الطعن 630 لسنة 72 ق جلسة 22/ 6/ 2004 س 55 ق 116 ص 631

برئاسة السيد المستشار الدكتور / رفعت محمد عبد المجيد نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين / على محمد على ، محمد درويش ، د . خالد عبد الحميد ومحمد العبادى نواب رئيس المحكمة .

-------------

( 1 – 5 ) إفلاس " دعوى شهر إفلاس شركات الأشخاص " " إدارة التفليسة ". حكم " أثر الحكم بشهر إفلاس شركات الأشخاص " عيوب التدليل : الخطأ فى تطبيق القانون ". دعوى " شروط قبول دعوى إفلاس شركات الأشخاص ". شركات " إفلاس شركات الأشخاص ". قانون " سريان القانون من حيث الزمان " .

(1) دعوى شهر إفلاس شركات الأشخاص . وجوب اختصام الشركاء المتضامنين الحاليين والذين خرجوا منها بعد توقفها عن الدفع . أثره . التزام المحكمة بإدخالهم . علة ذلك . حث الشركاء فيها على سرعة الوفاء بديونها والحد من حالات شهر الإفلاس . المواد 699/1 ، 700/3 ، 701/2 ق 17 لسنة 1999 .

(2) محكمة الإفلاس . التزامها بإصدار حكم واحد بشهر إفلاس شركات الأشخاص والشركاء المتضامنين فيها . شهر إفلاس الشريك المتضامن الذى خرج من الشركة بعد توقفها عن الدفع . شرطه . م 703/1 ق 17 لسنة 1999 . إدارة تفليسة الشركة وتفليسات الشركاء المتضامنين . منوط بقاضى واحد وأميناً واحداً أو أكثر .

(3) قواعد دعوى الإفلاس الإجرائية . الأصل سريانها بأثر فورى على الدعاوى التى ترفع فى ظل نفاذ ق 17 لسنة 1999 ولو نشأت عن وقائع سابقة . الاستثناء . سريانها على الدعاوى القائمة وقت صدوره . شرطه . ألا يكون قد فصل فيها .

(4) إيداع صحيفة دعوى شهر إفلاس شركات الأشخاص قلم كتاب المحكمة الابتدائية قبل تاريخ العمل بأحكام قانون التجارة الجديد المعمول به اعتباراً من 1/10/1999 . أثره . عدم خضوعها لشرط وجوب اشتمالها على أسماء الشركاء المتضامنين الحاليين أو الذين خرجوا منها بعد توقفها عن الدفع . علة ذلك . خضوعها للقانون السارى وقت رفعها .

 (5) دعاوى شهر إفلاس شركات الأشخاص . القواعد الإجرائية التى تضمنها قانون التجارة الجديد الموجبة لاختصام الشركاء المتضامنين الحاليين فى هذه الشركات أو الذين خرجوا منها بعد توقفها عن الدفع . سريانها على ما لم يُفصل فيه من هذه الدعاوى . قضاء الحكم المطعون فيه بشهر إفلاس الشركة دون أن يفطن إلى وجوب اختصام هؤلاء وشهر إفلاسهم مع الشركة بحكم واحد . خطأ . علة ذلك . تعلق تلك القواعد بالنظام العام .

