الطعن 19 لسنة 44 ق جلسة 24/ 3 /1976 مكتب فني 27 ج 1 أحوال شخصية ق 149 ص 770

جلسة 24 من مارس سنة 1976

برئاسة السيد المستشار: محمد أسعد محمود وعضوية السادة المستشارين: محمد محمد المهدي، وسعد الشاذلي؛ والدكتور عبد الرحمن عياد؛ ومحمد الباجوري.

---------------

(149)
الطعن رقم 19 لسنة 44 ق "أحوال شخصية"

(1 و2) إثبات "الشهادة" محكمة الموضوع. أحوال شخصية.
(1) الشهادة في الفقه الحنفي. شرط قبولها.
(2) الضرر الذي لا يستطاع معه دوام العشرة بين الزوجين. م 6 ق 25 لسنة 1929 معياره شخصي. لقاضي الموضوع تقدير مداه.

----------------

1 - من المقرر في الفقه الحنفي أن الشهادة على ما يثبت حكمه بنفسه من قول أو فعل تكون مقبولة ممن عاينه سمعاً أو مشاهدة متى وافقت الدعوى. فإذا كان ما أورده الحكم يقطع في أن شهادة شاهدي المطعون عليها قد انصبت على وقائع حدثت في حضرتهما وعايناها سمعاً ومشاهدة واتفقت أقوالهما في جوهرها مع الوقائع المشهود بها فتكون شهادتهما قد استوفت شروط صحتها شرعاً.

2 - متى كان الحكم المطعون فيه بعد أن استعرض أقوال شهود الطرفين وقطع في اطمئنانه إلى أقوال شاهدي المطعون عليها دون أقوال شاهدي الطاعن وأبان أن معيار الضرر المنصوص عليه في المادة 6 من القانون رقم 25 لسنة 1929 والذي لا يستطيع معه دوام العشرة بين الزوجين معيار شخصي وأن تقدير مداه يدخل في سلطة قاضي الموضوع، خلص مما أورده في مقام التدليل على تحقيق هذا الضرر بأسباب سائغة من شأنها أن تؤدي إلى النتيجة التي انتهى إليها إلى تحقق الضرر المدعى به وعدم إمكان استمرار المعاشرة الزوجية بين الطرفين. وكان ما أورده الحكم في هذا الصدد يكفي لحمل قضائه فإنه لا يعيبه استطراده تزيداً في تقريره احتدام الخلف بين الزوجين بعد رفع دعوى الطلاق نتيجة تعدد نواحي الخصومة، كما لا يعيبه عدم تعقبه ما أورده الطاعن من حجة مناهضة أخذ بها الحكم الابتدائي لأن قيام الحقيقة التي استخلصها فيه الرد الضمني المسقط لكل حجة تخالفها.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
وحيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع تتحصل - حسبما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق في أن المطعون عليها أقامت الدعوى رقم 785 لسنة 1972 أحوال شخصية "نفس" أمام محكمة جنوب القاهرة الابتدائية ضد الطاعن، طالبة الحكم بتطليقها منه طلقة بائنة، وقالت بياناً لها إنها زوجته بصحيح العقد الشرعي ولا تزال على عصمته وفي طاعته وأنه أساء إليها بما لا يستطاع معه دوام العشرة وألحق بها صنوفاً من الإيذاء ثم هجرها وطردها من منزل الزوجية، وإذ كانت شابه يلحق الهجر بها ضرراً بليغاً فقد أقامت الدعوى. وبتاريخ 14/ 5/ 1972 حكمت المحكمة بإحالة الدعوى إلى التحقيق لتثبت المطعون عليها أن الطاعن أضر بها وأساء إليها بما لا يستطاع معه دوام العشرة بين أمثالها، وبعد سماع شهود الطرفين حكمت بتاريخ 11/ 3/ 1973 برفض الدعوى. استأنفت المطعون عليها هذا الحكم بالاستئناف رقم 56 لسنة 90 ق أحوال شخصية القاهرة، وبتاريخ 20/ 5/ 1974 حكمت محكمة الاستئناف بإلغاء الحكم المستأنف وبتطليق المطعون عليها من الطاعن طلقة بائنة. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وعرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة رأت أنه جدير بالنظر، وبالجلسة المحددة صممت النيابة على رأيها.
وحيث إن الطعن أقيم على سببين ينعى الطاعن بأولهما على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون، وفي بيان ذلك يقول إن الحكم رجح بينة المطعون عليها على بينته رغم أن شهادة شاهديه استوفت شروط صحتها شرعاً وفي حين أن شهادة شاهديها قامت في الجزء الأكبر منها على السماع نقلاً عنها وتناقضت في تحديد العبارات النابية المدعي توجيهها إليها والوقت الذي حصلت فيه مما يفقدها شروط الصحة وفقاً للراجح من مذهب أبي حنيفة، الأمر المخالف للقانون.
وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك أنه لما كان المقرر في الفقه الحنفي أن الشهادة على ما يثبت حكمه بنفسه من قول أو فعل تكون مقبولة ممن عاينه سمعاً أو مشاهدة، متى وافقت الدعوى، وكان الحكم المطعون فيه قد أورد في هذا الخصوص، "وحيث إن شاهدي المستأنفة - المطعون عليها - شهدا بأنه في يوم من أيام شهر إبريل وأثناء وجودهما في منزل خالة المستأنفة ووالدة زوجتيهما لتناول الغذاء على مائدتها حضرت المستأنفة ثائرة وذكرت أن زوجها المستأنف عليه - الطاعن - وضع قفلاً على باب منزل الزوجية ليمنعها من الدخول فذهبا معها إلى هناك وشاهدا القفل وحاولت المستأنفة فتح الباب فلم تستطع وبعد أيام اصطحبها مرة ثانية إلى هناك بغية الإصلاح بينهما وبعد أن دق جرس الباب فتح المستأنف عليه وما أن وقع نظره على زوجته حتى بادرها بقوله (أنت أقذر إنسانة) وذكر أنه لا يريدها وطلب منها أن تبرئه ولم يسمح لها بالدخول وكان ذلك على مسمع ومرأى من الشاهدين.... وحيث إن هذه المحكمة تطمئن إلى أقوال شاهدي المستأنفة وترجحها على أقوال شاهدي المستأنف عليه ولا يقدح في شهادتهما عدم تحديد التاريخ بالضبط والاختلاف في بعض الألفاظ طالما قد اتفقا على جوهر الشهادة وشهدا بأنهما شاهدا قفلاً على الباب في المرة الأولى كما شاهدا المستأنف عليه في المرة الثانية عندما منعها من الدخول وسمعاه وهو يوجه إليها عبارة (أنت أقذر إنسانة)"، وكان هذا الذي أورده الحكم يقطع في أن شهادة شاهدي المطعون عليها قد انصبت على وقائع حدثت في حضرتهما وعايناها سمعاً ومشاهدة واتفقت أقوالهما في جوهرها مع الوقائع المشهود بها مما تكون معه شهادتهما قد استوفت شروط صحتها شرعاً، لما كان ذلك وكان المقرر في قضاء هذه المحكمة أن لقاضي الموضوع سلطة الترجيح بين البينات واستظهار واقع الحال ووجه الحق فيها فإنه لا تثريب على محكمة الاستئناف إن هي رجحت أقوال هذين الشاهدين على أقوال شاهدي الطاعن ويكون النعي على غير أساس.
وحيث إن حاصل النعي بالسبب الثاني أن الحكم المطعون فيه قد شابه القصور في التسبيب والفساد في الاستدلال، ذلك أنه استخلص تحقق الضرر المدعى به واستحالة استمرار الحياة بين الزوجين من تعدد الدعاوى بينهما ومن إقامة دعوى التطليق والنفقة حالة أن التداعي وإن بدأته المطعون عليها لا يتحقق به الضرر الموجب للطلاق ولا يؤدي إلى استحالة دوام العشرة بينهما وبذلك يجئ الحكم خلواً من الأسباب المثبتة لحصول الضرر، كما أنه لم يعن بالرد على ما أثاره من دفاع مبناه أن الخلف في الحقيقة لم ينشأ بينه وبين زوجته المطعون عليها وإنما قام بين والدتها وبينه لسبب رفضه الإقامة معها في معيشة واحدة رغم أن محكمة أول درجة قد أخذت بهذا الدفاع وهو ما يعيب الحكم بالقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال.
وحيث إن النعي غير صحيح، ذلك أن الحكم المطعون فيه بعد أن استعرض أقوال شهود الطرفين وقطع في اطمئنانه إلى أقوال شاهدي المطعون عليها دون أقوال شاهدي الطاعن وأبان أن معيار الضرر المنصوص عليه في المادة 6 من القانون رقم 25 لسنة 1929 والذي لا يستطاع معه دوام العشرة بين الزوجين معيار شخصي وأن تقدير مداه يدخل في سلطة قاضي الموضوع، أورد في مقام التدليل على تحقق هذا الضرر قوله، وحيث إن البين من أوراق الدعوى أن كلا الزوجين من أسرة كريمة وعلى درجة كبيرة من الثقافة ومستواها الاجتماعي مرتفع وبيئتها طيبة وهما من طبقة محترمة لم يتعود أفرادها هذا النوع من التأديب فلذلك فإن منع الزوجة من دخول مسكن الزوجية بوضع قفل على بابه للحيلولة بينها وبين الدخول ثم وصفها بأنها أقذر إنسانة وعدم السماح لها بالدخول وطردها أمام رجلين أجنبيين عنها يعتبر خدشاً لكرامتها وإساءة بالغة لها بما لا يليق بأمثالها ويكون المستأنف عليه قد أضر بالمستأنفة ضرراً يبيح لها شرعاً أن تطلب الطلاق.... ويبين من هذا الذي أورده الحكم أنه خلص بأسباب سائغة من شأنها أن تؤدي إلى النتيجة التي انتهى إليها إلى تحقق الضرر المدعى به وعدم إمكان استمرار المعاشرة الزوجية بسببه بين الطرفين. لما كان ذلك وكان ما أورده الحكم في هذا الصدد يكفي لحمل قضائه فإنه لا يعيبه استطراده تزيداً في تقريره احتدام الحلف بين الزوجين بعد رفع دعوى الطلاق نتيجة تعدد نواحي الخصومة، كما لا يعيبه عدم تعقبه ما أورده الطاعن من حجة مناهضة أخذ بها الحكم الابتدائي لأن قيام الحقيقة التي استخلصها فيه الرد الضمني المسقط لكل حجة تخالفها ويكون النعي عليه بالقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال على غير أساس.
وحيث إنه لما يتقدم يتعين رفض الطعن.

الطعن 11 لسنة 43 ق جلسة 17/ 3 /1976 مكتب فني 27 ج 1 أحوال شخصية ق 136 ص 685

جلسة 17 من مارس سنة 1976

برياسة السيد المستشار محمد أسعد محمود وعضوية السادة المستشارين محمد محمد المهدي وسعد الشاذلي والدكتور عبد الرحمن عياد ومحمد الباجوري.

----------------

(136)
الطعن رقم 11 لسنة 43 ق "أحوال شخصية"

(1) أحوال شخصية "دعاوى الإرث". إرث.
دعوى الإرث. الحكم دون إجراء تحريات مسبقة من الجهات الإدارية. لا خطأ. التحريات المشار إليها في المادة 357 من اللائحة الشرعية قبل إلغائها. نطاق تطبيقها. طلبات تحقيق الوفاة والوراثة.
(2، 3، 4) إثبات "الشهادة". محكمة الموضوع. أحوال شخصية. نقض.
(2) للشاهد كأصل أن يشهد بشيء عاينه بالعين أو بالسماع بنفسه.
(3) شاهدان شقيقان. الاعتداد بأقوالهما. شرطه.
(4) تمسك الطاعن بقيام عداوة دنيوية بينه وبين شاهدي المطعون عليهما. دفاع يخالطه واقع. وجوب طرحه على محكمة الموضوع. عدم جواز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض.

