الطعن 655 لسنة 70 ق جلسة 9 / 2 / 2010 مكتب فني 61 ق 32 ص 191

برئاسة السيد القاضى / مصطفى عزب مصطفى نائـب رئيس المحكمة وعضوية السـادة القضاة / عبد المنعـم دسوقـى ، أحمـد الحسينى يوسف ، ناصـر السعيد مشالى نواب رئيس المحكمة ووائـل سعد رفاعـى .

------------

(1 ، 2) نقض " إجراءات الطعن بالنقض : صحيفة الطعن بالنقض : بيانات الصحيفة : بيان أسباب الطعن " .

(1) صحيفة الطعن بالنقض . وجوب اشتمالها على بيان الأسباب التى بنى عليها الطعن وإلا كان باطلاً . م 253 مرافعات . ماهية هذا البيان .

(2) النعى على الحكم المطعون فيه عدم اعتداده بمستندات لم توضح ماهيتها . مجهل وغير مقبول .

(3 ، 4) نقض " أسباب الطعن بالنقض : أسباب قانونية يخالطها واقع " .

(3) سبب النعى المتضمن دفاع يخالطه واقع لم يثبت إبداؤه أمام محكمة الموضوع . لا يجوز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض . علة ذلك .

(4) الدفاع القائم على عدم مطابقة الترجمة للمحررات المترجمة . دفاع يخالطه واقع . عدم التمسك به أمام محكمة الموضوع . أثره . لا يجوز التحدى به لأول مرة أمام محكمة النقـض .

(5) اختصاص " الاختصاص القضائى الدولى " .

المنازعات المتعلقة بنقل البضائع بحراً من الخارج إلى مصر . اختصاص المحاكم المصرية بها . مناطه . المادتان 245 ق 8 لسنة 1990 ، 55 مرافعات . مثال : بشأن تنفيذ اتفاق النقل البحرى بأحد الموانى المصرية .

(6) دعوى " شروط قبول الدعوى : الصفة : الصفة الموضوعية : استخلاص توفر الصفة فى الدعوى " .

استخلاص توفر الصفة فى الدعوى . من قبيل فهم الواقع فيها . مؤداه . استقلال قاضى الموضوع به . مناطه .

 (7) نقض " أسباب الطعن بالنقض : الأسباب الموضوعية " .

اعتماد الحكم على ما يكفى لحمله بشأن توفر الصفة . النعى عليه فى ذلك . جدل موضوعى لا يجوز التحدى به أمام محكمة النقض . مثال : فى شأن الاعتداد بالاقرار بالحوالة عند القضاء بتوفر الصفة .

(8) محكمة الموضوع " سلطتها فى فهم الواقع فى الدعوى وتقدير الادلة " .

تحصيل فهم الواقع فى الدعوى وتقدير قيمة ما يقدم إليها من أدلة . من سلطة محكمة الموضوع .

(9) محكمة الموضوع " سلطة محكمة الموضوع بالنسبة لمسائل الإثبات : سلطتها بالنسبة لندب الخبراء " .

رفض طلب ندب خبير فى الدعوى . من سلطة قاضى الموضوع . شرطه . قيامه على أسباب مبررة .

(10 ، 11) نقل " نقل بحرى : عقد النقل البحرى : دعوى المسئولية " .

(10) المجادلة بشأن الأدلة التى كونت محكمة الموضوع عقيدتها منها توصلاً إلى مسئولية الناقل البحرى . موضوعية . مؤداه . عدم جواز التحدى بها أمام محكمة النقض .

(11) تعرض الحكم المطعون فيه لدعوى الضمان الفرعية والتزامه حجية الحكم الجنائى القاضى ببراءة أحد تابعى المطعون ضدهم فيها . النعى عليه بمخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه لعدم بحث عناصر المسئولية المدنية وصولاً لإثبات خطأ الغير . على غير أساس . " مثال بشأن مسئولية الناقل البحرى " .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1- المقرر - على ما جرى به قضاء محكمة النقض - أن المادة 253 من قانون المرافعات قد أوجبت اشتمال صحيفة الطعن على بيان الأسباب التى بنى عليها الطعن بالنقض وإلا كان باطلاً وقد قصد بهذا البيان أن تحدد أسباب الطعن وتعرف تعريفاً واضحاً كاشفاً عن المقصود منها كشفاً وافياً نافياً عنها الغموض والجهالة بحيث يبين منها العيب الذى يعزوه الطاعن على الحكم وموضعه منه وأثره فى قضائه ، ومن ثم فإن كل سبب يراد التحدى به يجب أن يكون مبيناً بياناً دقيقاً .

2- إذ كانت الطاعنات لم يوضحن ماهية تلك المسـتندات اللاتى يتعين على الحكم المطعون فيه عدم الاعتداد بها وأثر ذلك فى قضائه ، فإن النعى بهذا السبب يكون مجهلاً ، ومن ثم غير مقبول .

3- المقرر - فى قضاء محكمة النقض - أنه إذا كان سبب النعى قد تضمن دفاعاً جديداً يخالطه واقع لم يثبت إبداؤه أمام محكمة الموضوع ، فإنه لا يجوز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض .

4- إذ كان دفاع الطاعنات عدم مطابقة الترجمة المقدمة من المطعون ضدهم لما هو ثابت بالمحررات التى جرى ترجمتها هو دفاع يخالط واقع ، وقد خلت الأوراق مما يفيد سبق تمسكهن به أمام درجتى التقاضى ، ومن ثم يكون وجه النعى سبباً جديداً لا يجوز التحدى به لأول مرة أمام محكمة النقض ، ويضحى النعى غير مقبول .

5- المقرر طبقاً لنص المادة 245 من قانون التجارة البحرية الصادر بالقانون رقم 8 لسنة 1990 أن " ترفع الدعاوى الناشئة عن عقد نقل البضائع بالبحر أمام المحكمة المختصة وفقاً لأحكام قانون المرافعات المدنية والتجارية ويجوز أيضاً حسب اختيار المدعى أن ترفع الدعاوى المذكورة إلى المحكمة التى يقع فى دائرتها ميناء الشحن أو التفريغ أو الميناء الذى حجز فيه على السفينة ، ويقع باطلاً كل اتفاق سابق على قيام النزاع يقضى بسلب المدعى الحق من هذا الاختيار أو تقييده " ، إذ كان ذلك ، وكانت المادة 55 من قانون المرافعات المدنية والتجارية قد نصت على أنه " فى المواد التجارية يكون الاختصاص لمحكمة المدعى عليه أو للمحكمة التى تم الإتفاق ونفذ كله أو بعضه فى دائرتها أو للمحكمة التــــى يجب تنفيذ الاتفاق فى دائرتها " . لما كان ذلك ، وكانت الدعوى رقم .... لسنة 1997 تجارى بورسعيد الابتدائية متعلقة بعقد النقل البحرى المبرم بين المطعون ضدها الثانية وبين المطعون ضده الثامن بشأن نقل صائدة الألغام الساحلية رقم " 3 " من ميناء نيو أورليانز بالولايات المتحدة الأمريكية إلى ميناء بورسعيد على ظهر السفينة " .... " فإنه يجوز رفع الدعوى أمام محكمة بورسعيد الابتدائية باعتبارها المحكمـة التى كان يجـب تنفيذ الاتفاق من دائرتها ، فلا على الحكم المطعونفيه إن أغفله أو لم يعن بتحقيقه لأنه دفاع فاسد لا يستند على أساس قانونى صحيح ، ومن ثم يكون النعى غير مقبول .

6- المقرر - فى قضاء محكمة النقض - أن استخلاص توفر الصفة فى الدعوى هو من قبيل فهم الواقع فيها ، وهو ما يستقل به قاضى الموضوع ، وبحسبه أن يبين الحقيقة التى اقتنع بها وأن يقيم قضاءه على أسباب سائغة تكفى لحمله .

7- إذ كان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بتوفر صفة شركات التأمـين " المطعون ضدها " فى النزاع على ما استخلصه من أن الحوالة بين وزارة الدفاع وشركات التأمين ليست محلاً للجدل حولها وقد أقرتها وزارة الدفاع المصرية فى استئنافها رقم .... لسنة 39 ق الإسماعيلية وهو ما يكفى لحمل قضائها فى هذا الشأن ، فإن ما تثيره الطاعنات بوجه النعى " من انتفاء صفة المطعون ضدهم من الثانية حتى الرابعة فى المطالبة بالتعويضات المقضى بها لهم " ينحل إلى جدل موضوعى فيما يستقل به قاضى الموضوع فى فهم لواقع النزاع فى الدعوى ، مما لا يجوز التحدى به أمام محكمة النقض ، ومن ثم غير مقبول .

8- المقرر - فى قضاء محكمة النقض - أن لمحكمة الموضوع السلطة التامة فى تحصيل فهم الواقع فى الدعوى وفى تقدير قيمة ما يقدم إليها من أدلة .

9- تعيين خبير فى الدعوى من الرخص المخولة لقاضى الموضوع فله وحده تقدير لزوم هذا الإجراء ولا معقب عليه فى ذلك متى كان رفضه لطلب ندب خبير قائماً على أسباب مبررة له.

10- إذ كانت محكمة الموضوع رأت فى تقرير شركات الخدمات الفنية البحرية المحدودة وتقرير مكتب الشحن المصرى ما يكفى لتكوين عقيدتها بشأن ثبوت وقوع التلفيات برسالة التداعى حال إنزالها من السفينة بميناء الوصول وقبل تسليمها للمرسل إليه مما تقوم به مسئولية الناقل البحرى ، دونما حاجة إلى الاستجابة إلى طلب ندب خبير فى الدعوى ، فإن ما تثيره الطاعنات بوجه النعى لا يعدو أن يكون جدلاً موضوعياً فيما تستقل محكمة الموضوع بتقديره ، مما لا يجوز التحدى به أمام محكمة النقض ، وبالتالى غير مقبول .