------------

1 - النص فى الفقرة الأولى للمادة 699 من قانون التجارة رقم 17 لسنة 1999 على أنه " فيما عدا شركات المحاصة ، تعد فى حالة إفلاس كل شركة اتخذت أحد الأشكال المنصوص عليها فى قانون الشركات إذا توقفت عن دفع ديونها إثر اضطراب أعمالها المالية ، ويلزم شهر إفلاسها بحكم يصدر بذلك " ، وفى الفقرة الثالثة للمادة 700 من ذات القانون على أنه " ويجب أن تشتمل الصحيفة على أسماء الشركاء المتضامنين الحاليين والذين خرجوا من الشركة بعد توقفها عن الدفع مع بيان موطن كل شريك متضامن وجنسيته وتاريخ شهر خروجه من الشركة فى السجل التجارى " ، وفى الفقرة الثانية للمادة 701 من ذات القانون على أنه " إذا طلب الدائن شهر إفلاس الشركة وجب اختصام كافة الشركاء المتضامنين " ، وفى المادة 703 من ذات القانون على أنه "1- إذا شهر إفلاس الشركة وجب شهر إفلاس جميع الشركاء المتضامنين فيها ... 2- وتقضى المحكمة بحكم واحد بشهر إفلاس الشركة والشركاء المتضامنين ولو لم تكن مختصة بشهر إفلاس هؤلاء الشركاء . 3- وتعين المحكمة لتفليسة الشركة وتفليسات الشركاء المتضامنين قاضياً واحداً وأمينا واحداً أو أكثر . . . " مفاده أن المشرع وإن قنن ما استقر عليه قضاء محكمة النقض من أن الحكم القاضى بشهر إفلاس شركة يستتبع حتماً إفلاس الشركاء المتضامنين فيها ، إلا أنه استحدث من النصوص - انضباطاً لهذه القاعدة - ما يقطع بأن دعاوى شهر إفلاس شركات التضامن والتوصية البسيطة قد أصبحت وفقاً لها من الدعاوى التى يوجب القانون اختصام أشخاص معينين فيها هم الشركاء المتضامنون فى جميع مراحل نظرها وما يترتب على هذا الوصف من آثار ، وذلك بغرض حث هؤلاء الشركاء على سرعة المبادرة إلى الوفاء بما على الشركة من ديون خشية شهر إفلاسهم جميعاً مع الحكم القاضى بشهر إفلاس الشركة على نحو يحقق – فى الغالب الأعم – لدائنيها سرعة أداء حقوقهم لديها ويساعد على الحد من حالات شهر إفلاس هذا النوع من الشركات وما يستتبعه ذلك من تأثير سلبى على انتعاش التجارة واقتصاد البلاد ويقلل من فرص الاستثمارات الأجنبية فيها ، فأوجب أن تشتمل صحيفة دعوى شهر الإفلاس على أسماء هؤلاء الشركاء المتضامنين الحاليين والذين خرجوا من الشركة بعد توقفها عن الدفع ، وإلا وجب على المحكمة أن تأمر بإدخالهم .

2 - تقضى المحكمة - محكمة الإفلاس - بحكم واحد بشهر إفلاس الشركة - شركة التضامن أو التوصية البسيطة - وجميع الشركاء المتضامنين فيها ويشمل شهر الإفلاس الشريك المتضامن الذى خرج من الشركة بعد توقفها عن الدفع إذا طلب شهر إفلاس الشركة قبل انقضاء سنة من تاريخ شهر خروج الشريك فى السجل التجارى وتعين المحكمة لتفليسة الشركة وتفليسات الشركاء المتضامنين قاضياً واحداً وأميناً واحداً أو أكثر .

3 - القواعد الإجرائية التى أوردها قانون التجارة رقم 17 لسنة 1999 - فى المواد 700/3 , 701/2 , 703 - تسرى بأثر فورى على الدعاوى التى ترفع فى ظل نفاذ أحكامه ولو نشأت عن وقائع سابقة كما تطبق على الدعاوى القائمة عند صدوره ما دام لم يكن قد فصل فيها ولا تمتد بأثر رجعى إلى الإجراءات التى تمت قبل العمل بها بل تظل هذه الإجراءات خاضعة للقانون الذى تمت فى ظله من حيث الصحة والبطلان والأثر القانونى لها .

4 - إذ كانت صحيفة الدعوى المبتدأة (الدعوى بشهر إفلاس شركة أشخاص) قد أودعت قلم كتاب المحكمة الابتدائية بتاريخ 28 يوليه سنة 1999 - قبل العمل بأحكام قانون التجارة الجديد المعمول به اعتباراً من الأول من أكتوبر سنة 1999 - فإن القيد المتعلق بوجوب أن تشتمل صحيفة دعوى شهر إفلاس شركة الأشخاص على أسماء الشركاء المتضامنين فيها الحاليين والذين خرجوا منها بعد توقفها عن الدفع لا ينال من سلامة هذه الصحيفة وأثرها فى رفع الدعوى باعتبار أنها تخضع من حيث شروط قبولها وإجراءاتها للقانون السارى وقت رفعها .