------------------

1 - إذ كانت الدعوى الماثلة هي دعوى إرث تنظرها وتفصل فيها المحاكم بصفتها القضائية ولا يشترط القانون فيها إجراء تحريات مسبقة من الجهات الإدارية وكانت التحريات المشار إليها في المادة 357 من المرسوم بقانون رقم 78 لسنة 1931 بلائحة ترتيب المحاكم الشرعية معدلة بالقانون رقم 72 لسنة 1950 قبل إلغائها بالقانون رقم 68 لسنة 1964 يقتصر نطاق تطبيقها على طلبات تحقيق الوفاة وإثبات الوراثة التي تختص بها المحاكم الجزئية وتصدر فيها بصفتها الولائية لشهادات متعلقة بحالة الإنسان المدنية تكون حجة في خصوصها ما لم يصدر حكم على خلافها عملاً بالمادة 361 من ذات اللائحة. وقد أصبح إجراء هذه التحريات - حتى في هذا المجال - متروكاً لمحض تقدير المحكمة وفقاً للتعديل الذي جرى على المادة 359 من اللائحة بمقتضى القانون رقم 68 لسنة 1964 آنف الإشارة، فإن النعي على الحكم - بأنه أغفل القيام بهذا الإجراء - يكون على غير أساس.

2 - الأصل في الشهادة أنه يجوز للشاهد أن يشهد بشيء عاينه بالعين أو بالسماع بنفسه.

3 - لا تثريب على محكمة الموضوع إن هي اعتدت بأقوال شاهدين شقيقين طالما أن التهمة منتفية عنهما وليس لهما من صلة مانعة بالمشهود له، ولم يتحقق فيهما مظنة جلب مغنم أو دفع مغرم.

4 - إذ كان ما يثيره الطاعن من قيام عداوة دنيوية بينه وبين شاهدي المطعون عليهما لم يبينه في دفاعه أمام محكمة الموضوع، فلا يجوز له إبداؤه لأول مرة أمام محكمة النقض لما يخالطه من واقع.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
من حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن المطعون عليها الأولى أقامت الدعوى رقم 901 لسنة 1966 أمام محكمة القاهرة الابتدائية ضد الطاعن بطلب الحكم ببطلان إعلام الوراثة رقم 80 لسنة 1966 الجمالية الصادر في 29/ 8/ 1966 وبأنها وشقيقتها المطعون عليها الثانية هما الوارثتان الوحيدتان للمرحومة... وقالت بياناً لدعواها إن المرحومة توفيت بتاريخ 11/ 3/ 1966 وخلفت تركة وانحصر إرثها في المطعون عليهما بوصفهما بنتي بنتها المتوفاة قبلها ولهما جميع تركتها فرضاً ورداً، وإذ انتحل الطاعن اسم.... في مستخرج مزور بشهادة ميلاده وادعى أنه ابن أخ شقيق المتوفاة واستصدر في غفلة منهما وبإجراءات باطلة الإعلام الشرعي في المادة رقم 180 لسنة 1966 وراثات من محكمة الجمالية للأحوال الشخصية بانحصار الإرث فيه باعتباره العاصب الوحيد وبأنها وشقيقتها تستحقان وصية واجبة وحاول استغلال الإشهاد في الاستيلاء على التركة فقد أقامت دعواها. تدخلت المطعون عليها الثانية منضمة للمطعون عليها الأولى. ادعت المطعون عليها الأولى بتزوير صورة المستخرج الرسمي بشهادة ميلاد الطاعن. وبتاريخ 25/ 3/ 1969 حكمت محكمة بندب قسم أبحاث التزييف والتزوير بمصلحة الطب الشرعي لإجراء المضاهاة بين صورة شهادة الميلاد المطعون عليها وبين الأصل المستخرج منه لبيان مدى مطابقة الأصل للصورة، وبعد تقديم التقرير حكمت في 9/ 6/ 1970 بإحالة الدعوى إلى التحقيق لتثبت المطعون عليهما انحصار إرث المتوفاة فيهما بصفتهما بنتي بنتها المتوفاة قبلها وبعد سماع شهود الطرفين حكمت في 26/ 10/ 1971 برد وبطلان صورة قيد الميلاد المطعون عليها بالتزوير وبإبطال إشهاد الوفاة والوراثة الصادر من محكمة الجمالية بتاريخ 29/ 8/ 1966 برقم 80 لسنة 1966 وبثبوت وفاة المرحومة..... في سنة 1966 وانحصار إرثها في المطعون عليهما واستحقاقهما لتركتها فرضاً ورداً استأنف الطاعن هذا الحكم طالباً إلغاءه والقضاء برفض الدعوى، وقيد الاستئناف برقم 80 لسنة 1988 ق القاهرة وبتاريخ 20/ 6/ 1972 قضت محكمة الاستئناف بإحالة الدعوى إلى التحقيق ليثبت الطاعن أن صحة اسمه... "وليس"... وأنه ابن أخ شقيق للمتوفاة ومستحق تركتها تعصيباً ولتثبت المطعون عليهما أنهما الوارثتان لها دون شريك، وبعد سماع شهود الطرفين حكمت بتاريخ 9/ 4/ 1973 بتأييد الحكم المستأنف، طعن الطاعن في الحكم بطريق النقض. وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن. وعرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فرأته جديراً بالنظر، وبالجلسة المحددة تمسكت النيابة برأيها.
وحيث إن الطعن أقيم على ثلاثة أسباب، ينعى الطاعن بالوجه الأول من السبب الأول منها على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون، وفي بيان ذلك يقول إن المادة 357 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية توجب على المحكمة في دعاوى الوراثة إجراء تحريات عن حقيقة البيانات المعروضة عليها، وحتم القانون توقيع رجال الإدارة عليها والتصديق على توقيعاتهم كي تكون مدعاة للثقة، وإذ أغفل الحكم القيام بهذا الإجراء فإنه يكون قد خالف القانون.
وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك أنه لما كانت الدعوى الماثلة هي دعوى إرث تنظرها وتفصل فيها المحاكم بصفتها القضائية، ولا يشترط القانون فيها إجراء تحريات مسبقة من الجهات الإدارية، وكانت التحريات المشار إليها في المادة 357 من المرسوم بقانون رقم 78 لسنة 1931 بلائحة ترتيب المحاكم الشرعية معدلة بالقانون رقم 72 لسنة 1950 - قبل إلغائها بالقانون رقم 68 لسنة 1964 - يقتصر نطاق تطبيقها على طلبات تحقيق الوفاة وإثبات الوراثة التي تختص بها المحاكم الجزئية وتصدر فيها بصفتها الولائية إشهادات متعلقة بحالة الإنسان المدنية تكون حجة في خصوصها ما لم يصدر حكم على خلافها عملاً بالمادة 361 من ذات اللائحة وقد أصبح إجراء هذه التحريات في هذا المجال - متروكاً لمحض تقدير المحكمة وفقاً للتعديل الذي جرى على المادة 359 من اللائحة بمقتضى القانون رقم 68 لسنة 1964 آنف الإشارة، فإن النعي يكون على غير أساس.
وحيث إن حاصل النعي بالوجه الثاني من السبب الأول مخالفة الثابت بالأوراق وفي بيان ذلك يقول الطاعن إنه تمسك أمام محكمة الاستئناف بأن الادعاء بتزوير صورة المستخرج الرسمي لشهادة ميلاده وما أورده الخبير من تغير لاسمه واسم والده فيها أصبح ولا جدوى منه بعد تقديمه شهادة رسمية تفيد أن صحة اسمه هو الوارد بالإعلام الشرعي الذي استصدره، غير أن الحكم المطعون فيه تجاهل هذا الدفاع وأيد قضاء محكمة أول درجة برد وبطلان شهادة الميلاد، وهو ما يعيبه.
وحيث إن هذا النعي غير صحيح، ذلك أنه ورد بالشهادة المشار إليها للإحاطة بأن الاسم الوارد بالدفتر هو.... ابن....، ولم يصحح إلى شيء آخر ولا يوجد بالدفتر أي مستند تصحيح، ومؤشر بخانة الملاحظات أن التصحيح بناء على إفادة المصلحة وإفادة محكمة السيدة ولم يذكر مضمون التصحيح وإذ رتب الحكم على ذلك أن تصحيحاً لم يتم وأن الشهادة التي يستند إليها الطاعن لا تغني عن ثبوت تزوير صورة شهادة الميلاد، فإن النعي يكون على غير أساس.
وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الثاني على الحكم المطعون فيه الإخلال بحق الدفاع، وفي بيان ذلك يقول إنه تبين له بعد سماع شهوده أمام محكمة الاستئناف وقوعهم تحت تأثير المطعون عليها، فطلب فتح باب المرافعة لإحالة الدعوى إلى التحقيق من جديد، غير أن المحكمة لم تستجب لهذا الطلب، وإذ ثبت حصول ذلك التأثير في الشكوى رقم 1430 لسنة 1973 إداري الأزبكية التي سمعت فيها أقوال أحد شاهديه بعد صدور الحكم، فقد كان من شأن إجابة طلبه تغيير وجه الرأي في الدعوى ويكون الحكم قد أخل بحقه في إبداء دفاعه.
وحيث إن هذا النعي في غير محله، ذلك أن الحكم المطعون فيه اعتد بشهادة شاهدي المطعون عليهما واطمأن لما جاء بها من أن المطعون عليهما هما الوارثتان الوحيدتان لجدتهما المتوفاة دون شريك، وانتهى إلى أنه لا يرى ثمة ما يدعو إلى إجابة الطاعن إلى طلبه لأنه لا يقصد به إلا المطل في التداعي، لما كان ذلك وكانت محكمة الموضوع غير ملزمة بإجابة الخصم إلى طلب إحالة الدعوى إلى التحقيق متى رأت فيما أوردته من أسباب ما يكفي لتكوين عقيدتها بما يغني عن إجراء تحقيق جديد وكانت الأسباب التي أوردتها سائغة ومؤدية إلى ما انتهت إليه، فإن النعي يكون على غير أساس.
وحيث إن حاصل السبب الثالث الفساد في الاستدلال، وفي بيان ذلك يقول الطاعن إن الحكم أطرح أقوال شاهديه حال أن أحدهما كان موضع ثقة المتوفاة وأميناً على أسرارها، في الوقت الذي اطمأنت فيه إلى شاهدي المطعون عليهما رغم أن شهادتهما سماعية، ورغم أنهما شقيقان وبينه وبينهما خصومة لاعتقادها أنه كان يعاون المورثة في اتخاذ الإجراءات القضائية ضدهما، وهو ما يعيب الحكم بالفساد في الاستدلال.
وحيث إن هذا النعي في غير محله، ذلك أنه لما كان الأصل في الشهادة أنه يجوز للشاهد أن يشهد بشيء عاينه بالعين أو بالسماع بنفسه، وكان لا تثريب على محكمة الموضوع إن هي اعتدت بأقوال شاهدين شقيقين طالما أن التهمة منتفية عنهما وليس لهما من صلة مانعة بالمشهود له، ولم يتحقق فيهما مظنة جلب مغنم أو دفع مغرم، لما كان ذلك وكان ما يثيره الطاعن من قيام عداوة دنيوية بينة وبين هذين الشاهدين لم يبينه في دفاعه أمام محكمة الموضوع ولا يجوز له إبداؤه لأول مرة أمام محكمة النقض لما يخالطه من واقع، لما كان ما تقدم وكان لقاضي الموضوع - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - سلطة الترجيح بين البينات واستظهار واقع الحال ووجه الحق فيها، وإذ كان البين من الحكم المطعون فيه أن المحكمة في حدود سلطتها الموضوعية رجحت أقوال شاهدي المطعون عليها بأسباب سائغة على ما ورد بالرد على السبب السابق، فإن النعي على الحكم بالفساد في الاستدلال يكون على غير أساس.
ولما تقدم يتعين رفض الطعن.

الطعن 8415 لسنة 82 ق جلسة 25 / 3 / 2019

محكمة النقض

الدائرة المدنية

دائرة " الاثنين" (ه) المدنية

برئاسة السيد القاضي / فتحي محمد حنضل نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة /عبد البارى عبد الحفيظ أحمد فراج طارق خشبة وأحمد عبد القوى سلامة نواب رئيس المحكمة

وحضور رئيس النيابة السيد / محمد على . وأمين السر السيد / محمد محمود الضبع .

في الجلسة العلنية المنعقدة بمقر المحكمة بدار القضاء العالي بمدينة القاهرة.

في يوم الاثنين 18 من رجب سنة 1440 ه الموافق 25 من مارس سنة 2019 .

أصدرت الحكم الآتي :

في الطعن المقيد في جدول المحكمة برقم 8415 لسنة 82 ق .

المرفوع من

أحمد عمر الزاهى عجينة .

