الطعن 14891 لسنة 49 ق إدارية عليا جلسة 3 / 3 / 2012

بسم الله الرحمن الرحيم

باسم الشعب

مجلس الدولة

المحكمة الإدارية العليا

(الدائرة الثانية)

بالجلسة المنعقدة علناً برئاسة السيد الأستاذ المستشار/ عصام الدين عبد العزيز جاد الحق نائب رئيس مجلس الدولة ورئيس المحكمة

وعضوية السيد الأستاذ المستشار / محمد محمود حسام الدين نائب رئيس مجلس الدولة

وعضوية السيد الأستاذ المستشار / محمود فؤاد محمود عمار نائب رئيس مجلس الدولة

وعضوية السيد الأستاذ المستشار / د. حمدي حسن الحلفاوي نائب رئيس مجلس الدولة

وعضوية السيد الأستاذ المستشار / صلاح شندي عزيز تركي نائب رئيس مجلس الدولــة

وحضور السيد الأستاذ المستشار / محمود سيد فؤاد مفـــوض الدولـة

وسكرتارية السيد / سيد عشماوي أميــن السـر

أصدرت الحكم الآتي

في الطعنين رقمي 14891 لسنة 49 ق. عليا ، 4223 لسنة 50ق.عليا

المقامين من

.............

ضــــــــــــد

السيد/ رئيس الجمهورية

السيد المستشار/ وزير العدل

السيد المستشار/ رئيس هيئة قضايا الدولة

---------------

الإجراءات

في يوم الخميس الموافق 28/8/2003 أودع وكيل الطاعن قلم كتاب هذه المحكمة تقرير طعن قيد برقم 14891 لسنة 49 ق. عليا طلب في ختامه الحكم بقبول الطعن شكلا وفى الموضوع أولاً: بإلغاء القرار الصادر من رئيس هيئة قضايا الدولة بتاريخ 30/6/2003 بتوجيه تنبيه للطاعن وإيداع ذلك التنبيه ملفه السري وما يترتب على ذلك من أثار أهمها تخطيه في الترقية إلى وظيفة مستشار مساعد فئة (ب) ثانياً: بإلزام رئيس هيئة قضايا الدولة بصفته بأن يؤدى للطاعن مبلغ خمسون ألف جنيه على سبيل التعويض.

وقد تم إعلان تقرير الطعن على الوجه المقرر قانوناً، وأودعت هيئة مفوضي الدولة تقريراً بالرأي القانوني في الطعن.

وفى يوم الأحد الموافق 25/1/2004 أودع وكيل الطاعن قلم كتاب هذه المحكمة تقرير الطعن رقم 4223 لسنة 50 ق.عليا طلب فى ختامها الحكم بقبول الطعن شكلا وفى الموضوع بإلغاء قرار رئيس الجمهورية رقم 208 لسنة 2003 فيما تضمنه من تخطى الطاعن في الترقية إلى درجة مستشار مساعد فئة (ب) مع ما يترتب على ذلك من أثار.

وقد تم إعلان تقرير الطعن على الوجه المبين بالأوراق. وأودعت هيئة مفوضي الدولة تقريراً بالرأي القانوني في الطعن.

وجرى نظر كلا من الطعنين أمام هذه المحكمة على النحو الثابت بمحاضر الجلسات وقدم كلا من الطاعن والجهة الإدارية المطعون ضدها المذكرات والمستندات على النحو الثابت بمحاضر الجلسات، وبجلسة 19/11/2011 قررت المحكمة ضم الطعن رقم 4223 لسنة 50ق.عليا للطعن رقم 14891 لسنة 49ق.عليا ليصدر فيهما حكم واحد بجلسة اليوم 3/3/2012 ومذكرات في أسبوعين وفيها صدر الحكم وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به.

----------------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات، والمداولة.

ومن حيث أن الطعنين قد استوفيا أوضاعهما الشكلية، لذا فهما مقبولان شكلا.

ومن حيث انه بالنسبة للطعن رقم 14891 لسنة 49ق.عليا فإن عناصر هذه المنازعة تخلص في أنه بتاريخ 9/7/2003 أعلن الطاعن بقرار رئيس هيئة قضايا الدولة الصادر بتاريخ 30/6/2003 بتوجيه تنبيه له وإيداع ذلك التنبيه ملفه السري لما ثبت في حقه من مخالفة على النحو الثابت بملف التحقيق رقم 250/17/22/2003 من قيامه بأفعال لا تتناسب وكرامة وهيبة الوظيفة التي يشغلها ومكانة الهيئة القضائية التي ينتسب إليها وذلك بأن وضع نفسه موضع الشبهات وقدم متهماً في إحدى الجرائم المخلة بالشرف، وهى الجنحة المقامة ضده من مطلقته عن واقعة تبديد منقولات الزوجية حيث قضى فيها قبله غيابيا بمعاقبته بعقوبة مقيدة للحرية وأن ذلك يمثل إخلالاً بما تقتضيه الوظيفة من بقائه محمود السيرة حسن السمعة، وأنه قام بالتظلم من ذلك القرار إلى السيد المستشار/رئيس الهيئة.

