الطعن 3642 لسنة 64 ق جلسة 12 / 2 / 1995 مكتب فني 46 ج 1 ق 77 ص 395

برئاسة السيد المستشار/ عبد المنعم حافظ نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ فاروق يوسف سليمان وخلف فتح الباب، حسام الدين الحناوي وعبد الجواد هاشم نواب رئيس المحكمة.

-------------

- 1  إيجار " تشريعات إيجار الأماكن . بيع الجدك". نظام عام " المسائل المتعلقة بالنظام العام . القواعد المتعلقة بقوانين إيجار الأماكن".

حق المالك في الحالات التي يجوز فيها للمستأجر بيع المتجر أو المصنع أو التنازل عن حق الانتفاع بالعين المؤجرة في الحصول على 50 % من ثمن المبيع أو مقابل التنازل وفى شراء العين متى أنذر المستأجر برغبته في الشراء وأودع نصف الثمن خزينة المحكمة . م 20 ق 136 لسنة 1981 . بقاء ميعاد الشراء مفتوحاً طالما لم يخطره المستأجر بالثمن المعروض عليه قانوناً . بطلان كل شرط أو اتفاق يخالف ذلك لتعلق اعتبارات النص بالنظام العام . م 25 ق 136 لسنة 1981 .

المقرر - وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض - أن النص في المادتين 20 ،25 من القانون رقم 136 لسنة 1981 - يدل على أن المشرع استحدث حلا عادلا عند تنازل المستأجر عن المكان المؤجر إليه تنازلا نافذا في حق المؤجر وذلك بهدف تحقيق التوازن بين حق كل من المؤجر والمستأجر في الانتفاع بالعين المؤجرة وهو ما نص عليه صراحة في عنوان البند الخامس من القانون المذكور بقوله - في شأن تحقيق التوازن في العلاقات الإيجارية وهي لا ريب اعتبارات تتعلق بنظام المجتمع وسلامه الاجتماعي فأعطى للمالك الحق في أن يقتسم مع المستأجر الأصلي قيمة ما يجنيه الآخر من منفعة نتيجة تصرفه ببيع العين المؤجرة له بالجدك أو التنازل عنها في الحالات التي يجيز فيها القانون ذلك التصرف ونص على أحقية المالك بأن يتقاضى نسبة 50 % من ثمن البيع أو مقابل التنازل بحسب الأحوال كما أعطى له الحق في شراء العين إذا أبدى رغبته في ذلك وأودع نصف الثمن الذي اتفق عليه المتعاقدان خزانة المحكمة مخصوما منه قيمة ما بها من منقولات إيداعا مشروطا بالتنازل للمالك عن عقد الإيجار وتسليم العين إليه على أن يقوم بإبداء رغبته في ذلك خلال شهر من تاريخ إعلان المستأجر له بالثمن المعروض عليه لشراء العين ويظل الميعاد مفتوحا للمالك ما دام لم يخطره المستأجر بالثمن المعروض عليه بالطريق الذي رسمه القانون بالإعلان على يد محضر.

- 2  قانون " سريان القانون من حيث الزمان . في مسائل الإيجار".

صدور القانون 136 لسنة 1981 في تاريخ لاحق للقانون 51 لسنة 1981 بتنظيم المنشآت الطبية وعموم نص المادة 20 منه وإطلاقها . أثره . سريانها على حالة التنازل عن المنشآت الطبية متى استوفت الشروط المقررة قانوناً

إذا كان القانون 136 لسنة 1981 لاحقا في صدوره للقانون رقم 51 لسنة 1981 بتنظيم المنشآت الطبية وجاء نص المادة 20 منه عاما مطلقا فإنه يسري على كافة الحالات التي يجوز للمستأجر فيها قانونا بيع المتجر أو المصنع أو التنازل عن حق الانتفاع بالوحدة السكنية أو المؤجرة لغير أغراض السكنى بما في ذلك التنازل عن المنشآت الطبية متى استوفى الشروط المنصوص عليها بالمادة الخامسة من القانون رقم 51 لسنة 1981 ولا يغير من ذلك أن يكون هذا القانون قد عمل به بعد سريان القانون رقم 136 لسنة 1981 إذ انه لم يتضمن تنظيما للعلاقة المالية بين المالك والمستأجر في حالة التنازل عن المنشأة الطبية مما من شأنه تطبيق نص المادة 20 من القانون الأخير.

- 3  إيجار " تشريعات إيجار الأماكن . بيع الجدك". بطلان "بطلان التصرفات . بطلان تصرف المستأجر في العين المؤجرة بالمخالفة للقانون".

بطلان تصرف المستأجر في العين المؤجرة بطلاناً مطلقاً متى تم التعاقد بالمخالفة لأحكام القانون . المادتان 20 ، 25 ق 136 لسنة 1981 . لا أثر له على حق المالك في شراء العين .علة ذلك .

المقرر في قضاء محكمة النقض أنه لا يحول دون حق المالك في شراء العين وفقا لنص المادة 20 من القانون 136 لسنة 1981 ما وضعه المشرع من جزاء ببطلان تصرف المستأجر بطلانا مطلقا متى تم التعاقد بالمخالفة للقانون ذلك أن حق المالك في الشراء قبل إتمام التعاقد على البيع بين المستأجر والغير إذ يلزم المستأجر وفقا لصريح النص بأخطار المالك بالثمن المعروض عليه قبل إبرام البيع مما مفاده أن حقه في شراء العين منبت الصلة بعقد البيع اللاحق الذي قد يتم بين طرفيه والذي صرح المشرع ببطلانه بطلانا مطلقا ولا يعد شراء المالك للعين حلولا من جانبه محل المتعاقد الآخر الذي اشتراها ويؤكد ذلك أن المالك لا يشتري العين المؤجرة التي بيعت للغير بما قد تشتمل عليه من منقولات مادية أو معنوية إذ قرر النص خصم قيمة ما بها من منقولات عند إيداع المالك نسبة الـ 50 % من الثمن المعروض على المستأجر بما مؤداه أن المحل المعروض للبيع على الغير بالجدك بل أن النص على بطلان هذا البيع إذا ما تم بالمخالفة لأحكام القانون يعد تأكيدا لحق المالك في الشراء بعد أن أضحى العقد الذي إبرامه المستأجر باطلا لا ينتج ثمة أثر قانوني.

- 4 إيجار " تشريعات إيجار الأماكن . بيع الجدك".

شراء المالك للعين المؤجرة وفقاً لنص المادة 20 ق 136 لسنة 1981 لا يعد مشترياً لها بالجدك . مؤدى ذلك . عدم لزوم مباشرته لذات النشاط الذى كان قائماً بالعين .

في حالة قيام المطعون ضدها -المالكة -بدفع نصف مقابل التنازل فإنها لا تعتبر مشتريه للعين بالجدك ولا تحل محل المستأجر الأصلي فلا يشترط مزاولتها نفس النشاط أو توافر الشروط التي يتطلبها القانون بالنسبة لمشتري العين بالجدك من المستأجر باعتبار أن المالك لا يلزم في هذه الحالة بمزاولة ذات النشاط الذي كان قائما بالعين المؤجرة وقت البيع وهو وشأنه في التصرف فيها واستغلالها بالأسلوب الذي يراه مناسبا.

- 5  إيجار " تشريعات إيجار الأماكن . التنازل عن المنشأة الطبية أو تأجير جزء منها".

حق المالك في الحالات التي يجوز فيها للمستأجر بيع المتجر أو المصنع أو التنازل عن حق الانتفاع بالعين المؤجرة في الحصول على 50 % من ثمن المبيع أو مقابل التنازل . م 20 ق 136 لسنة 1981 . التزام المستأجر قبل الاتفاق بإعلان المؤجر بالثمن المعروض . إغفاله ذلك . أثره . بطلان البيع أو التنازل وإخلاء المشترى أو المتنازل إليه . م 25 ق 136 لسنة 1981 . لا أثر لذلك على عقد الإيجار الأصلي .

