأن المؤجرين لم يخفضوا الأجرة الصورية بنسبة 20% وبمقدار الضريبة العقارية خطأ منهم ولكن تحايلاً على القانون وستراً للأجرة الحقيقية وأنهم يعملون بخضوع شقق النزاع للقانون رقم 46 لسنة 1962 لسنة 1962 وأخطروا اللجنة المبثقة عن هذا القانون في الميعاد المحدد في المادة الثالثة منه لمباشرة مهمتهما ولمن يشاء من المدعى عليهم نفي ذلك كله أو بعضه وإثبات أن الأجرة العقدية هي الأجرة الحقيقية المحددة قياساً على أجرة الشقتين 5، 12 وأنهما أجرتا فعلاً اعتباراً من أول نوفمبر سنة 1961 واتخذت أجرتهما أساساً لا يجاوز باقي الشقق وإن إعمالهم التخفيض وفقاً لما أثبت في إيصالات سداد الأجرة كان خطأ منهم في تفسير القانون 46 لسنة 1962 وبعد أن سمعت المحكمة شهود الطرفين عادت وحكمت في 31/ 5/ 1967 أولاً وفي الدعوى رقم 3511 سنة 1966 بتخفيض إيجار الشقق ذات الغرف الثلاث وصالة إلى 7 جنيهات و770 مليماً شهرياً وبتخفيض إيجار الشقق ذات الغرف الأربع وصالة إلى 9 جنيهات و700 مليماً شهرياً وذلك بأثر رجعي من بداية التعاقد ثانياً: وفي الدعويين المنضمتين بتخفيض إيجار الشقتين 17، 18 إلى 7 جنيهات و865 مليماً شهرياً بأثر رجعي منذ بداية التعاقد واستأنف الطاعنون هذا الحكم لدى محكمة استئناف القاهرة طالبين إلغاءه ورفض الدعاوى الثلاث ودفع المطعون عليهم بعدم جواز الاستئناف لنهائية الحكم وطلبوا من باب الاحتياط رفض الاستئناف موضوعاً وتأييد الحكم. وفي 21/ 1/ 1968 حكمت أولاً برفض الدفع بعدم جواز الاستئناف وبجوازه ثانياً بقبول الاستئناف شكلاً وفي الموضوع برفضه وتأييد الحكم المستأنف وطعن الطاعنون في هذا الحكم بطريق النقض للأسباب الواردة بالتقرير وقدمت النيابة العامة مذكرة وطلبت رفض الطعن.

وحيث إن الطاعنين ينعون في السبب الأول على الحكم المطعون فيه بمخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وتأويله ذلك أن الحكم الابتدائي الذي أخذ الحكم المطعون فيه بأسبابه قرر أن العبرة في تحديد الأجرة التي يصير تخفيضها هي بالأجرة المؤداة فعلاً لا بالأجرة الواردة في عقد الإيجار وهو منه مخالفة للقانون وخطأ في تطبيقه وتأويله إذ أن نص المادة الثانية من القانون رقم 7 لسنة 1965 صريح في أن الخفض بنسبة 35% إنما يكون من الأجرة المتعاقد عليها للأماكن الخاضعة لأحكام القانون رقم 46 لسنة 1962 بغض النظر عن التخفيض الذي سبق تطبيقه عليها خطأ طبقاًَ للقانونين 168، 169 سنة 1961 أو لأيهما وذلك على أساس أن المؤجرين اعتادوا إضافة هذه النسبة إلى الأجرة الحقيقية.