وينعى الطاعن على قرار التنبيه الموجه إليه مخالفته للواقع والقانون وأن هذا القرار صدر مشوباً بعيب إساءة استعمال السلطة لأنه بتاريخ 18/3/2003 قام بتطليق زوجته غيابياً للمرة الثانية لاستحالة الحياة بينهما وأن المطلقة ووالدها قدما أكثر من سبع شكاوى، وبينما كان يحاول إنهاء الخلافات فوجئ باستدعائه للتفتيش الفني تليفونياً بتاريخ 25/6/2003 وذلك لإجراء تحقيق معه صباح يوم 30/6/2003 لصدور حكم غيابي ضده من محكمة جنح مدينة نصر بتاريخ 29/5/2003 بحبسه ستة أشهر وكفالة 300 جنيه لإيقاف التنفيذ لتبديد منقولات الزوجية، وأنه قد تم التحقيق معه في ذات اليوم وعرض على رئيس التفتيش ورئيس الهيئة في نفس اليوم وهو ما يقطع بوجود نية مبيتة للإيقاع به، كما أن هذا القرار قد أصابه بأضرار نفسية وأدبية حيث لاكت سمعته الألسن من موظفي وأعضاء الهيئة مما يجعله يطالب بمبلغ التعويض المشار إليه.

ومن حيث أن المادة (28) من القانون رقم 75 لسنة 1963 في شأن تنظيم هيئة قضايا الدولة تنص على أنه لرئيس القسم أو الفرع حق تنبيه الأعضاء في دائرة اختصاصاته إلى كل ما يقع منهم مخالفاً لواجباتهم أو مقتضيات وظيفتهم بعد سماع أقوالهم ويكون التنبيه شفاهة أو كتابة.......ولوزير العدل ولرئيس الهيئة حق تنبيه أعضاء الهيئة بعد سماع أقوالهم....... و تنص المادة (36) من اللائحة الداخلية لهيئة قضايا الدولة الصادرة بقرار وزير العدل رقم 4286 لسنة 1994 على أنه :- للمستشار رئيس الهيئة تنبيه الأعضاء وتوجيه الملاحظات القضائية والإدارية والسلوكية إليهم وذلك بعد سماع أقواله........

ومن حيث أن قضاء هذه المحكمة مستقر على أن التنبيه لا يعد في حد ذاته – جزاء من الجزاءات التي نصت عليها المادة (26) من قانون هيئة قضايا الدولة رقم 75 لسنة 1963 المعدل بالقانون رقم 10 لسنة 1986 ولا يعدو أن يكون إجراء يتخذه الرئيس المنوط به حق توجيهه لإثبات خروج عضو الهيئة على مقتضيات وواجبات وظيفته وأن عليه تلافى ذلك مستقبلاً إلا أن التنبيه في الوقت ذاته إنما يعد دليلا على ثبوت الخطأ الذي ارتكبه العضو ويرفق بملف خدمته.

ومن حيث إنه على هدى ما تقدم ولئن كان الثابت بالأوراق خاصة ملف التحقيق رقم 250/17/22/2003- أن الطاعن من واقع أقواله المؤرخة 23/4/2003 أقر باستعداده لتسليم مطلقته قائمة منقولاتها الزوجية في أي وقت تشاء، كما قرر بعلمه برفعها جنحة تبديد منقولات الزوجية ضده، بيد أنه لم يبادر بإنذارها بعرض تلك المنقولات واستعداده لتسليمها لها أو تسليمها تلك المنقولات فعلاً إلى أن صدر حكم غيابي ضده من محكمة جنح مدينة نصر بتاريخ 29/5/2003 بحبسه ستة أشهر وكفالة 300 جنيه لإيقاف التنفيذ، وهو ما يكشف عن السوء في تقدير العواقب كما يكشف عن اللدد في الخصومة حيث لم يقم بتلك الإجراءات إلا بتاريخ 29/6/2003 بعد علمه باستدعائه للتحقيق معه بمعرفة إدارة التفتيش الفني عن هذه الواقعة يوم 30/6/2003، وإذ صدر القرار المطعون فيه بتوجيه تنبيه للطاعن وإيداع ذلك التنبيه ملفه السري لما ثبت في حقه من قيامه بأفعال لا تتناسب وكرامة وهيبة الوظيفة التي يشغلها ومكانة الهيئة القضائية التي ينتسب إليها على النحو المشار إليه الأمر الذي يمثل إخلالا منه بما تقتضيه الوظيفة من بقائه محمود السيرة حسن السمعة، ومن ثم يكون القرار المطعون فيه بتوجيه تنبيه للطاعن لتلافى الوقوع في مثل ذلك مستقبلاً قائماً على سببه المبرر له واقعاً وقانوناً ويضحى الطعن عليه بغير سند خليقاً بالرفض.

ومن حيث انه عن طلب التعويض فإنه لما كان المستقر عليه في قضاء هذه المحكمة أن مناط مسئولية الجهة الإدارية في التعويض عن القرارات الإدارية الصادرة عنها هو توافر أركان ثلاثة أولها الخطأ بأن يثبت عدم مشروعية القرار وثانيها الضرر الذي يصيب صاحب الشأن وثالثها علاقة السببية بين الخطأ والضرر.