المقيم / بندر بلقاس شارع الحمارشة ، محافظة الدقهلية .

حضر عنه الأستاذ / أحمد أبو المعاطى .

ضد

1- .......... .المقيم / ..... ، محافظة الدقهلية .

لم يحضر عنهما أحد .

3- رئيس مجلس مركز ومدينة بلقاس بصفته .

4- رئيس الشئون القانونية بمجلس مركز ومدينة بلقاس .

5- مدير الإدارة الهندسية بمجلس مركز ومدينة بلقاس ، محافظة الدقهلية .

ويعلنون / بهيئة قضايا الدولة .

حضر عنهم المستشار / .......... بهيئة قضايا الدولة .

------------

"الوقائع "

في يوم 22/5/2012 طُعِن بطريق النقض في حكم محكمة استئناف المنصورة الصادر بتاريخ 20/3/2012 في الاستئناف رقم 2276 لسنة 63 ق وذلك بصحيفة طلب فيها الطاعن الحكم بقبول الطعن شكلاً وفى الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه والإحالة.

وفى نفس اليوم أودع الطاعن مذكرة شارحة .

وفى 5/6/2012 أعلن المطعون ضدهم من الثالث إلى الأخير بصفاتهم بصحيفة الطعن .

وفى 9/6/2012 أعلن المطعون ضدهما الأول والثاني بصحيفة الطعن .

وفى 7/6/2012 أودع المطعون ضدهم من الثالث حتى الأخير بصفاتهم مذكرة بدفاعهم طلبوا فيها رفض الطعن .

ثم أودعت النيابة مذكرتها وطلبت فيها الحكم بقبول الطعن شكلاً ، وفى الموضوع بنقضه .

وبجلسة 12/11/ 2018 عُرِض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة فرأت أنه جدير بالنظر فحددت جلسة لنظره .

وبجلسة 25/3/2019 سُمعت الدعوي أمام هذه الدائرة علي ما هو مبين بمحضر الجلسة حيث صمم كل من نائب الدولة والنيابة العامة كل على ما جاء بمذكرته ، والمحكمة أصدرت الحكم بذات الجلسة .

-----------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد القاضى المقرر / أحمد سلامة " نائب رئيس المحكمة " ، والمرافعة وبعد المداولة :

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن الطاعن أقام الدعوى رقم 7 لسنة 2011 مدنى محكمة المنصورة الابتدائية " مأمورية شربين " على المطعون ضدهم بطلب الحكم - فيما انتهت إليه الطلبات الختامية - بعدم الاعتداد بعقد البيع الابتدائي المؤرخ 7/9/2009 وفسخ عقد البيع الابتدائي المؤرخ 6/9/2009 ، وقال بياناً لذلك إنه بموجب عقد البيع المؤرخ 6/9/2009 اشترى المطعون ضده الأول من الطاعن قطعة الأرض المبينة بالصحيفة لقاء ثمن مقداره ثمانمائة وثلاثة ألاف جنيه المقبوض منه مبلغ خمسمائة وتسعون ألف جنيه والمتبقى منه مبلغ مائتان وثلاثة ألاف جنيه على أقساط يستحق سداد آخرها في 10/2/2010 ، وإذ تضمن هذا العقد أحقية الطاعن في طلب فسخه في حالة إخلال المطعون ضده الثاني التزامه بالسداد ، كما تضمن شرطاً مانعاً من التصرف في العين المباعة إلا بعد استيفاء كامل الثمن ، غير أن المطعون ضده الثاني تصرف بالبيع في الأرض المبيعة للمطعون ضده الأول بموجب العقد الابتدائي المؤرخ 7/9/2009 مخالفاً بذلك شروط العقد ، فأنذره بالسداد، ومن ثم كانت الدعوى . حكمت المحكمة بالطلبات بحكم استأنفه المطعون ضده الأول بالاستئناف رقم 2276 لسنة 63 ق المنصورة وبتاريخ 2/3/2012 قضت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف وعدم قبول الدعوى . طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض ، وأودعت النيابة مذكرة ارتأت فيها نقض الحكم المطعون فيه ، وإذ عُرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها .

وحيث إن الطعن أقيم على سبب واحد من ثلاثة أوجه ينعى الطاعن بالوجه الثالث منه على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال والإخلال بحق الدفاع ذلك أنه تمسك بدفاع حاصله عدم جواز نظر الاستئناف إذ إن قضاء الحكم الابتدائي بفسخ عقد البيع الابتدائي المؤرخ 6/9/2009 المبرم بين الطاعن والمطعون ضده الثانى ارتضاه الأخير وهو ما يعد مانعاً من استئنافه وبهذا القضاء أصبحت الأرض محل التداعى ملكاً خالصاً للطاعن وليس للمطعون ضده الأول ، وأن عقد البيع المبرم بين المطعون ضده الثانى والمطعون ضده الأول الذى قضى ببطلانه يخول للمطعون ضده الأول الرجوع على المطعون ضده الثانى ، ومن ثم لا صفة ولا مصلحة للمطعون ضده الأول في استئناف قضاء الحكم الابتدائي بشأن فسخ العقد المشار إليه ، مما يتعين على محكمة الاستئناف أن تمسك عند نظره وتقصر نطاقه على الشق الخاص ببطلان عقد البيع مشترى المطعون ضده الأول ، مما يعيبه ويستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعى مردود ، ذلك أن مؤدى نص المادة 211 من قانون المرافعات أنه يشترط في الخصم الذى يحق له الطعن في الحكم أن تكون له صفة لا تتوافر إلا إذا كان طرفاً في الخصومة التي صدر فيها الحكم المطعون فيه سواء بشخصه أو ممن ينوب عنه ، وأن قاعدة المصلحة مناط الدعوى كما تطبق في الدعوى حال رفعها تطبق عند استئناف الحكم الصار فيها إذ إن مناط المصلحة الحقة إنما هو في كون الحكم المستأنف قد أضر بالمستأنف حين قضى برفض طلباته كلها أو قضى له ببعضها دون البعض الآخر أو أن يكون محكوماً عليه بشيء لخصمه أياً كان مركز المحكوم عليه في الدعوى سواء كان مدعياً أو مدعى عليه ، وكان الحكم بقبول الاستئناف شكلاً هو قضاء تسيطر به المحكمة على بحث ما إذا كان الاستئناف قد رفع في الميعاد ممن يملكه عن حكم جائز الطعن فيه وفقاً لأحكام القانون وهو ما تلتزم المحكمة ببحثه من تلقاء نفسها دون توقف على دفع الخصوم حتى يتسنى لها التطرق إلى نظر الدعوى . لما كان ذلك ، وكان الطاعن خاصم المطعون ضدهما الأول والثانى للقضاء له بفسخ عقد البيع الابتدائي الصادر منه للمطعون ضده الثاني وبطلان عقد البيع الابتدائي الصادر من الأخير للمطعون ضده الأول ، ومن ثم فإن المطعون ضده الأول وعلى هذا النحو يكون خصماً حقيقياً فى الخصومة المرددة، وإذ قضى الحكم الابتدائي بطلباته مع ما يترتب على هذا القضاء بشأن فسخ عقد البيع الإضرار بالمطعون ضده الأول وبالتالي فهو محكوم عليه في عداد المادة 211 سالفة البيان ، وهو ما يتوافر له الصفة والمصلحة في إقامة استئنافه عن قضاء الحكم الابتدائى في صدد فسخ عقد البيع ، ولا يؤثر في ذلك قول الطاعن ارتضاء المطعون ضده الثانى لقضاء الحكم الابتدائى بالفسخ ، إذ إنه ولئن كان مانعاً للمطعون ضده الثانى من استئنافه لارتضائه به فإنه لا أثر لذلك على مركز المطعون ضده الأول وحقه في الاستئناف ، وإذ قضى الحكم المطعون فيه بقبول الاستئناف شكلاً بما ينطوى على قضاء ضمني بتوافر شرائطه الشكلية ومنها شرطا الصفة والمصلحة للمطعون ضده الأول في إقامته ، وهو ما يواجه دفاع الطاعن الوارد بوجه النعى ، ويكون النعى على الحكم المطعون فيه بهذا الوجه في غير محله وغير مقبول .

وحيث إن مما ينعاه الطاعن بالوجهين الأول والثانى من سبب الطعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه والقصور في التسبيب والإخلال بحق الدفاع حين قضى بإلغاء الحكم المستأنف وعدم قبول الدعوى استناداً لعدم اتخاذ الطاعن الإجراءات المنصوص عليها في المادة 32 من القانون رقم 142 لسنة 1964 بنظام السجل العينى ، على الرغم من عدم خضوع الأطيان مثار النزاع لأحكامه ، مما يعيبه ويستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعي في أساسه سديد ، ذلك أنه لما كان النص في المادة 26 من القانون رقم 142 لسنة 1964 بشأن السجل العيني على " أن جميع التصرفات التي من شأنها إنشاء حق من الحقوق العينية العقارية الأصلية أو نقله أو تغييره أو زواله 0000 ولا يكون للتصرفات غير المقيدة من الأثر سوى الالتزامات الشخصية بين ذوى الشأن " مؤداه أن المشرع إنما أوجب التأشير بالدعاوى التي ترفع ضد البيانات المدرجة في السجل ، وأن أي دعوى لا يكون من شأن الحكم الصادر فيها المساس بحجية البيانات الواردة بالسجل العيني أو تم شهره طبقاً للقانون لا موجب للتأشير بها إذ ليس من شأن الفصل فيها سلباً أو إيجاباً المساس بحجية تلك البيانات ، وأن المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن النص فى المادة 32 من القانون رقم 142 لسنة 1964 بنظام السجل العينى على أن " الدعاوى المتعلقة بحق عينى عقارى أو بصحة أو نفاذ تصرف من التصرفات الواجب قيدها يجب أن تتضمن الطلبات فيها إجراء التغيير في بيانات السجل العيني ، ولا تقبل الدعوى إلا بعد تقديم شهادة دالة على حصول التأشير في السجل بمضمون هذه الطلبات " يدل على أن المشرع فرض على المدعى اتخاذ إجراء معين هو تضمين الطلبات الواردة في صحيفة الدعوى طلباً إضافياً هو طلب إجراء التغيير في بيانات السجل العيني والتأشير في السجل بمضمون الطلبات في الدعوى وتقديم شهادة دالة على حصول التأشير على الوجه المتقدم وذلك في الدعاوى المتعلقة بحق عينى عقارى أو بصحة أو نفاذ تصرف من التصرفات . لما كان ذلك ، وكان الثابت من الأوراق أن طلبات الطاعن في الدعوى المعروضة قد انصبت على فسخ عقد البيع الابتدائي المؤرخ 6/9/2009 وعدم الاعتداد بالعقد الابتدائي المؤرخ 7/9/2009 وهما يستندان إلى حق شخصي وليس حق عينى عقارى ومن ثم لا محل لشهر صحيفة الدعوى باتخاذ إجراءات السجل العينى إذ ليس هناك مساس بالبيانات الواردة في السجل ، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وأخضع الدعوى المعروضة بالطلبات فيها للقيد الوارد بالمادة 32 من قانون السجل العيني رقم 142 لسنة 1964 وأعمل أثره ورتب على ذلك قضاءه بإلغاء الحكم المستأنف وعدم قبول الدعوى ، فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه ، بما يعيبه ويوجب نقضه .

" لذلك "

نقضت المحكمة الحكم المطعون فيه وأحالت القضية إلى محكمة استئناف المنصورة وألزمت المطعون ضده الأول المصروفات ومبلغ مائتي جنيه مقابل أتعاب المحاماة .

الطعن 1811 لسنة 68 ق جلسة 3 / 7 / 2021

محكمة النقض

الدائرة المدنية

دائرة الاثنين (د) المدنية

محضر جلسة

برئاسة السيد القاضي / مجدي مصطفى نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة / وائل سعد رفاعي ، عصام توفيق ، رفعت هيبة و ياسر فتح الله العُكازي " نواب رئيس المحكمة " وأمين السر السيد / عادل الحسيني إبراهيم.

في الجلسة المنعقدة بمقر المحكمة، بدار القضاء العالي، بمدينة القاهرة.

في يوم السبت 23 من ذي القعدة سنة 1442 ه الموافق 3 من يوليو سنة 2021 م.