11- إذ كان الحكم المطعون فيه عرض لدعوى الضمان الفرعية والتزم حجية الحكم الجنائى القاضى ببراءة المتهم " التابع للمطعون ضدها السابعة فى دعوى الضمان " الذى يقيد المحكمة المدنية عند فصلها فى دعوى التعويض عن ذات الواقعة المنسوبة إليه ، فإنه يكون قد التزم صحيح القانون ، ويضحى النعى على الحكم المطعون فيه فى هذا الخصوص ( النعى على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه ذلك أن المطعون ضدها السابعة هى التى تولت تفريغ صائدة الألغام من السفينة بواسطة تابعيها ، وأن ما لحق المعدة من تلفيات مرده خطأ أحد تابعى المطعون ضدها السابعة ، وأن قضاء المحكمة الجنائية ببراءته مما أسند إليه من خطأ تسبب فى إحداث تلك التلفيات لا يمنع المحكمة المدنية من إعادة بحث عناصر المسئولية المدنية وصولاً إلى إثبات خطأ الغير كأحد أسباب إعفاء الناقل البحرى من المسئولية ، فإن الحكم المطعون فيه لم يعرض لدعوى الضمان الفرعية المقامة من ملاك السفينة " ... " ضد المطعون ضدها السابعة رغم أنها تعتبر مطروحة عليه بقوة القانون بعد قضاء محكمة أول درجة برفضها مما يعيبه ) على غير أساس .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمة

       بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تـــلاه السيد القاضى المقرر والمرافعة وبعد المداولة .

       حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل فى أن المطعون ضدهما الثامن والتاسع أقاما الدعوى رقم .... لسنة 1996 تجارى بورسعيد الابتدائية على الطاعنة الأولى والمطعون ضدها السابعة بطلب الحكم بإلزامهما بالتضامن والتضامم بأن تدفعا لهما مبلغ 2451440 دولار أمريكى وفوائده بواقع 5 % سنوياً من تاريخ المطالبة القضائية ، وقالا بياناً لدعواهما إنه بتاريخ 21 نوفمبر 1995 وصلت ميناء بورسعيد السفينة " .... " وعليها صائدتى ألغام مملوكتين للقوات البحرية لحقت بإحداهما عند إنزالهما بالونش المملوك للمطعون ضدها السابعة وبسبب خطأ قائده تلفيات تقدر تكلفة إصلاحها بمبلغ 1451440 دولار أمريكى وهو ما أعاقها عن مباشرة المهام التى كانت موكلة إليها فى حماية شواطئ البلاد وألحق أضراراً بالقوات البحرية يقدر التعويض الجابر لها بمبلغ مليون دولار أمريكى ، تسأل عنها الطاعنة الأولى بصفتها الوكيل عن الناقل البحرى والمطعون ضدها السابعة مسئولية المتبوع عن خطأ تابعه ، كما أقامت المطعون ضدهن الأربعة الأول الدعوى رقم .... لسنة 1996 تجارى بورسعيد الابتدائية بطلب الحكم بإلزام الطاعنات بالتضامن والتضامم بأن يدفعن لهن مبلغ 5001 جنيه على سبيل التعويض المؤقت وفوائده القانونية ، وقلن بياناً لدعواهن إن صائدة الألغام التى لحقت بها التلفيات مؤمن عليها لديهن مما يكون لهن الحلول قانوناً محل المؤمن له فى جميع ما يشمل التأمين من حقوق ومنها المطالبة بالتعويض فأقمن الدعوى ، كما أقمن الدعوى رقم .... لسنة 1997 تجارى بورسعيد الابتدائية ضد الطاعنة الثانية والمطعون ضدهما الخامس والسادس بطلب الحكم بإلزامهن بأن يدفعوا لهن مبلغ 5001 جنيه على سبيل التعويض المؤقت وفوائده القانونية ، وقلن بياناً لدعواهن إنه خلال الفترة من 14 وحتى 17 فبراير سنة 1996 وحال قيام الطاعنة الثانية - الناقل البحرى - بشحن صائدة الألغام الساحلية رقم " 3 " المملوكة للقوات البحرية على ظهر السفينة " .... " المملوكة للمطعون ضده الخامس سقطت الصائدة إلى سطح الماء مما أحدث بها تلفيات استوجبت إصلاحها ، وأنه لما كانت تلك الصائدة مؤمن عليها لديهم مما يكون لهن الحلول قانوناً محل المؤمن له فى جميع ما يشمله التأمين من حقوق منها المطالبة بالتعويض فأقمن الدعوى . أمرت المحكمة بضم الدعاوى ، وقرر المدعيان فى الدعوى رقم .... لسنة 1996 تجارى بورسعيد الابتدائية أنهما تحصلا من شركة التأمين على مبلغ التأمين وقدره 517737,37 دولار أمريكى وقصرا طلباتهما فى الدعوى على مبلغ التعويض وقدره مليون دولار أمريكى ، وعدّلت المطعون ضدهن الأربعة الأول طلباتهن فى الدعوى رقم .... لسنة 1996 إلى المطالبة بمبلغ التأمين الذى دفعتهن للمؤمن له وقدره 517737,37 دولار أمريكى أو ما يعادله بالجنيه المصرى مع الفوائد ، وفى الدعوى رقم .... لسنة 1997 إلى المطالبة بمبلغ التأمين الذى دفعتهن للمؤمن له وقدره 141073,09 دولار أمريكى أو ما يعادله بالجنيه المصرى ، وبتاريخ 23 إبريل 1998 حكمت محكمة أول درجة بعدم قبول الدعوى رقم .... لسنة 1996 ، وبإجابة المدعيات فى الدعويين رقمى .... لسنة 1996 ، .... لسنة 1997 إلى طلباتهما . استأنف المطعون ضدهما الثامن والتاسع هذا الحكم لدى محكمة استئناف الإسماعيلية " مأموريـة بورسعيـد " بالاستئنـاف رقـم .... لسنة 39 ق ، كما استأنفته الطاعنـات لـدى ذات المحكمة بالاستئنـاف رقم .... لسنة 39 ق ، كما استأنفه المطعـون ضدهـن الأربعـة الأول لدى ذات المحكمة بالاستئنـاف رقـم .... لسنـة 39 ق ، وبعـد ضم الاستئنـافات حكمت بتاريخ 14 يونيه سنة 2000 فى موضوع الاستئناف رقم .... لسنة 39 ق بتعديل الحكم المستأنف والقضاء بالفوائد القانونية بواقع 5 % عن مبالغ التعويض المقضى بها فى الدعويين رقمى .... لسنة 1996 ، .... لسنة 1997 تجارى بورسعيد الابتدائية وفى موضوع الاستئنافين رقمى .... ، .... لسنة 39 ق برفضهما . طعنت الطاعنات فى هذا الحكم بطريق النقض ، وأودعت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأى برفض الطعن ، وإذ عُرِض الطعن على هذه المحكمة فى غرفة المشورة حددت جلسة لنظره ، وفيها التزمت النيابة رأيها .

وحيث إن الطعن أقيم على ثلاثة أسباب تنعى الطاعنات بالسبب الأول منها على الحكم المطعون فيه الخطأ فى تطبيق القانون من أربعة أوجه ، وفى بيان الوجه الأول قلن إنهن جحدن الصور الضوئية للمستندات المقدمة من المطعون ضدهم إلا أن الحكم المطعون فيه عول فى قضائه على تلك المستندات رغـم زوال حجيتها فى الإثبات .

وحيث إن هذا النعى فى غير محله ، ذلك أن المقرر - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن المادة 253 من قانون المرافعات قد أوجبت اشتمال صحيفة الطعن على بيان الأسباب التى بنى عليها الطعن وإلا كان باطلاً وقد قصد بهذا البيان أن تحدد أسباب الطعن وتعرف تعريفاً واضحاً كاشفاً عن المقصود منها كشفاً وافياً نافياً عنها الغموض والجهالة بحيث يبين منها العيب الذى يعزوه الطاعن على الحكم وموضعه منه وأثره فى قضائه ، ومن ثم فإن كل سبب يراد التحدى به يجب أن يكون مبيناً بياناً دقيقاً . لما كان ذلك ، وكانت الطاعنات لم يوضحن ماهية تلك المستندات اللاتى يتعين على الحكم المطعون فيه عدم الاعتداد بها وأثر ذلك فى قضائه ، فإن النعى بهذا السبب يكون مجهلاً ، ومن ثم غير مقبول .

وحيث إن الطاعنات ينعين بالوجه الثانى من السبب الأول على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه ، وفى بيان ذلك قلن إن المشرع اشترط لقبول المستندات المحررة بلغة أجنبية فى ساحات القضاء أن تكون مصحوبة بترجمة رسمية باللغة العربية إلا أن الحكم المطعون فيه استند فى قضائه إلى المســـتندات المقدمة من المطعون ضدهم رغم أنهم لم يصحبوها إلا بترجمة مبتورة لا تمت لها بصلة مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعى غير مقبول ، ذلك أن المقرر - فى قضاء هذه المحكمة - أنه إذا كان سبب النعى قد تضمن دفاعاً جديداً يخالطه واقع لم يثبت إبداؤه أمام محكمة الموضوع ، فإنه لا يجوز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض . لما كان ذلك ، وكان دفاع الطاعنات عدم مطابقة الترجمة المقدمة من المطعون ضدهم لما هو ثابت بالمحررات التى جرى ترجمتها هو دفاع يخالط واقع وقد خلت الأوراق مما يفيد سبق تمسكهن به أمام درجتى التقاضى ، ومن ثم يكون وجه النعى سبباً جديداً لا يجوز التحدى به لأول مرة أمام محكمة النقض ، ويضحى النعى غير مقبول .