وحيث إنه هذا النعي غير سديد ذلك أنه بالرجوع إلى الحكم الابتدائي الذي أخذ الحكم المطعون فيه بأسبابه يبين أنه بعد أن عرض لدفاع الطرفين وما قدما من مستندات وما شهد به الشهود خلص إلى القول "إن المحكمة ترى في تقويمها الدليل تقصياً لوجه الحق في الدعوى أن المدعين قد دللوا بالبينة والمستندات المقدمة على صحة ما ذهبوا إليه من أن الشقتين 5، 12 لم تعد للسكنى ولم تشغلا فعلاً قبل 5/ 11/ 1961 وبالتالي فليس صحياً إن أجرتهما اتخذت إيجار المثل في باقي العقود المبرمة بينهم وبين المدعى عليهم" وبعد أن ساق الأدلة والقرائن التي أيد بها هذا النظر انتهى إلى القول "إنه استخلاصاً مما تقدم جميعه لا تطمئن المحكمة إلى ما أدلى به المدعى عليهم من دفاع مفاده اتخاذهما إيجار الشقتين 5، 12 أساساً لتحديد إيجار شقق العمارة الرباعية والثلاثية في تطبيق خاطئ لأحكام القانون رقم 168 لسنة 1961 قبل صدور القانون 133 سنة 1963 وأنه وقد انتهت المحكمة إلى ما تقدم وكان من المسلم به قانوناً أن العبرة في تحديد الأجرة هي بالإيجار الفعلي المعمول به لا بالأجرة المدونة بالعقد فلا تأخذ المحكمة بما أثبت بالعقود من تحديد لإيجار الشقق المؤجرة للمدعين ولا بما أدرج في الإيصالات من أنها خفضت على مقتضى القانونين 168، 169 لسنة 1961 وترى ومن ثم أن الأجرة المؤداة فعلاً بواقع 14 جنيهاً و930 مليماً للشقة ذات الغرف الأربع والصالة 11.950 ج للشقة ذات الغرف الثلاث والصالة هي الأجرة الحقيقية التي يتعين النظر إليها عند إجراء التخفيض بنسبة 35% بأثر رجعي منذ بداية التعاقد إعمالاً للقانون رقم 7 لسنة 1965" وهذا الذي قرره الحكم لا مخالفة فيه للقانون ذلك أن النص في المادة الثانية من القانون رقم 7 لسنة 1965 على أن "تخفض بنسبة 35% الأجور المتعاقد عليها للأماكن الخاضعة للقانون رقم 46 لسنة 1962 والتي لم يكن قد تم تقدير قيمتها الإيجارية طبقاً لأحكام هذا القانون تقديراً نهائياً غير قابل للطعن فيه" يدل على أن المقصود بالأجور المتعاقد عليها هي تلك الأجور الحقيقية التي تم التعاقد عليها منذ بدء الإيجار دون - الأجور الصورية فإذا ثبت أن الأجور الواردة بعقود الإيجار صورية وأن الأجور الحقيقية هي المؤداة فعلاً من المستأجرين فإن هذه الأجور الأخيرة هي التي يجب التعويل عليها عند إجراء التخفيض وإذا التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر فإن النعي عليه بمخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وتأويله يكون على غير أساس.

وحيث إن الطاعنين ينعون في السبب الثاني على الحكم المطعون فيه التناقض ومخالفة القانون والقصور في التسبيب من وجوه (أولها) أن أساس دعاوى للمطعون عليهم أن الأجرة المحددة في العقود أجرة صورية لم يقصدها المتعاقدان استناداً إلى المادة 245 من القانون المدني وأنه لذلك أحالت محكمة أول درجة الدعوى إلى التحقيق لإثبات ونفي صورية الأجرة ولما أصدرت المحكمة حكمها القطعي ذكرت في أسبابه أن الطاعنين أضافوا بحق أن حالة النزاع المطروح لا تخضع لحكم المادة 245 سالفة الذكر مما كان يتعين معه إطراح بحث الصورية والقضاء برفض الدعوى إلا أنها عادت وناقشت أقوال الشهود وخلصت منها إلى القول بثبوت صورية الأجرة الواردة في عقود الإيجار وحكمت للمطعون عليهم بطلباتهم مما يعيب الحكم بالتناقض ورغم تمسك الطاعنين بما ورد بهذا الوجه من النعي لصحيفة استئنافهم فقد أيدت محكمة الاستئناف الحكم المستأنف لأسبابه نافية وجود تناقض بين الحكمين التمهيدي والقطعي