أصدرت القرار الآتي:

في الطعن المقيد في جدول المحكمة برقم 1811 لسنة 68 ق إيجارات.

عُرِض الطعنُ على المحكمة، في غرفة مشورة، فأصدرت القرار الآتي:

---------------

" المحكمة"

بعد الاطلاع على الأوراق، والمداولة.

لمَّا كان من المقرر أن لقاضي الموضوع السلطة التامة في فهم الواقع في الدعوى وتقدير الأدلة والقرائن والمستندات المقدمة فيها وفهم فحواها وما يصح للاستدلال به منها وترجيح ما تطمئن نفسه إلى ترجيحه وهو غير ملزم بالرد استقلالًا على كل قول أو حجة أو طلب أو مستند يقدمه الخصوم، وحسبه أن يبين الحقيقة التي اقتنع بها، وأن يقيم قضاءه على أسباب سائغة لها أصلها الثابت بالأوراق بما تكفي لحمله. كما أن أثر الإيجار لا ينصرف لغير الخلف الخاص، ولا يعد المشتري خلفًا خاصًا لبائع العقار إلا بانتقال الملكية إليه بالتسجيل، أمَّا قبل التسجيل فهو ليس إلا دائنًا عاديًا للبائع ولا تربطه علاقة مباشرة بمستأجر العقار من البائع، فلا يستطيع مطالبته بالإيجار بالطريق المباشر، إلا إذا أحال البائع إليه حقه في الأجرة، وقبل المستأجر هذه الحوالة أو أُعلن بها، وأن علم المستأجر المعول عليه في الحلول محل البائع في عقد الإيجار وإلزامه دفع الأجرة لمشتري العقار هو علمه بأن هذا العقار بيع إلى مشترٍ سجل عقد شرائه، وانتقلت إليه الملكية، فإذا توافر هذا العلم لدى المستأجر فإن ذمته لا تبرأ من الأجرة إلا بالوفاء بها إلى المشتري. كما أنه يترتب على قبول التدخل الهجومي في الاستئناف أن يحرم الخصوم من حقهم في عرض النزاع في شأن ملكية المتدخل على درجتين، وهو ما حرص المشرع على تفاديه بعدم إجازته لهذا التدخل لأول مرة في الاستئناف. وكان الحكم المطعون والمؤيد للحكم المستأنف قد أقام قضاءه تأسيسًا على ما خلص إليه من أن أوراق الدعوى قد جاءت خلوة مما يفيد أن ملكية أي من المتدخلين انضمامًا للطاعن قد آلت إليهما بموجب عقد مسجل أو عرفي تمت حوالته من مورثة المطعون ضدهم، وكان ما خلص إليه الحكم سائغًا وله أصل ثابت بالأوراق وكافيًا لحمل قضائه ويتضمن الرد المسقط لأوجه دفاع الطاعن، فإن النعي عليه في هذا الخصوص لا يعدو أن يكون في حقيقته جدلًا موضوعيًا في فهم الواقع في الدعوى وتقدير الدليل فيها، مما تستقل به محكمة الموضوع، ولا يجوز إثارته أمام هذه المحكمة.

لذلك

أمرت المحكمة: بعدم قبول الطعن وألزمت الطاعن المصروفات مع مصادرة الكفالة.

الطعن 3 لسنة 43 ق جلسة 10/ 3 /1976 مكتب فني 27 ج 1 أحوال شخصية ق 119 ص 602

جلسة 10 من مارس سنة 1976

برئاسة السيد المستشار: محمد أسعد محمود وعضوية السادة المستشارين: محمد محمد المهدي وسعد الشاذلي؛ وحسن مهران حسن؛ والدكتور عبد الرحمن عياد.

---------------

(119)
الطعن رقم 3 لسنة 43 ق "أحوال شخصية"

(1)، (2) أحوال شخصية "زواج." إثبات "طرق الإثبات". دعوى "سماع الدعوى". تزوير.
(1) الزواج الحاصل قبل 1897. جواز سماع الدعوى المقامة به من أحد الزوجين بشهادة الشهود وبشرط أن تكون الزوجية معروفة بالشهادة العامة. إقامة الدعوى من غيرهما بعد وفاتهما أو وفاة أحدهما. عدم جواز سماعها ما لم تكن مؤيدة بأوراق خالية من شبهة التزوير. للقاضي سلطة تقدير هذه الأوراق.
(2) النص في اللائحة الشرعية الصادرة في سنة 1880 على ضرورة توثيق عقود الزواج. لم يضع قيوداً على سماع دعوى الزوجية أو إثباتها.
(3) إثبات "القرائن القانونية". أحوال شخصية. حكم "حجية الحكم". قوة الأمر المقضي.
الحجية المطلقة للأحكام الصادرة في مسائل الأحوال الشخصية. لا تكون إلا للأحكام التي تنشئ الحالة المدنية. الأحكام المقررة لها. حجيتها نسبية.
(4)، (5) إثبات "الشهادة". أحوال شخصية.
(4) الشهادة عند الحنفية. شرطها مرافقتها للدعوى. لا محل لهذا الشرط فيما زاد عن موضوع الدعوى.
(5) عدول الشاهد في أقواله أو تصحيح شهادته جائز ما دام لم يبرح مجلس القضاء.
(6) نقض "ما لا يصلح سبباً للطعن". إرث.
نعي بلا سند. غير مقبول 5 مثال في دعوى إرث.

----------------

1 - مفاد نص الفقرتين الأولى والثانية من المادة 99 من المرسوم بقانون رقم 78 لسنة 1931 بلائحة ترتيب المحاكم الشرعية - والمقابلتين لذات الفقرتين من المادة 101 من اللائحة الشرعية الصادر بها الأمر العالي الرقيم 27/ 5/ 1897 واللائحة الشرعية الصادرة بالقانونين رقمي 25 لسنة 1909، 31 لسنة 1910 - أن المشرع بالنظر لما أثبته الحوادث من أن الزواج كثيراً ما يدعى زوراً طمعاً في المال أو رغبة في النكاية والتشهير، يشترط وجود مسوغ لسماع دعاوى الزوجية عند الإنكار، ولئن لم تكن ثمة لائحة تقيد سماع الدعوى بالنسبة لوقائع الزواج السابقة على سنة 1897 بحيث تبقى قواعد الإثبات فيها على أصلها في الفقه الحنفي، مما مؤداه ثبوت الزواج عند المنازعة بشهادة الشهود وبالنصاب العادي، إلا أنه إذا أقيمت الدعوى من أحد الزوجين فيكتفي فيها بشهادة الشهود بشرط أن تكون الزوجية معروفة بالشهرة العامة، أما إذا أقيمت من غيرهما بعد وفاتهما أو وفاة أحدهما، فلا تسمع إلا إذا كانت مؤيدة بأوراق خالية من شبهة التزوير، ولم يورد القانون تحديداً لماهية هذه الأوراق فيترك أمر تقديرها للقاضي.

2 - اللائحة الشرعية الصادرة في 17/ 6/ 1880 - بفرض أنه كان معمولاً بها عند عقد الزواج محل النزاع - تضمنت نصوصاً تشير إلى ضرورة توثيق عقود الزواج إلا أن نطاقها مقصور على كيفية التوثيق وما ينبغي على المأذونين مراعاته عند مباشرتها دون أن تضع قيوداً على سماع دعوى الزوجية تاركة أمر إثباتها لأحكام المذهب الحنفي.

3 - لئن كان الإعلام الشرعي تدفع حجيته وفقاً لنص المادة 361 من لائحة ترتبت المحاكم الشرعية بحكم يصدر من المحكمة المختصة، إلا أن الحجية المطلقة للأحكام الصادرة في مسائل الأحوال الشخصية - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة (1) - لا تكون إلا للأحكام التي تنشئ الحالة المدنية لا تلك التي تقررها فتكون حجيتها نسبية قاصرة على أطرافها لا تتعداهم إلى الغير. وإذ كان الطاعنان لا يجادلان في أن المطعون عليه لم يكن طرفاً في الدعوى - السابقة - وكان ما انتهى إليه الحكم الصادر في تلك الدعوى من أن مورثة المطعون عليه ماتت عقيماً لا ينشئ مركزاً قانونياً وإنما يقر أمراً واقعاً فإنه لا يقبل التحدي بذلك القضاء قبل المطعون عليه.

4 - من المتفق عليه عند فقهاء الحنفية أنه يشترط في الشهادة أن تكون موافقة للدعوى - فيما تشترط فيه الدعوى - فإن خالفتها لا تقبل إلا إذا أمكن التوفيق بين الدعوى وبين الشهادة عند إمكان التوفيق، ولا يجد هذا الشرط - وعند الحنفية كذلك - محلاً يرد عليه إذا كان تعذر التوفيق في شيء زائد عن موضوع الدعوى.

5 - من المقرر أنه يجوز للشاهد أن يرجع في أقواله ويصحح شهادته ما دام في مجلس القضاء ولم يبرحه، أخذاً بأن الرجوع عن الشهادة فسخ لها فيختص بما تختص به الشهادة في المجلس.