ومن حيث انه لما كان ما تقدم وإذ ثبت للمحكمة مشروعية القرار المطعون فيه الأمر الذي لا يتوافر معه ركن

الخطأ في جانب جهة الإدارة ومن ثم تنهار أركان دعوى التعويض الأمر الذي تقضى معه المحكمة برفض هذا الطلب.

- ومن حيث انه بالنسبة للطعن رقم 4223 لسنة 50ق.عليا فتخلص وقائعه – حسبما يبين من الأوراق- في أنه بتاريخ 11/8/2003 صدر قرار رئيس الجمهورية رقم 208 لسنة 2003 والمنشور بالجريدة الرسمية بتاريخ 14/8/2003 بترقية عدد من الأعضاء بهيئة قضايا الدولة مع تخطى الطاعن في هذه الترقية لسبق توجيه تنبيه كتابي إليه من ملف التحقيق رقم 250/17/22/2003 مما دعاه إلى التقدم بتظلم من ذلك القرار بتاريخ 7/1/2003، وينعى الطاعن على هذا القرار مخالفته للقانون لأنه استوفى الشروط اللازمة للترقية وحصل على تقدير كفاية بدرجة فوق المتوسط عند التفتيش على أعماله عن الفترة السابقة على صدور قرار الترقية فضلاً عن عدم توقيع أية إجراءات ضده كما أن التنبيه ليس عقوبة من شأنها حرمانه من الترقية.

ومن حيث أن المادة (18) من القانون رقم 75 لسنة 1963 بإصدار قانون هيئة قضايا الدولة تنص على أنه:- إذا قدر عضو الهيئة بدرجة أقل من المتوسط أو متوسط فلا تجوز ترقيته إلى الدرجة أو الفئة الأعلى إلا بعد حصوله على تقرير متتاليين في سنتين بدرجة فوق المتوسط على الأقل و تنص المادة (24) من هذا القانون على أن يكون بهيئة قضايا الدولة إدارة للتفتيش الفني تتألف من رئيس في درجة مستشار على الأقل وعدد كاف من المستشارين والمستشارين المساعدين......

ويضع وزير العدل لائحة للتفتيش الفني بناء على اقتراح رئيس الهيئة بعد أخذ رأى المجلس المذكور ويكون التقدير بإحدى الدرجات الآتية:- كفء- فوق المتوسط- متوسط – أقل من المتوسط. ويجب أن يحاط رجال الهيئة علماً بكل ما يلاحظ عليهم.

ومن حيث أن قضاء هذه المحكمة قد جرى على أن المشرع قرر أن تكون ترقية عضو هيئة قضايا الدولة بعد ثبوت كفايته الفنية فلا يجوز ترقية الحاصل على تقدير أقل من المتوسط أو متوسط إلا بعد حصوله على تقريرين بدرجة فوق متوسط على الأقل، كما استقر قضاء هذه المحكمة أيضاً على التفرقة بين الملاحظة أو التنبيه الذي يوجه إلى العضو كعقبة في سبيل الترقية إلى الوظائف الأعلى وبين الملاحظة أو التنبيه المتعلق بالأخطاء الفنية، وتلك المتعلقة بالانحرافات المسلكية والأخلاقية ذلك أن الطائفة الأولى من الأخطاء تكون تحت نظر إدارة التفتيش الفني عند النظر في تقدير كفاية العضو فتضعها في الاعتبار عند تحديد مرتبة كفايته فتهبط بها إلى المرتبة التي تمنعه من الترقية إلى الوظيفة الأعلى إذا كان الخطأ الفني جسيماً يصم كفايته بالضعف المانع من الترقية فتقدر كفايته بمرتبة متوسط أو أقل من المتوسط أو تلتفت عنه إذا كان الخطأ طفيفاً استطاع العضو أن يتداركه خلال فترة التفتيش على أعماله وبذلك ينتهي اثر التنبيه بصدور القرار بتقدير كفاية العضو ويندمج فيه ويؤول إليه. أما إذا كان التنبيه متعلقاً بخطأ مسلكي أو انحراف أخلاقي فإن تقدير كفاية العضو على نحو معين لا يجبر الخطأ الذي فرط منه ولا يعفى أثره أو ينفيه بل تظل للسلطة المختصة بالترقية سلطة تقديرية وتترخص بها في تقدير خطورة الذنب الذي كان محلاً للتنبيه عند النظر في ترقيه العضو فترجىء ترقيته إذا ما رأت عدم ملاءمتها مع جسامه الخطأ الذي ارتكبه أو تغض الطرف عنها إذا لم تجد فيها مانعاً من الترقية.

كما أن دائرة توحيد المبادئ قد انتهت في حكم لها بجلستها المعقودة بتاريخ 13/6/2009 في الطعن رقم 4360 لسنة 53ق.عليا إلى أن المجازاة بعقوبة اللوم لا يترتب عليه بذاته التخطي في الترقية كأثر لهذه العقوبة.