المقرر - وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض - أن مفاد نص المادة 20 من القانون رقم 136 لسنة 1981 يدل على أن المشرع قد خول المالك الحق في أن يقتسم مع المستأجر الأصلي قيمة ما يجنيه هذا الأخير في التصرف ببيع الجدك أو التنازل عن الإيجار وأن يتقاضى نسبة 50 % من ثمن البيع أو مقابل التنازل بحسب الأحوال بعد خصم قيمة ما قد يوجد بالعين من منقولات شملها التصرف وأوجب على المستأجر إعلان المالك على يد محضر بالثمن المعروض ورتب على مخالفة هذا الإجراء جزاء البطلان المنصوص عليه في المادة 25 من هذا القانون فيبطل البيع أو التنازل الذي تم واعتباره كأن لم يكن بما مؤداه إعادة الحال إلى ما يتفق وأحكام القانون فيعود أطراف النزاع - المالك والمستأجر الأصلي والمشتري أو المتنازل إليه عن الإجارة - إلى المركز القانوني الذي كان عليه كل منهم قبل إبرام هذا التصرف المخالف فيبقى عقد المستأجر الأصلي قائما منتجا لآثاره بين عاقديه ولا يلحق البطلان سوى عقد البيع أو التنازل الذي تم بين المستأجر الأصلي والمشتري أو المتنازل إليه ويلتزم الأخير وحده بإخلاء العين كأثر لإبطال التصرف المخالف وزوال السبب القانوني لوضع يده عليها.

--------------

الوقائع

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق- تتحصل في أن المطعون ضدها أقامت على الطاعنين الدعوى رقم 448 لسنة 1991 مدني الإسكندرية الابتدائية بطلب الحكم - في مواجهة الطاعن الأول- بإخلاء الطاعن الثاني من الشقة المبينة بالصحيفة وتسليمها لها خالية وقالت بيانا لذلك أنه بموجب عقد مؤرخ 8/8/1976 استأجر منها الطاعن الأول تلك الشقة لاستعمالها عيادة طبية، وبتاريخ 26/12/1990 أنذرها الطاعن الثاني بتنازله له عنها بموجب عقد البيع المؤرخ 12/12/1990 إعمالا لأحكام القانون رقم 51 لسنة 1981 طالبا منها تغيير عقد إيجارها باسمه بذات شروط العقد السابق، ولما كان هذا التنازل عن العين المؤجرة قد تم دون موافقتها وبالمخالفة لحكم المادة 20 من القانون رقم 136 لسنة 1981 فقد أقامت الدعوى حكمت المحكمة برفضها. استأنفت المطعون ضدها هذا الحكم لدى محكمة استئناف الإسكندرية بالاستئناف رقم 882 لسنة 49 قضائية وبتاريخ 13 من فبراير سنة 1994 حكمت بإلغاء الحكم المستأنف وبإجابة المطعون ضدها إلى مطلبيها. طعن الطاعنان في هذا الحكم بطريق النقض وأودعت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم المطعون فيه، وإذ عرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

-------------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة. 

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. 

وحيث إن الطعن أقيم على ثلاثة أسباب ينعى الطاعنان بالأول والثالث منها على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وفي بيان ذلك يقولان أنه أقام قضاءه على انطباق نصوص المواد 20، 25، 18جـ من القانون رقم 136 لسنة 1981 على التنازل عن المنشأة الطبية محل النزاع الذي تم وفقا للمادة الخامسة من القانون رقم 51 لسنة 1981 في حين أن القانون الأول قد نفذ اعتبارا من 31/7/1981 قبل سريان القانون الأخير المعمول به اعتبارا من 26/9/1981 وبالتالي فإن حكم المادة 20 من ذلك القانون الذي خول مالك العين المؤجرة الحق في الحصول على 50% من مقابل تنازل المستأجر عن الحق في الإيجار لا يسري على المنشآت الطبية التي انتظمت أحكام التنازل عنها المادة الخامسة من القانون رقم 51 لسنة 1981 الذي نفذ بعده وهو يعتبر قانونا خاصا متعلقا بالنظام العام ومن شأنه أن يقيد ما يتعارض معه من أحكام القانون رقم 136 لسنة 1981 خاصة وأن المادة الخامسة من القانون رقم 51 لسنة 1981 قد اشترطت أن يكون المتنازل إليه طبيبا مرخصا له بمزاولة المهنة لعلة تغياها المشرع هي استمرار الخدمات الطبية، ولما كانت المطعون ضدها المؤجرة ليست طبيبة فإن شراءها للمنشأة الطبية محل النزاع وفق ما قررته المادة 20 سالفة البيان يكون غير جائز لما يترتب عليه من وقف نشاط هذه المنشأة خلافا لما استهدفه المشرع، في حين أن الطاعن الثاني المتنازل إليه عنها يعمل طبيبا بما كان يستوجب تطبيق حكم المادة الخامسة ونفاذ التنازل الصادر له عنها من الطاعن الأول المستأجر الأصلي في حق المطعون ضده المؤجر دون التقيد بالإجراءات والأحكام التي نصت عليها المادة 20 من القانون رقم 136 لسنة 1981 خلافا لما ذهب إليه الحكم المطعون فيه مما يعيبه. 

وحيث إن هذا النعي غير سديد ذلك بأن من المقرر - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة- أن النص في المادة 20 من القانون رقم 136 لسنة 1981 على أنه "يحق للمالك عند قيام المستأجر في الحالات التي يجوز له فيها بيع المتجر أو المصنع أو التنازل عن حق الانتفاع بالوحدة السكنية أو المؤجرة لغير أغراض السكنى الحصول على 50% من ثمن البيع أو مقابل التنازل بحسب الأحوال بعد خصم قيمة المنقولات التي بالعين. وعلى المستأجر قبل إبرام الاتفاق إعلان المالك على يد محضر بالثمن المعروض ويكون للمالك الحق في الشراء إذا أبدى رغبته في ذلك وأودع الثمن مخصوما منه نسبة الـ 50% المشار إليها خزانة المحكمة الجزئية الواقع في دائرتها العقار إيداعا مشروطا بالتنازل عن عقد الإيجار وتسليم العين وذلك خلال شهر من تاريخ الإعلان، وبانقضاء ذلك الأجل يجوز للمستأجر أن يبيع لغير المالك مع التزام المشتري بأن يؤدي للمالك مباشرة نسبة الـ 50% المشار إليها والنص في المادة 25 من ذات القانون على أنه "يقع باطلا بطلانا مطلقا كل شرط أو تعاقد يتم بالمخالفة لأحكام هذا القانون أو القوانين السابقة له المنظمة للعلاقة بين المالك والمستأجر ..." يدل على أن المشرع استحدث حلا عادلا عند تنازل المستأجر عن المكان المؤجر إليه تنازلا نافذا في حق المؤجر وذلك بهدف تحقيق التوازن بين حق كل من المؤجر والمستأجر في الانتفاع بالعين المؤجرة وهو ما نص عليه صراحة في عنوان البند الخامس من القانون المذكور بقوله - في شأن تحقيق التوازن في العلاقات الإيجارية- وهي لا ريب اعتبارات تتعلق بنظام المجتمع وسلامه الاجتماعي فأعطى للمالك الحق في أن يقتسم مع المستأجر الأصلي قيمة ما يجنيه الأخير من منفعة نتيجة تصرفه ببيع العين المؤجرة له بالجدك أو التنازل عنها في الحالات التي يجيز فيها القانون ذلك التصرف ونص على أحقية المالك بأن يتقاضى نسبة 50% من ثمن البيع أو مقابل التنازل بحسب الأحوال كما أعطى له الحق في شراء العين إذا أبدى رغبته في ذلك وأودع نصف الثمن الذي اتفق عليه المتعاقدان خزانة المحكمة مخصوما منه قيمة ما بها من منقولات إيداعا مشروطا بالتنازل للمالك عن عقد الإيجار وتسليم العين إليه على أن يقوم بإبداء رغبته في ذلك خلال شهر من تاريخ إعلان المستأجر له بالثمن المعروض عليه لشراء العين ويظل الميعاد مفتوحا للمالك مادام لم يخطره المستأجر بالثمن المعروض عليه بالطريق الذي رسمه القانون بالإعلان على يد محضر، ولما كان هذا القانون لاحقا في صدوره للقانون رقم 51 سنة 1981 بتنظيم المنشآت الطبية وجاء نص المادة 20 منه سالفة الإشارة عاما مطلقا فإنه يسري على كافة الحالات التي يجوز للمستأجر فيها قانونا بيع المتجر أو المصنع أو التنازل عن حق الانتفاع بالوحدة السكنية أو المؤجرة لغير أغراض السكنى بما في ذلك التنازل عن المنشآت الطبية متى استوفى الشروط المنصوص عليها بالمادة الخامسة من القانون رقم 51 سنة 1981، ولا يغير من ذلك أن يكون هذا القانون قد عمل به بعد سريان القانون رقم 136 لسنة 1981 إذ أنه لم يتضمن تنظيما للعلاقة المالية بين المالك والمستأجر في حالة التنازل عن المنشأة الطبية مما من شأنه تطبيق نص المادة 20 من القانون الأخير. لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد التزم هذا النظر حين أطرح دفاع الطاعنين الذي تمسكا فيه بأحقية الطاعن الثاني في شغل الشقة محل النزاع نفاذا للتنازل الصادر له عنها من الطاعن الأول المستأجر الأصلي لها إعمالا لنص المادة الخامسة من القانون رقم 51 سنة 1981 دون المادة 20 من القانون رقم 136 لسنة1981 وطبق حكم هذه المادة على التنازل عن المنشأة الطبية محل النزاع فإنه يكون قد أصاب صحيح حكم القانون ولا يغير من ذلك قولهما بأن المطعون ضدها ليست طبيبة مما لا يجيز لها شراءها أو التنازل لها عنها وفق ما قررته المادة الخامسة آنفة الذكر التي اشترطت أن يكون المشتري المتنازل إليه طبيبا مرخصا له بمزاولة المهنة لما هو مقرر في قضاء هذه المحكمة أنه لا يحول دون حق المالك في شراء العين وفقا لنص المادة 20 من القانون رقم 136 لسنة 1981 ما وضعه المشرع من جزاء ببطلان تصرف المستأجر بطلانا مطلقا متى تم التعاقد بالمخالفة للقانون، ذلك أن حق المالك في الشراء ينشأ قبل إتمام التعاقد على البيع بين المستأجر والغير إذ يلزم المستأجر وفقا لصريح النص بإخطار المالك بالثمن المعروض عليه قبل إبرام البيع مما مفاده أن حقه في شراء العين منبت الصلة بعقد البيع اللاحق الذي قد يتم بين طرفيه والذي صرح المشرع ببطلانه بطلانا مطلقا ولا يعد شراء المالك للعين حلولا من جانبه محل المتعاقد الآخر الذي اشتراها، ويؤكد ذلك أن المالك لا يشتري العين المؤجرة التي بيعت للغير بما قد تشتمل عليه من منقولات مادية أو معنوية إذ قرر النص خصم قيمة ما بها من منقولات عند إيداع المالك نسبة الـ 50% من الثمن المعروض على المستأجر بما مؤداه أن المحل الذي ينصب عليه شراء المالك هو العين خالية وهو غير المحل المعروض للبيع على الغير بالجدك بل إن النص على بطلان هذا البيع إذا ما تم بالمخالفة لأحكام القانون يعد تأكيدا لحق المالك في الشراء بعد أن أضحى العقد الذي أبرمه المستأجر باطلا لا ينتج ثمة أثر قانوني، ومن ثم فإنه في حالة قيام المطعون ضدها المالكة بدفع نصف مقابل التنازل فإنها لا تعتبر مشترية للعين بالجدك ولا تحل محل المستأجر الأصلي فلا يشترط مزاولتها نفس النشاط أو توافر الشروط التي يتطلبها القانون بالنسبة لمشتري العين بالجدك من المستأجر باعتبار أن المالك لا يلزم في هذه الحالة مزاولة ذات النشاط الذي كان قائما بالعين المؤجرة وقت البيع وهو وشأنه في التصرف فيها واستغلالها بالأسلوب الذي يراه مناسبا - ومن ثم يضحي النعي على الحكم المطعون فيه بهذين السببين على غير أساس. 