6 - متى كان الطاعنان لم يقدما صورة رسمية من محضر التحقيق ليتسنى لمحكمة النقض ما يزعمانه من أن أحد الشاهدين لم يجزم باسم إحدى المورثات إلا بعد أن لقنته المطعون عليه إياه، فيكون الطعن في هذا الخصوص بلا سند.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن المطعون عليه أقام على الطاعنين وآخرين الدعوى رقم 144 سنة 1968 أحوال شخصية "نفس" أمام محكمة أسيوط الابتدائية بطلب الحكم (أولاً) بإثبات وفاة.... سنة 1885 وانحصار إرثه في أبنائه... واستحقاق كل منهم ثلث تركته تعصيباً. (ثانياً) وبإثبات وفاة.... في سنة 1894، وانحصار إرثه في زوجته.... وأولاده.... و.... و.... و.... و..... واستحقاق الأولى ثمن تركته فرضاً ولأبنائه الباقي للذكر مثل حظ الأنثيين تعصيباً (ثالثاً) وبإثبات وفاة.... في سنة 1901 وانحصار إرثها في أبنائها.... و.... و..... و.... و... أولاد المرحوم..... للذكر مثل حظ الأنثيين تعصيباً (رابعاً) بإثبات وفاة المرحومة.... في سنة 1919 وانحصار إرثها في أولادها.... و.... و..... و.... أبناء المرحوم..... واستحقاقهم لتركتها للذكر مثل حظ الأنثيين تعصيباً (خامساً) بإثبات وفاة.... في سنة 1962 وانحصار إرثه في زوجته..... وأولاده..... (المطعون عليه) و..... و.... واستحقاق الزوجة الثمن فرضاً واستحقاق أبنائه الباقي للذكر مثلى حظ الأنثيين تعصيباً (سادساً) بإثبات وفاة.... في سنة 1968 وانحصار إرثها في أبنائها.... (المطعون عليه) و.... و.... و.... واستحقاقهم لتركتها للذكر مثل حظ الأنثيين تعصيباً. وقال المطعون عليه شرحاً لدعواه إنه ثبتت وراثته من أبيه... وأمه.... كما ثبتت وراثة أبيه لأمه.... (جدة المطعون عليه لأبيه)، ووراثة هذه الأخيرة من أمها.... وأبيها...، الذي آل إليه ميراثه عن أبيه....، وإذ يجوز الطاعنان وباقي المدعى عليهم نصيبه الميراثي في هذه التركات ويستأثرون به دونه، ويمتنعون عن تسليمه إليه فقد أقام دعواه بطلباته سالفة البيان. دفع الطاعنان بعدم جواز نظر الدعوى لسبق الفصل فيها بالحكم الصادر في الدعوى رقم 133 لسنة 1966 أحوال شخصية نفس أسيوط الابتدائية، وبتاريخ 2/ 11/ 1969 حكمت المحكمة برفض الدفع وبإحالة الدعاوى إلى التحقيق ليثبت المطعون عليه مدعاة، وبعد سماع شهود الطرفين حكمت في 27/ 2/ 1972 برفض الدعوى. استأنف المطعون عليه هذا الحكم بالاستئناف رقم 7 سنة 47 ق أسيوط طالباً إلغاءه والحكم له بطلباته وبتاريخ 5/ 2/ 1973 حكمت محكمة الاستئناف بإلغاء الحكم المستأنف والقضاء بالطلبات الأصلية. طعن الطاعنان في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن وعرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة، فرأته جديراً بالنظر، وبالجلسة المحددة التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن النعي أقيم على ستة أسباب ينعى الطاعنان بالأسباب الأربعة الأولى منها على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون، وفي بيان ذلك يقولان إن الحكم بنى قضاءه على سند من القول بأن الدعوى الماثلة دعوى ميراث مبنية على نسب من زواج.... من.... جد المطعون عليه لأبيه في تاريخ سابق على سنة 1892 قبل العمل بلائحة ترتيب المحاكم الشرعية الأولى الصادرة في سنة 1897، وتأيد قيام هذا الزواج بأوراق خالية من شبهة التزوير هي تصرفها لأولادها ومن بينهم والد المطعون عليه، وأنه لا يجدي إنكار الطاعنين قيام هذا الزواج أو أنها ماتت عقيماً بدليل عدم الاستدلال على وثيقته، لجواز ألا يكون قد وثق أصلاً أو يكون أبرمه أحد المأذونين في جهة أخرى في حين أن لائحة ترتيب المحاكم الشرعية الصادرة في سنة 1897 سبقتها لائحة صدرت في سنة 1880 تضمنت نصوصاً أوجبت توثيق عقود الزواج، وهو ما يجرى على وثيقة زواج جد المطعون عليه لأبيه هذا إلى أنه لا يجوز القول بانعقاد الزواج في جهة أخرى لأن الأحكام لا تبنى على الظن والاستنتاج بالإضافة إلى أنه لا يسوغ الاستناد إلى التصرفات التي أجرتها المورثة لأنها بطبيعتها تقتصر على إثبات ما تضمنته من بيع أو رهن ولا قيمة لها في إثبات زوجية مدعاة، وهو ما يعيب الحكم بالخطأ في تطبيق القانون.
وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك أن النص في الفقرتين الأولى والثانية من المادة 99 من المرسوم بقانون رقم 78 لسنة 1931 بلائحة ترتيب المحاكم الشرعية - والمقابلتين لذات الفقرتين من المادة 101 من اللائحة الشرعية الصادر بها الأمر العالي الرقيم 27/ 5/ 1897 واللائحة الشرعية الصادرة بالقانونين رقمي 25 لسنة 1909، 31 لسنة 1910 - على أنه لا تسمع عند الإنكار دعوى الزوجية أو الطلاق أو الإقرار بهما بعد وفاة أحد الزوجين في الحوادث السابقة على سنة 1911 أفرنكيه سواء أكانت مقامة من أحد الزوجين أو من غيره إلا إذا كانت مؤيدة بأوراق خالية من شبهة التزوير تدل على صحتها. ومع ذلك يجوز سماع دعوى الزوجية أو الإقرار بها المقامة من أحد الزوجين في الحوادث السابقة على سنة 1897 فقط بشهادة الشهود وبشرط أن تكون الزوجية معروفة بالشهرة العامة.. يدل على أن المشرع بالنظر لما أثبتته الحوادث من أن الزواج كثيراً ما يدعى زوراً طمعاً في المال أو رغبة في النكاية والتشهير يشترط وجود مسوغ لسماع دعاوى الزوجية عند الإنكار، ولئن لم تكن ثمة لائحة تقيد سماع الدعوى بالنسبة لوقائع الزواج السابقة على سنة 1897 بحيث تبقى قواعد الإثبات فيها على أصلها في الفقه الحنفي مما مؤداه ثبوت الزواج عند المنازعة بشهادة الشهود وبالنصاب العادي، إلا أنه إذا أقيمت الدعوى من أحد الزوجين فيكتفي فيها بشاهدة الشهود بشرط أن تكون الزوجية معروفة بالشهرة العامة، أما إذا أقيمت من غيرهما بعد وفاتهما أو وفاة أحدهما فلا تسمع إذا كانت مؤيدة بأوراق خالية من شبهة التزوير، ولم يورد القانون تحديداً لماهية هذه الأوراق فيترك أمر تقديرها للقاضي. ولما كان الحكم المطعون فيه قد جاء بمدوناته "أن النزاع يتركز في وراثة المرحومة.... جدة المستأنف لأبيه فهو يقول إنها توفيت عن أبنائها..... و..... و..... و..... و.... (أي والد المستأنف) و.... و.... المرزوقين لها من زواجها بجده لأبيه المرحوم..... المتوفى قبلها فانحصر إرثها فيهم تعصيباً في حين أن المستأنف عليهما الأخيرين يقولان إنها توفيت عقيمة فانحصر إرثها في عمها....، وقد توفيت المرحومة.... في نوفمبر سنة 1919 طبقاً للثابت من شهادة وفاتها التي لا مطعن عليها وتزوجت بالمرحوم..... قبل سنة 1892 بمدة طويلة طبقاً للثابت من مستندات المستأنف المؤيدة لذلك والدالة على صحة الأوراق المشار إليها التي تلاحظ هذه المحكمة خلوها من شبهة التزوير ورزقت من الزواج المذكور بأولادهما المشار إليهم إذ يستفاد هذان الأمران من تضمن عقد الرهن الحيازي العرفي المؤرخ في سنة 1892 الذي يحمل بصمة ختمها أنها ارتهنت أطياناً من أمها المرحومة.... وتنازلت عنها إلى ابنها... بن.... بن... ومن تضمن عقد البيع العرفي المؤرخ 22/ 11/ 1915 أي في ذات التاريخ الذي يحمل بصمة ختمها كذلك وبصمات هؤلاء الشهود و..... أنها باعت أطياناً لابنتها.... وبهذا توافر شرطا سماع الدعوى الحالية رغم إنكار المستأنف عليهما الآخرين لها... فهي دعوى ميراث مبنية على نسب من زواج والزوجان متوفيان وقد عقد زواجهما قبل سنة 1911 ومؤيدة بأوراق خالية من شبهة التزوير تدل على صحتها، ولم تشترط هذه المادة في تلك الأوراق أن تكون واردة على الزوجية قصداً بالذات...." فإن هذا الذي أورده الحكم لا ينطوي على خطأ في تطبيق القانون، ذلك لأن عقود البيع والرهن وإن لم توضع أصلاً لإثبات النسب إلا أنها تحمل الدلالة الكافية على أنها رزقت بأولادهما المذكورين فيها من زوجها..... وهو ما ينبئ عن قيام عقد زواجهما باعتبارها أوراقاً خالية من شبهة التزوير، والجدل في ذلك موضوعي لا تجوز إثارته أمام محكمة النقض. لا يغير من ذلك أن اللائحة الشرعية الصادرة في 7/ 6/ 1880 بفرض أنه كان معمولاً بها عند عقد الزواج المشار إليه تضمنت نصوصاً تشير إلى ضرورة توثيق عقود الزواج لأن نطاقها مقصور على كيفية التوثيق وما ينبغي على المأذونين مراعاته عند مباشرتها دون أن تضع قيوداً على سماع دعوى الزوجية تاركة أمر إثباتها لأحكام المذهب الحنفي على ما سلف. لما كان ذلك وكان الحكم قد انتهى صائباً إلى أن الزواج الحاصل قبل سنة 1897 تسمح الدعوى به عند الإنكار ما دام مؤيداً بأوراق خالية من شبهة التزوير، فإنه لا يعيبه ما ساقه تزيداً من أن لائحة ترتيب المحاكم الشرعية الصادرة في سنة 1897 هي الأولى، أو أنه من الجائز توثيق عقود الزواج في جهة أخرى، ويكون النعي على غير أساس.
وحيث إن حاصل النعي بالسبب الخامس مخالفة القانون، وفي بيان ذلك يقول الطاعنان إنهما تمسكا أمام محكمة الموضوع بأن الإعلامات الشرعية المقدمة من المطعون عليه أصبحت ولا حجية لها طبقاً للمادة 360 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية بعد إذ أهدرها الحكم الصادر في الدعوى رقم 133 لسنة 1966 أسيوط الابتدائية والذي حسم الأمر في وراثة.... وأنها ماتت دون عقب. هذا إلى أن الثابت من ملف مادة الوراثة رقم 108 لسنة 1966 بندر أسيوط حضور المطعون عليه فيها دون أن يبدي دفاعاً مما يدل على تسليمه بقول الطاعنين وإذ أهدر الحكم هذا الدفاع فإنه يكون معيباً بمخالفة القانون.
وحيث إن النعي غير سديد، ذلك أنه وإن كان الإعلام الشرعي تدفع حجيته وفقاً لنص المادة 361 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية بحكم يصدر من المحكمة المختصة إلا أن الحجية المطلقة للأحكام الصادرة في مسائل الأحوال الشخصية - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - لا تكون إلا للأحكام التي تنشئ الحالة المدنية لا تلك التي تقررها، فتكون حجيتها نسبية قاصرة على أطرافها لا تتعداهم إلى الغير، ولما كان الطاعنان لا يجادلان في أن المطعون عليه لم يكن طرفاً في الدعوى رقم 133 لسنة 1966 أسيوط الابتدائية، وكان ما انتهى إليه الحكم الصادر في تلك الدعوى من أن المورثة.... ماتت عقيماً لا ينشئ مركزاً قانونياً وإنما يقر أمراً واقعاً، فإنه لا يقبل التحدي بذلك القضاء قبل المطعون عليه. لما كان ذلك وكان الطاعنان لم يقدما صورة رسمية من محضر جلسة مادة الوراثة الذي يتذرعان به فإن النعي في هذا الشق يكون عارياً عن دليله، ويكون النعي على غير أساس.
وحيث إن الطاعنين ينعيان بالسبب السادس على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون وفي بيان ذلك يقولان إن الحكم رغم تسليمه بوجود تناقض في أقوال شاهدي المطعون عليه اعتد بشهادتهما قولاً منه بأن الاختلاف بينهما يسير لا يؤبه له وفي أمور بعيدة عن مقطع النزاع. وأن أحدهما عاد في سياق أقواله فصحح شهادته، في حين أن الاختلاف بين الشاهدين جوهري لأن أحدهما ما صحح أقواله إلا أثر تلقينه من المطعون عليه، كما أن الآخر اختلف معه في ذكر تاريخ وفاة بعض الورثة وغفل عن ذكر البعض الآخر الأمر الذي يفسد شهادتهما ويوجب عدم التعويل عليها، وهو ما يعيب الحكم بمخالفة القانون.
وحيث إن هذا النعي في غير محله، ذلك أنه لما كان المتفق عليه عند فقهاء الحنفية أنه يشترط في الشهادة أن تكون موافقة للدعوى - فيما تشترط فيه الدعوى - فإن خالفها لا تقبل إلا إذا أمكن التوفيق بين الدعوى وبين الشهادة عند إمكان التوفيق، ولا يجد هذا الشرط - وعند الحنفية كذلك - محلاً يرد عليه إذا كان تعذر التوفيق في شيء زائد عن موضوع الدعوى، وكان المقرر أنه يجوز للشاهد أن يرجع في أقواله ويصحح شهادته ما دام في مجلس القضاء ولم يبرحه، أخذاً بأن الرجوع عن الشهادة فسخ لها فتختص بما تختص به الشهادة في المجلس، لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه بعد أن استعرض أقوال الشهود أمام محكمة أول درجة أورد أن الدعوى "أيدتها أيضاً شهادة شاهدي المستأنف أمام محكمة الدرجة الأولى السابق تفصيلها ولا تناقض بين شهادتها بل إنهما تختلفان اختلافاً يسيراً لا يؤبه له وفي أمور بعيدة عن مقطع النزاع وهو بيان ورثة المرحومة....، وعاد أولهما في سياق شهادته وصحح ما قاله خطأ من أن المذكورة تزوجت بتقريره أن... هو اسم إلى ابنها...... ولهذا تطمئن هذه المحكمة إلى شهادة هذين الشاهدين وخاصة أولهما لأنه من جاوز السبعين مولود قبل سنة 1900 وعاصر المرحومة.... المتوفاة في سنة 1919 وتطرح شهادة شاهدي المستأنف عليهما لمخالفتهما الثابت بالأوراق المشار إليها ولشهادة شاهدي المستأنف"، وكان مفاد هذا الذي قرره الحكم أنه اعتبر اختلاف الشاهد الثاني من شهود المطعون عليه في تاريخ وفاة إحدى المورثات وإغفاله ذكر اسم إحدى الوارثات ليس من شأنه الإخلال بالتطابق بين الشهادتين لأنه في أمر زائد عن حاجة الدعوى ولا صلة له بمقطع النزاع وأن من حق الشاهد أن يصحح أقواله ما دام في مجلس القاضي، وليس في ذلك مخالفة للقانون، لما كان ما تقدم وكان الطاعنان لم يقدما صورة رسمية من محضر التحقيق ليتسنى لمحكمة النقض مراقبة ما يزعمانه من أن أحد الشاهدين لم يجزم باسم إحدى المورثات إلا بعد أن لقنه المطعون عليه إياه، ويكون الطعن في هذا الخصوص بلا سند، ويكون النعي على غير أساس.
ولما تقدم يتعين رفض الطعن برمته.