5 - ما تضمنه قانون التجارة الجديد من قواعد إجرائية أخرى توجب اختصام هؤلاء ( الشركاء المتضامنين فى شركة الأشخاص الحاليين والذين خرجوا منها بعد توقفها عن الدفع ) يتعين تطبيقها على الدعوى ما دام لم يفصل فيها وكان الحكم المطعون فيه قد أيد حكم محكمة أول درجة فى قضائه بشهر إفلاس الشركة التى يمثلها الطاعن دون أن يفطن إلى عدم تكامل مقومات قبول الدعوى باختصام الشركاء المتضامنين فيها والقضاء بشهر إفلاسهم مع الشركة بحكم واحد باعتبارها من القواعد الإجرائية المتعلقة بالنظام العام فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ فى تطبيقه .

--------------------

المحكمة

       بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة .

       حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

       وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل فى أن المطعون ضده الثانى أقام الدعوى رقم ... لسنة .... إفلاس جنوب القاهرة الابتدائية على شركة .... التى يمثلها الطاعن بطلب الحكم بشهر إفلاسها وتحديد يوم 30 مايو سنة 1999 تاريخاً مؤقتاً لتوقفها عن دفع ديونها ، وقال بياناً لذلك إنه يداينها بمبلغ 219650 جنيهاً بموجب شيك بنكى مستحق الدفع بتاريخ 30 مايو سنة 1999 أفاد البنك المسحوب عليه بالرجوع على الساحب لعدم كفاية الرصيد وإذ امتنع الطاعن عن الوفاء بقيمته رغم إنذاره فقد أقام دعواه . تدخل المطعون ضده الثالث انضماميا إلى المطعون ضده الثانى فى طلب شهر إفلاس الشركة على سند من أنه يداينها بمبلغ 120000 جنيه بموجب شيك يستحق الدفع بتاريخ 25 مايو سنة 1999 أفاد البنك المسحوب عليه بعدم وجود حساب له لديه ، وبتاريخ 16 ديسمبر سنة 1999 حكمت المحكمة بشهر إفلاس شركة ..... التى يمثلها الطاعن وحددت يوم 30 مايو سنة 1999 تاريخاً مؤقتاً للتوقف عن الدفع استأنف الطاعن هذا الحكم لدى محكمة استئناف القاهرة بالاستئناف رقم ... لسنة .... ق تدخلت المطعون ضدها الرابعة انضمامياً إلى طالب شهر إفلاس تلك الشركة على سند من أنها تداينها بديون تجارية تصل قيمتها إلى 5000000 جنيه بموجب سندات إذنية ، وتدخل المطعون ضده الخامس بمديونية تصل إلى 2000000 جنيه بموجب سندات إذنية مظهرة إليه تأمينياً ، كما تدخلت المطعون ضدها السادسة وقدمت سنداً لمديونيتها صوراً ضوئية لأذون صرف ، وبتاريخ 26 يونيه سنة 2002 قضت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف . طعن الطاعن فى هذا الحكم بطريق النقض ، وأودعت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأى بنقض الحكم المطعون فيه ، وإذ عُرض الطعن على هذه المحكمة فى غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة العامة رأيها .

وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه ، إذ أيد الحكم الابتدائى فيما انتهى إليه من القضاء بشهر إفلاس شركة ... التى يمثلها دون أن يفطن إلى عدم تكامل مقومات قبولها باختصام باقى الشركاء المتضامنين فيها بالمخالفة لحكم المادتين 701/2 ، 703 من قانون التجارة الجديد ، وهو ما يعيب الحكم ويستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعى فى أساسه سديد ، ذلك أن النص فى الفقرة الأولى للمادة 699 من قانون التجارة رقم 17 لسنة 1999 على أنه " فيما عدا شركات المحاصة ، تعد فى حالة إفلاس كل شركة اتخذت أحد الأشكال المنصوص عليها فى قانون الشركات إذا توقفت عن دفع ديونها إثر اضطراب أعمالها المالية ، ويلزم شهر إفلاسها بحكم يصدر بذلك " ، وفى الفقرة الثالثة للمادة 700 من ذات القانون على أنه " ويجب أن تشتمل الصحيفة على أسماء الشركاء المتضامنين الحاليين والذين خرجوا من الشركة بعد توقفها عن الدفع مع بيان موطن كل شريك متضامن وجنسيته وتاريخ شهر خروجه من الشركة فى السجل التجارى " ، وفى الفقرة الثانية للمادة 701 من ذات القانون على أنه " إذا طلب الدائن شهر إفلاس الشركة وجب اختصام كافة الشركاء المتضامنين " ، وفى المادة 703 من ذات القانون على أنه "1- إذا شهر إفلاس الشركة وجب شهر إفلاس جميع الشركاء المتضامنين فيها ... 2- وتقضى المحكمة بحكم واحد بشهر إفلاس الشركة والشركاء المتضامنين ولو لم تكن مختصة بشهر إفلاس هؤلاء الشركاء . 3- وتعين المحكمة لتفليسة الشركة وتفليسات الشركاء المتضامنين قاضياً واحداً وأمينا واحداً أو أكثر ... " مفاده أن المشرع وإن قنن ما استقر عليه قضاء محكمة النقض من أن الحكم القاضى بشهر إفلاس شركة يستتبع حتماً إفلاس الشركاء المتضامنين فيها ، إلا أنه استحدث من النصوص – انضباطاً لهذه القاعدة – ما يقطع بأن دعاوى شهر إفلاس شركات التضامن والتوصية البسيطة قد أصبحت وفقاً لها من الدعاوى التى يوجب القانون اختصام أشخاص معينين فيها هم الشركاء المتضامنون فى جميع مراحل نظرها وما يترتب على هذا الوصف من آثار ، وذلك بغرض حث هؤلاء الشركاء على سرعة المبادرة إلى الوفاء بما على الشركة من ديون خشية شهر إفلاسهم جميعاً مع الحكم القاضى بشهر إفلاس الشركة على نحو يحقق – فى الغالب الأعم – لدائنيها سرعة أداء حقوقهم لديها ويساعد على الحد من حالات شهر إفلاس هذا النوع من الشركات وما يستتبعه ذلك من تأثير سلبى على انتعاش التجارة واقتصاد البلاد ويقلل من فرص الاستثمارات الأجنبية فيها . فأوجب أن تشتمل صحيفة دعوى شهر الإفلاس على أسماء هؤلاء الشركاء المتضامنين الحاليين والذين خرجوا من الشركة بعد توقفها عن الدفع ، وإلا وجب على المحكمة أن تأمر بإدخالهم ، وتقضى المحكمة بحكم واحد بشهر إفلاس الشركة وجميع الشركاء المتضامنين فيها ويشمل شهر الإفلاس الشريك المتضامن الذى خرج من الشركة بعد توقفها عن الدفع إذا طلب شهر إفلاس الشركة قبل انقضاء سنة من تاريخ شهر خروج الشريك فى السجل التجارى وتعين المحكمة لتفليسة الشركة وتفليسات الشركاء المتضامنين قاضياً واحداً وأميناً واحداً أو أكثر ، وكانت القواعد الإجرائية سالفة البيان التى أوردها قانون التجارة رقم 17 لسنة 1999 تسرى بأثر فورى على الدعاوى التى ترفع فى ظل نفاذ أحكامه ولو نشأت عن وقائع سابقة كما تطبق على الدعاوى القائمة عند صدوره ما دام لم يكن قد فصل فيها ولا تمتد بأثر رجعى إلى الإجراءات التى تمت قبل العمل بها بل تظل هذه الإجراءات خاضعة للقانون الذى تمت فى ظله من حيث الصحة والبطلان والأثر القانونى لها . لما كان ذلك ، وكانت صحيفة الدعوى المبتدأة قد أودعت قلم كتاب المحكمة الابتدائية بتاريخ 28 يوليه سنة 1999 - قبل العمل بأحكام قانون التجارة الجديد المعمول به اعتباراً من الأول من أكتوبر سنة 1999 - فإن القيد المتعلق بوجوب أن تشتمل صحيفة دعوى شهر إفلاس شركة الأشخاص على أسماء الشركاء المتضامنين فيها الحاليين والذين خرجوا منها بعد توقفها عن الدفع لا ينال من سلامة هذه الصحيفة وأثرها فى رفع الدعوى باعتبار أنها تخضع من حيث شروط قبولها وإجراءاتها للقانون السارى وقت رفعها إلا أن ما تضمنه قانون التجارة الجديد من قواعد إجرائية أخرى توجب اختصام هؤلاء الشركاء المتضامنين يتعين تطبيقها على الدعوى ما دام لم يفصل فيها ، وكان الحكم المطعون فيه قد أيد حكم محكمة أول درجة فى قضائه بشهر إفلاس الشركة التى يمثلها الطاعن دون أن يفطن إلى عدم تكامل مقومات قبول الدعوى باختصام الشركاء المتضامنين فيها والقضاء بشهر إفلاسهم مع الشركة بحكم واحد باعتبارها من القواعد الإجرائية المتعلقة بالنظام العام فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ فى تطبيقه بما يوجب نقضه لهذا السبب دون حاجة لبحث باقى أسباب الطعن .