وحيث إن الطاعنين ينعيان بالسبب الثاني على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وفي بيان ذلك يقولان إنه إذ قضى بتسليم العين محل النزاع للمطعون ضدها مما ينطوي على قضاء بفسخ عقد الإيجار المؤرخ 8/8/1976 وإخلاء الطاعن الأول من العين المؤجرة جزاء على مخالفة الإجراءات المنصوص عليها في المادة 20 من القانون رقم 136 لسنة 1981 رغم أن الجزاء الوارد بالمادة 25 من ذات القانون يقتصر على بطلان التصرف المخالف دون فسخ عقد الإيجار الأصلي المبرم بين المالك والمستأجر بما لازمه عودة هذين المتعاقدين إلى الحالة التي كانا عليها قبل هذا الإجراء الباطل خلافا لما ذهب إليه الحكم المطعون فيه مما يعيبه. 

وحيث إن هذا النعي سديد ذلك من المقرر - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن مفاد نص المادة 20 من القانون رقم 136 لسنة 1981 يدل على أن المشرع قد خول المالك الحق في أن يقتسم مع المستأجر الأصلي قيمة ما يجنيه هذا الأخير من التصرف ببيع الجدك أو التنازل عن الإيجار وأن يتقاضى نسبة 50% من ثمن البيع أو مقابل التنازل بحسب الأحوال بعد خصم قيمة ما قد يوجد بالعين من منقولات شملها التصرف وأوجب على المستأجر إعلان المالك على يد محضر بالثمن المعروض ورتب على مخالفة هذا الإجراء جزاء البطلان المنصوص عليه في المادة 25 من هذا القانون فيبطل البيع أو التنازل الذي تم واعتباره كأن لم يكن بما مؤداه إعادة الحال إلى ما يتفق وأحكام القانون فيعود أطراف النزاع - المالك والمستأجر الأصلي والمشتري أو المتنازل إليه عن الإجارة - إلى المركز القانوني الذي كان عليه كل منهم قبل إبرام هذا التصرف المخالف فيبقى عقد المستأجر الأصلي قائما منتجا لآثاره بين عاقديه ولا يلحق البطلان سوى عقد البيع أو التنازل الذي تم بين المستأجر الأصلي والمشتري أو المتنازل إليه ويلتزم الأخير وحده بإخلاء العين كأثر لإبطال التصرف المخالف وزوال السبب القانوني لوضع يده عليها. لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد انتهى إلى أن عقد البيع المؤرخ 12/12/1990 الصادر من الطاعن الأول للطاعن الثاني عن العيادة الطبية محل النزاع لم تراع فيه الإجراءات المنصوص عليها في المادة 20 من القانون رقم 136 لسنة 1981 مما يبطله، فكان يتعين عليه أن يقف عند حد القضاء بإخلاء الطاعن الثاني وحده المشتري - من العين المؤجرة محل النزاع إعمالا للأثر المترتب على بطلان هذا العقد دون مساس بالطاعن الأول لأنه وإن زايلته صفته كبائع في هذا العقد بعد زواله إلا أنه يعود كما كان من قبل مستأجرا لتلك العين من المطعون ضدها بالعقد المؤرخ 8/8/1976 وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر بقضائه بإخلاء العين وتسليمها إلى المطعون ضدها فإنه يكون بذلك قد قضى ضمنيا بفسخ عقد إيجار الطاعن الأول وإلزامه بإخلاء العين المؤجرة وتسليمها كأثر من آثار الفسخ، وفي هذا ما يصمه بمخالفة القانون والخطأ في تطبيقه بما يوجب نقضه نقضا جزئيا في هذا الخصوص.

الطعن 6055 لسنة 64 ق جلسة 2 / 7 / 1995 مكتب فني 46 ج 2 ق 185 ص 943

جلسة 2 من يوليه سنة 1995

برئاسة السيد المستشار/ محمد فتحي الجمهودي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ إبراهيم الطويلة، أحمد علي خيري، محمد عبد المنعم إبراهيم نواب رئيس المحكمة وحامد مكي.

----------------

(185)

الطعن رقم 6055 لسنة 64 القضائية

 (4 - 1)إثبات "طرق الإثبات" "اليمين الحاسمة". حكم "عيوب التدليل: ما يعد قصوراً" "الطعن في الحكم: الأحكام الجائز الطعن فيها". صورية. تجزئة. استئناف.

 (1)جواز الطعن في الأحكام الصادرة بناء على النكول عن اليمين الحاسمة. حالاته.

 (2)منازعة الخصم في اليمين الحاسمة الموجهة إليه لعدم جواز توجيهها طبقاً للقانون. عدم جواز اعتباره ناكلاً قبل الفصل في هذه المنازعة.

 (3)تمسك الطاعن بعدم جواز قبول اليمين الحاسمة الموجهة إليه لورودها على صورية عقد البيع الصادر له ما يترتب على حلف أحد طرفيه ونكول الآخر تجزئة الصورية وعدم تحقق الغاية من اليمين في حسم النزاع في الدعوى قبولاً أو رفضاً. دفاع جوهري. عدم تعرض الحكم المطعون فيه له واعتباره الطاعن ناكلاً. قصور.

(4) عدم جواز الطعن بالاستئناف في الأحكام الصادرة بناء على اليمين الحاسمة. مناطه. أن يكون توجيهها أو حلفها أو النكول عنها مطابقاً للقانون. عدم تعرض الحكم لمنازعة الطاعن في اليمين الموجهة إليه من أنها غير حاسمة للنزاع وغير جائز توجيهها وإعماله الأثر الذي رتبه القانون على النكول عن أدائها. قضاؤه ترتيباً على ذلك بعدم جواز الاستئناف. خطأ وقصور.