---

(1) نقض 7/ 2/ 1968 مجموعة المكتب الفني السنة 19 ص 214.

الطلب 28 لسنة 45 ق جلسة 16 / 12 / 1976 مكتب فني 27 ج 1 رجال قضاء ق 35 ص 125

جلسة 16 من ديسمبر سنة 1976

برئاسة السيد المستشار: نائب رئيس المحكمة الدكتور محمد محمد حسنين وعضوية السادة المستشارين: أحمد صفاء الدين، عز الدين الحسيني، عبد العال السيد، محمدي الخولي.

---------------

(35)
الطلب رقم 28 لسنة 45 ق "رجال القضاء"

(1)، (2) تعويض "المعونة الحالية". تأمينات اجتماعية "تأمين إصابة العمل".
(1) العاملون في الحكومة والهيئات والمؤسسات العامة ووحدات الإدارة المحلية. عدم خضوعهم لأحكام القانون 63 لسنة 1964 بشأن التأمينات الاجتماعية. التزام الجهات التابعين لها - رغم ذلك - بعلاجهم من إصابات العمل وبدفع التعويضات المقررة وفقاً لأحكام تأمين إصابات العمل.
(2) المعونة المالية التي تؤدى للعامل خلال فترة تخلفه عن أداء عمله بسبب إصابة عمل. م 25 ق 63 لسنة 1964. طبيعتها. تعويض عن الأجر الذي يتوقف صرفه للعمل بسبب تخلفه عن أداء عمله. عدم جواز الجمع بينهما.

----------------

1 - البين من استقراء نصوص قانون التأمينات الاجتماعية الصادر بالقانون رقم 63 لسنة 1964 أنه بعد أن استثنى بالمادة الثانية من سريان أحكامه بعض فئات العاملين، إما لطبيعة العمل الذي يؤدونه أو لنوع العلاقة التي تربطهم بصاحب العمل، ومنهم العاملون في الحكومة والهيئات والمؤسسات العامة ووحدات الإدارة المحلية المنتفعين بأحكام قوانين التأمين والمعاشات عاد في المادة الثالثة وألزم الجهات المذكورة بعلاج المصابين من العاملين بها وبدفع التعويضات المقررة لهم وفقاً لأحكام تأمين إصابات العمل الواردة في الباب الرابع من هذا القانون أو أي قانون أفضل للمصاب.

2 - مفاد نص المادة 25 من القانون رقم 63 لسنة 1964 أن المعونة المالية التي تؤديها هيئة التأمينات للمصاب خلال فترة تخلفه عن عمله بسبب إصابته إذا حالت بينه وبين أداء عمله - لا تعدو أن تكون تعويضاً عن الأجر الذي يتوقف صرفه للعامل بسبب تخلفه عن أداء عمله وتصرف له حتى يتم شفاءه أو يثبت عجزه المستديم الذي يستحق عنه المعاش أو تعويض الدفعة الواحدة، ومن ثم فلا يجوز الجمع بينها وبين الأجر الأمر الذي يؤكده عدم استحقاقها عن أيام الراحة الأسبوعية التي لا يستحق العامل عنها أجراً وإلزام صاحب العمل بتحمل أجر اليوم الذي تقع فيه الإصابة، إذا كان ذلك وكان الثابت في الأوراق أن الطالب كان يتقاضى مرتبه كاملاً خلال فترة علاجه وحتى ثبوت العجز فإن مطالبته بالتعويض المعادل لأجره عن هذه الفترة يكون على غير أساس.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار والمرافعة وبعد المداولة قانوناً.
حيث إن الطلب استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الأوراق - تتحصل في أنه بتاريخ 7/ 6/ 1975 تقدم الطالب إلى هذه المحكمة بعريضة يطلب فيها الحكم بإلزام وزارة العدل بأن تدفع له التعويض المسمى "معونة مالية" بما يعادل أجره بالكامل من تاريخ إصابته إصابة عمل في 16/ 4/ 1963 وحتى ثبوت عجزه عجزاً مستديماً في 14/ 8/ 1974، وقال في بيان ذلك أنه أصيب في 16/ 4/ 1963 بذبحة صدرية نتيجة إجهاده في العمل وحصل على إجازة استثنائية على أن يعهد إليه بعمل خفيف يتناسب مع حالته المرضية، وتوالت قرارات القومسيون الطبي باستحقاقه نفقات العلاج من تاريخ إصابته حتى 1/ 6/ 1974 - وفي 14/ 8/ 1974 صدر قرار القومسيون الطبي باعتبار إصابته إصابة عمل نجم عنها عجز جزئي مستديم يقدر بأربعين في المائة من العاهة الكلية، فقررت وزارة العدل صرف معاش العجز له اعتباراً من ذلك التاريخ ولكنها لم تصرف له المعونة المالية المنصوص عليها في المادة 25 من قانون التأمينات رقم 63 لسنة 1964 والتي تستحق له عن الفترة التي ظل فيها تحت العلاج وتلتزم الحكومة بدفعها باعتبارها تعويضاً عملاً بالمادة الثالثة من هذا القانون، طلبت الحكومة رفض الطلب، وقدمت النيابة العامة مذكرة برأيها وطلبت رفض الطلب.
وحيث إنه يبين من استقراء نصوص قانون التأمينات الاجتماعية الصادر بالقانون رقم 63 لسنة 1964، أنه بعد أن استثنى بالمادة الثانية من سريان أحكامه بعض فئات العاملين، إما لطبيعة العمل الذي يؤدونه أو لنوع العلاقة التي تربطهم بصاحب العمل، ومنهم العاملون في الحكومة والهيئات والمؤسسات العامة ووحدات الإدارة المحلية المنتفعين بأحكام قوانين التأمين والمعاشات، عاد في المادة الثالثة وألزم الجهات المذكورة بعلاج المصابين من العاملين بها وبدفع التعويضات المقررة لهم وفقاً لأحكام تأمين إصابات العمل الواردة في الباب الرابع من هذا القانون أو أي قانون أفضل للمصاب، ويتضمن الفصل الثاني من هذا الباب الأحكام الخاصة بالعلاج وإجراءاته كما يتضمن الفصل الثالث منه الأحكام الخاصة بالتعويض وفيه نص المشرع على منح المصاب نوعين من التعويض أولهما عن العجز المتخلف عن الإصابة عند ثبوته يؤدى طبقاً للمواد 27 وما بعدها في صورة معاش إذا نشأ عن الإصابة عجز كامل مستديم أو وفاه أو عجز جزئي مستديم تقدر نسبته بـ 35% أو أكثر من العجز الكامل، وفي صورة تعويض نقدي من دفعة واحدة إذا نشأ عن الإصابة عجز جزئي مستديم لا تصل نسبته إلى هذا الحد، وثانيها معونة مالية تعادل الأجر وتؤديها هيئة التأمينات إلى المصاب وفقاً للمادة 25 من القانون خلال فترة تخلفه عن عمله بسبب الإصابة إذا حالت بينه وبين أداء عمله، ويستمر صرفها طوال مدة عجز المصاب عن أداء عمله أو حتى ثبوت العجز المستديم أو حدوث الوفاة أيهما أسبق، ولكنها لا تؤدى طبقاً للمادة المذكورة عن أيام الراحة إذا كانت بدون أجر، كما يتحمل منها صاحب العمل أجر يوم الإصابة أياً كان وقت وقوعها ومفاد ذلك كله أن هذه المعونة لا تعدو أن تكون تعويضاً عن الأجر الذي يتوقف صرفه للعامل بسبب تخلفه عن أداء عمله وتصرف له حتى يتم شفاءه أو يثبت عجزه المستديم الذي يستحق عنه المعاش أو تعويض الدفعة الواحدة، ومن ثم فلا يجوز الجمع بينها وبين الأجر الأمر الذي يؤكده عدم استحقاقها عن أيام الراحة الأسبوعية التي لا يستحق العامل عنها أجراً وإلزام صاحب العمل بتحمل أجر اليوم الذي تقع الإصابة فيه، إذا كان ذلك، وكان الثابت في الأوراق أن الطالب كان يتقاضى مرتبه كاملاً خلال فترة علاجه وحتى ثبوت العجز فإن مطالبته بالتعويض المعادل لأجره عن هذه الفترة يكون على غير أساس.

الطلب 46 لسنة 45 ق جلسة 23 / 12 / 1976 مكتب فني 27 ج 1 رجال قضاء ق 36 ص 129

جلسة 23 من ديسمبر 1976

برياسة السيد المستشار نائب رئيس المحكمة الدكتور محمد محمد حسنين وعضوية السادة المستشارين: عز الدين الحسيني؛ عبد العال السيد؛ عثمان الزيني، محمدي الخولي.

--------------

(36)
الطلب رقم 46 لسنة 45 ق "رجال القضاء"

(1، 2) أقدمية. ترقية.
(1) إرجاء ترقية الطالب لحين استيفاء تقارير الكفاية مع الاحتفاظ له بأقدميته. عدم إسناد أقدميته عند الترقية إلى ما كانت عليه دون مبرر ظاهر. خطأ.
(2) عدم استحقاق الطالب للحقوق المادية للوظيفة التي رقي إليها إلا من تاريخ موافقة المجلس الأعلى للهيئات القضائية على ترقيته. لا عبرة بصدور حكم بتعديل أقدميته.

----------------

1 - إذ كانت وزارة العدل بموافقة المجلس الأعلى للهيئات القضائية قد رأت في حركة سابقة إرجاء ترقية الطالب إلى درجة قاض فئة "أ" على أن تتم ترقيته في حركة تالية متى استوفت تقارير الكفاية مع الاحتفاظ له بأقدميته، وبعد استيفاء هذه التقارير صدر القرار المطعون فيه بترقية الطالب إلى الوظيفة المذكورة دون إسناد أقدميته إلى ما كانت عليه قبل إرجاء الترقية، والتي تحددت عند تعيينه من المحاماة طبقاً لأحكام القانون وكانت الأوراق خالية من مبرر ظاهر لعدول جهة الإدارة عن رأيها السابق والذي أرجأت ترقية الطالب على أساسه فإنه يتعين إلغاء القرار المطعون فيه فيما تضمنه من عدم الرجوع بأقدميته إلى ما كانت عليه.