مع أنهم تمسكوا بتناقض الحكم القطعي ذاته (وثانيها) أنه تبين من أقوال...... شاهدي المطعون عليهم أن الأجرة المسماة في العقود لم تكن صورية بل كانت أجرة المثل اتفق المتعاقدان على تخفيضها طبقاً للقانونين 168، 169 لسنة 1961 وبفرض أن المطعون عليهم كانوا يضمرون عند تحرير عقود الإيجار ما ذهبوا إليه فيما بعد من الأجرة التي قاموا بدفعها هي أجرة المثل لا الأجرة المخفضة فإن هذا لا يعتبر من قبيل الصورية التي تكون نتيجة تدبير واتفاق بين الطرفين بل تعتبر من قبيل التحفظ الذهني الذي استقل به المطعون عليهم دون أن يتفقوا مع الطاعنين عليه وبذلك تكون المحكمة قد أخطأت في تطبيق القانون على الوقائع التي ثبتت لديها والتي لم يكن من شأنها أن تؤدي إلى ثبوت الصورية (وثالثها) أن الحكم الصادر بإحالة الدعوى إلى التحقيق قد ألقى على المطعون عليه عبء إثبات علم الطاعنين بخضوع شقق النزاع للقانون رقم 46 لسنة 1962 وأنهم أخطروا اللجنة المنبثقة عن هذا القانون في الميعاد المحدد بالمادة الثالثة منه لمباشرة مهمتهما إلا أن المطعون عليهم لم يقدموا سواء أمام محكمة أول درجة أول درجة أو أمام المحكمة الاستئنافية ما يدل على علم الطاعن بخضوع شقق النزاع للقانون رقم 46 لسنة 1962 وعلى إخطارهم اللجنة في الميعاد المحدد بينما قدم الطاعنون ما يدل على أنهم لم يخطروا بأن اللجنة ستنظر في تحديد الإيجار إلا في 28/ 4/ 1963 أي بعد صدور القانون رقم 46 لسنة 1962 بأكثر من سنة وأنهم اعترضوا على خضوع الشقق للقانون المذكور في 30/ 4/ 1963 كما قدموا فتوى مجلس الدولة المؤيدة لوجهة نظرهم ورغم تمسكهم بعجز المطعون عليهم عن إثبات ذلك إلا أن كلاً من الحكم الابتدائي والحكم الاستئنافي قد أغفل الرد على هذا الدفاع (ورابعها) أن الحكم الابتدائي قرر أن الطاعنين كانوا يعلمون بأن شقق العمارة لا تخضع للقانون رقم 168 لسنة 1961 واتسع الوقت لديهم لتقدير أمرهم وإعداد إيجار الشقتين 5، 12 بالاتفاق مع الشاهد...... وابنته ليتحايلوا على إخضاع شقق العمارة للقانون رقم 168 لسنة 1961 والهرب من أحكام القانون رقم 46 لسنة 1962 إلا أن الحكم لم يبين المصدر الذي استقى منه هذا التقرير وإذ اختلف الرأي بالنسبة لمثل هذه الشقق ولم تستقر القاعدة في شأنها إلا بصدور القانون التفسيري رقم 133 لسنة 1963 في 5/ 9/ 1963 فلا يصح في الفهم ما قال به الحكم الابتدائي من أنهم كانوا يعلمون بعدم خضوع شقق النزاع للقانون رقم 168 لسنة 1961 (وخامسها) إنه بفرض صحة ما استخلصته محكمة الموضوع من أقوال الشهود من أن عقدي....... وابنته صوريان فليس من شأن ثبوت هذه الصورية أن تؤدي بطريق اللزوم إلى أن أجرة المثل في العمارات الأخرى للشقق المماثلة تقل عن 19.600 ج للشقة من النوع الأول، 20.750 ج للشقة من النوع الثاني وبالتالي فكان يتعين على المحكمة أن تتحقق ما إذا كان أجر المثل للشقق المماثلة في العمارات الأخرى يقل عن أجر المثل المشار إليه في هذين العقدين كما كان يتعين على المطعون عليهم وهم المكلفون بإثبات الصورية أن يقيموا الدليل على أن الأجور المسماة في العقود المبرمة بينهم وبين الطاعنين لم تكن أجور المثل (وسادسها) أنه إذا كان الطاعنون قد ترفقوا بالمطعون عليهم وتسلموا منهم أجرة مخفضة فليس من المقبول أن يكون مركزهم أسوأ من مركز المؤجرين الذين غالوا في تقدير الأجرة وظلوا يتقاضونها إلى أن انتهت لجان التقدير من أعمالها حتى صدور القانون رقم 7 سنة 1965 الذي كان الباعث على إصداره إرهاق المؤجرين للمستأجرين.