ومن حيث انه على هدى ما تقدم ولما كان الثابت بالأوراق- في الطعن رقم 14819 لسنة 49ق.عليا أن الطاعن قد وجه إليه بتاريخ 30/6/2003 تنبيه كتابي عن خطأ مسلكي على النحو السابق بيانه، وهو بلا شك أقل من عقوبة اللوم التي قدرت المحكمة أنه لا يترتب عليه بذاته التخطي في الترقية كأثر لهذه العقوبة. وكان الثابت بالأوراق أن الطاعن قدرت كفايته عن الفترة من 1/10/1999 إلى 30/9/2000 بدرجة فوق المتوسط، وعلى ذلك يكون قد حصل في آخر تقرير كفاية سابق على صدور قرار الترقية المطعون فيه على تقرير كفاية بدرجة فوق المتوسط، ولا يغير من ذلك توجيه ملحوظة فنيه للطاعن عن بعض أعماله في 24/6/1999 لكونها لم يكن لها أيه تأثير على أعماله التالية والتي تم تقرير كفايته عنها بدرجة فوق المتوسط وبذلك يكون صالحاً للترقية، ولما كان التنبيه الموجه للطاعن لا يشكل مانعاً من الترقية إلى وظيفة مستشار مساعد (ب) ومن ثم فإن تخطى الجهة الإدارية للطاعن في الترقية إلى هذه الوظيفة بالقرار المطعون فيه- وهو يشغل وظيفة في أدنى الدرجات يكون غير قائم على سند من القانون مما يوجب الحكم بإلغاء القرار

المطعون فيه فيما تضمنه من تخطى الطاعن في الترقية إلى وظيفة مستشار مساعد (ب) بهيئة قضايا الدولة.

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة :

أولاً: بالنسبة للطعن رقم 14891 لسنة 49ق.عليا بقبول الطعن شكلاً ورفضه موضوعاً.

ثانياً: بالنسبة للطعن رقم 4223 لسنة 50ق.عليا بقبول الطعن شكلاً وفى الموضوع بإلغاء قرار رئيس الجمهورية رقم 208 لسنة 2003 فيما تضمنه من تخطى الطاعن في الترقية إلى وظيفة مستشار مساعد(ب) بهيئة قضايا الدولة مع ما يترتب على ذلك من آثار.

صدر هذا الحكم و تلي علناً يوم السبت 3/3/2012 الموافق 10 من ربيع الثاني سنة 1433 هجرية.

الطعن 4360 لسنة 53 ق جلسة 13 / 6 / 2009 إدارية عليا مكتب فني 54 توحيد المبادئ ق 4 ص 53

جلسة 13 من يونيه سنة 2009

برئاسة السيد الأستاذ المستشار/ إسماعيل صديق محمد راشد نائب رئيس مجلس الدولة ورئيس المحكمة.

وعضوية السادة الأساتذة المستشارين/ السيد محمد السيد الطحان، ورمزي عبد الله أبو الخير، وغبريال جاد عبد الملاك، وإدوارد غالب سيفين، ويحيى أحمد راغب دكروري وحسين علي شحاتة السماك، وإبراهيم الصغير إبراهيم يعقوب، ومحمود محمد صبحي العطار، ود. سامي حامد إبراهيم عبده ومحمد الشيخ علي أبو زيد نواب رئيس مجلس الدولة.

بحضور السيد الأستاذ المستشار/ أحمد فرج الأحول مفوض الدولة.

---------------

(4)

)دائرة توحيد المبادئ(

الطعن رقم 4360 لسنة 53 القضائية عليا.

مجلس الدولة - شئون الأعضاء - تأديب - عقوبة اللوم وأثرها في الترقية.

- المادة 66 من دستور 1971.

- المواد (99) و(100) و(101) و(102) و(103) و(120) من قانون مجلس الدولة، الصادر بالقرار بقانون رقم (47) لسنة 1972.

لا يجوز أن يعاقب شخص على فعل لم يكن مجَرمًا وقت ارتكابه، كما لا يجوز أن يعاقب بعقوبة غير واردة في القانون - أوضح المشرع الإداري المخالفات الإدارية التي يحظر على الموظف العام ارتكابها، وحدد إطارًا عامًا في شأن تلك المخالفات بأنها: الخروج على مقتضى الواجب الوظيفي، أو الظهور بمظهر يمس كرامة الوظيفة. وفي مجال العقاب حدد المشرع على سبيل الحصر الجزاءات التأديبية التي يجوز توقيعها على العامل في قوانين الوظائف العامة المختلفة، وفي بعض الأحيان يرتب المشرع ذاته أثرًا قانونيًا محددًا على توقيع عقوبة بذاتها، وفي هذه الحالة يخضع الأثر المترتب على العقوبة لذات المبادئ الأصلية في العقاب، وهي: لا عقاب بغير نص، ولا أثر للعقاب بغير نص خاص، ولا يجوز العقاب عن الفعل الواحد مرتين - ترتيبا على ذلك: إذا عوقب الموظف عن الفعل بمقتضى النص الحاكم للعقوبات في عمله، وقامت جهة الإدارة بترتيب أثر لا وجود له في إطار ذلك النص عد ذلك عقوبة جديدة عن ذات الفعل، وكان من شأنه مخالفته لأحكام القانون والمبادئ الدستورية في العقاب.