2 - لا محل لإجابة الطالب إلى طلب الفروق المالية، لأن الطالب لا يستحق الحقوق المالية للوظيفة التي رقي إليها إلا من تاريخ موافقة المجلس الأعلى للهيئات القضائية على ترقيته، طالما أن قرار الترقية لم يحددها من تاريخ آخر.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة قانوناً.
حيث إن الطلب استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الأوراق - تتحصل في أنه بتاريخ 1/ 10/ 1975 قدم الأستاذ.... هذا الطلب للحكم بإلغاء القرار الجمهوري رقم 893 سنة 75 فيما تضمنه من عدم الرجوع بأقدميته في درجة قاض من الفئة "أ" إلى ما كانت عليه قبل صدور القرار الجمهوري رقم 1353 سنة 74 مع ما يترتب على ذلك من آثار وفروق مالية، وقال بياناً لطلبه إنه بعد أن تخرج من كلية الحقوق اشتغل بالمحاماة وفي 20/ 10/ 73 عين قاضياً من الفئة "ب"، وبتاريخ 29/ 7/ 74 أخطره وزير العدل بأن دوره في الترقية إلى درجة قاض فئة "أ" قد حل ونظراً لعدم استيفاء تقارير الكفاية التي تؤهله للترقية، فإن الأمر سيعرض على اللجنة الخماسية لحجز درجة له لحين توافر شروط الأهلية للترقية، فإذا تم ذلك في حركة مقبله تحتسب أقدميته من تاريخ موافقة المجلس الأعلى للهيئات القضائية على الحركة القضائية الحالية، ولما عرض مشروع الحركة على هذا المجلس وافق على ما ارتأته الوزارة وعلى هذا الأساس صدر القرار الجمهوري رقم 1353 سنة 74 متضمناً عدم ترقية الطالب إلى وظيفة قاض فئة "أ"، وبعد صدوره أجري التفتيش على عمل الطالب في شهري مارس وإبريل سنة 74، وفي شهري نوفمبر وديسمبر سنة 1974 وقدرت كفايته في كل من الفترتين بدرجة فوق المتوسط، ثم صدر القرار الجمهوري المطعون فيه متضمناً ترقيته إلى الوظيفة المذكورة دون الرجوع بأقدميته إلى ما كانت عليه أصلاً، وإذ خالف هذا القرار القاعدة التنظيمية التي وضعها المجلس الأعلى للهيئات القضائية ومقتضاها رد أقدمية الطالب إلى ما كانت عليه من قبل، فقد قدم الطلب للحكم له بطلباته - فوض الحاضر عن الحكومة الرأي للمحكمة، وقدمت النيابة العامة مذكرة برأيها، وطلبت الحكم بإلغاء القرار المطعون فيه فيما تضمنه من عدم إسناد أقدمية الطالب إلى ما كان عليه أصلاً ورفض طلب الفروق المالية.
وحيث إنه لما كانت وزارة العدل بموافقة المجلس الأعلى للهيئات القضائية قد رأت في حركة سابقة إرجاء ترقية الطالب إلى درجة فاض فئة "أ" على أن تتم ترقيته في حركة تالية متى استوفت تقارير الكفاية مع الاحتفاظ له بأقدميته، وبعد استيفاء هذه التقارير صدر القرار المطعون فيه بترقية الطالب إلى الوظيفة المذكورة دون إسناد أقدميته إلى ما كانت عليه قبل إرجاء الترقية، والتي تحددت عند تعيينه من المحاماة وفقاً لأحكام القانون، وكانت الأوراق خالية من مبرر ظاهر لعدول جهة الإدارة عن رأيها السابق والذي أرجأت ترقية الطالب على أساسه، فإنه يتعين إلغاء القرار المطعون فيه من عدم الرجوع بأقدمية الطالب إلى ما كانت عليه.
وحيث إنه عن طلب الفروق المالية فلا محل لإجابة الطالب إليه، لأن الطالب لا يستحق الحقوق المالية للوظيفة التي رقي إليها إلا من تاريخ موافقة المجلس الأعلى للهيئات القضائية على ترقيته، طالما أن قرار الترقية لم يحددها من تاريخ آخر.

الطعن 19 لسنة 45 ق جلسة 3 / 11 / 1976 مكتب فني 27 ج 2 أحوال شخصية ق 286 ص 1516

جلسة 3 من نوفمبر سنة 1976

برئاسة السيد المستشار نائب رئيس المحكمة محمد أسعد محمود، وعضوية السادة المستشارين: محمد محمد المهدي، ومحمد الباجوري وصلاح الدين نصار وإبراهيم هاشم.

---------------

(286)
الطعن رقم 19 لسنة 45 ق "أحوال شخصية"

(1) أحوال شخصية "الطلاق".
التطليق للضرر، شرطه، ثبوت الضرر بما لا يستطاع معه دوام العشرة وعجز القاضي عن الإصلاح بين الزوجين. مثال بشأن عجز المحكمة عن الإصلاح.
(2) خبرة. بطلان "بطلان الإجراءات".
دعوى الخصوم للحضور أمام الخبير. مادة 146 ق 25 سنة 1968. التفرقة بين إغفال دعوى الخصوم أصلاً وبين دعوتهم بغير طريق الكتاب المسجل. تحقق البطلان في الحالة الأولى. عدم ترتب البطلان في الحالة الثانية إلا إذا لم يطمئن القاضي إلى عدم بلوغ الدعوة محلها.
(3) أحوال شخصية. نيابة عامة. دعوى "التدخل في الدعوى".
النيابة العامة تعد طرفاً أصلياً وليست طرفاً منضماً في قضايا الأحوال الشخصية التي لا تختص بها المحاكم الجزئية. ق 628 لسنة 1955. للخصوم أن يعقبوا على رأي النيابة فيها.
(4) استئناف "نطاق الاستئناف".
الاستئناف يعيد الدعوى إلى الحالة التي كانت عليها قبل صدور الحكم المستأنف بالنسبة لما رفع عنه الاستئناف. مادة 317 من اللائحة الشرعية. وجوب إعادة النظر في الدفوع والأدلة المقدمة إلى محكمة أول درجة والرد على الدفوع والأدلة المقدمة في الاستئناف.
(5) أحوال شخصية. "الطلاق".
إتيان الزوج زوجته في غير موضع الحرث. ضرر لا تستقيم به الحياة الزوجية. وجوب التفريق عند ثبوته. م 6 ق 25 لسنة 1929.
(6) إثبات "خبرة". محكمة الموضوع "سلطتها في تقدير الدليل".
لمحكمة الموضوع تقدير القواعد التدليلية لتقرير الخبير. حقها في الجزم بما لم يقطع به طالما أن المسألة المطروحة ليست من المسائل الفنية البحت.

-----------------

1 - النص في المادة السادسة من القانون 25 لسنة 1929 على أنه "إذا ادعت الزوجة إضرار الزوج بها بما لا يستطاع معه دوام العشرة بين أمثالهما يجوز لها أن تطلب من القاضي التفريق وحينئذ يطلقها القاضي طلقة بائنة إذا ثبت الضرر وعجز عن الإصلاح بينهما....." يدل - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن الشارع اشترط للحكم بالتطليق في هذه الحالة ثبوت الضرر بما لا يستطاع معه دوام العشرة وعجز القاضي عن الإصلاح بين الزوجين، ولما كان البين من الحكم المطعون فيه ومن محضر جلسة 10/ 2/ 1974 أمام محكمة أول درجة أن الطاعن استأجل الدعوى للصلح فأجابته المحكمة إلى طلبه وفي الجلسة التالية أنكرت المطعون عليها قوله وأصرت على طلب الطلاق، ومضى الطاعن في دفاعه طالباً رفض الدعوى، فإن هذا يكفي في ثبوت عجز المحكمة عن الإصلاح بين الزوجين.

2 - إنه وإن كانت المادة 146/ 1 من قانون الإثبات رقم 25 لسنة 1968 قد أوجبت على الخبير دعوة الخصوم للحضور أمامه في الميعاد المحدد للبدء في مباشرة مأموريته ورسمت الوسيلة التي يدعو بها الخصوم وهي كتب مسجلة يخبرهم فيها بمكان أول اجتماع ويومه وساعته، ورتبت الفقرة الأخيرة منها على عدم دعوة الخصوم بطلان عمل الخبير، إلا أنه ينبغي التفرقة بين مخالفة حكم هذه المادة بعدم دعوة الخبير للخصوم أصلاً وبين مخالفتها بدعوتهم للحضور بوسيلة أخرى غير الكتب المسجلة، اعتباراً بأن مطلق الدعوى للخصم أياً كانت وسيلتها هو إجراء جوهري قصد منه تمكين طرفي الخصومة من الحضور لدى الخبير والدفاع عن صوالحهم أمامه تنويراً للدعوى وهي التي يترتب على مخالفتها وحدها بطلان عمل الخبير، أما حصول هذه الدعوة بوسيلة أخرى فهو إجراء خادم للإجراء الأول مقصود به الاستيثاق من حصولها بدليل يقيني، فلا يقتضي البطلان إلا إذا لم يطمئن قاضي الموضوع إلى أن الدعوة بهذه الوسيلة قد بلغت محلها الواجب إبلاغها إليه، لما كان ذلك وكان البين من الحكم المطعون فيه أنه نفى مظنة البطلان تأسيساً على ما أثبت بالتقرير من إرسال إشارة للطاعن عن طريق جهة الإدارة للحضور في الموعد المحدد وكانت أوراق الدعوى قد جاءت خلواً مما يفيد عدم وصول ذلك الإخطار إليه فإن مفاد ذلك أن قاضي الموضوع قد اقتنع بأن دعوة الطبيب الشرعي للطاعن قد صادفت محلها، ويكون النعي على غير أساس.

3 - بصدور القانون 628 لسنة 1955 أصبحت النيابة العامة طرفاً أصلياً في قضايا الأحوال الشخصية التي لا تختص بها المحاكم الجزئية، ومن ثم فإنها تكون في مركز الخصم العادي ويحق للخصم أن يعقب عليها، ولا يسري في شأنها حكم المادة 95 من قانون المرافعات القائم فيما نصت عليه من أنه "في جميع الدعاوى التي تكون فيها النيابة طرفاً منضماً لا يجوز للخصوم بعد تقديم أقوالها وطلباتها أن يطلبوا الكلام ولا أن يقدموا مذكرات جديدة وإنما يجوز لهم أن يقدموا للمحكمة بياناً كتابياً لتصحيح الوقائع التي ذكرتها النيابة" إذ هي لا تسري - وعلى ما يبين من عبارتها - إلا حيث تكون النيابة طرفاً منضماً.

4 - مقتضى نص المادة 317 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية - وهي ضمن المواد التي أبقى عليها القانون 462 لسنة 1955 - أن الاستئناف يعيد الدعوى إلى الحالة التي كانت عليها قبل صدور الحكم المستأنف بالنسبة لما رفع عنه الاستئناف، بحيث يجب على محكمة الاستئناف إعادة النظر فيما رفع عنه الاستئناف على أساس الدفوع والأدلة المقدمة إلى محكمة أول درجة وعلى أساس أي دفع أو دليل آخر يقدم أمامها، وإذ كان البين من الحكم المطعون فيه أنه عرض لدفاع الطاعن الذي تضمنته المذكرة التي كانت محكمة أول درجة قد استبعدتها - بغير حق - وكان الطاعن فضلاً عن عدم تقديم هذه المذكرة ضمن مستنداته - أمام محكمة النقض - لم يبين مواطن القصور فيما أغفل الحكم المطعون فيه الرد عليها، فإن النعي في هذا الخصوص يكون غير منتج وعار عن الدليل.

5 - إتيان الزوج زوجته في غير موضع الحرث يشكل ضرراً لا تستقيم به الحياة الزوجية ويوجب التفريق عند ثبوته في معنى المادة السادسة من القانون 25 لسنة 1929، وهذا الفعل ينطوي على إضرار المطعون عليها بما لا يستطاع معه دوام العشرة بين أمثالهما.