وحيث إن الطاعنات ينعين بالوجه الثالث من السبب الأول على الحكم المطعون فيه بمخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه ، ذلك أنهن تمسكن أمام محكمة الموضوع بعدم اختصاص المحاكم المصرية بنظر الدعوى رقم .... لسنة 1997 تجارى بورسعيد الابتدائية ، إذ إنها ناشئة عن واقعة حدثت خارج الحدود المصرية ، إلا أن الحكم الابتدائى المؤيد بالحكم المطعون فيه التفت عن هذا الدفاع رغم تعلقه بالنظام العام وحمل قضاءه قضاء ضمنياً باختصاصه بنظر النزاع مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعى مردود ، ذلك أن المقرر طبقاً لنص المادة 245 من قانون التجارة البحرية الصادر بالقانون رقم 8 لسنة 1990 أن " ترفع الدعاوى الناشئة عن عقد نقل البضائع بالبحر أمام المحكمة المختصة وفقاً لأحكام قانون المرافعات المدنية والتجارية ويجوز أيضاً حسب اختيار المدعى أن ترفع الدعاوى المذكورة إلى المحكمة التى يقع فى دائرتها ميناء الشحن أو التفريغ أو الميناء الذى حجز فيه على السفينة ، ويقع باطلاً كل اتفاق سابق على قيام النزاع يقضى بسلب المدعى الحق من هذا الاختيار أو تقييده " إذ كان ذلك ، وكانت المادة 55 من قانون المرافعات المدنية والتجارية قد نصت على أنه " فى المواد التجارية يكون الاختصاص لمحكمة المدعـى عليه أو للمحكمة التى تم الإتفاق ونفذ كله أو بعضه فى دائرتها أو للمحكمة التى يجب تنفيذ الاتفاق فى دائرتها " . لما كان ذلك ، وكانت الدعوى رقم .... لسنة 1997 تجارى بورسعيد الابتدائية متعلقة بعقد النقل البحرى المبرم بين المطعون ضدها الثانية وبين المطعون ضده الثامن بشأن نقل صائدة الألغام الساحلية رقم " 3 " من ميناء نيو أورليانز بالولايات المتحدة الأمريكية إلى ميناء بورسعيد على ظهر السفينة " .... " فإنه يجوز رفع الدعوى أمام محكمة بورسعيد الابتدائية باعتبارها المحكمة التى كان يجب تنفيذ الاتفاق من دائرتها ، فلا على الحكم المطعون فيه إن أغفله أو لم يعن بتحقيقه لأنه دفاع فاسد لا يستند على أساس قانونى صحيح ، ومن ثم يكون النعى غير مقبول .

وحيث إن الطاعنات ينعين بالوجه الرابع من السبب الأول على الحكم المطعون فيه بمخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه ، ذلك أن المطعون ضدهن من الثانية حتى الرابعة لا صفة لهن فى المطالبة بالتعويضات المقضى بها لهن ، إذ خلت الأوراق من الدليل على أنهن من شركات التأمين التى وفرت الغطاء التأمينى للرســـالة موضوع النزاع ، أو شاركت مع المطعون ضدها الأولى فى ذلك ، كما لم يثبت إحالة الحق إليهن طبقاً للقانون ، فإن الحكم المطعون فيه إذ أجاب المطعون ضدهن إلى طلباتهن فى النزاع رغم انتفاء صفتهن يكون معيباً ويستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعى فى غير محله ، ذلك أن المقرر - فى قضاء هذه المحكمة - أن استخلاص توفر الصفة فى الدعوى هو من قبيل فهم الواقع فيها ، وهو ما يستقل به قاضى الموضوع ، وبحسبه أن يبين الحقيقة التى اقتنع بها وأن يقيم قضاءه على أسباب سائغة تكفى لحمله . لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بتوفر صفة شركات التأمين " المطعون ضدها " فى النزاع على ما استخلصه من أن الحوالة بين وزارة الدفاع وشركات التأمين ليست محلاً للجدل حولها وقد أقرتها وزارة الدفاع المصرية فى استئنافها رقم .... لسنة 39 ق الإسماعيلية وهو ما يكفى لحمل قضائها فى هذا الشأن ، فإن ما تثيره الطاعنات بوجه النعى ينحل إلى جدل موضوعى فيما يستقل به قاضى الموضوع فى فهم لواقع النزاع فى الدعوى مما لا يجوز التحدى به أمام محكمة النقض ، ومن ثم غير مقبول .

وحيث إن الطاعنات ينعين بالسبب الثانى من أسباب الطعن على الحكم المطعون فيه بالقصور فى التسبيب والفساد فى الاستدلال ، وفى بيان ذلك قلن إنهن تمسكن أمام محكمة الاستئناف بأن التلفيات التى أثبتها التقرير المعد بمعرفة القوات البحرية والمقدم من المطعون ضدهما الثامن والتاسع حدثت أثناء عملية قطر صائدة الألغام من بورسعيد إلى الإسكندرية وهى عملية تالية لتنفيذ عقد النقل البحرى لا يسأل عنها الناقل وطلبن ندب خبير هندسى أو لجنة ثلاثية من الخبراء لبيان ذلك إلا أن الحكم المطعون فيه التفت عـن طلبهـن وعول فى قضائه على تقرير القوات البحرية مما يعيبه ويستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعى فى غير محله ، ذلك أن المقرر - فى قضاء هذه المحكمة - أن لمحكمة الموضوع السلطة التامة فى تحصيل فهم الواقع فى الدعوى وفى تقدير قيمة ما يقدم إليها من أدلة ، وكان تعيين خبير فى الدعوى من الرخص المخولة لقاضى الموضوع فله وحده تقدير لزوم هذا الإجراء ولا معقب عليه فى ذلك متى كان رفضه لطلب ندب خبير قائماً على أسباب مبررة له . لما كان ذلك ، وكانت محكمة الموضوع رأت فى تقرير شركات الخدمات الفنية البحرية المحدودة وتقرير مكتب الشحن المصرى ما يكفى لتكوين عقيدتها بشأن ثبوت وقوع التلفيات برسالة التداعى حال إنزالها من السفينة بميناء الوصول وقبل تسليمها للمرسل إليه مما تقوم به مسئولية الناقل البحرى ، دونما حاجة إلى الاستجابة إلى طلب ندب خبير فى الدعوى ، فإن ما تثيره الطاعنات بوجه النعـى لا يعدو أن يكون جدلاً موضوعياً فيما تستقل محكمة الموضوع بتقديره ، مما لا يجوز التحدى به أمام محكمة النقض ، وبالتالى غير مقبول .

وحيث إن الطاعنات ينعين بالسبب الثالث من أسباب الطعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه ، ذلك أن المطعون ضدها السابعـة هى التى تولت تفريغ صائدة الألغام من السفينة بواسطة تابعيها ، وأن ما لحق المعدة من تلفيات مرده خطأ أحد تابعى المطعون ضدها السابعة ، وأن قضاء المحكمة الجنائية ببراءته مما أسند إليه من خطأ تسبب فى إحداث تلك التلفيات لا يمنع المحكمة المدنية من إعادة بحث عناصر المسئولية المدنية وصولاً إلى إثبات خطأ الغير كأحد أسباب إعفاء الناقل البحرى من المسئولية ، فإن الحكم المطعون فيه لم يعرض لدعوى الضمان الفرعية المقامة من ملاك السفينة " .... " ضد المطعون ضدها السابعة رغم أنها تعتبر مطروحة عليه بقوة القانون بعد قضاء محكمة أول درجة برفضها ، مما يعيبه ويستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعى فى غير محله ، ذلك أن الحكم المطعون فيه عرض لدعوى الضمان الفرعية والتزم حجية الحكم الجنائى القاضى ببراءة المتهم " التابع للمطعون ضدها السابعة فى دعوى الضمان " الذى يقيد المحكمة المدنية عند فصلها فى دعوى التعويض عن ذات الواقعة المنسوبة إليه ، فإنه يكون قد التزم صحيح القانون ، ويضحى النعى على الحكم المطعون فيه فى هذا الخصوص على غير أساس .

ولما تقدم ، يتعين رفض الطعن .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الطعن 3180 لسنة 79 ق جلسة 8 / 2 / 2010 مكتب فني 61 ق 31 ص 185

برئاسـة السيـد القاضــى / علــى محمد علـى نائـب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضــاة / نعيـــم عبد الغفـار ، شريف حشمت جـــــادو ، محمد بـدر عــزت نواب رئيس المحكمة وحسـام هشام صادق .

----------

(1 ، 2) كفالة " آثار عقد الكفالة " .

(1) حق الكفيل عند حلول أجل الدين إنذار الدائن إلى وجوب اتخاذ الإجراءات القانونية ضد مدينه خلال ستة أشهر من تاريخ الانذار . اتخاذ الدائن للإجراءات . كيفيته فى حالة سند الدين العرفى وحالة السند التنفيذى . عدم اتخاذ الدائن الإجراءات خلال المدة المحددة . أثره . براءة ذمة الكفيل . م 785/2 مدنى . علة ذلك .

(2) طلب الدائن فرض الحراسة القضائية على أعيان مدينه . إجراء تحفظى وقتى لا يمس الحق أو التنفيذ . مؤداه . عدم اندراجه ضمن الإجراءات الواجب على الدائن اتخاذها قبل مدينه للمطالبة باستيفاء الدين وفقاً للمادة 785/2 مدنى . اتفاق المدين والدائن على جدولة الدين دون أن يكون الكفيل طرفاً فيها . غير مبرئ للدائن من التقصير والبطء فى اتخاذ إجراءات المطالبة . علة ذلك . مخالفة الحكم المطعون فيه هذا النظر . خطأ .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1- إن الفقرة الثانية من المادة 785 من القانون المدنى على أن " الكفيل يتبرأ إذا لم يقم الدائن باتخاذ الإجراءات ضد المدين خلال ستة أشهر من إنذار الكفيل للدائن ما لم يقدم المدين للكفيل ضماناً كافياً " مؤداه أنه يحق للكفيل عند حلول أجل الدين أن ينذر الدائن إلى وجوب اتخاذ الإجراءات الواجبة قانوناً ضد مدينه خلال ستة أشهر من تاريخ ذلك الإنذار فإذا اتخذ الدائن هذه الإجراءات ضد المدين وسار فى اتخاذها بالعناية اللازمة كان هذا كافياً ويتم ذلك بأن يرفع الدائن دعوى على مدينه يطالبه فيها بدينه إذا كان سند الدين عرفياً أما إذا كان السند تنفيذياً فإنه يجب على الدائن أن يباشر إجـراءات التنفيذ على أموال مدينه فإذا لم يتخذ الدائن هذه الإجراءات خلال الستة أشهر من وقت وصول الإنذار إليه ولم يقدم المدين للكفيل ضماناً كافياً برئت ذمة هذا الأخير إذ يعتبر الدائن مخطئاً لمجرد عدم اتخاذ الإجراءات بالرغم من إنذاره بوجوب اتخاذها .