       وحيث إن الموضوع صالح للفصل فيه ، ولما تقدم ، وكان يتعين على محكمة أول درجة أن لا تقضى فى دعوى شهر إفلاس شركات التضامن والتوصية البسيطة قبل أن تستكمل هذه الدعوى مقومات قبولها باختصام الشركاء المتضامنين فيها ، وإذ قضى الحكم المستأنف على خلاف ذلك فإنه يتعين إلغاؤه ، وكانت محكمة أول درجة لا تستنفد ولايتها فى نظر موضوع هذه الدعوى إلا بعد أن تتكامل لها تلك المقومات فإنه يجب إعادة الدعوى إليها لتحكم فى خصومتها بعد إدخال الشركاء المتضامنين فى الشركة بحكم واحد .

الطعن 3392 لسنة 64 ق جلسة 22/ 6/ 2004 س 55 ق 115 ص 625

برئاسة السيد المستشار الدكتور / رفعت محمد عبد المجيد نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين / على محمد على ، محمد درويش ، د . خالد عبد الحميد ومحمد العبادى نواب رئيس المحكمة .

-----------------

(1) دعوى " شروط قبولها " . دفوع " الدفوع الشكلية : الدفع بعدم القبول " .

        الدفع بعدم القبول . المقصود منه . الإجراء الذى يوجب القانون اتخاذه حتى تستقيم الدعوى . الدفع بتخلفه . اعتباره دفعاً شكلياً . خروجه عن نطاق الدفع بعدم القبول متى انتفت صلته بالصفة أو المصلحة فى الدعوى أو بالحق فى رفعها . العبرة فى تكييف الدفع بحقيقة جوهره ومرماه لا بالتسمية التى تطلق عليه . المادتان 108 , 115/1 مرافعات .

(2) حكم "عيوب التدليل : الخطأ فى تطبيق القانون" . ضرائب " ضريبة الدمغة " . نقل .

بوالص نقل البضائع . خضوعها لرسم دمغة تدريجى يتناسب مع أجرة النقل . علة ذلك . المادتان 67 ، 69 ق 111 لسنة 1980 . انتهاء الحكم المطعون فيه إلى عدم استحقاق ضريبة الدمغة استناداً إلى أن ايصال استلام البضائع الموقع من السائق لا يعد مستند شحن . خطأ .