6 - لمحكمة الموضوع كامل الحرية في تقدير القوة التدليلية لتقارير الخبراء المقدمة في الدعوى والجزم بما لم يقطع به الخبير في تقريره متى كانت وقائع الدعوى قد أيدت ذلك وأكدته لديها وتستطيع بنفسها أن تشق طريقها لإبداء الرأي فيها طالما أن المسألة المطروحة ليست من المسائل الفنية البحث، وبالتالي فإن الحكم المطعون فيه يكون في مطلق حقه إذ هو أدخل زمان تكرار الاستعمال ضمن الفترة التي استغرقتها الحياة الزوجية.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن المطعون عليها أقامت ضد الطاعن الدعوى رقم 57 لسنة 1973 أحوال شخصية أمام محكمة سوهاج الابتدائية بطلب الحكم لها بتطليقها منه، وقالت بياناً لها إنها زوجته بصحيح العقد الشرعي في 6/ 7/ 1961، إلا أنه أساء إليها واعتدى عليها وتركها دون إنفاق، وإذ أصبحت العشرة بينهما مستحيلة فقد أقامت الدعوى، حكمت المحكمة في 7/ 10/ 1973 بإحالة الدعوى إلى التحقيق لتثبت المطعون عليها أنه أساء إليها إساءة يتعذر معها قيام العشرة بينهما وأنها تتضرر من ذلك، وبعد سماع شهود الطرفين أضافت المطعون عليها أن الطاعن يأتيها دون رضا في غير موضع الحرث فحكمت بتاريخ 3/ 3/ 1974 بندب الطبيب الشرعي لتوقيع الكشف الطبي على المطعون عليها لبيان ما إذا كانت أوتيت من غير الحلال منها وتاريخ ذلك إن أمكن وما إذا كانت متكررة الاستعمال، وبعد أن قدم الطبيب الشرعي تقريره حكمت في 9/ 6/ 1974 بتطليق المطعون عليها من زوجها طلقة بائنة. استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 6 سنة 1974 سوهاج "أحوال شخصية" (49 ق أسيوط) طالباً إلغاءه، وبتاريخ 4/ 3/ 1975 قضت محكمة الاستئناف بتأييد الحكم المستأنف. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وعرض الطعن على هذه الدائرة في غرفة مشورة فرأته جديراً بالنظر، وبالجلسة المحددة التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطعن أقيم على سببين، ينعى الطاعن بالوجه الأول من السبب الأول منهما على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون، وفي بيان ذلك يقول إن الحكم قضى بالتطليق للضرر دون أن يعرض الصلح على الطرفين مع أنه إجراء جوهري أوجبته المادة السادسة من القانون رقم 25 لسنة 1929 مما يشوبه بالبطلان.
وحيث إن النعي مردود، ذلك أن النص في المادة السادسة من القانون رقم 25 لسنة 1929 على أنه "إذا ادعت الزوجة إضرار الزوج بها بما لا يستطاع معه دوام العشرة بين أمثالهما يجوز لها أن تطلب من القاضي التفريق وحينئذ يطلقها القاضي طلقة بائنة إذا ثبت الضرر وعجز عن الإصلاح بينهما....." يدل - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - على أن الشارع اشترط للحكم بالتطليق في هذه الحالة ثبوت الضرر بما لا يستطاع معه دوام العشرة وعجز القاضي عن الإصلاح بين الزوجين، ولما كان البين من الحكم المطعون فيه ومن محضر جلسة 10/ 2/ 1974 أمام محكمة أول درجة أن الطاعن استأجل الدعوى للصلح فأجابته المحكمة إلى طلبه وفي الجلسة التالية أنكرت المطعون عليها قوله، وأصرت على طلب الطلاق، ومضى الطاعن في دفاعه طالباً رفض الدعوى، فإن هذا يكفي في ثبوت عجز المحكمة عن الإصلاح بين الزوجين، ويكون النعي على غير أساس.
وحيث إن الطاعن ينعي بالوجه الثاني من السبب الأول على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون، ويقول في بيان ذلك إنه ينعى أمام محكمة الاستئناف على محكمة أول درجة استنادها إلى تقرير الطبيب الشرعي رغم ما شابه من بطلان في الإجراءات لمباشرته الكشف الطبي على المطعون عليها في غيبته ودون إخطاره واكتفى الحكم المطعون فيه نفياً لبطلان الإجراءات بالتعويل على ما أثبته التقرير من إرسال برقية إليه عن طريق جهة الإدارة، مع أنه كان واجباً عليه إزاء اعتراض الطاعن، التحقق من سلامة وصول الإعلان إليه، وهو ما يعيبه بالخطأ في تطبيق القانون.
وحيث إن النعي غير سديد، ذلك أن المادة 146/ 1 من قانون الإثبات رقم 25 لسنة 1968 وإن أوجبت على الخبير دعوة الخصوم للحضور أمامه في الميعاد المحدد للبدء في مباشرة مأموريته ورسمت الوسيلة التي يدعو بها الخصوم وهي كتب مسجلة يخبرهم فيها بمكان أول اجتماع ويومه وساعته، ورتبت الفقرة الأخيرة منها على عدم دعوة الخصوم بطلان عمل الخبير، إلا أنه ينبغي التفرقة بين مخالفة حكم هذه المادة بعدم دعوة الخبير للخصوم أصلاً، وبين مخالفتها بدعوتهم للحضور بوسيلة أخرى غير الكتب المسجلة، اعتباراً بأن مطلق الدعوة للخصم، أياً كانت وسيلتها هو إجراء جوهري قصد منه تمكين طرفي الخصومة من الحضور لدى الخبير والدفاع عن صوالحهم أمامه تنويراً للدعوى وهي التي يترتب على مخالفتها وحدها بطلان عمل الخبير، أما حصول هذه الدعوة بوسيلة أخرى فهو إجراء خادم للإجراء الأول مقصود به الاستيثاق من حصولها بدليل يقيني، فلا يقتضي البطلان إلا إذا لم يطمئن قاضي الموضوع إلى أن الدعوة بهذه الوسيلة قد بلغت محلها الواجب إبلاغها إليه، لما كان ذلك وكان المبين من الحكم المطعون فيه أن الطاعن دفع أمام محكمة الاستئناف ببطلان عمل الخبير بمقولة أن إجراءات الكشف الطبي على المطعون عليها قد تمت في غيبته، ونفى الحكم المطعون فيه مظنة البطلان تأسيساً على ما أثبت بالتقرير من إرسال إشارة للطاعن عن طريق جهة الإدارة للحضور في الموعد المحدد، وكانت أوراق الدعوى جاءت خلواً مما يفيد عدم وصول ذلك الإخطار إليه، فإن مفاد ذلك أن قاضي الموضوع قد اقتنع بأن دعوة الطبيب الشرعي للطاعن للحضور قد صادفت محلها، ويكون النعي على غير أساس.
وحيث إن حاصل النعي بالوجه الثالث من السبب الأول الإخلال بحق الدفاع ومخالفة الثابت بالأوراق، وفي بيان ذلك يقول الطاعن إن محكمة أول درجة استبعدت المذكرة المقدمة منه لمحكمة أول درجة بجلسة 3/ 5/ 1974 قولاً منها بأنها قدمت بعد أن أبدت النيابة العامة رأيها، في حين أن النيابة تعتبر خصماً أصيلاً في الدعوى يسري عليها ما يسري على سائر الخصوم من أحكام، ومن حق الطاعن بهذه المثابة أن يعقب عليها وإذ أيدت محكمة الاستئناف حكم محكمة أول درجة لأسبابه، مقررة أن الالتفات عن مذكرة الطاعن لم يرد في أسباب الحكم القطعي وإنما جاء بحكم الإحالة على الطب الشرعي خلافاً للواقع، فإنه فضلاً عن مخالفته الثابت بالأوراق ينطوي على إخلال بحق الدفاع.
وحيث إنه وإن كانت النيابة العامة بعد صدور القانون رقم 628 لسنة 1955 أصبحت طرفاً أصلياً في قضايا الأحوال الشخصية التي لا تختص بها المحاكم الجزئية، ومن ثم فإنها تكون في مركز الخصم العادي ويستحق للخصم أن يعقب عليها، ولا يسري في شأنها حكم المادة 95 من قانون المرافعات القائم فيما نصت عليه من أنه "وفي جميع الدعاوى التي تكون فيها النيابة طرفاً منضماً لا يجوز للخصوم بعد تقديم أقوالها وطلباتها أن يطلبوا الكلام ولا أن يقدموا مذكرات جديدة، وإنما يجوز لهم أن يقدموا للمحكمة بياناً كتابياً لتصحيح الوقائع التي ذكرتها النيابة" إذ هي لا تسري - وعلى ما يبين من عبارتها - إلا حيث تكون النيابة طرفاً منضماً، ولئن كانت محكمة أول درجة قد استبعدت فعلاً المذكرة المقدمة من الطاعن قبل صدور الحكم في موضوع الدعوى بالتطليق لا في حكم الإحالة على الطب الشرعي حسبما أورده الحكم المطعون فيه، إلا أنه لما كانت المادة 317 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية وهي ضمن المواد التي أبقى عليها القانون رقم 462 لسنة 1955 - تقضي بأن الاستئناف يعيد الدعوى إلى الحالة التي كانت عليها قبل صدور الحكم المستأنف بالنسبة لما رفع عنه الاستئناف، وتوجب على محكمة الاستئناف إعادة النظر فيما رفع عنه الاستئناف على أساس الدفوع والأدلة المقدمة إلى محكمة أول درجة، وعلى أي دفع أو دليل آخر يقدم أمامها، وكان البين من الحكم المطعون فيه أنه عرض لدفاع الطاعن الذي تضمنته المذكرة التي كانت محكمة أول درجة قد استبعدتها، وكان الطاعن فضلاً عن عدم تقديم هذه المذكرة ضمن مستنداته لم يبين مواطن القصور فيما أغفل الحكم المطعون فيه الرد عليها، فان النعي في هذا الخصوص يكون غير منتج وعار عن الدليل.
وحيث إن الطاعن ينعي بالسبب الثاني على الحكم المطعون فيه الفساد في الاستدلال والقصور في التسبيب، وفي بيان ذلك يقول إن الحكم لم يستوعب دفاعه على وجهه الصحيح، إذ فهمه على أن الطاعن يجادل في حق المطعون عليها في تغيير سبب الدعوى مع أنه استهدف منه إبراز أن تردد المطعون عليها بين أسباب متعددة للإضرار وإخفاقها في التدليل عليها ولجوئها إلى سبب جديد لم تفصح عنه من قبل يدل على كذب مدعاها. هذا إلى أن الحكم اعتمد نتيجة تقرير الطبيب الشرعي دون أن يناقش ما عابه الطاعن عليه من أنه خلا من تحديد زمان الاستعمال المتكرر وبدايته حتى يمكن الجزم بنسبة هذا الفعل إليه. وإذ يجب أن تتوافر في التقرير الطبي صفة الجزم واليقين لأنه بصدد الاستدلال على جريمة، وأن ينصب على الواقعة المراد الاستدلال بها عليها وكان القول يبطل به الاستدلال إذا تطرق إليه الاحتمال، فإن قضاء الحكم بالتطليق للضرر بناء على واقعة غير مؤكدة ويحتمل فيها أن يكون تكرار الاستعمال سابقاً على دخول الطاعن بالمطعون عليها وإغفاله الرد على دفاع الطاعن بصدده مع أنه جوهري قد يتغير به وجه الرأي في الدعوى يصمه بالفساد في الاستدلال علاوة على القصور في التسبيب.
وحيث إن النعي غير سديد، ذلك أنه لما كان إتيان الزوج زوجته في غير وضع الحرث يشكل ضرراً لا تستقيم به الحياة الزوجية ويوجب التفريق عند ثبوته في معنى المادة السادسة من القانون رقم 25 لسنة 1929، وكان الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه أورد أن الطاعن كان يأتي المطعون عليها خلال فترة الزوجية من دبر دون رضاها ورغم اعتراضها وأن ذلك تأيد بتقرير الطبيب الشرعي الذي أسفر الكشف الطبي عليها عن وجود ارتخاء واضح بالعضلة العاصرة الشرجية وشكل منطقة الشرج مما يشير إلى أنها متكررة الاستعمال من فترة يتعذر تحديدها، وأن هذا الفعل ينطوي على إضرار بالمطعون عليها بما لا يستطاع معه دوام العشرة بين أمثالهما، وكان لمحكمة الموضوع كامل الحرية في تقدير القوة التدليلية لتقارير الخبراء المقدمة في الدعوى والجزم بما لم يقطع به الخبير في تقريره متى كانت وقائع الدعوى قد أيدت ذلك وأكدته لديها وتستطيع بنفسها أن تشق طريقها لإبداء الرأي فيها طالما أن المسألة المطروحة ليست من المسائل الفنية البحث، فإن الحكم المطعون فيه يكون في مطلق حقه إذ هو أدخل زمان تكرار الاستعمال ضمن الفترة التي استغرقتها الحياة الزوجية، لما كان ذلك وكان المقرر أن لمحكمة الموضوع في حدود سلطتها التقديرية الأخذ بتقرير الخبير لاقتناعها بصحة أسبابه فإنها لا تكون ملزمة بعد بالرد استقلالاً على الطعون الموجهة إليه لأن في أخذها به محمولاً على أسبابه ما يفيد أنها لم تجد فيها ما يستأهل الرد عليها، فإن ما يثيره الطاعن في هذا الخصوص لا يعدو أن يكون مجادلة موضوعية في تقدير محكمة الموضوع للدليل بغية الوصول إلى نتيجة أخرى وهو ما لا يجوز أمام محكمة النقض. لما كان ما تقدم وكان ما ساقه الحكم عن حق المطعون عليها قانوناً في تغيير سبب الدعوى - وهو ما سلم به الطاعن - لم يكن له من أثر في قضائه، ولا يغير منه ما كان يستهدفه الطاعن من نعيه للتدليل على عدم صحة الدعوى، فإن النعي عليه بالفساد في الاستدلال والقصور في التسبيب غير وارد.
ولما تقدم يتعين رفض الطعن.