2- إذ كان البين من الأوراق أن الطاعن باعتباره الكفيل المتضامن مع المطعون ضده الثانى فى الدين المستحق عليه لصالح المصرف – المطعون ضده الأول – قد أنذر هذا الأخير بتاريخ 13/8/2003 وبعد حلول أجل الدين بضرورة اتخاذ الإجراءات القانونية الواجبة ضد مدينه المذكور خلال ستة أشهر من تاريخ وصول الإنذار إليه وإلا برئت ذمته من هذا الدين إلا أن المطعون ضده الأول قعد عن اتخاذ هذا الإجراء حتى انقضت المدة سالفة البيان ، ولا ينال من ذلك إقامته للدعوى رقم .... لسنة 2003 مستعجل القاهرة بطلب فرض الحراسة القضائية على أعيان لمدينه تمهيداً للمطالبة بدينه ، إذ إن هذه الدعوى فضلاً عن أنها أقيمت قبل الإنذار المؤرخ 13/8/2003 لا تعدو كونها إجراء تحفظياً وقتياً لا يمس الحق أو التنفيذ ولا تعد من الإجراءات الواجب على الدائن اتخاذها قبل مدينه للمطالبة باستيفاء دينه وفقاً لحكم الفقـرة الثانيــة من المادة 785 مدنى سالفة الإشارة ، فضلاً عن أنه قضى بعدم اختصاص المحكمة نوعياً بنظرها وهو ما يعد بمثابة رفض لها ، وما يترتب عليه من إلغاء كافة الآثار المترتبة على إقامتها ، كما أن مجرد اتفاق المطعون ضده الأول مع مدينه على جدولة دينه لا يعد مبرئاً لهذا الأخير من قالة البطء أو التقصير فى اتخاذ تلك الإجراءات إذ إن مجرد إبرام هذه الجدولة التى لم يكن الطاعن طرفاً فيها لا يفيد فى معنى المطالبة القضائية للدائن بدينه فضلاً عن أنها أبرمت بعد حلول أجل الدين بفترة طويلة ولم تتضمن سوى جدولة الدين المكفول بإطالة مدة سداده بما يثقل كاهل الكفيل بزيادة مدة الكفالة تبعاً لزيادة مدة السداد إذ تضمن عقد الكفالة أنها لا تنقضى إلا بعد سداد كامل الدين المكفول ، وإذ خالف الحكـم المطعون فيه هذا النظر ، وجرى فى قضائه باعتبار الحراسة القضائية وجدولة الدين المكفول أمراً كافياً ورفض دعوى الكفيل بإبراء ذمته من هذه الكفالة لمخالفة الدائن حكم الفقرة الثانية من المادة 785 من القانون المدنى ، فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ فى تطبيقه .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تـــلاه السيد القاضى المقرر والمرافعة وبعد المداولة .

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل فى أن الطاعن أقام على المطعون ضدها الدعوى رقم .... لسنة 2004 تجارى الجيزة الابتدائية بطلب الحكم ببراءة ذمته من مبلغ 12 مليون جنيه وبانقضاء عقد الكفالة التضامنية الخاصة بالمبلغ سالف الذكر على سند من أنه أبرم عقد كفالة تضامنية بمديونية المطعون ضده الثانى لصالح المطعون ضده الأول بالمبلغ سالف الإشارة ، وإذ حل أجل الدين المكفول فقام بإنذار المطعون ضده الأول بوجوب اتخاذ الإجراءات القانونية لاستيفاء دينه ضد مدينه وفقاً لنص الفقرة الثانية من المادة 785 من القانون المدنى وإلا برئت ذمته من دين الكفالة إلا أن المطعون ضده الأول تقاعس عن اتخاذ تلك الإجراءات حتى انقضت المدة المشار إليها بهذا النص فحق له إقامة دعواه قبله بطلباته سالفة البيان ، أقام المطعون ضده دعوى فرعية ضد الطاعن بطلب الحكم برفض دعواه الأصلية وبإلزامه بأن يؤدى إليه مبلغ التداعى . ندبت المحكمة خبيراً فى الدعوى وبعد أن قدم تقريره حكمت بتاريخ 25 مارس سنة 2007 برفض الدعويين الأصلية والفرعية . استأنف المطعون ضده الأول هذا الحكم بالاستئناف رقم .... لسنة 125 ق القاهرة " مأمورية الجـيزة " ، كما استأنفه الطاعن بالاستئناف رقم .... لسنة 125 ق القاهـرة " مأمـورية الجـيزة " ، وبعد أن ضمـت المحكمة الاستئناف الثانى للأول قضت بتاريخ 30 ديسمبر سنة 2008 فى الاستئناف الأول بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به فى الدعوى الفرعية والقضاء مجدداً بإلزام الطاعن بأن يؤدى للمطعون ضده الأول مبلغ 12 مليون جنيه وفى الاستئناف الثانى برفضه . طعن الطاعن فى هذا الحكم بطريق النقض ، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأى بنقض الحكم المطعون فيه ، وإذ عُرِض الطعن على هذه المحكمة فى غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره ، وفيها التزمت النيابة رأيها .

وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه الخطأ فى تطبيق القانون والفساد فى الاستدلال ، إذ استند فى قضائه برفض دعواه إلى أن إقامة المطعون ضده الأول للدعوى رقم .... لسنة 2003 مستعجل القاهرة بفرض الحراسة القضائية على أعيان مدينه وإبرام عقد تسوية بينهما يعد أمراً كافياً للمطالبة باستيفاء دينه وفقاً لنص المادة 785/2 من القانـون المدنى وبالتالى حق له الرجوع عليه باعتباره كفيلاً متضامناً مع مدينه فى حين أن الدعوى المذكورة هى مجرد دعوى تحفظية لا تحمل معنى المطالبة القضائية وليس من شأنها قطع الأجل التى أوجبت تلك المادة اتخاذ إجراءات المطالبة خلاله حتى يمكن له الرجوع عليه بدينه باعتباره كفيلاً لمدينه ، وهو ما يعيب الحكم ويستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعى سديد ، ذلك أن النص فى الفقرة الثانية من المادة 785 من القانون المدنى على أن " على ذمة الكفيل تبرأ إذا لم يقم الدائن باتخاذ الإجراءات ضد المدين خلال ستة أشهر من إنذار الكفيل للدائن ما لم يقدم المدين للكفيل ضماناً كافياً " مؤداه أنه يحق للكفيل عند حلول أجل الدين أن ينذر الدائن إلى وجوب اتخاذ الإجراءات الواجبة قانوناً ضد مدينه خلال ستة أشهر من تاريخ ذلك الإنذار فإذا اتخذ الدائن هذه الإجراءات ضد المدين وسار فى اتخاذها بالعناية اللازمة كان هذا كافياً ويتم ذلك بأن يرفع الدائن دعوى على مدينه يطالبه فيها بدينه إذا كان سند الدين عرفياً أما إذا كان السند تنفيذياً ، فإنه يجب على الدائن أن يباشر إجراءات التنفيذ على أموال مدينه ، فإذا لم يتخذ الدائن هذه الإجراءات خـلال سـتة أشهـر من وقت وصول الإنذار إليه ولم يقدم المدين للكفيل ضماناً كافياً برئت ذمة هذا الأخير ، إذ يعتبر الدائن مخطئاً لمجرد عدم اتخاذ الإجراءات بالرغم من إنذاره بوجوب اتخاذها . لما كان ذلك ، وكان البين من الأوراق أن الطاعن باعتباره الكفيل المتضامن مع المطعون ضده الثانى فى الدين المستحق عليه لصالح المصرف – المطعون ضده الأول – قد أنذر هذا الأخير بتاريخ 13/8/2003 وبعد حلول أجل الدين بضرورة اتخاذ الإجراءات القانونية الواجبة ضد مدينه المذكور خلال ستة أشهر من تاريخ وصول الإنذار إليه وإلا برئت ذمته من هذا الدين إلا أن المطعون ضده الأول قعد عن اتخاذ هذا الإجراء حتى انقضت المدة سالفة البيان ، ولا ينال من ذلك إقامته للدعوى رقم .... لسنة 2003 مستعجل القاهرة بطلب فرض الحراسة القضائية على أعيان لمدينه تمهيداً للمطالبة بدينه إذ إن هذه الدعوى فضلاً عن أنها أقيمت قبل الإنذار المؤرخ 13/8/2003 لا تعدو كونها إجراء تحفظياً وقتياً لا يمس الحق أو التنفيذ ولا تعد من الإجراءات الواجب على الدائن اتخاذها قبل مدينه للمطالبة باستيفاء دينه وفقاً لحكم الفقـرة الثانيــة من المادة 785 مدنى سالفة الإشارة ، فضلاً عن أنه قضى بعدم اختصاص المحكمة نوعياً بنظرها وهو ما يعد بمثابة رفض لها ، وما يترتب عليه من إلغاء كافة الآثار المترتبة على إقامتها ، كما أن مجرد اتفاق المطعون ضده الأول مع مدينه على جدولة دينه لا يعد مبرئاً لهذا الأخير من قالة البطء أو التقصير فى اتخاذ تلك الإجراءات ، إذ إن مجرد إبرام هذه الجدولة التى لم يكن الطاعن طرفاً فيها لا يفيد فى معنى المطالبة القضائية للدائن بدينه فضلاً عن أنها أبرمت بعد حلول أجل الدين بفترة طويلة ولم تتضمن سوى جدولة الدين المكفول بإطالة مدة سداده بما يثقل كاهل الكفيل بزيادة مدة الكفالة تبعاً لزيادة مدة السداد إذ تضمن عقد الكفالة أنها لا تنقضى إلا بعد سداد كامل الدين المكفول ، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وجرى فى قضائه باعتبار الحراسة القضائية وجدولة الدين المكفول أمراً كافياً ورفض دعوى الكفيل بإبراء ذمته من هذه الكفالة لمخالفة الدائن حكم الفقرة الثانية من المادة 785 من القانون المدنى فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ فى تطبيقه بما يوجب نقضه لهذا السبب دون حاجة لبحث باقى أسباب الطعن .