----------------

1 - من المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أنه يجوز الطعن في الأحكام الصادرة بناء على النكول عن اليمين متى كان مبنياً على أن اليمين وجهت في غير حالاتها أو على بطلان إجراءات توجيهها.

2 - إذا نازع الخصم في اليمين الموجهة إليه بأنه غير جائز توجيهها طبقاً للقانون فإنه يتعين على المحكمة أن تفصل في منازعته وأن توجه إليه اليمين على مقتضى ما تنتهي إليه وأن تحدد له جلسة لحلفها إن رأت توجيهها إليه ولا يجوز اعتباره ناكلاً قبل الفصل في هذه المنازعة.

3 - لما كان الثابت من الأوراق أن الطاعن نازع أمام محكمة الدرجة الأولى في اليمين الموجهة إليه من المطعون عليه الأول مدعياً أنها غير جائزة القبول فاقدة أهم شروطها لأنها غير حاسمة وغير منتجة في الدعوى لورودها على صورية عقد البيع الصادر له من المطعون عليه الثاني ومن ثم فإنه يترتب على حلف أحد طرفيه ونكول الطرف الآخر تجزئة الصورية ومن غير المتصور في هذا الوضع أن يكون البيع صورياً بالنسبة إلى أحد عاقديه وغير صوري بالنسبة إلى العاقد الآخر وكانت الغاية من اليمين الحاسمة هي حسم النزاع فيتعين أن تكون الواقعة محل الحلف قاطعة في النزاع بحيث يترتب على أدائها تحديد مصير الدعوى قبولاً أو رفضاً، وكان الطاعن قد تمسك أمام محكمة الدرجة الأولى بهذا الدفاع الجوهري فإن الحكم الابتدائي إذ أغفل بحثه والرد عليه في أسبابه، ومضى في قبول اليمين الحاسمة وتوجيهها واعتبار الطاعن ناكلاً عن حلفها خاسراً لدعواه يكون قاصر التسبيب.

4 - لما كان مناط عدم جواز استئناف الأحكام الصادرة بناء على اليمين الحاسمة أن يكون توجيهها أو حلفها أو النكول عنها مطابقاً للقانون فإن الحكم المطعون فيه إذ لم يعرض بدوره لمنازعة الطاعن في اليمين الموجهة إليه والفصل فيما أثاره من أنها غير حاسمة للنزاع وغير منتجة في الدعوى وغير جائز توجيهها، وأعمل الأثر الذي رتبه القانون على النكول عن أدائها ورتب على ذلك قضاءه بعدم جواز الاستئناف فإنه يكون معيباً بالقصور في التسبيب فضلاً عن الخطأ في القانون.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون عليه الأول أقام الدعوى رقم 42 سنة 1985 مدني أسوان الابتدائية - مأمورية إدفو الكلية - بطلب الحكم بإلزام المطعون عليه الثاني بأن يدفع له مبلغ 4400 جنيه ربع الأرض المبينة بالصحيفة وتسليمها له وقال بياناً لذلك إنه اشترى من هذا الأخير مساحة فدان أرض زراعية بموجب العقد المؤرخ 6/ 11/ 1972 المحكوم بصحته ونفاذه وإذ امتنع عن تسليمه هذه الأرض واستولى دون حق على ريعها بدءاً من سنة 1973 الزراعية ولمدة عشرة سنوات والذي يقدر بالمبلغ المطالب به فقد أقام الدعوى، ندبت المحكمة خبيراً أثبت في تقريره أن الطاعن هو الذي يضع اليد على أطيان النزاع مشتراه من والده المطعون عليه الثاني بموجب عقد بيع مؤرخ 8/ 12/ 1970 حكم بصحته ونفاذه، أدخل المطعون عليه الأول الطاعن خصماً في الدعوى ودفع بصورية عقد البيع المبرم يبنهما صورة مطلقة وطلب إلزامهما متضامنين بذات طلباته الأصلية وركن في إثبات الصورية إلى اليمين الحاسمة التي طلب توجيهها إليهما وبتاريخ 30/ 12/ 1992 حكمت المحكمة بتوجيه اليمين الحاسمة إلى كل من الطاعن والمطعون عليه الثاني بالصيغة المبينة بمنطوق الحكم وحددت جلسة للحلف وفيها حضرا ونازعا في توجيه اليمين الحاسمة وامتنعا عن حلفها وطلبا العدول عن الحكم الصادر بتوجيهها إليهما وبتاريخ 10/ 3/ 1993 حكمت المحكمة بصورية عقد البيع المؤرخ 6/ 12/ 1970 - المسجل برقم 403 سنة 1989 - صورية مطلقة وبإلزام الطاعن بأن يؤدي للمطعون عليه الأول مبلغ 2800 جنيه والتسليم، استأنف الطاعن هذا الحكم لدى محكمة استئناف قنا "مأمورية أسوان" بالاستنئاف رقم 326 سنة 12 ق، وبتاريخ 19/ 4/ 1994 حكمت المحكمة بعدم جواز الاستئناف، طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم المطعون فيه، عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فرأت أنه جدير بالنظر وحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والإخلال بحق الدفاع وفي بيان ذلك يقول إنه نازع في توجيه اليمين الحاسمة إليه وإلى المطعون عليه الثاني لأن واقعة صحة العقد أو صوريته المطلوب الحلف عليها لم يكن المطعون عليه الأول طرفاً فيها وغير جائز الحلف عليها في ذاتها لما يترتب على حلف أحد طرفيها ونكول الطرف الآخر تجزئتها ومن ثم تكون اليمين غير حاسمة أو منتجة في النزاع فاقدة أهم شروطها وإذ لم يعرض الحكم الابتدائي لهذه المنازعة واعتبر الطاعن ناكلاً عن الحلف دون أن يرد على منازعته أو يفصل فيها فإن توجيه اليمين يكون غير جائز لتوجيهها في غير حالاتها ويكون الطعن فيه بالاستئناف جائزاً وإذ قضى الحكم المطعون فيه بعدم جواز الاستئناف تأسيساً على صحة توجيه اليمين الحاسمة وأن الحكم الابتدائي صدر بناء على نكول الطاعن عن حلفها ودون أن يعرض بدوره للفصل في هذه المنازعة والرد على هذا الدفاع فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي في محله ذلك أنه من المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أنه يجوز الطعن في الأحكام الصادرة بناء على النكول عن اليمين متى كان مبنياً على أن اليمين وجهت في غير حالاتها أو على بطلان إجراءات توجيهها - وأنه إذا نازع الخصم في اليمين الموجهة إليه بأنه غير جائز توجيهها طبقاً للقانون فإنه يتعين على المحكمة أن تفصل في منازعته وأن توجه إليه اليمين على مقتضى ما تنتهي إليه وأن تحدد له جلسة لحلفها إن رأت توجيهها إليه ولا يجوز اعتباره ناكلاً قبل الفصل في هذه المنازعة - لما كان ذلك وكان الثابت من الأوراق أن الطاعن نازع أمام محكمة الدرجة الأولى في اليمين الموجهة إليه من المطعون عليه الأول مدعياً أنها غير جائزة القبول فاقدة أهم شروطها لأنها غير حاسمة وغير منتجة في الدعوى لورودها على صورية عقد البيع الصادر له من المطعون عليه الثاني ومن ثم فإنه يترتب على حلف أحد طرفيه ونكول الطرف الآخر تجزئة الصورية ومن غير المتصور في هذا الوضع أن يكون البيع صورياً بالنسبة إلى أحد عاقديه وغير صوري بالنسبة إلى العاقد الآخر وكانت الغاية من اليمين الحاسمة هي حسم النزاع فيتعين أن تكون الواقعة محل الحلف قاطعة في النزاع بحيث يترتب على أدائها تحديد مصير الدعوى قبولاً أو رفضاً، وكان الطاعن قد تمسك أمام محكمة الدرجة الأولى بهذا الدفاع الجوهري فإن الحكم الابتدائي إذ أغفل بحثه والرد عليه في أسبابه، ومضى في قبول اليمين الحاسمة وتوجيهها واعتبار الطاعن ناكلاً عن حلفها خاسراً لدعواه يكون قاصر التسبيب، لما كان ما تقدم وكان مناط عدم جواز استئناف الأحكام الصادرة بناء على اليمين الحاسمة أن يكون توجيهها أو حلفها أو النكول عنها مطابقاً للقانون فإن الحكم المطعون فيه إذ لم يعرض بدوره لمنازعة الطاعن في اليمين الموجهة إليه والفصل فيما أثاره من أنها غير حاسمة للنزاع وغير منتجة في الدعوى وغير جائز توجيهها، وأعمل الأثر الذي رتبه القانون على النكول عن أدائها ورتب على ذلك قضاءه بعدم جواز الاستئناف فإنه يكون معيباً بالقصور في التسبيب فضلاً عن الخطأ في القانون بما يوجب نقضه لهذا السبب دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن

الطعن 2748 لسنة 64 ق جلسة 28 / 6 / 1995 مكتب فني 46 ج 2 ق 184 ص 936

برئاسة السيد المستشار/ مصطفى حسيب نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ عبد الصمد عبد العزيز، عبد الرحمن فكري، د. سعيد فهيم نواب رئيس المحكمة ومحمد درويش.