نص المشرع صراحة على جواز تخطي عضو مجلس الدولة في الترقية، سواء كان ذلك لأسباب تتعلق بتقدير الكفاية، وهي وضع تقدير كفاية عن العضو بدرجة (متوسط) أو (أقل من المتوسط)، أو لأسباب لا تتعلق بها، وهي ارتكاب العضو من الأفعال أو المخالفات ما يمس واجبات وظيفته، إلا أنه أوجب في الحالتين إتباع الإجراءات المحددة قانونا من وجوب الإخطار بخطاب موصي عليه بعلم الوصول، ومنح العضو مهلة للتظلم، ثم البت في التظلم من السلطة المختصة وبقرار نهائي، سواء بقبوله أو رفضه، وبدون إتباع هذه الإجراءات لا يجوز تخطي العضو في الترقية - حدد قانون مجلس الدولة في المادة (120) منه العقوبات الجائز توقيعها على عضو مجلس الدولة، وهي اللوم أو العزل، وخلت نصوصه من ترتيب أي أثر لتوقيع عقوبة اللوم - مؤدى ذلك: ترتيب أثر التخطي في الترقية على من تم مجازاته بعقوبة اللوم يعد مخالفة لأحكام القانون، وازدواجا في العقوبة، وتقريرا لجزاء لم ينص عليه القانون.

---

الإجراءات

بتاريخ 14/ 1/ 2007 أودع الأستاذ ...... المحامي المقبول للمرافعة أمام المحكمة الإدارية العليا, بصفته وكيلا عن الطاعن، قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقرير طعن قيد بجدولها تحت رقم 4360 لسنة 53 ق. عليا، طالبا - لما ورد به من أسباب - الحكم بقبول الطعن شكلا وفي الموضوع بأحقية الطاعن في إعادة ترتيب أقدميته بين شاغلي درجة (مستشار) بمجلس الدولة، بحيث يكون ترتيبه سابقا على المستشار/ ........، ولاحقا على المستشار/ ........، مع ما يترتب على ذلك من آثار.

وقال الطاعن شرحا لطعنه: أنه في بداية العام القضائي 2003/ 2004 نقل للعمل بإدارة الفتوى لوزارات الداخلية والخارجية والعدل، وكان حينها يشغل درجة (مستشار مساعد أ)، وبتاريخ 14/ 7/ 2004 حدثت بينه وبين أحد زملائه بتلك الإدارة مشادة، فأحيل إلى مجلس التأديب بتاريخ 27/ 8/ 2005، وذلك عقب انتهاء إدارة التفتيش الفني من التحقيق في تلك الواقعة. وتم ترقية زملاء دفعته لدرجة (مستشار) اعتبارا من 18/ 9/ 2005، بينما تم حجز درجة له. وعقب انتهاء الدعوى التأديبية رقم (3) لسنة 51 ق بصدور قرار مجلس التأديب بمجازاته بعقوبة اللوم بجلسة 25/ 2/ 2006، تقدم الطاعن بطلب لترقيته إلى درجة (مستشار) اعتبارا من 18/ 9/ 2005، إلا أنه صدر القرار الجمهوري رقم (273) لسنة 2006 بتاريخ 27/ 6/ 2006 والمنشور في الجريدة الرسمية بتاريخ 3/ 8/ 2006 بترقية الطاعن إلى درجة (مستشار)، دون أن يتضمن ترقيته على الدرجة المحجوزة له اعتبارا من 18/ 9/ 2005. فتظلم من هذا القرار بتاريخ 20/ 9/ 2006، وإذ لم يتلق ردا على تظلمه، فقد أقام طعنه الماثل.

ونعى الطاعن على القرار المطعون فيه مخالفته لأحكام القانون، تأسيسا على أن القانون لم يرتب أي أثر لعقوبة اللوم كالتخطي في الترقية أو تأجيلها أو أي أثر آخر. كما أن القرار المطعون فيه أخطأ في تطبيق القانون وتأويله، على سند من القول أنه من المستقر عليه في قضاء المحكمة الإدارية العليا أنه لا يجوز عقاب الشخص عن الفعل المؤثم مرتين، وهو ما تم تطبيقه على الطاعن, حيث تمت معاقبته بجزاء اللوم، وأن تخطيه في الترقية يعد عقوبة ثانية عن ذات الفعل، وهو الأمر الذي ترتب عليه ضرر جسيم لحق به، تمثل في أن سبقه في الترتيب عدد (54) عضوا من دفعات 1990 و1991 و1992 رغم أن الطاعن كان يسبقهم في الترتيب منذ التعيين مندوبا مساعدا بالمجلس، وحتى درجة مستشار مساعد ( أ ).

وأعدت هيئة مفوضي الدولة أمام المحكمة الإدارية العليا تقرير بالرأي القانوني، ارتأت فيه الحكم بقبول الطعن شكلا، وبإلغاء القرار المطعون فيه رقم (273) لسنة 2006 الصادر بتاريخ 20/ 7/ 2006 فيما تضمنه من عدم رد أقدمية الطاعن في درجة (مستشار) بمجلس الدولة إلى تاريخ صدور القرار الجمهوري رقم (368) لسنة 2005 في 6/ 11/ 2005 بترقية زملائه لتلك الدرجة، مع ما يترتب على ذلك من آثار.