وحيث إن الموضوع صالح للفصل فيه ، ولما تقدم ، فإنه يتعين إلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به فى الدعوى الأصلية وببراءة ذمة المستأنف فى الاستئناف رقم .... لسنة 125 ق القاهرة " مأمورية الجيزة " من دين التداعى ، وإذ انتهى الحكم المستأنف إلى نتيجة صحيحة برفض الدعوى الفرعية المقامة من المستأنف فى الاستئناف رقم .... لسنة 125 ق القاهرة " مأمورية الجيزة " بإلزام المستأنف ضده – الطاعن – بهذا الدين ، فإنه يكون جديراً بتأييده ورفض هذا الاستئناف .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الطعن 11758 لسنة 78 ق جلسة 8 / 2 / 2010 مكتب فني 61 ق 30 ص 180

برئاسـة السيـد القاضــى / علــى محمد علـى نائـب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضــاة / نعيـــم عبد الغفـار ، ضيــاء أبو الحسـن ، هشام محمد فراويلـة نواب رئيس المحكمة وحســام هشام صادق .

---------

(1) قوة الأمر المقضى " أثر اكتساب الحكم قوة الأمر المقضى".

صدور حكم حائز لقوة الأمر المقضى بثبوت حق أو نفيه . أثره . مانع للخصـوم من التنازع فى شأن المسألة الأساسية لذات الحق .

(2 ، 3) ضرائب " الضريبة العامة على المبيعات : وعاء الضريبة " .

(2) القضاء نهائياً بعدم اعتبار فرع شركة التداعى منشأة سياحية . مؤداه . عدم خضوع الخدمة التى تؤدى لأعضائها للضريبة العامة على المبيعات . علة ذلك .

(3) استقلال السنوات الضريبية . نطاقه . تحديد مقدار الأرباح والتكاليف التى تتحقق على مدار السنة . مخالفة الحكم المطعون فيه هذا النظر . خطأ ومخالفة للقانون . مثال : بشأن خضوع الخدمات للضريبة العامة على المبيعات .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1- المقرر - فى قضاء محكمة النقض - أنه إذا صدر حكم حائز قوة الأمر المقضى بثبوت أو نفى حق فى دعوى سابقة بالبناء على مسألة أساسية فإن الحكم يحوز الحجية فى تلك المسألة بين الخصوم أنفسهم ويمنعهم من التنازع بطريق الدعوى أو الدفع فى شأن أى حق آخر يتوقف ثبوته أو إنتفائه على ثبوت أو نفى تلك المسألة الأساسية السابق الفصل فيها بين هؤلاء الخصوم أنفسهم .

2- إذ كان الثابت من الأوراق أنه سبق صدور حكم نهائى لصالح الطاعنة ضد المصلحة المطعون ضدهـا فى الاستئناف رقم .... لسنة 62 ق الإسكندرية ببراءة ذمتها من دين ضريبة المبيعات عــن المدة من يناير سنة 1994 حتى ديسمبر سنة 1994 ومن فبراير 1999 حتى ديسمبر سنة 1999 ، وقد أقيم ذلك القضاء على ما خلص إليه الحكم فى أسبابه المرتبطة بمنطوقه من أن فرع الشركة الكائن بنادى .... بما يؤدى فيه من خدمات لا يعتبر مكاناً سياحياً إذ لم يرخص له بذلك ، كما أنه لا يخضع لإشراف وزارة السياحة وإنما يخضع لإدارة النادى الذى يسعى أعضاؤه للحصول على أقصى استفادة ممكنة من تقديم تلك الخدمات بأسعارها العادية وليست السياحية ، وأن النشاط السياحى للشركة قاصر على مقرها بداخل مدينة الإسكندرية المعروف باسم " .... " ، ومن ثم يكون الحكم سالف الذكر قد فصل فصلاً قاطعاً فى مسألة مدى اعتبار منشأة التداعى سياحية من عدمه ونفى عنها هذا الوصف وبالتالى فقد نأى بالخدمة التى تؤدى لأعضائها عن الخضوع للضريبة " الضريبة العامة على المبيعات " ، وهذه المسألة تعد أساسية فى حسم النزاع الحالى المتعلق بالفترة التالية لفترة المحاسبة السابقة التى صدر بشأنها ذلك الحكم .

3- نطاق المبدأ الذى قرره القانون " مبدأ استقلال السنوات الضريبية " قاصر على تحديد مقدار الأرباح والتكاليف التى تتحقق على مدار السنة بحيث لا يمتد إلى غيرها من السنين السابقة أو اللاحقة خلافاً لمسألة مدى خضوع النشاط محل المحاسبة للضريبة من عدمه ، ومن ثم فإن الحكم المحاج به يكون قد حاز قوة الأمر المقضى به فى هذا الخصوص ، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر جرياً على ما ذهب إليه فى قضائه من أن نشاط المنشأة هو تصنيع العجائن من الجاتوهات والحلويات وبيعها للمستهلكين سواء كان ذلك داخل النادى أو خارجه وهو أمر يتغاير مفهومه كسلعة مع مفهوم الخدمة التى يؤديها النادى لأعضائه باعتباره منشأة غير سياحية وهى الخدمة محل المنازعة الماثلة ، فإنه يكون معيباً بالفساد فى الاستدلال الذى جره إلى مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تـــلاه السيد القاضى المقرر والمرافعة وبعد المداولة .

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق -تتحصل فى أن الشركة الطاعنة أقامت على مصلحة الضرائب على المبيعات الدعوى رقم .... لسنة 2003 مدنى الإسكندرية الابتدائية بطلب الحكم أصلياً ببـراءة ذمتهــا مــن مبلغ 371481,19 جنيه قيمة ضريبة مبيعات تطالب به المصلحة عن فترة النزاع من يناير سنة 2000 حتى ديسمبر سنة 2001 لعدم خضوع نشاطها بنادى .... الرياضى لهذه الضريبة باعتباره نشاطاً خدمياً غير سياحى . ندبت المحكمة خبيراً فى الدعوى ، وبعد أن قدم تقريره حكمت بتاريخ 27 يناير سنة 2008 بطلبات الطاعنة . استأنفت المطعون ضدها هذا الحكم بالاستئناف رقم .... لسنة 64 ق الإسكندرية وفيه قضت المحكمة بتاريخ 10 يونيه سنة 2008 بإلغاء الحكم المستأنف وبرفض الدعوى . طعنت الطاعنة فى هذا الحكم بطريق النقض ، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأى بنقض الحكم المطعون فيه ، وإذ عُرِض الطعن على هذه المحكمة فى غرفة مشورة حددت جلسة لنظره ، وفيها التزمت النيابة رأيها .

وحيث إن مما تنعاه الطاعنة على الحكم المطعون فيه الخطأ فى تطبيق القانون ، ذلك أنه سبق أن صدر لصالحها حكم نهائى فى الاستئناف رقم .... لسنة 62 ق الإسكندرية ببراءة ذمتها من دين ضريبة المبيعات عن نشاط الخدمة التى تؤدى داخل فرع الشركة بنادى " .... الرياضى " عن فترة سابقة استناداً إلى أن هذا الفرع ليس مكاناً سياحياً وبالتالى فلا يخضع لتلك الضريبة ، وأن النشاط السياحى قاصر على محل " .... " وهو ما يحوز معه الحكم حجية قاطعة فى هذا الصدد فى الدعوى المطروحة ، وإذ أهدر الحكم المطعون فيه هذه الحجية بإخضاع الفرع المذكور للضريبة ، فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعى سديد ، ذلك أن المقرر – فى قضاء هذه المحكمة – أنه إذا صدر حكم حائز قوة الأمر المقضى بثبوت أو نفى حق فى دعوى سابقة بالبناء على مسألة أساسية فإن الحكم يحوز الحجية فى تلك المسألة بين الخصوم أنفسهم ويمنعهم من التنازع بطريق الدعوى أو الدفع فى شأن أى حق آخر يتوقف ثبوته أو انتفاؤه على ثبوت أو نفى تلك المسألة الأساسية السابق الفصل فيها بين هؤلاء الخصوم أنفسهم . لما كان ذلك ، وكان الثابت من الأوراق أنه سبق صدور حكم نهائى لصالح الطاعنة ضد المصلحة المطعون ضدهـا فــى الاستئناف رقم .... لسنة 62 ق الإسكندرية ببراءة ذمتها من دين ضريبة المبيعات عــن المدة من يناير سنة 1994 حتى ديسمبر سنة 1994 ومن فبراير 1999 حتى ديسمبر سنة 1999 وقد أقيم ذلك القضاء على ما خلص إليه الحكم فى أسبابه المرتبطة بمنطوقه من أن فرع الشركة الكائن بنادى الأسكندرية الرياضى " .... " بما يؤدى فيه من خدمات لا يعتبر مكاناً سياحياً إذ لم يرخص له بذلك ، كما أنه لا يخضع لإشراف وزارة السياحة وإنما يخضع لإدارة النادى الذى يسعى أعضاؤه للحصول على أقصى استفادة ممكنة من تقديم تلك الخدمات بأسعارها العادية وليست السياحية ، وأن النشاط السياحى للشركة قاصر على مقرها بداخل مدينة الأسكندرية المعروف باسم " .... " ، ومن ثم يكون الحكم سالف الذكر قد فصل فصلاً قاطعاً فى مسألة مدى اعتبار منشأة التداعى سياحية من عدمه ونفى عنها هذا الوصف ، وبالتالى فقد نأى بالخدمة التى تؤدى لأعضائها عن الخضوع للضريبة ، وهذه المسألة تعد أساسية فى حسم النزاع الحالى المتعلق بالفترة التالية لفترة المحاسبة السابقة التى صدر بشأنها ذلك الحكم لا ينال ذلك ما قرره القانون من مبدأ استقلال السنوات الضريبية ، وذلك لأن نطاق هذا المبدأ قاصر على تحديد مقدار الأرباح والتكاليف التى تتحقق على مدار السنة بحيث لا يمتد إلى غيرها من السنين السابقة أو اللاحقة خلافاً لمسألة مدى خضوع النشاط محل المحاسبة للضريبة من عدمه ، ومن ثم فإن الحكم المحاج به يكون قد حاز قوة الأمر المقضى به فى هذا الخصوص ، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر جرياً على ما ذهب إليه فى قضائه من أن نشاط المنشأة هو تصنيع العجائن من الجاتوهات والحلويات وبيعها للمستهلكين سواء كان ذلك داخل النادى أو خارجه وهـو أمـر يتغاير مفهومه كسلعة مع مفهوم الخدمة التى يؤديها النادى لأعضائه باعتباره منشأة غير سياحية وهى الخدمة محل المنازعة الماثلة ، فإنه يكون معيباً بالفساد فى الاستدلال الذى جره إلى مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه مما يوجب نقضه .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الطعن 1035 لسنة 72 ق جلسة 8 / 2 / 2010 مكتب فني 61 ق 29 ص 174

برئاسـة السيـد القاضــى / على محمد علـى نائـب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضــاة / نعيـــم عبد الغفـار ، ضيــاء أبو الحسـن ، شريف حشمت جـادو ومحمـد بدر عــزت نواب رئيس المحكمة .