وحيث إن هذا النعي مردود في وجهه الأول ذلك إنه وقد قضت محكمة أول درجة بتاريخ 4/ 1/ 1967 بإحالة الدعوى إلى التحقيق ليثبت المطعون عليهم بكافة طرق الإثبات القانونية بما فيها البينة وشهادة الشهود أن الأجرة المسماة في عقودهم أجرة صورية لم يقصد المتعاقدون إعمالها ولم يراع في تقديرها أجرة الشقتين 5، 12 بحسب الأحوال وأن المؤجرين لم يخفضوا الأجرة الصورية بنسبة 20% - وبمقدار الضريبة العقارية خطأ منهم ولكن تحايلاً على القانون وستراً للأجرة الحقيقة ثم نفذت هذا الحكم بسماع شهود الطرفين وانتهت في حكمها الصادر في 31/ 5/ 1967 إلى أن الأجرة المؤداة فعلاً هي الأجرة الحقيقية التي يتعين النظر إليها عند إجراء التخفيض بنسبة 35% وكانت عبارة وأضافوا بحق أن حالة النزاع المطروح لا يخضع لحكم المادة 245 مدني التي يعول عليها الطاعنون في تعييب الحكم المطعون فيه بالتناقض قد وردت في سياق سرد دفاع الطاعنين الذي ضمنوه مذكرتهم المودعة في 17/ 5/ 1967 ولم يرد بالحكم ما يؤيد أخذه بما دلت عليه هذه العبارة فإن من شأن ذلك أن تكون كلمة "بحق" الواردة في العبارة المذكورة لغواً ويكون النعي المؤسس على احتواء الحكم عليها وارداً على غير محل، والنعي مردود في الوجه الثاني ذلك إنه لما كان المطعون عليهم قد تمسكوا بصورية الأجرة المبينة بعقود الإيجار المبرمة بينهم وبين الطاعنين صورية تدليسية مبناها الغش والتحايل على القانون للتوصل إلى اقتضاء أجرة أكثر من الأجرة القانونية والتي يجوز إثباتها بين المتعاقدين بطرق الإثبات كافة بما فيها البينة والقرائن وكانت محكمة الموضوع قد حصلت من شهادة شاهدي المطعون عليهم الأولين ومن باقي القرائن التي عددتها ثبوت صورية هذه الأجرة وانتهت إلى أن الأجرة الحقيقية التي يتعين النظر إليها عند إجراء التخفيض بنسبة 35% هي الأجرة المؤداة فعلاً وكان ما حصلته من البينة والقرائن له أصله الثابت بالأوراق وكان لقاضي الموضوع مطلق السلطة في تقدير الأدلة التي يأخذ بها في ثبوت الصورية أو نفيها ولا رقابة عليه في ذلك ما دام الدليل الذي أخذ به مقبولاً فإن النعي على الحكم المطعون فيه في هذا الوجه بالخطأ في تطبيق القانون يكون على غير أساس. والنعي غير مقبول في الوجه الثالث ذلك أنه لما كانت الأوراق قد خلت مما يدل على تمسك الطاعنين في الاستئناف بما ورد بهذا الوجه فإنه لا يجوز لهم إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض. والنعي غير منتج في وجهه الرابع ذلك أنه قد استخلص الحكم الابتدائي الذي أخذ الحكم المطعون فيه بأسبابه صورية الأجرة الثابتة بعقود الإيجار وبإيصالات السداد وأن الأجرة الحقيقية هي المؤداة - فعلاً وذلك من أقوال الشهود التي ألمح إليها ومن القرائن التي عددها وكانت هذه الدعامة وحدها تكفي لحمله فإن تعييبه مما قرره بشأن علم الطاعنين بأن شقق العمارة لا تخضع للقانون رقم 168 سنة 1961 وبإعدادهم إيجار الشقتين 5 و12 بطريق التحاليل مع شاهدهم..... وابنته دون أن يبين المصدر الذي استقى منه هذا التقرير بفرض صحته - يكون غير منتج. والنعي غير سديد في الوجهين الخامس والسادس ذلك أنه قد استخلصت محكمة الموضوع من أقوال الشهود والقرائن أن الأجرة الحقيقية المتعاقد عليها هي الأجرة المؤداة فعلاً وكانت هذه الأجرة هي التي يتعين إجراء التخفيض منها وأياً كانت نتيجة ذلك فإن بحث مطابقة تلك الأجرة لأجرة المثل يكون غير لازم.