-----------

1 - أحوال شخصية " تدخل النيابة العامة في دعاوى القصر". بطلان " بطلان الأحكام". نيابة عامة " تدخلها في الدعاوى".

تدخل النيابة العامة في قضايا القصر . هدفه . رعاية مصلحتهم . البطلان المترتب على إغفال إخطارها بهذه القضايا . بطلان نسبى مقرر لمصلحة القصر .

هدف الشارع من تدخل النيابة في القضايا الخاصة بالقصر ـوعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة -إنما هو رعاية مصلحتهم ومن ثم فإن البطلان المترتب على إغفال كاتب المحكمة إخطار النيابة بهذه القضايا يكون بطلانا نسبيا مقررا لمصلحة القصر دون غيرهم.

- 2  أحوال شخصية " استئذان المحكمة في بعض دعاوى القصر". بطلان " بطلان الأحكام ".

وجوب استئذان محكمة الأحوال الشخصية في بعض الدعاوى الخاصة بالقصر . م 39 / 12 ـ 13 ق 119 لسنة 1952 . عدم جواز تمسك خصومهم بالبطلان المترتب على إغفال هذا الإجراء .

إن ما أورده الشارع في الفقرتين 12،13 من المادة 39 من المرسوم بقانون رقم 119 لسنة 1952 الخاص بأحكام الولاية على المال من وجوب استئذان محكمة الأحوال الشخصية في بعض الدعاوى الخاصة بالقصر إنما قصد به رعاية حقوق ناقصي الأهلية والمحافظة على أموالهم ومن ثم فهو إجراء شرع لمصلحة هؤلاء دون خصومهم فلا يصح لهؤلاء الخصوم التمسك به.

- 3  اختصاص " الاختصاص القيمي . اختصاص المحاكم الابتدائية بالدعاوى غير القابلة للتقدير". دعوى " تقدير قيمة الدعوى".

الدعوى بطلب التسليم بصفة أصلية . غير مقدرة القيمة . اختصاص المحاكم الابتدائية بنظرها .

المقرر في قضاء هذه المحكمة أن طلب التسليم الذي يبدى بصفة أصلية ليس من بين الطلبات التي أورد المشرع قاعدة لتقديرها ومن ثم فإن الدعوى بطلبه تكون غير مقدرة القيمة مما تختص المحاكم الابتدائية بنظره.

- 4  شيوع " قسمة المال الشائع : الآثار التي تترتب على القسمة . القسمة غير المسجلة". ملكية " الملكية الشائعة . قسمة المال الشائع".

القسمة غير المسجلة . أثرها . اعتبار المتقاسم فيما بينه وبين المتقاسمين الآخرين مالكا ملكية مفرزة للجزء الذى وقع في نصيبه . عدم الاحتجاج بهذه الملكية على الغير إلا إذا سجلت القسمة . مؤدى ذلك .

مؤدى المادة العاشرة من قانون الشهر العقاري - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة ـ أنه بمجرد حصول القسمة وقبل تسجيلها يعتبر المتقاسم فيما بينه وبين المتقاسمين الآخرين مالكا ملكية مفرزة للجزء الذي وقع في نصيبه دون غيره من أجزاء العقار المقسم، ولا يحتج بهذه الملكية المفرزة على الغير إلا إذا سجلت القسمة ومن ثم فإن عدم تسجيل عقد القسمة لا يحول دون الاحتجاج بها على من كان طرفا فيها.

- 5  شيوع " قسمة المال الشائع - الآثار التي تترتب على القسمة ".  قسمة " ضمان المتقاسم".

المتقاسمون . ضمان بعضهم البعض فيما يقع من تعرض أو استحقاق لسبب سابق على القسمة .

إن المتقاسمين ـ وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة ـ يضمنون بعضهم البعض فيما يقع من تعرض أو استحقاق إذا كان لسبب سابق على القسمة.

- 6  بيع " استئجار المتقاسم حصة شائعة من سائر الشركاء".

ثبوت استئجار أحد المتقاسمين حصة شائعة من سائر الشركاء بإجارة نافذة في حقهم جميعا وخاضعة للتشريع الاستثنائي . مؤداه . سريان الإجارة في حق من آلت إليه هذه الحصة من الشركاء مالم يكن المستأجر قد التزم في اتفاق لاحق على عقد القسمة بتسليم العين المؤجرة إليه تسليما فعليا .

إذا ثبت أن أحد المتقاسمين كان يستأجر من سائر الشركاء حصة شائعة بإجارة نافذة في حقهم جميعا وخاضعة للتشريع الاستثنائي سرت إجارته في حق من آلت إليه هذه الحصة من الشركاء ما لم يكن المستأجر قد التزم في اتفاق لاحق على عقد القسمة بتسليم العين المؤجرة تسليما فعليا وارتضى بذلك إنهاء إجارته.

- 7  حكم "عيوب التدليل : القصور . ما يعد كذلك". دعوى " نظر الدعوى أمام المحكمة. الدفاع في الدعوى ".

إغفال الحكم بحث دفاع جوهري . قصور في أسبابه الواقعية . مقتضاه . بطلان الحكم .

إن إغفال الحكم بحث دفاع أبداه الخصم يترتب عليه بطلان الحكم إذا كان هذا الدفاع جوهريا ومؤثرا في النتيجة التي انتهت إليها المحكمة إذ يعتبر ذلك الإغفال قصورا في أسباب الحكم الواقعية بما يقتضى بطلانه.

------------

الوقائع

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضدهم أقاموا الدعوى رقم 454 لسنة 1983 مدني قليوب الابتدائية بطلب الحكم بإلزام الطاعن بتسليمهم مساحة 20 س، 3 ط المبينة بالصحيفة وقالوا بيانا لها أنهم يمتلكون بالميراث الشرعي عن والدهم أرضا زراعية تحرر بشأنها عقد القسمة المؤرخ 29/6/1980 المبرم بينهم وبين الطاعن وتسلموا الجزء الأكبر من نصيبهم عدا المساحة محل التداعي التي يضع الطاعن اليد عليها دون سند ومن ثم أقاموا الدعوى. حكمت المحكمة للمطعون ضدهم بالطلبات. استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 1166 لسنة 26 ق طنطا (مأمورية بنها) وبتاريخ 7/2/1994 قضت محكمة الاستئناف بتأييد الحكم المستأنف. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وأودعت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

-------------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة. 

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. 

وحيث إن الطعن أقيم على أربعة أسباب ينعى الطاعن بالرابع منها على الحكم المطعون فيه البطلان إذ أيد قضاء محكمة أول درجة رغم بطلانه لعدم إخطار نيابة الأحوال الشخصية للولاية على المال والحصول على إذن برفع الدعوى لوجود قصر في الدعوى. 

وحيث إن هذا النعي غير مقبول ذلك أن هدف الشارع من تدخل النيابة في القضايا الخاصة بالقصر - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - إنما هو رعاية مصلحتهم ومن ثم فإن البطلان المترتب على إغفال كاتب المحكمة إخطار النيابة بهذه القضايا يكون بطلانا نسبيا مقررا لمصلحة القصر دون غيرهم، وأن ما أورده في الفقرتين 12، 13 من المادة 39 من المرسوم بقانون رقم 119 لسنة 1952 الخاص بأحكام الولاية على المال من وجوب استئذان محكمة الأحوال الشخصية في بعض الدعاوى الخاصة بالقصر إنما قصد به رعاية حقوق ناقصي الأهلية والمحافظة على أموالهم ومن ثم فهو إجراء شرع لمصلحة هؤلاء دون خصومهم فلا يصح لهؤلاء الخصوم التمسك به، لما كان ذلك وكان البين من الأوراق أن الطاعن لا يمثل القصر ومن ثم فلا صفة له في التمسك بهذا النعي ويضحى غير مقبول. 

وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الأول على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وفي بيانه يقول إنه تمسك أمام محكمة الموضوع بعدم اختصاص المحكمة الابتدائية قيميا بنظر الدعوى تأسيسا على أن طلب التسليم يعتبر أثرا من آثار عقد البيع أو عقد القسمة ويتعين تقديره إذا ما رفع بدعوى مستقلة حسب قيمة الأرض محل التسليم بواقع "سبعين مثل للضريبة" طبقا لنص المادة 37/1 من قانون المرافعات وهو بهذا التقدير يكون من اختصاص المحكمة الجزئية، وإذ رفض الحكم المطعون فيه هذا الدفع على سند من أن طلب التسليم غير مقدر القيمة فإنه يكون معيبا بما يستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي مردود بأن المقرر في قضاء هذه المحكمة أن طلب التسليم الذي يبدى بصفة أصلية ليس من بين الطلبات التي أورد المشرع قاعدة لتقديرها ومن ثم فإن الدعوى بطلبه تكون غير مقدرة القيمة مما تختص المحاكم الابتدائية بنظره وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر فإنه يكون قد أعمل القانون على وجه صحيح ويضحى النعي على غير أساس. 

وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الثاني على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والقصور في التسبيب ويقول بيانا لذلك إنه تمسك أمام محكمة الموضوع بعدم الاعتداد بعقد القسمة المؤرخ 29/6/1980 لأنه لم يسجل، وإذ اعتد الحكم بهذا العقد وألزمه بتسليم الأرض محل النزاع كأثر من آثاره على سند من أن مجرد حصول القسمة يجعل المتقاسم مالكا للجزء المفرز الذي وقع في نصيبه وأن عدم تسجيل عقد القسمة لا يحول دون الاحتجاج بها على من كان طرفا فيها مع أن إرادة المتقاسمين قد انعقدت على ضرورة تسجيل العقد على النحو الوارد بالبندين 11، 12 منه، وأن المطعون ضدهم يطلبون الحكم بتسليم حصة شائعة ولم تجنب فإنه يكون معيبا بما يستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي غير سديد ذلك أن مؤدى المادة العاشرة من قانون الشهر العقاري - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أنه بمجرد حصول القسمة وقبل تسجيلها يعتبر المتقاسم فيما بينه وبين المتقاسمين الآخرين مالكا ملكية مفرزة للجزء الذي وقع في نصيبه دون غيره من أجزاء العقار المقسم، ولا يحتج بهذه الملكية المفرزة على الغير إلا إذا سجلت القسمة ومن ثم فإن عدم تسجيل عقد القسمة لا يحول دون الاحتجاج بها على من كان طرفا فيها وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر واستدل على ملكية المطعون ضدهم للمساحة محل النزاع من عقد القسمة المبرم بينهم وبين الطاعن فإنه يكون قد أعمل صحيح القانون ويضحى النعي غير سديد. 

وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الثالث على الحكم المطعون فيه القصور في التسبيب والإخلال بحق الدفاع ويقول في بيانه إنه تمسك أمام محكمة الموضوع بأنه يضع يده على المساحة محل النزاع بصفته مستأجرا لها اعتبارا من 1/11/1965 وفقا لما ورد بعقد القسمة المؤرخ 11/5/1965 وأقوال المطعون ضدهم في المحضر رقم 4461 لسنة 1991 إداري مركز القناطر إلا أن الحكم المطعون فيه - ومن قبله الحكم الابتدائي - لم يرد على هذا الدفاع مع أنه دفاع جوهري من شأنه لو صح أن يغير وجه الرأي في الدعوى مما يعيبه ويستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي في محله ذلك أن المتقاسمين - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - يضمنون بعضهم البعض فيما يقع من تعرض أو استحقاق إذا كان لسبب سابق على القسمة وأنه إذا ثبت أن أحد المتقاسمين كان يستأجر من سائر الشركاء حصة شائعة بإجارة نافذة في حقهم جميعا وخاضعة للتشريع الاستثنائي سرت إجارته في حق من آلت إليه هذه الحصة من الشركاء ما لم يكن المستأجر قد التزم في اتفاق لاحق على عقد القسمة بتسليم العين المؤجرة تسليما فعليا وارتضى بذلك إنهاء إجارته، وأن إغفال الحكم بحث دفاع أبداه الخصم يترتب عليه بطلان الحكم إذا كان هذا الدفاع جوهريا ومؤثرا في النتيجة التي انتهت إليها المحكمة إذ يعتبر ذلك الإغفال قصورا في أسباب الحكم الواقعية بما يقتضي بطلانه. لما كان ذلك وكان البين من الأوراق أن الطاعن تمسك أمام محكمة الموضوع بأنه يضع اليد على المساحة محل النزاع بصفته مستأجرا لها طبقا لما تضمنه عقد القسمة المؤرخ 11/5/1965 المبرم مع مورث المطعون ضدهم وأقره الأخيرين في المحضر رقم 4461 لسنة 1991 إداري مركز القناطر وهو دفاع من شأنه لو صح أن يغير وجه الرأي في الدعوى، وإذ لم يعن الحكم المطعون فيه ببحثه وأحال في شأنه لأسباب الحكم الابتدائي الذي اقتصر على إيراد أن (الطاعن باعتباره متقاسما فعليه ضمان التعرض) وهو ما لا يواجه هذا الدفاع فإنه يكون معيبا بما يوجب نقضه. 

وبالبناء على ما تقدم يتعين نقض الحكم على أن يكون مع النقض الإحالة.

الطعن 3686 لسنة 64 ق جلسة 27 / 6 / 1995 مكتب فني 46 ج 2 ق 183 ص 933

برئاسة السيد المستشار/ محمود شوقي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ أحمد الزواوي، محمد جمال حامد وأنور العاصي نواب رئيس المحكمة وعبد الباسط أبو سريع.

---------------

اختصاص " لجنة مجلس نقابة المحامين الفرعية لتقدير الأتعاب". محاماة "أتعاب المحاماة . تقديرها ".

اختصاص اللجنة المشكلة من مجلس نقابة المحامين الفرعية بتقدير أتعاب المحاماة . قصر نطاقه على تحديد الأتعاب لما يقوم به المحامي من أعمال المحاماة التي عددتها المادة الثالثة من القانون رقم 17 لسنة 1983 . الاتصال بالوسطاء والسماسرة لإيجاد مشتر لقطعة أرض . ليس من هذه الأعمال . مؤداه . خروجه عن اختصاص لجنة تقدير الأتعاب .

المقرر في قضاء هذه المحكمة أن مؤدى ما نصت عليه الفقرة الأولى من المادة 84 من قانون المحاماة رقم 17 لسنة 1983 - المنطبق على واقعة الدعوى ـ من اختصاص اللجنة المشكلة من مجلس النقابة الفرعية التي يتبعها المحامي بتقدير أتعاب المحاماة عند الاختلاف عليها إذا لم يكن هناك اتفاق مكتوب بشأنها وقصر المشرع نطاقه على تحديد الأتعاب لما يقوم به المحامي من أعمال المحاماة، وعددت المادة الثالثة من ذات القانون تلك الأعمال، لما كان ذلك وكان قرار لجنة تقدير الأتعاب المؤيد بالحكم المطعون فيه أدخل ضمن عناصر التقدير ما قام به المطعون ضده من جهد في الاتصال بالوسطاء والسماسرة لإيجاد مشتر لقطعة الأرض على الرغم من أنها ليست من أعمال المحاماة التي عددتها المادة الثالثة من قانون المحاماة سالف البيان ويخرج من اختصاص لجنة تقدير الأتعاب فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون.

------------

الوقائع

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضده استصدر قراراً من مجلس نقابة المحامين الفرعية بالجيزة بتقدير أتعابه قبل الطاعن بمبلغ ثلاثين ألف جنيه يخصم منها مبلغ عشرة آلاف جنيه اقتضاها من قبل وذلك نظير مقابل ما بذله من جهد واتصال بالوسطاء والسماسرة والمشتري وتحرير عقد بيع قطعة الأرض المملوكة للطاعن، استأنف الطرفان هذا القرار بالاستئنافين 6627، 5699 لسنة 110 ق القاهرة وبتاريخ 30/ 3/ 1994 قضت المحكمة بالتأييد، طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم، وعرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

-----------

المحكمة 

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة. 

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. 

وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون ذلك أن قرار لجنة تقدير أتعاب المحامين المؤيد بالحكم المطعون فيه قد أدخل ضمن عناصر التقدير أعمال السمسرة والوساطة التي قام المطعون ضده بها لإيجاد مشتر للأرض المملوكة للطاعن بالرغم من أن تلك الأعمال ليست من أعمال المحاماة التي بينتها المادة الثالثة من قانون المحاماة مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي في محله ذلك أن المقرر في قضاء هذه المحكمة أن مؤدى ما نصت عليه الفقرة الأولى من المادة 84 من قانون المحاماة رقم 17 لسنة 1983 - المنطبق على واقعة الدعوى - من اختصاص اللجنة المشكلة من مجلس النقابة الفرعية التي يتبعها المحامي بتقدير أتعاب المحاماة عند الاختلاف عليها إذا لم يكن هناك اتفاق مكتوب بشأنها وقصر المشرع نطاقه على تحديد الأتعاب لما يقوم به المحامي من أعمال المحاماة، وعددت المادة الثالثة من ذات القانون تلك الأعمال، لما كان ذلك وكان قرار لجنة تقدير الأتعاب المؤيد بالحكم المطعون فيه قد أدخل ضمن عناصر التقدير ما قام به المطعون ضده من جهد في الاتصال بالوسطاء والسماسرة لإيجاد مشتر لقطعة الأرض على الرغم من أنها ليست من أعمال المحاماة التي عددتها المادة الثالثة من قانون المحاماة سالف البيان ويخرج من اختصاص لجنة تقدير الأتعاب فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون بما يوجب نقضه دون حاجة لبحث باقي الأسباب.

الطعن 1600 لسنة 64 ق جلسة 27 / 6 / 1995 مكتب فني 46 ج 2 ق 182 ص 929

برئاسة السيد المستشار/ محمود شوقي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ أحمد الزواوي، محمد جمال حامد، أنور العاصي وسعيد شعلة نواب رئيس المحكمة.

--------------

- 1  أوراق تجارية " من الأوراق التجارية . الشيك".

اختلاف طبيعة الكمبيالة عن الشيك . أثره . عدم سريان حكم المادتين 134 ، 135 من قانون التجارة فى شأن تظهير الكمبيالة على تظهير الشيك . جريان العرف على اعتبار التوقيع على ظهر الشيك تظهيرا ناقلا للملكية . عرف واجب التطبيق ما لم يثبت المظهر أن المقصود بالتوقيع التظهير التوكيلي  .

جرى قضاء هذه المحكمة بأنه لا محل لإعمال حكم المادتين 134 ،135 من قانون التجارة الخاصتين بتظهير الكمبيالة على الشيك لاختلاف طبيعة الكمبيالة عن الشيك وإذا لم يضع القانون التجاري أحكاماً خاصة بتظهير الشيك وكان العرف قد جرى على أن مجرد التوقيع على ظهر الشيك يعتبر تظهيراً ناقلا للملكية وذلك تيسيراً لتداوله وتمكينا له من أداء وظيفته كأداة وفاء فإن هذا العرف يكون هو الواجب التطبيق ما لم يثبت صاحب الشأن أنه أراد بالتوقيع أن يكون تظهيراً توكيلياً.

- 2  أوراق تجارية " تداول الأوراق التجارية . التظهير التوكيلي". حكم " عيوب التدليل - القصور . ما يعد كذلك".

تمسك الطاعن بأن توقيعه على ظهر الشيك تظهير توكيلي وتدليله على ذلك بالمستندات والقرائن . اكتفاء الحكم المطعون فيه بالقول أن تلك المستندات لا تنهض دليلا على أن التظهير توكيلي دون إحاطته بمضمون المستندات وبحثه لتلك القرائن . خطأ و قصور .

لما كان الثابت من الأوراق أن الشيكين محل الدعوى شطبت فيهما كلمة "لأمر" وأن الطاعن تمسك في دفاعه بأن توقيعه على ظهر الشيكين كان تظهيرا توكيليا ودلل على ذلك بالقرائن المبينة بوجه النعي وإذ أقام الحكم المطعون فيه قضاءه على مجرد القول "أن المستأنف ـ الطاعن ـ قد قام بتظهير الشيكين موضوع النزاع للمستأنف ضده - المطعون ضده - ومن ثم فهو تظهير ناقل للملكية، ولا ينال من ذلك ما قدمه المستأنف من مستندات وخاصة التوكيل الرسمي العام الصادر منه للمستأنف ضده للقول أن هذا التظهير تظهير توكيلي، إذ أن هذه المستندات لا تنهض دليلا على أن هذا التظهير من جانبه على الشيكين هو تظهير توكيلي" إذ كان حاصل ذلك أن محكمة الموضع لم تحط بمضمون المستندات والأوراق المقدمة إليها من الطاعن تأييدا لدفاعه ولم تفطن لدلالتها وحجبت نفسها عن بحث القرائن التي ساقها الطاعن للتدليل على صحة دفاعه وبالتالي لم تواجهه بما يقتضيه ولم تقسطه حقه من التمحيص والتحقيق حتى يتسنى لها الوقوف على صحيح الواقع والقانون في شأنه مما يعيب قضاءها بالخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب.

--------------

الوقائع

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضده أقام - بعد رفض طلب أمر الأداء - الدعوى 12373 لسنة 1985 مدني شمال القاهرة الابتدائية على الطاعن بطلب الحكم بإلزامه بأن يؤدي إليه مبلغ مائة وعشرة آلاف جنيه قيمة شيكين أحدهما بمبلغ ثمانين ألف جنيه والثاني بمبلغ ثلاثين ألف جنيه سحبتهما شركة...على البنك ....وظهرهما الطاعن له وتعهد بموجب إقرار مؤرخ 1/4/1981 بأداء قيمتها في حالة امتناع الشركة الساحبة عن الوفاء، وإذ امتنعت الشركة عن الوفاء كما امتنع الطاعن رغم إنذاره رسميا فقد أقام دعواه بالطلبات السالفة. ادعى الطاعن بتزوير الإقرار المؤرخ 1/4/1981، ومحكمة أول درجة بعد أن ندبت خبيرا وقدم تقريره حكمت بتاريخ 26/3/1990 برد وبطلان ذلك الإقرار، وبتاريخ 26/11/1990 حكمت بالطلبات، استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف 11857 لسنة 107 ق القاهرة وبتاريخ 29/12/1993 قضت المحكمة بالتأييد. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم المطعون فيه، وعرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

-------------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة. 

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. 

وحيث إن حاصل ما ينعاه الطاعن بأسباب الطعن على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب، وفي بيان ذلك يقول إنه تمسك في صحيفة الاستئناف ومذكرته المقدمة بتاريخ 27/2/1992 بأن الشيكين موضوع الدعوى صدرا باسمه فلا يتداولا بطريق التظهير وإنما بحوالة الحق، وأن توقيعه على ظهر الشيكين يعتبر تظهيرا توكيليا ودلل على ذلك بشطب كلمة "لأمر" في كل منهما وبأن المطعون ضده كان يعمل لديه وأنه أصدر له بمناسبة وظيفته التوكيل 2919 لسنة 1979 عام مصر الجديدة وبأنه عمد إلى تزوير الإقرار المؤرخ 1/4/1981 ليتمكن من الاستيلاء على قيمة الشيكين اللذين وكله في قبض قيمتهما لعلمه بأنه إذا ما قام بصرف قيمة الشيكين بصفته وكيلا كان ملزما بالرد وبأنه قضى برد وبطلان هذا الإقرار، إلا أن الحكم المطعون فيه خالف هذا النظر على سند من القول بأن تظهير الشيكين تظهير ناقل للملكية ورتب على ذلك قضاءه بإلزامه بقيمتهما ولم يحط بمضمون المستندات المقدمة ولم يفطن لدلالة القرائن التي ساقها لإثبات دفاعه بما يعيبه ويستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي في محله، ذلك أن قضاء هذه المحكمة قد جرى بأنه لا محل لإعمال حكم المادتين 134، 135 من قانون التجارة الخاصتين بتظهير الكمبيالة على الشيك لاختلاف طبيعة الكمبيالة عن الشيك وإذ لم يضع القانون التجاري أحكاما خاصة بتظهير الشيك وكان العرف قد جرى على أن مجرد التوقيع على ظهر الشيك يعتبر تظهيرا ناقلا للملكية وذلك تيسيرا لتداوله وتمكينا له من أداء وظيفته كأداة وفاء فإن هذا العرف يكون هو الواجب التطبيق ما لم يثبت صاحب الشأن أنه أراد بالتوقيع أن يكون تظهيرا توكيليا، لما كان ذلك وكان الثابت من الأوراق أن الشيكين محل الدعوى شطبت فيهما كلمة "لأمر" وأن الطاعن تمسك في دفاعه بأن توقيعه على ظهر الشيكين كان تظهيرا توكيليا ودلل على ذلك بالقرائن المبينة بوجه النعي وإذ أٌقام الحكم المطعون فيه قضاءه على مجرد القول "أن المستأنف - الطاعن - قد قام بتظهير الشيكين موضوع النزاع للمستأنف ضده - المطعون ضده - ومن ثم فهو تظهير ناقل للملكية، ولا ينال من ذلك ما قدمه المستأنف من مستندات وخاصة التوكيل الرسمي العام الصادر منه للمستأنف ضده للقول أن هذا التظهير تظهير توكيلي، إذ أن هذه المستندات لا تنهض دليلا على أن هذا التظهير من جانبه على الشيكين هو تظهير توكيلي" وإذ كان حاصل ذلك أن محكمة الموضوع لم تحط بمضمون المستندات والأوراق المقدمة إليها من الطاعن تأييدا لدفاعه ولم تفطن لدلالتها وحجبت نفسها عن بحث القرائن التي ساقها الطاعن للتدليل على صحة دفاعه وبالتالي لم تواجهه بما يقتضيه ولم تقسطه حقه من التمحيص والتحقيق حتى يتسنى لها الوقوف على صحيح الواقع والقانون في شأنه مما يعيب قضاءها بالخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب ويوجب نقضه.