-----------

(1 ، 2) شركات " أنواع الشركات : شركات الأشخاص : شركة التضامن " " التخارج فى شركات الاشخاص " .

(1) شركة التضامن . ماهيتها . للشريك الحق فى الموافقة على من يشاركه . مؤداه . عدم فرض شريك عليه دون رغبته . أثره . لمحكمة الموضوع السلطة فى استخلاص موافقته سواء كانت صريحة أو ضمنية .

(2) اتفاق الشركاء فى شركة التضامن على قصر حق الإدارة والتوقيع على الطاعن الأول والمطعون ضدها الثانية وحظر بيع أحد الشركاء لحصته للغير أو لغيره من الشركاء إلا بموافقة كتابية . مؤداها . تخارج المطعون ضدها الثانية عن حصتها فى الشركة للمطعون ضده الأول ممنوع عليها وفق لعقد الشركة . مخالفة الحكم المطعون فيه هذا النظر . قصور وفساد فى الاستدلال .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1- شركة التضامن تتكون بين أشخاص يعرف بعضهم بعضاً وتكون الثقة فيما بينهم أساساً لقيامها وتعرف بشركات الحصص لأن كل شريك فيها يقدم حصة فى رأس مالها ويكون الشركاء فيها ملتزمين بالتضامن فيما بينهم عن كافة التزاماتها فى أموالهم الخاصة ، بحيث يكون لكل شريك الحق فى الموافقة على من يشاركه فى هذه الشركة وحصته فيها بحيث لا يفرض عليه بعد انعقادها دخول شريك فيها لا يرغب فى مشاركته أو تعديل فى الأنصبة لما قد يرتبه علـيه من سيطرة أحـدهم علـى إدارة الشركة أو هيمنته على ما تتخذه من قرارات قد تتعلق بنوع أو مقدار نشاطها سواء كانت المشاركة الجديدة من أجنبى عن الشركة أو أحد أطرافها ، وذلك بالنظر إلى الأمور سالفة الذكر إلا إذا أصـر الشركاء على غير ذلك سواء كانت هـذه الموافقــة صريحة أو ضمنية وهى أمور تستخلصها محكمة الموضوع حال تفسيرها بنود العقد مستهدية بالواقع فى الدعوى والظروف المحيطة بها ، وذلك كله تحت رقابة محكمة النقض .

2- إذ كان البند الرابع من عقد الشركة المؤرخ 20/2/2000 على أنه " اتفق جميع الأطراف على تعديل البند الخامس بالعقد الأساسى بجعل حق الإدارة والتوقيع للطرف الأول والطرف الثانى دون غيرهما وجميع ما هو منصوص عليه فى هذا البند بالعقد الأساسى من حقهما دون الطرف الثالث والرابع " ، والنص فى البند الخامس منه على أنه " اتفق جميع الأطراف على أنه لا يجوز لأى طرف التصرف بالبيع فيما يخصه إلا بموافقة جميع الأطراف موافقة كتابية " وكانت عبارات هذين البندين واضحة فى دلالتها على أن حق الإدارة والتوقيع مقصور على الطاعن الأول والمطعون ضدها الثانية دون الشريكين الآخرين – " الطاعن الثانى والمطعون ضده الأول " – كما يمتنع على أى من الشركاء الأربعة أن يبيع حصته لشخص آخر سواء أكان شخصاً أجنبياً عن الشركاء أو أى شريك فيها إلا بموافقة كتابية من باقى الشركاء وذلك لصراحة البند الخامس فى حظر التصرف إلى الغير كافة ، ومن ثم فلا يجوز تخصيص هذا الحظر أو تقييده دون سند لأنه لو أراد أطراف هذا العقد أن يكون حظر التصرف إلى الأجنبى لنص ذلك صراحة . لما كان ذلك ، وكان الثابت بالأوراق أن المطعون ضدها الثانية تخارجت عن حصتها فى الشركة للمطعون ضده الأول ، وإذ كان ذلك التخارج يرتفع بحصة الأخير فى الشركة بما يتيح له التدخل فى إدارتها وهو الأمر الممنوع عليه بمقتضى البندين الرابع والخامس من عقد تعديل الشركة سالف البيان . لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه قد خالف ذلك النظر وانحرف عن عبارات العقد سالفة البيان والواضحة فـــى دلالتهـا على اتجاه قصـد الشركاء جميعاً على قصر إدارة الشركة والتوقيع عنها على الطاعن الأول والمطعون ضدها الثانية ، كما استند فى قضائه برفض طلب الطاعنين  عدم نفاذ عقد التخارج المبرم بين المطعون ضدهما الأول والثانية إلى ما جاء بالإنذار المؤرخ 2/12/2000 الصادر من الشريك .... من أنه يتضمن موافقته على التخارج رغم عدم كفاية ذلك فى مجال التدليل على هذا الأمر ، كما لم يُعن ببحث موافقة الطاعن الثانى وهو أحد الشركاء الذين يتعين – وفقاً لما سلف بيانـه – موافقتهم كتابةً عليـه ، مع أن طلبه هذا كان مطروحاً على المحكمة ، ومن شأن بحثه وتمحيصه أن يتغير وجه الرأى فى الدعوى ، ومن ثم يكون الحكم المطعون فيه قد شابه القصور فى التسبيب والفساد فى الاستدلال مما يوجب نقضه .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تـــلاه السيد القاضى المقرر والمرافعة وبعد المداولة .

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل فى أن الطاعنين أقاما الدعوى رقم .... لسنة 2001 تجارى الإسماعيلية الابتدائية بطلب الحكم بعدم نفاذ التخارج المبرم بين المطعون ضدهما الأول والثانية بتاريخ 22/11/2000 وبفصلهما وعزلهما من شركة التضامن المبرم عقدها بتاريخ 1/10/1996 والمعدل بتاريخ 20/2 ، 13/6/2000 ، وذلك فى مواجهة باقى المطعون ضدهم كل بصفته ، وقالا بياناً لدعواهما إن شركة تضامن انعقدت بين الطاعن الأول والمطعون ضدها الثانية بتاريخ 1/10/1996 لإدارة واستغلال مطحن .... لطحن الغلال وقد تعدل هذا العقد بتاريخ 20/2 ، 13/6/2000 بانضمام الطاعن الثانى والمطعون ضده الأول شريكين متضامنين ، وإذ تخارجت المطعون ضدها الثانية عن حصتها للمطعــون ضده الأول دون موافقــــة كتابية من باقى الشركاء الطاعنين بالمخالفة للبند السادس من العقد الأساسى والبند الخامس من العقد المعدل بتاريخ 20/2/2000 ، وقد أخل ذلك بتوازن حصص الشركاء فزادت حصة المطعون ضده الأول ليكون من حقه الاشتراك فى الإدارة والتوقيع مع أن البند الرابع من العقد المؤرخ 20/2/2000 يحرمه من هذا الحق ، كما أن خلافاً نشب بين المطعون ضدهما الأول والثانية أسفر عن تبادلهما الإنذارات وتوجيهها للجهات الرسمية التى تشرف على عمل المطحن وهو ما ينذر بوقف تراخيصه ، ومن ثم وقف نشاط الشركة وخسارتها ، لذا فقد أقاما الدعوى ، ادعى المطعون ضده الأول بطلب الحكم بفرض الحراسة على المطحن وتعيينه حارساً عليه لإدارته واستغلاله أو تعيين حارس قضائى ، وتمكينه من إدارة الشركة ومنع تعرض باقى الشركاء له فى ذلك وبفصل الطاعن الأول من الشركة ، وبتاريخ 25 ديسمبر 2001 حكمت المحكمة للطاعنين بطلباتهما وبرفض الدعوى الفرعية . استأنف المطعون ضده الأول هذا الحكم بالاستئنافين رقمى .... ، .... لسنة 27 ق الإسماعيلية ، كما استأنفته المطعون ضدها الثانيـة أمام ذات المحكمة بالاستئناف رقم .... لسنة 27 ق . ضمت المحكمة الاستئنافين الثانى والثالث إلى الأول وحكمت بتاريخ 13 نوفمبر 2002 بإلغاء الحكم المستأنف فى قضائه فى الدعوى الأصلية وبرفضها وبتأييد قضائه فى الدعوى الفرعية . طعن الطاعنان فى هذا الحكم بطريق النقض ، وأودعت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأى برفض الطعن ، وإذ عُرِض الطعن على هذه المحكمة فى غرفة مشورة حددت جلسة لنظره ، وفيها التزمت النيابة رأيها .