---------------------

1 - النص فى المادة 115/1 من قانون المرافعات على أن " الدفع بعدم القبول يجوز إبداؤه فى أى حالة تكون عليها الدعوى " يدل على أن هذا الدفع - على ما جرى به قضاء محكمة النقض - ليس من قبيل الدفوع الشكلية المتعلقة بالإجراءات التى أشارت إليها المادة 108 من ذات القانون والتى يجب إبداؤها قبل إبداء أى طلب أو دفاع فى الدعوى أو دفع بعدم القبول وإلا سقط الحق فيما لم يبد منها . ولئن كان المشرع لم يضع تعريفاً للدفع بعدم القبول تقديراً منه – لصعوبة فرض تحديد جامع مانع له – على ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية لمشروع قانون المرافعات السابق فى صدد المادة
142 منه المقابلة للمادة 115 من القانون القائم إلا أنه وعلى ضوء ما جاء بتلك المذكرة من إن الدفع الذى يرمى إلى الطعن بعدم توافر الشروط اللازمة لسماع الدعوى وهى الصفة والمصلحة والحق فى رفع الدعوى باعتباره حقاً مستقلاً عن ذات الحق الذى ترفع الدعوى بطلب تقريره كانعدام الحق فى الدعوى أو سقوطه لسبق الصلح فيه أو لانقضاء المدة المحددة فى القانون لرفعها فإنه حيث يتعلق الأمر بإجراء أوجب القانون اتخاذه حتى تستقيم الدعوى فإن الدفع المبنى على تخلف هذا الإجراء يعد دفعاً شكلياً ويخرج عن نطاق الدفع بعدم القبول متى انتفت صلته بالصفة أو المصلحة فى الدعوى أو بالحق فى رفعها وذلك دون اعتداد بالتسمية التى تطلق عليه لأن العبرة فى تكييف الدفع هى بحقيقه جوهره ومرماه .

2 - النص فى المادة 67 من قانون ضريبة الدمغة رقم 111 لسنة 1980 على أن " تستحق الضريبة بالنسبة إلى خدمات النقل على الوجه الآتى – أولاً : نقل الأشخاص ... ثانياً : نقل البضائع 1 - ... 2- نسبية : تسعة فى المائة بحد أقصى ثلاثمائة مليم من أجر النقل على وثائق (بوالص) النقل الخاصة بالبضائع والمنقولات أيا كان نوعها سواء كان النقل برياً أو جوياً أو بطريق الملاحة البحرية الداخلية . . ." وفى المادة 69 منه على أن " يتحمل الضريبة على خدمات النقل . . . مرسل البضاعة " مفاده أن المشرع أخضع لرسم الدمغة النسبية وثائق النقل – البوالص – المتعلقة بنقل البضائع برياً أو جوياً أو بطريق الملاحة البحرية الداخلية وذلك بنسبة معينة تتناسب تدريجياً مع أجرة النقل ويتحملها مرسل البضاعة وإذ وردت عبارة " وثائق النقل " بصيغة عامة فإنه لا محل لتقييدها بالمفهوم الضيق لها واعتبار كل مستند – ولو كان إيصالاً موقعاً من الناقل أو تابعه – متعلق بنقل البضائع والمنقولات وثيقة نقل فى مفهوم هذا القانون . لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه قد .... أيد فى قضائه قرار لجنة الطعن الذى انتهى إلى عدم استحقاق ضريبة الدمغة النسبية المقررة فى المادة 67 سالفة الذكر ( من ق 111 لسنة 1980 ) على إيصالات استلام الأقطان – نموذج 10 تسويق – الموقع عليها من السائق بمقولة أنها لا تعد كذلك لعدم صدورها من متعهد نقل لشخصه على الرغم من أنها تعد مستند شحن فى مفهوم هذه المادة فإنه يكون معيباً بمخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه .

------------------

المحكمة

       بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة .

       حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

       وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل فى أن مأمورية الضرائب المختصة قدرت ضريبة الدمغة المستحقة على فرع الشركة المطعون ضدها بالزقازيق عن السنوات من سنة 1988 حتى سنة 1991 وأخطرتها بذلك فاعترضت وأحيل الخلاف إلى لجنة الطعن التى قررت إلغاء تقديرات المأمورية لضريبة الدمغة المستحقة على إيصال استلام الأقطان – نموذج 10 تسويق – وتأييد التقديرات بالنسبة لضريبة الدمغة النوعية على توقيع كاتب البوابة عن سنوات المحاسبة . طعن الطاعن بصفته فى هذا القرار بالدعوى رقم ... لسنة .... ضرائب الاسكندرية الابتدائية ، وبتاريخ 6 مايو سنة 1993 حكمت المحكمة بعدم جواز الطعن . استأنف الطاعن هذا الحكم لدى محكمة استئناف الاسكندرية بالاستئناف رقم ... لسنة .... ق ، وبتاريخ 20 فبراير سنة 1994 قضت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف وبقبول الطعن شكلاً وفى الموضوع برفضه وتأييد قرار اللجنة المطعون فيه . طعن الطاعن فى هذا الحكم بطريق النقض وأودعت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأى بنقض الحكم المطعون فيه ، عُرض الطعن على المحكمة فى غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة العامة رأيها .

       وحيث إن الطعن أقيم على سبب واحد من وجهين ينعى الطاعن بالوجه الأول منهما على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه إذ قضى فى موضوع الدعوى التى اقتصر الحكم الابتدائى على القضاء فيها بعدم جواز الطعن فى حين أنه كان يتعين عليه الوقوف عند حد إلغاء الحكم المستأنف وأن يعيد الدعوى إلى محكمة أول درجة التى لم تستنفد بعد ولايتها فى الفصل فى الموضوع وهو ما يعيبه بما يستوجب نقضه .  

وحيث إن هذا النعى غير سديد ذلك أن النص فى المادة 115/1 من قانون المرافعات على أن " الدفع بعدم القبول يجوز إبداؤه فى أى حالة تكون عليها الدعوى " يدل على أن هذا الدفع - على ما جرى به قضاء محكمة النقض - ليس من قبيل الدفوع الشكلية المتعلقة بالإجراءات التى أشارت إليها المادة 108 من ذات القانون والتى يجب إبداؤها قبل إبداء أى طلب أو دفاع فى الدعوى أو دفع بعدم القبول وإلا سقط الحق فيما لم يبد منها ، ولئن كان المشرع لم يضع تعريفاً للدفع بعدم القبول تقديراً منه - لصعوبة فرض تحديد جامع مانع له - على ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية لمشروع قانون المرافعات السابق فى صدد المادة 142 منه المقابلة للمادة 115 من القانون القائم إلا أنه وعلى ضوء ما جاء بتلك المذكرة من أن الدفع الذى يرمى إلى الطعن بعدم توافر الشروط اللازمة لسماع الدعوى وهى الصفة والمصلحة والحق فى رفع الدعوى باعتباره حقاً مستقلاً عن ذات الحق الذى ترفع الدعوى بطلب تقريره كانعدام الحق فى الدعوى أو سقوطه لسبق الصلح فيه أو لانقضاء المدة المحددة فى القانون لرفعها فإنه حيث يتعلق الأمر بإجراء أوجب القانون اتخاذه حتى تستقيم الدعوى فإن الدفع المبنى على تخلف هذا الإجراء يعد دفعاً شكلياً ويخرج عن نطاق الدفع بعدم القبول متى انتفت صلته بالصفة أو المصلحة فى الدعوى أو بالحق فى رفعها وذلك دون اعتداد بالتسمية التى تطلق عليه لأن العبرة فى تكييف الدفع هى بحقيقه جوهره ومرماه . لما كان ذلك ، وكان الحكم الابتدائى القاضى بعدم جواز الطعن المرفوع من الطاعن فى قرار لجنة الطعن الضريبى تأسيساً على أن حق الطعن إنما يقتصر على الممول الملتزم بالضريبة دون مصلحة الضرائب هو فى حقيقته يتصل بالحق فى رفع الدعوى ومن ثم فهو بحسب مرماه حكم بعدم القبول الموضوعى يخضع لأحكام المادة 115 من قانون المرافعات تستنفد به محكمة أول درجة ولايتها فى الفصل فى موضوع الدعوى . وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر وتصدى للفصل فى موضوع الدعوى بعد أن قضى بإلغاء الحكم الابتدائى القاضى بعدم جواز الطعن فى قرار اللجنة فإنه يكون صحيحاً فى هذا الخصوص ويضحى النعى عليه بهذا الوجه على غير أساس .