وتدوول الطعن أمام المحكمة الإدارية العليا، وبجلسة 2/ 7/ 2007 قررت المحكمة إصدار الحكم بجلسة 2/ 9/ 2007 مع السماح بمذكرات خلال شهر. وبجلسة النطق بالحكم قررت المحكمة مد أجل النطق بالحكم لجلسة 23/ 3/ 2008، وبهذه الجلسة قررت المحكمة إعادة الطعن للمرافعة ثم إحالته إلى الدائرة المشكلة طبقا لحكم المادة (54) مكرر من القانون رقم 47 لسنة 1972 بشأن مجلس الدولة، وذلك تأسيسا على أن أحكام المحكمة الإدارية العليا قد جرت على أن التخطي في الترقية يتحقق إذا ارتكب العضو من الأفعال ما يمس واجبات وظيفته بما يشكل مخالفة تأديبية لا تستأهل عقوبة العزل، وإنما تقتضي مجازاته بعقوبة الإنذار أو اللوم بناء على حكم مجلس التأديب المختص. والقول بغير ذلك يؤدي إلى أن تصبح أحكام مجلس التأديب عديمة الأثر. (الطعن رقم 340 لسنة 39 ق. عليا بجلسة 29/ 1/ 1995 والطعن رقم 1420 لسنة 38 ق. عليا بجلسة22/ 6/ 1996)، وإن الدائرة السابعة عليا ترى العدول عن هذا المبدأ، تأسيسا على أن قانون مجلس الدولة قد حدد العقوبات التي يجوز توقيعها على العضو، والسلطة المختصة بتوقيعها، وقد جاءت نصوص هذا القانون خالية من أي نص يرتب أي أثر لتلك العقوبات على ترقية العضو. وأن التخطي في الترقية عن ذات الفعل الذي تم مجازاة العضو عنه تأديبيًا يعد بمثابة ازدواج في العقوبة بالمخالفة لأحكام القانون. كما أنه من المقرر أنه ولئن كان لجهة العمل سلطة تحديد الجزاء المناسب بحسب تقديرها للذنب الإداري وما يستأهله من عقاب، ألا أن ذلك منوط بأن يكون ثمة نظام قانوني قد خص ذنبا إداريا معينا بعقوبة محددة. وأنه لا يجوز للسلطة المختصة وهي بصدد تحديد الجزاءات أن تبتدع جزاءات أخرى غير تلك المنصوص عليها قانونا.

وتدوول الطعن أمام دائرة توحيد المبادئ على النحو الثابت بمحاضر الجلسات. وقدمت هيئة مفوضي الدولة تقريرا بالرأي القانوني، انتهت فيه - لما ورد به من أسباب - إلى الرأي بالحكم بأن مجازاة عضو مجلس الدولة بعقوبة الإنذار أو اللوم لا يترتب عليه التخطي في الترقية كأثر لهذه العقوبة.

وبجلسة 14/ 2/ 2009 قررت المحكمة إصدار الحكم في الطعن بجلسة 11/ 4/ 2009، وبهذه الجلسة تقرر مد أجل النطق بالحكم لجلسة 13/ 6/ 2009 لإتمام المداولة، حيث صدر الحكم وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق, وسماع الإيضاحات, وبعد المداولة قانونا.

وحيث إن مقطع النزاع في شقه المعروض أمام هذه الدائرة (دائرة توحيد المبادئ) هو ما إذا كان يجوز ترتيب أثر التخطي في الترقية فيمن سبق مجازاته من مجلس التأديب بعقوبة اللوم, إزاء خلو قانون مجلس الدولة من ترتيب ذلك الأثر فيمن جوزي بتلك العقوبة, وإن التخطي في الترقية هو في حد ذاته عقوبة قائمة بذاتها، مما يشكل ازدواجا في العقوبة عن ذات الفعل بالمخالفة للقانون، فضلا عن أنه لا يجوز للسلطة المختصة وهي بصدد توقيع الجزاءات أن تبتدع جزاءات أخرى غير تلك المنصوص عليها قانونا.

وحيث إن المادة (99) من قانون مجلس الدولة، الصادر بالقانون رقم 47 لسنة 1972 تنص على أن: "تشكل بمجلس الدولة إدارة للتفتيش الفني على أعمال المستشارين المساعدين والنواب والمندوبين والمندوبين المساعدين، برئاسة أحد نواب رئيس المجلس وعضوية عدد كاف من المستشارين والمستشارين المساعدين. ويكون تقدير الكفاية بإحدى الدرجات الآتية: كفء - فوق المتوسط - متوسط - أقل من المتوسط........ ويجب إجراء التفتيش مرة على الأقل كل سنتين. ويجب إيداع تقرير التفتيش خلال شهرين على الأقل من تاريخ انتهاء التفتيش".

وتنص المادة (100) من ذات القانون على أن: "يخطر رئيس مجلس الدولة من تقدر كفايته بدرجة (متوسط) أو (أقل من المتوسط) من الأعضاء وذلك بمجرد انتهاء إدارة التفتيش الفني من تقدير كفايته. ولمن أخطر الحق في التظلم من التقدير خلال خمسة عشر يوما من تاريخ الإخطار.