وحيث إن الطعن أقيم على أربعة أسباب ينعى بها الطاعنان على الحكم المطعون فيه الخطأ فى تطبيق القانون والقصور فى التسبيب والفساد فى الاستدلال ، إذ أقام قضاءه برفض طلب عدم نفاذ عقد التخارج المبرم بين المطعون ضدهما الأول والثانية المؤرخ 22/11/2000 على أن حظر تصرف الشريك المتضامن فى حصته إلى الغير لا يمتد إلى تصرفه فيها لشريك آخر فى ذات الشركة واستخلص موافقة الطاعن الأول على هذا التخارج من توقيعه على ذلك العقد والإنذار الذى أرسله للمطعون ضدها الثانية ، رغم أن حظر التخارج من الشركة – طبقاً لعقد الشركة المؤرخ 20/2/2000 – يسرى على الكافة سواء كان التنازل لشريك فى الشركة أو لأجنبى عنها وأن الشـركاء استهدفوا من هذا الحظـر الحفــاظ على نسبة مشاركـة كل منهم فى الشركة ولم يورد أسباباً لرفضه طلب الطاعن الثانى عدم نفاذ عقد التخارج ذاته ، وهو ما يعيب الحكم المطعون فيه ويستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعى سديد ، ذلك أن شركة التضامن تتكون بين أشخاص يعرف بعضهم بعضاً وتكون الثقة فيما بينهم أساساً لقيامها وتعرف بشركات الحصص لأن كل شريك فيها يقدم حصة فى رأس مالها ويكون الشركاء فيها ملتزمين بالتضامن فيما بينهم عن كافة التزاماتها فى أموالهم الخاصة ، بحيث يكون لكل شريك الحق فى الموافقة على من يشاركه فى هذه الشركة وحصته فيها وبحيث لا يفرض عليه بعد انعقادها دخول شريك فيها لا يرغب فى مشاركته أو تعديل فى الأنصبة لما قد يرتبه عليه من سيطرة أحدهم على إدارة الشركة أو هيمنته على ما تتخذه من قرارات قد تتعلق بنوع أو مقدار نشاطها سواء كانت المشاركة الجديدة من أجنبى عن الشركة أو أحد أطرافها ، وذلك بالنظر إلى الأمور سالفة الذكر إلا إذا أصـر الشركاء على غير ذلك سواء كانت هـذه الموافقــة صريحة أو ضمنية وهى أمور تستخلصها محكمة الموضوع حال تفسيرها بنود العقد مستهدية بالواقع فى الدعوى والظـروف المحيطة بها ، وذلك كله تحت رقابة محكمة النقض . لما كان ذلك ، وكان البند الرابع من عقد الشركة المؤرخ 20/2/2000 على أنه " اتفق جميع الأطراف على تعديل البند الخامس بالعقد الأساسى بجعل حق الإدارة والتوقيع للطرف الأول والطرف الثانى دون غيرهما وجميع ما هو منصوص عليه فى هذا البند بالعقد الأساسى من حقهما دون الطرف الثالث والرابع " ، والنص فى البند الخامس منه على أنه [ اتفق جميع الأطراف على أنه لا يجوز لأى طرف التصرف بالبيع فيما يخصه إلا بموافقة جميع الأطراف موافقة كتابية ] ، وكانت عبارات هذين البندين واضحة فى دلالتها على أن حق الإدارة والتوقيع مقصور على الطاعن الأول والمطعون ضدها الثانية دون الشريكين الآخرين – الطاعن الثانى والمطعون ضده الأول – كما يمتنع على أى من الشركاء الأربعة أن يبيع حصته لشخص آخر سواء أكان شخصاً أجنبياً عن الشركاء أو أى شريك فيها إلا بموافقة كتابية من باقى الشـركاء ، وذلك لصراحة البند الخامس فى حظر التصرف إلى الغير كافة ، ومن ثم فلا يجوز تخصيص  هذا الحظر أو تقييده دون سند لأنه لو أراد أطراف هذا العقد أن يكون حظر التصرف إلى الأجنبى لنص ذلك صراحة . لما كان ذلك ، وكان الثابت بالأوراق أن المطعون ضدها الثانية تخارجت عن حصتها فى الشركة للمطعون ضده الأول ، وإذ كان ذلك التخارج يرتفع بحصة الأخير فى الشركة بما يتيح له التدخل فى إدارتها وهو الأمر الممنوع عليه بمقتضى البندين الرابع والخامس من عقد تعديل الشركة سالف البيان . لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه قد خالف ذلك النظر وانحرف عن عبارات العقد سالفة البيان والواضحة فى دلالتها على اتجاه قصد الشركاء جميعاً على قصر إدارة الشركة والتوقيع عنها على الطاعن الأول والمطعون ضدها الثانية ، كما استند فى قضائه برفض طلب الطاعنين عدم نفاذ عقد التخارج المبرم بين المطعون ضدهما الأول والثانية إلى ما جاء بالإنذار المؤرخ 2/12/2000 الصادر من الشريك .... من أنه يتضمن موافقته على التخارج رغم عدم كفاية ذلك فى مجال التدليل على هذا الأمر ، كما لم يُعن ببحث موافقة الطاعن الثانى وهو أحد الشركاء الذين يتعين – وفقاً لما سلف بيانـه – موافقتهم كتابةً عليـه ، مع أن طلبه هذا كان مطروحاً على المحكمة ، ومن شأن بحثه وتمحيصه أن يتغير وجه الرأى فى الدعوى ، ومن ثم يكون الحكم المطعون فيه قد شابه القصور فى التسبيب والفساد فى الاستدلال مما يوجب نقضه .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الطعن 7601 لسنة 79 ق جلسة 7 / 2 / 2010 مكتب فني 61 ق 28 ص 168

برئاسة السيد القاضى / عزت البندارى نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة / يحـيى الجندى نائب رئيس المحكمة ، طارق عبد العظيم ، أحمد شكرى وبهاء صالح .

------------

(1 - 4) عمــل " إنهاء الخدمة : فصل العامل للغياب " .

(1) انقطاع العامل عن العمل بغير عذر أو مُبرر قانونى فى المدة المحددة بالمادة 100 ق 48 لسنة 1978 . قرينة على استقالته . أثره . إنهاء خدمته . شرطه . أن يسبق الإنهاء إنذار كتابى بعد سبعة أيام فى حالة الغياب المُتصل وخمسة عشر يوماً من بدء الغياب المتقطع . تقدير أسباب الانقطاع . من سلطة جهة العمل .

(2) العبرة فى سلامة قرار إنهاء الخدمة وما إذا كان صاحب العمل مُتعسفاً فى ذلك من عدمه . بالظروف والملابسات المحيطة به وقت صدوره .

(3) تقدم العامل بسبب الغياب ودليله ورفضته جهة العمل وأنهت خدمته . أثره . للقضاء إعادة النظر فى ذلك . علة ذلك .

(4) قضاء الحكم المطعون فيه بإلغاء قرار الطاعنة بفصل المطعون ضده وإعادته إلى العمل لمخالفته القانون استناداً إلى أن الغياب غير المشروع من الأخطاء الجسيمة التى تبرر ذلك طبقاً للمادة 69 ق العمل 12 لسنة 2003 فى حين أن الاختصاص بذلك يكون للمحكمة العمالية إعمالاً للمادة 68/1 من ذلك القانون . خطأ . علة ذلك . إهداره م 100 ق 48 لسنة 1978 .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1- مفاد النص فى المادة 100 من قانون نظام العاملين بالقطاع العام الصادر بالقانون رقم 48 لسنة 1978 يدل على أن انقطاع العامل بإحدى شركات القطاع العام عن العمل بغير إذن أو مُبرر قانونى المدة التى حددتها المادة 100 من القانون سالف الذكر يُعتبر قرينة على استقالته ولجهة العمل إنهاء خدمته بسبب هذا الانقطاع على أن يسبق هذا الإنهاء إنذار كتابى يوجه إليه بعد غـيابه لمدة سبعة أيام فى الحالة الأولى وخمسة عشر يوماً فى الحالة الثانية وأتاح المشرع للعامل فى الحالة الأولى أن يُقدم خلال الخمسة عشر يوماً التالية للخمسة عشر يوماً الأولى للانقطاع ما يثبت أن انقطاعه عن العمل كان بعذر مقبول مُفصحاً عن سبب الغياب الذى حال بينه وبين استمراره فى العمل ومُقدماً دليلاً صحيحاً يثبت هذا السبب ولجهة العمل اعتبار خدمته منتهية إذا لم يقدم سبب الغياب أو دليله وذلك من تاريخ انقطاعه عن العمل ، ويقع قرارها صحيحاً ولو كان لدى العامل سبب مشروع للغياب ، ولا يجديه تقديم دليل هذا السبب بعد المواعيد المقررة أو أمام جهة القضاء المختصة .

2- المقرر - فى قضاء محكمة النقض - أن العبرة فى سلامة قرار إنهاء الخدمة وما إذا كان صاحب العمل قد تعسف فى ذلك من عدمه هى بالظروف والملابسات التى كانت محيطة به وقت صدوره .

3- إذ كان تقدم العامل لجهة العمل بسبب الغياب ودليله ورفضته وأنهت بالتالى خدمـته ، فإن لجهة القضاء إعادة النظر فى سبب الغياب وأدلته وصولاً لِما إذا كانت جهة العمل قد تعسفت فى رفضه من عدمه ، وبالتالى ما إذا كان قرار إنهاء الخدمة صحيحاً أو تعسفياً .

4- إذ كان قضاء الحكم المطعون فيه بإلغاء القرار المطعون فيه وإعادة المطعون ضده إلى عمله بمقولة أن الغياب غير المشروع من الأخطاء الجسيمة التى تُبرر فصل العامل طبقاً للمادة 69 من قانون العمل الصادر بالقانون رقم 12 لسنة 2003 وأن القرار المطعون عليه هو بمثابة فصل من الخدمة وأن الاختصاص بالفصل يكون للمحكمة العمالية إعمالاً للمادة 68/1 من قانون العمل سالف الذكر وقد صدر القرار من الطاعنة فيكون مخالفاً للقانون بما يتعين إلغاؤه ، فأهدر بذلك نص المادة 100 من القانون رقم 48 لسنة 1978 سالف الإشارة إليه ولم يعمل حكمها باعتبارها نصاً خاصاً ، لا يجوز مع قيامه تطبيق أحكام قانون عام ، ومن ثم يكون الحكم قد أخطأ فى تطبيق القانون .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تـــلاه السيد القاضى المقرر والمرافعة وبعد المداولة .