وحيث إن الطاعنين ينعون في السبب الثالث على الحكم المطعون فيه القصور في التسبيب وفي بيان ذلك يقولون إنهم تمسكوا بأن الشقتين رقمي 5، 12 من العمارة أجرتا...... وابنته...... بعقدي إيجار مؤرخين 25/ 10/ 1961 ابتداء من 1/ 11/ 1961 الأمر المؤيد بما - ورد بالكشف الرسمي من استكمالهما وتأجيرهما ابتداء من التاريخ المذكور وبما ورد بصحيفة افتتاح الدعوى من أن هاتين الشقتين - لهما وضع خاص يختلف عن باقي الشقق التي قرر المطعون عليهم أنها استكملت وبدأ تأجيرها من 1/ 2/ 1962 وبعد إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات صورية هذين العقدين واتجه المطعون عليهم إلى القول بأن الشقتين المذكورتين لم تؤجرا أو تشغلا إلا ابتداء من 1/ 2/ 1962 وأشهدوا.......، ........., ....... فاعتمدت محكمة أول درجة أقوالهم رغم ما ثبت من كشف العوائد ومن عقود الإيجار المقدمة من الطاعنين والصادرة للمطعون عليهم الرابع والسادس والثامن والسابق على تحرير عقد الشقة رقم 12 الأمر الذي يدل على عدم صحة ما قرره الشاهدان الأولان من أن أول شقة أجرت هي الشقة رقم 12 ثم توالى بعد ذلك تأجير باقي الشقق ورغم ما للشاهد الثالث من مصلحة في الإدلاء بشهادته على هذا النحو بوصفه مستأجراً ورغم ما ثبت من أن لجنة التقدير لم تخضع الشقتين 5 و12 للتقدير لثبوت تأجيرهما في 1/ 11/ 1961 ولقد لفتوا نظر محكمة الاستئناف إلى ذلك وأوضحوا في صحيفة الاستئناف تواريخ عقود الإيجار الصادرة للمطعون عليهم الرابع والسادس والثامن إلا أن محكمة الاستئناف أغفلت الرد عليه اكتفاء بالقول بأن دفاع الطاعنين يدور في مجموعة حول تقدير الدليل ولقد ناقش الحكم المستأنف أقوال الشهود والمستندات المقدمة من الطرفين وانتهى إلى نتيجة سائغة تقره محكمة الاستئناف عليها كما تكفل بالرد على ما أثاره الطاعنون في هذا الخصوص دون أن يعرض لمناقشة الأدلة وخاصة ما لم يكن قد سبق التمسك به منها أمام محكمة أول درجة.

وحيث إن هذا النعي مردود ذلك أنه بالرجوع إلى الحكم الابتدائي الذي أيده وأخذ بأسبابه الحكم المطعون فيه يبين أنه بعد أن خلص إلى أن الشقتين 5، 12 لم تعدا للسكني ولم تشغلا قبل 5/ 11/ 1961 وأنه ليس صحيحاً أن أجرتهما اتخذت إيجار المثل في باقي العقود استناداً إلى ما استخلصه من أقوال الشهود والقرائن السبع التي عددها انتهى إلى القول بأنه "لا يقدح في هذا النظر ما ورد بكشف العوائد من أن هاتين الشقتين أعدتا للسكنى قبل باقي الشقق ذلك أن ما تضمنه على وجه الدقة هو أنهما تمتا قبل 31/ 12/ 1961 وهو بيان لا يفيد أنهما تمتا قبل 5/ 11/ 1961 المتخذ موعداً لنفاذ القانون 168 لسنة 1961 كما أن هذا البيان لم يثبت إلا بجرد سنة 1962 وكذلك الحال بالنسبة لما تأشر به على العقدين منسوباً إلى مندوب البلدية في 25/ 2/ 1962 فكلاهما - البيان والتأشير - لاحقان في تاريخهما على الموعد المقول بأن الشاهد الأول وابنته أخليا فيه الشقين وهما لاحقان أيضاً على نفاذ القانون رقم 68 لسنة 1961 وعلم المؤجرين بمضمونه....." ولما كان هذا الذي قرره الحكم سائغاً وله أصله الثابت في الأوراق - ويؤدي إلى النتيجة التي انتهى إليها ويتضمن الرد الضمني المسقط لما ساقه الطاعنون من أوجه دفاع فإن ما يثيره الطاعنون في هذا السبب لا يعدو أن يكون جدلاً في تقدير المحكمة للأدلة وترجيح بينة على أخرى مما لا يجوز التحدي به أمام محكمة النقض.

ولما تقدم يتعين رفض الطعن.