كما يقوم رئيس مجلس الدولة قبل عرض مشروع حركة الترقيات على المجلس الخاص للشئون الإدارية بثلاثين يوما على الأقل بإخطار أعضاء مجلس الدولة الذين حل دورهم ولم تشملهم حركة الترقيات لسبب غير متصل بتقارير الكفاية التي فصل فيها وفقا للمادة (102) أو فات ميعاد التظلم منها. ويبين بالإخطار أسباب التخطي, ولمن أخطر الحق في التظلم في الميعاد المنصوص عليه في الفقرة السابقة.

ويتم الإخطار المشار إليه في الفقرتين السابقتين بخطاب موصي عليه مصحوب بعلم الوصول".

وتنص المادة (101) من ذات القانون على أن: "يكون التظلم بعريضة تقدم إلى إدارة التفتيش الفني، وعلى هذه الإدارة إحالة التظلم إلى المجلس الخاص للشئون الإدارية خلال خمسة أيام من تاريخ تقديم التظلم".

كما تنص المادة (102) على أن: "يفصل المجلس الخاص للشئون الإدارية في التظلم بعد الاطلاع على الأوراق وسماع أقوال المتظلم، ويصدر قراره خلال خمسة عشر يوما من تاريخ إحالة الأوراق إليه وقبل إجراء حركة الترقيات... ويكون قرار المجلس الخاص للشئون الإدارية في شأن تقدير الكفاية أو التظلم منه نهائيا، ويخطر به صاحب الشأن بكتاب موصي عليه بعلم الوصول".

وتنص المادة (103) على أن: "تعرض على المجلس الأعلى للهيئات القضائية عند نظر مشروع حركة الترقيات قرارات المجلس الخاص للشئون الإدارية الصادرة في التظلمات من التخطي للأسباب غير المتصلة بتقارير الكفاية، طبقا لما هو مقرر في الفقرة الثانية في المادة (100) وذلك لإعادة النظر فيها. وتكون قرارات المجلس الأعلى للهيئات القضائية نهائية، ويخطر بها المتظلم بكتاب موصي عليه بعلم الوصول".

كما تنص المادة (120) على أن: "العقوبات التأديبية التي يجوز توقيعها على أعضاء مجلس الدولة هي اللوم والعزل... أما عقوبة اللوم فيصدر بتنفيذها قرار من رئيس مجلس الدولة. ولا ينشر هذا القرار أو منطوق الحكم في الجريدة الرسمية".

ومفاد ما تقدم أن المشرع ناط بإدارة التفتيش الفني بمجلس الدولة بالتفتيش على أعمال المستشارين المساعدين والنواب والمندوبين والمندوبين المساعدين. وإن تقدير كفاية العضو عن أعماله التي تم التفتيش عليها يكون بإحدى الدرجات الآتية: كفء - فوق المتوسط - متوسط - أقل من المتوسط. وأوجب المشرع على رئيس مجلس الدولة أخطار من تقدر كفايته بدرجة (متوسط) أو (أقل من المتوسط) من الأعضاء وذلك بمجرد انتهاء إدارة التفتيش الفني من تقدير كفايته. ولمن أخطر الحق في أن يتظلم من التقدير خلال خمسة عشر يومًا من تاريخ إخطاره.

وحيث إن المشرع قد فرق بين التخطي بسبب تقدير الكفاية والتخطي لأسباب أخرى لا تتعلق بتقارير الكفاية، وأوجب في الحالتين على رئيس مجلس الدولة إخطار العضو ويكون الإخطار بشأن تقدير الكفاية للعضو الذي تقدر كفايته بدرجة (متوسط) أو (أقل من المتوسط)، وذلك الإخطار يتم بمجرد انتهاء إدارة التفتيش الفني من تقدير الكفاية. كما يكون الإخطار بشأن الأسباب الأخرى التي لا تتعلق بتقارير الكفاية قبل عرض مشروع حركة الترقيات على المجلس الخاص بثلاثين يومًا على الأقل، مع وجوب أن يتضمن الإخطار أسباب التخطي، وذلك للعضو الذي حل دوره في الترقية، ولم تشمله حركة الترقيات لأسباب لا تتصل بتقارير الكفاية.

وأجاز في الحالتين للعضو أن يتظلم، سواء من تقدير الكفاية أو من الأسباب الأخرى غير المتصلة بتقارير الكفاية، وذلك خلال خمسة عشر يومًا من تاريخ إخطاره. على أن يكون التظلم من تقدير الكفاية بعريضة تقدم إلى إدارة التفتيش الفني؛ وذلك بالنظر إلى أن هذه الجهة هي التي وضعت التقدير، وهي الأقدر على إبداء الرأي في التظلم، إلا أن المشرع ناط بالمجلس الخاص للشئون الإدارية - باعتباره المهيمن على السلطة الأعلى في مجلس الدولة - الفصل في هذا التظلم بعد إحالته إليه من إدارة التفتيش الفني، وذلك بعد الاطلاع على الأوراق وسماع أقوال المتظلم، ويكون قرار المجلس الخاص للشئون الإدارية في تقدير الكفاية أو التظلم منه نهائيًا، ويخطر به صاحب الشأن بكتاب موصي عليه بعلم الوصول.