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل فى أن المطعون ضده أقام على الطاعنة - شركة مياة الشرب بدمياط - الدعوى رقم .... لسنة 2008 عمال كلى دمياط انتهى فيها إلى طلب الحكم بإلغاء قرار الطاعنة بإنهاء خدمته واعتباره كأن لم يكن مع ما يترتب على ذلك من آثار وإعادته إلى عمله وبإلزامها أن تؤدى إليه مرتبه وجميع مستحقاته المالية ، وقال بياناً لذلك إنه كان من العاملين لدى الطاعنة ، وإذ قامت بإنهاء خدمته بالقرار رقم ... بتاريخ 16/12/2003 لانقطاعه عن العمل رغم أنه كان مريضاً فقد أقام دعواه بطلباته سالفة البيان ، وبتاريخ 29/10/2008 أجابته المحكمة لطلباته . استأنفت الطاعنة ذلك الحكم لدى محكمة استئناف المنصورة " مأمورية دمياط " بالاستئناف رقم .... لسنة 40 ق ، وبتاريخ 4/3/2009 حكمت بتأييد الحكم المستأنف . طعنت الطاعنة فى هذا الحكم بطريق النقض ، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأى بنقضه ، وإذ عُرِض الطعن على المحكمة فى غرفة مشورة حددت جلسة لنظره ، وفيها التزمت النيابة رأيها .

وحيث إن مما تنعاه الطاعنة على الحكم المطعون فيه الخطأ فى تطبيق القانون ، وفى بيان ذلك تقول إنها وقت إنهاء خدمة المطعون ضده كانت شركة من شركات القطاع العام ، ولانقطاعه عن العمل بغير عذر مقبول طبقت فى شأنه المادة 100 من القانون رقم 48 لسنة 1978 وأنهت خدمته ، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وخُلص إلى أن الطاعنة شركة من شركات قطاع الأعمال العام وطبق قانون العمل على الواقعة فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعى فى محله ، ذلك أنه لما كان الثابت من القرار الجمهورى رقم 357 لسنة 2004 أن الشركة الطاعنة قد تحولت من شركة قطاع عام إلى شركة تابعة بقطاع الأعمال العام اعتباراً من 25/8/2004 ، وكان المطعـون ضـده قد انتهت مدة خدمته فى 16/12/2003 ، ومن ثم يسرى فى شأنه أحكام قانون نظام العاملين بالقطاع العام الصادر بالقانون رقم 48 لسنة 1978 ، وكان النص فى المــادة 100 منه على أن ( يعتبر العامل مُقدماً استقالته فى الحالات الآتية 1- إذا انقطع عن عمله بغير إذن أكثر من خمسة عشر يوماً متتالية ما لم يقدم خلال الخمسة عشر يوماً التالية ما يثبت أن انقطاعه كان بعذر مقبول ، وفى هذه الحالة يجوز لرئيس مجلس الإدارة أو من يفوضه أن يقرر عدم حرمانه من أجره عن مدة الانقطاع إذا كان له رصيد من الإجازات يسمح بذلك وإلا وجب حرمانه من أجره عن هذه المدة ، فإذا لم يقدم العامل أسباباً تبرر الانقطاع أو قدم هذه الأسباب ورُفضت اعتبرت خدمته منتهية من تاريخ انقطاعه عن العمل . 2- إذا انقطع عن عمله بغير إذن تقبله جهة الإدارة أكثر من ثلاثين يوماً غير متصلة فى السنة وتعتبر خدمته منتهية فى هذه الحالة من اليوم التالى لاكتمـــال هذه المدة ، وفى الحالتين الواردتين فى البند 1 ، 2 يتعين إنذار العامل كتابة بعد انقطاعه لمدة سبعة أيام فى الحالة الأولى وخمسة عشر يوماً فى الحالة الثانية .... ) يدل على أن انقطاع العامل بإحدى شركات القطاع العام عن العمل بغير إذن أو مُبرر قانونى المدة التى حددتها المادة 100 من القانون سالف الذكر يُعتبر قرينة على استقالته ولجهة العمل إنهاء خدمته بسبب هذا الانقطاع على أن يسبق هذا الإنهاء إنذار كتابى يوجه إليه بعد غيابه لمدة سبعة أيام فى الحالة الأولى وخمسة عشر يوماً فى الحالة الثانية وأتاح المشرع للعامل فى الحالة الأولى أن يُقدم خلال الخمسة عشر يوماً التالية للخمسة عشر يوماً الأولى للانقطاع ما يثبت أن انقطاعه عن العمل كان بعذر مقبول مُفصحاً عن سبب الغياب الذى حال بينه وبين استمراره فى العمل ومُقدماً دليلاً صحيحاً يثبت هذا السبب ولجهة العمل اعتبار خدمته منتهية إذا لم يقدم سبب الغياب أو دليله وذلك من تاريخ انقطاعه عن العمل ، ويقع قرارها صحيحاً ولو كان لدى العامل سبب مشروع للغياب ، ولا يجديه تقديم دليل هذا السبب بعد المواعيد المقررة أو أمام جهة القضاء المختصة لِما هو مستقر فى قضاء هذه المحكمة أن العبرة فى سلامة قرار إنهاء الخدمة وما إذا كان صاحب العمل قد تعسف فى ذلك من عدمه هى بالظروف والملابسات التى كانت محيطة به وقت صدوره ، أما إذا تقدم العامـل لجهة العمـل بسبب الغياب ودليله ورفضته وأنهت بالتالى خدمته ، فإن لجهة القضاء إعادة النظر فى سبب الغياب وأدلته وصولاً لِما إذا كانت جهة العمل قد تعسفت فى رفضه من عدمه وبالتالى ما إذا كان قرار إنهاء الخدمة صحيحاً أو تعسفياً . لما كان ذلك ، وكان الثابت من الأوراق ومدونات الحكم الابتدائى أن المطعون ضده انقطع عن العمل اعتباراً من 21/10/2003 وأرسل للطاعنة برقية يدعى فيها أنه مريض بمرض نفسى واكتئاب لظروف خاصة ، فطلبت إحالته إلى القومسيون الطبى لتوقيع الكشف الطبى عليه ووجهت إليه إنذارين بانقطاعه عن العمل أولهما فى 2/11/2003 والثانى فى 6/11/2003 ثم أحالته إلى اللجنة الطبية التابعة للتأمين الصحى بدمياط لتوقيع الكشف الطبى عليه وتضمن خطابها الصادر فى 2/11/2003 إنذار له بأنه إذا لم يتوجه إلى هذه اللجنة وتقديم المستندات الدالة على مرضه فستُطبق فى شأنه نص المادة ( 100 من القانون رقم 48 لسنة 1978 ) الخاصة بإنهاء الخدمة للغياب وأخطرته تلغرافياً بتحديد يوم 8/12/2003 لتوقيع الكشف الطبى ، وبعد أن أفادت اللجنة الطبية بأن المذكور لم يحضر للكشف الطبى عليه فى الميعاد أصدرت الطاعنة القرار رقم 267 فى 16/12/2003 بإنهاء خدمته ، وإذ كان ما قامت به الطاعنة يتفق وصحيح المادة 100 من القانون رقم 48 لسنة 1978 حيث تم إنذار المطعون ضده أكثر من مرة ولم يتقدم إليها بثمة دليل على مرضه فإن طلب المطعون ضده إلغائه أو التعويض عنه يكون على غير أساس ، ولا ينال من ذلك تقديمه تقارير طبية أولها فى 21/10/2003 تُفيد أنه مصاب بانزلاق غضروفى ففضلاً عن إنها تتعارض مع برقيته فى التاريخ المذكور من أنه مصاب بمرض نفسى واكتئاب فإنه لم يتقدم للطاعنة بهذا العذر خلال المواعيد المقررة وحتى صدور قرار إنهاء خدمته ومن ثم فلا يجوز له أن يستفيد من تقصيره فيدعى أمام القضاء أن غيابه كان بسبب مشروع ولا يجوز لجهة القضاء البحث فى هذا السبب بعد أن استعملت الطاعنة حقها القانونى المشروع فى إنهاء خدمته طبقاً للظروف والملابسات المحيطة بها وقت إصدار القرار ، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر ، وقضى بإلغاء القرار المطعون فيه وإعادة المطعون ضده إلى عمله بمقولة أن الغياب غير المشروع من الأخطـاء الجسيمـة التى تُبرر فصل العامــل طبقاً للمادة 69 من قانون العمــــل الصـادر بالقانون رقم 12 لسنة 2003 وأن القرار المطعون عليه هو بمثابة فصل من الخدمة وأن الاختصاص بالفصل يكون للمحكمة العمالية إعمالاً للمادة 68/1 من قانون العمل سالف الذكر وقد صدر القرار من الطاعنة فيكون مخالفاً للقانون بما يتعين إلغاؤه ، فأهدر بذلك نص المادة 100 من القانون رقم 48 لسنة 1978 سالف الإشارة إليه ولم يعمل حكمها باعتبارها نصاً خاصاً ، لا يجوز مع قيامه تطبيق أحكام قانون عام ، ومن ثم يكون الحكم قد أخطأ فى تطبيق القانون بما يوجب نقضه دون ما حاجة لبحث باقى أوجه الطعن ، ودون ما حاجة لبحث ما تردى فيه الحكم من خطأ حين طبق أحكام القانون رقم 180 لسنة 2008 بتعديل أحكام قانون العمل الصادر بالقانون رقم 12 لسنة 2003 والخاص بإنشاء المحاكم العمالية وذلك بأثر رجعى عن واقعة تمت قبل صدوره ببضع سنين ، ولا بحث إهداره حق صاحب العمل فى إنهاء عقد العمل بالإرادة المنفردة دون اتباع إجراءات وقواعد التأديب ومنها الالتجاء للمحكمة العمالية التى يقتصر اختصاصها على الفصل التأديبى فقط .

    وحيث إن الموضوع صالح للفصل فيه ، ولما تقدم ، يتعين الحكم فى موضوع الاستئناف رقم ... لسنة 40 ق المنصورة ( مأمورية دمياط ) بإلغاء الحكم المستأنف ورفض الدعوى .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