الطعن 1075 لسنة 60 ق جلسة 27 / 6 / 1995 مكتب فني 46 ج 2 ق 181 ص 925

برئاسة السيد المستشار/ محمود شوقي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ أحمد الزواوي، محمد جمال حامد، أنور العاصي وسعيد شعله نواب رئيس المحكمة.

-----------

أحوال شخصية " الولاية على المال . حقوق الحمل المستكن". تعويض " المستحق للتعويض . عدم استحقاق الحمل المستكن للتعويض".

تعيين القانون حقوق الحمل المستكن على سبيل الحصر . م 29 مدنى وق 119 لسنة 1952 بشأن الولاية على المال . الحق في التعويض عن الضرر الشخصي المباشر الذي يلحق به نتيجة الفعل الضار الذي يصيب مورثه قبل تمام ولادته حيا . ليس من بين الحقوق التي عينها القانون .

النص في المادة 29 من القانون المدني يدل على أن المشرع أحال في بيان حقوق الحمل المستكن إلى القانون، فليس له من حقوق إلا ما حدده القانون وقد نظم المرسوم بقانون 119 لسنة 1952 في شأن الولاية على المال الولاية على الحمل المستكن، وأثبت له قانون الجنسية الحق في اكتساب جنسية أبيه، وأعترف له قانون المواريث بالحق في الإرث، كما أعترف له قانون الوصية بالحق فيما يوصى له به، أما حقه في التعويض عن الضرر الشخصي المباشر الذي يلحق به نتيجة الفعل الضار الذي يصيب مورثه قبل تمام ولادته حياً فلم يعينه القانون، لما كان ذلك وكان الثابت من الأوراق أن المجني عليه الذي أصيب في الحادث ـ سبب دعوى التعويض الراهنة - قد مات بتاريخ 28/5/1981 قبل ميلاد ابنته القاصرة...... الحاصل في 1/11/1981 ومن ثم فإنها كانت في هذا التاريخ حملاً مستكناً فلا تستحق بعد ولادتها التعويض المطالب به، لأن الحق في التعويض عن الأضرار الشخصية المباشرة التي تدعي أنها أصيبت بها وقت أن كانت حملاً مستكناً وكما سلف البيان لم يكن من بين الحقوق التي عينها القانون للحمل المستكن وحددها على سبيل الحصر.

-------------

الوقائع

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن الطاعنة أقامت الدعوى رقم 755 لسنة 1983 مدني المنصورة الابتدائية على المطعون ضدهم بطلب الحكم بإلزامهم متضامنين بأن يدفعوا إليها مبلغ مائة ألف جنيه تعويضا عن الأضرار التي أصابت ابنتها القاصرة بسبب وفاة أبيها نتيجة خطأ الأول أثناء قيادته سيارة مؤمن عليها لدى الشركة المطعون ضدها الأخيرة أدين عنه بحكم بات كما قضى لورثته في الادعاء المدني بالتعويض وتم الصلح عليه بينهم وبين الشركة المطعون ضدها الأخيرة وإذ كانت القاصرة حملا مستكنا انفصل حيا في تاريخ لاحق على ذلك الصلح فقد أقامت دعواها بالطلب السالف، وبتاريخ 30/12/1986 حكمت محكمة أول درجة بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها في الجنحة رقم 4757 لسنة 1981 مركز منية النصر واستئنافها 2712 لسنة 1982 جنح مستأنف المنصورة، استأنفت الطاعنة هذا الحكم بالاستئناف رقم 284 لسنة 39 ق المنصورة، وبتاريخ 10/1/1990 قضت المحكمة بالتأييد. طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم، وعرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

-------------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة. 

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. 

وحيث إن الطعن أقيم على ثلاثة أسباب تنعى الطاعنة بالوجه الثاني من السبب الأول على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون، ذلك أن القاصرة كانت حملا مستكنا وقت وفاة مورثها نتيجة الحادث وإبرام الصلح بين الورثة والشركة المطعون ضدها الأخيرة ولم يقض لها بشيء بحكم التعويض السابق، وقد أصابتها أضرارا مادية تمثلت في فقد عائلها بما تستحق عنه تعويضا قدرته بالمبلغ المطالب به، وإذ اعتد الحكم المطعون فيه بالرغم من ذلك بحجية الحكم السابق قتل القاصرة فإنه يكون معيبا بما يستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي غير مقبول، ذلك أن النص في المادة 29 من القانون المدني على أن "(1) تبدأ شخصية الإنسان بتمام ولادته حيا، وتنتهي بموته. (2) ومع ذلك فحقوق الحمل المستكن يعينها القانون" يدل على أن المشرع أحال في بيان حقوق الحمل المستكن إلى القانون، فليس له من حقوق إلا ما حدده القانون وقد نظم المرسوم بقانون 119 لسنة 1952 في شأن الولاية على المال الولاية على الحمل المستكن، وأثبت له قانون الجنسية الحق في اكتساب جنسية أبيه، واعترف له قانون المواريث بالحق في الإرث، كما اعترف له قانون الوصية بالحق فيما يوصي له به، أما حقه في التعويض عن الضرر الشخصي المباشر الذي يلحق به نتيجة الفعل الضار الذي يصيب مورثه قبل تمام ولادته حيا فلم يعينه القانون، لما كان ذلك وكان الثابت من الأوراق أن المجني عليه الذي أصيب في الحادث - سبب دعوى التعويض الراهنة - قد مات بتاريخ 28/5/1981 قبل ميلاد ابنته القاصرة .......الحاصل في 1/11/1981 ومن ثم فإنها كانت في هذا التاريخ حملا مستكنا فلا تستحق بعد ولادتها التعويض المطالب به، لأن الحق في التعويض عن الأضرار الشخصية المباشرة التي تدعى أنها أصيبت بها وقت أن كانت حملا مستكنا وكما سلف البيان لم يكن من بين الحقوق التي عينها القانون للحمل المستكن وحددها على سبيل الحصر، وإذ انتهى الحكم المطعون فيه في قضائه إلى عدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها وهو قضاء يستوي مع رفض الدعوى فإنه لا يعيبه ما تردى فيه من تقريرات خاطئة ذلك أن لمحكمة النقض تصحيح تلك الأخطاء ويكون النعي بهذا الوجه غير منتج ومن ثم غير مقبول. 

وحيث إن حاصل ما تنعاه الطاعنة بباقي أسباب الطعن على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والخطأ في الإسناد والقصور في التسبيب، وفي بيان ذلك تقول إن الحكم المطعون فيه اعتد بحجية الحكم السابق الصادر في الادعاء المدني رغم أن ترك الخصومة يترتب عليه انعدام أثر الحكم، وأن مولد القاصرة ليس سابقا على القضاء السابق وأن وكيلها لم يوقع على الصلح إلا عن نفسها فقط ولا حجية له على القاصرة فضلا عن بطلانه بالنسبة لها لعدم صدور إذن مسبق من المحكمة الحسبية بالصلح أو التنازل، وأن التعويض المقضي به كان عن الأضرار المادية والأدبية وليس تركة للمورث، وأن الشركة كانت تعلم بوجود الحمل المستكن، بما يعيب الحكم ويستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي غير مقبول، ذلك أنه لما كان الحمل المستكن ليس له الحق في طلب التعويض عن الضرر المادي الذي أصابه عن الفعل الضار على نحو ما سلف بيانه، فإن أوجه العوار المبينة بأسباب النعي - أيا كان وجه الرأي فيها - تكون غير منتجة.