وحيث إن الطاعن ينعى بالوجه الثانى من سبب الطعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه إذ قضى بتأييد قرار لجنة الطعن الضريبى الصادر بإلغاء تقديرات مأمورية الضرائب لضريبة الدمغة النسبية المستحقة على إيصالات استلام الأقطان التى تم نقلها لحساب المطعون ضدها بموجب عقد النقل المبرم بينها وبين الجهة الناقلة والتى تم تحريرها على النموذج 10 تسويق فى حين أن تلك الإيصالات تعد فى حقيقتها سندات شحن دالة على تمام عملية النقل وتستحق عنها ضريبة الدمغة النسبية المنصوص عليها فى المادة 67 من القانون 111 لسنة 1980 بشأن ضريبة الدمغة فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه .

       وحيث إن هذا النعى فى أساسه سديد ذلك أن النص فى المادة 67 من قانون ضريبة الدمغة رقم 111 لسنة 1980 على أن " تستحق الضريبة بالنسبة إلى خدمات النقل على الوجه الآتى – أولاً : نقل الأشخاص ... ثانياً : نقل البضائع 1 - ... 2- نسبية : تسعة فى المائة بحد أقصى ثلاثمائة مليم من أجر النقل على وثائق (بوالص) النقل الخاصة بالبضائع والمنقولات أيا كان نوعها سواء كان النقل برياً أو جوياً أو بطريق الملاحة البحرية الداخلية . . ." وفى المادة 69 منه على أن " يتحمل الضريبة على خدمات النقل ... مرسل البضاعة " مفاده أن المشرع أخضع لرسم الدمغة النسبية وثائق النقل – البوالص – المتعلقة بنقل البضائع برياً أو جوياً أو بطريق الملاحة البحرية الداخلية وذلك بنسبة معينة تتناسب تدريجياً مع أجرة النقل ويتحملها مرسل البضاعة وإذ وردت عبارة " وثائق النقل " بصيغة عامة فإنه لا محل لتقييدها بالمفهوم الضيق لها واعتبار كل مستند – ولو كان إيصالاً موقعاً من الناقل أو تابعه – متعلقاً بنقل البضائع والمنقولات وثيقة نقل فى مفهوم هذا القانون . لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر وأيد فى قضائه قرار لجنة الطعن الذى انتهى إلى عدم استحقاق ضريبة الدمغة النسبية المقررة فى المادة 67 سالفة الذكر على إيصالات استلام الأقطان – نموذج 10 تسويق – الموقع عليها من السائق بمقولة إنها لا تعد كذلك لعدم صدورها من متعهد نقل لشخصه على الرغم من أنها تعد مستند شحن فى مفهوم هذه المادة فإنه يكون معيباً بمخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه بما يوجب نقضه .      

وحيث إن الموضوع صالح للفصل فيه ، ولما تقدم ، وكان قرار اللجنة المطعون فيه قد خالف فى شقه الأول المتعلق بعدم خضوع إيصال استلام أقطان - نموذج 10 تسويق – هذا النظر فإنه يتعين إلغاؤه فى هذا الشق .