أما التظلم من قرار التخطي لأسباب لا تتصل بتقارير الكفاية فينظرها المجلس الخاص بعد الاطلاع على الأوراق وسماع أقوال العضو، مع عرضها بعد ذلك على المجلس الأعلى للهيئات القضائية لإعادة النظر فيها، ويكون قرار المجلس الأعلى للهيئات القضائية نهائيًا، ويخطر المتظلم بكتاب موصي عليه بعلم الوصول.

وحيث إن المحكمة الإدارية العليا قد قضت - فيما يتعلق بتقدير الكفاية والتظلم منه - بأن تقدير الكفاية له أثره البالغ في ترقيات أعضاء مجلس الدولة ومستقبلهم الوظيفي، وإن المشرع وضع من الضوابط ما يكفل قيام التقدير على أسس سليمة وعادلة، وناط أمر هذا التقدير بإدارة التفتيش الفني؛ ضمانًا لحسن التقدير. وأجاز القانون لمن قدرت كفايته بدرجة (متوسط) أو (أقل من المتوسط) أن يتظلم خلال المواعيد المقررة بعريضة تقدم إلى إدارة التفتيش الفني، ويفصل فيه المجلس الخاص قبل إجراء حركة الترقيات. ويكون قرار المجلس الخاص في شأن تقدير الكفاية أو التظلم منه نهائيًا.

كما قضت المحكمة الإدارية العليا فيما يتعلق بالتخطي لأسباب لا تتصل بتقدير الكفاية بأن التخطي في الترقية له أثره البالغ في المستقبل الوظيفي لعضو مجلس الدولة؛ لذلك وضع المشرع في التظلم والضوابط ما يكفل إجراء الترقيات على أسس سليمة وعادلة، بما يكفل لأعضاء مجلس الدولة الإحاطة بأسباب التخطي في الترقية، وإبداء دفاعهم، وتقديم أدلتهم لنفي هذه الأسباب، وذلك بإتباع إجراءات محددة، هي إخطار الأعضاء الذين حل دورهم ولم تشملهم حركة الترقيات لسبب غير متصل بتقارير الكفاية التي فصل فيها، أو فات ميعاد التظلم منها مع إيضاح أسباب التخطي، وذلك قبل عرض مشروع حركة الترقيات على المجلس الخاص للشئون الإدارية. يتم الإخطار قبل عرض المشروع بثلاثين يومًا على الأقل، وللعضو الذي أخطر بالتخطي في الترقية أن يتظلم خلال خمسة عشر يومًا من تاريخ الإخطار بعريضة تقدم إلى إدارة التفتيش الفني، التي تعرضه على المجلس الخاص للشئون الإدارية ليصدر فيه قرار نهائيا خلال خمسة عشر يومًا من تاريخ إحالة الأوراق إليه قبل إجراء حركة الترقيات. وعند نظر مشروع حركة الترقيات تعرض على المجلس الخاص للشئون الإدارية قراراته الصادرة في التظلمات من التخطي في الترقية وذلك لإعادة النظر فيها.

كما قضت المحكمة الإدارية العليا بجواز تخطي عضو مجلس الدولة في الترقية ولو كان حاصلاً على تقدير كفاية بدرجة (كفء) أو (فوق المتوسط) إذا ارتكب أفعالاً تمس واجبات وظيفته، بما من شأنه أن يؤدي إلى مجازاته بعقوبة اللوم. وإن التخطي في الترقية طبقًا لقانون مجلس الدولة المشار إليه حتى وظيفة (مستشار) قد يكون لأسباب متعلقة بتقدير الكفاية أو لأسباب أخرى غير متصلة بتقدير الكفاية، طبقًا لنص المادتين (100) و (103) سالفتي الذكر، ومفادهما: جواز تخطي عضو مجلس الدولة في الترقية حتى ولو كان حاصلاً على تقدير كفاية بدرجة (كفء) أو (فوق المتوسط) وهو ما يتأتى إذا ارتكب من الأفعال أو المخالفات ما يمس واجبات وظيفته.

وحيث إن المشرع قد نص صراحة على جواز تخطي عضو مجلس الدولة، سواء كان ذلك لأسباب تتعلق بتقدير الكفاية، وهي وضع تقدير كفاية عن العضو بدرجة (متوسط) أو (أقل من المتوسط)، أو لأسباب لا تتصل بتقارير الكفاية، وهي ارتكاب العضو من الأفعال أو المخالفات ما يمس واجبات وظيفته، وذلك بإهماله وتقصيره في أداء واجبات وظيفته، إلا أنه أوجب في الحالتين إتباع الإجراءات المحددة قانونًا في وجوب الإخطار بخطاب موصي عليه بعلم الوصول، ومنح العضو مهلة للتظلم، ثم البت في التظلم من السلطة المختصة وبقرار نهائي سواء بقبوله أو رفضه ودون إتباع هذه الإجراءات لا يجوز تخطي العضو في الترقية.

ومن حيث إنه في شأن الأثر المترتب على توقيع عقوبة اللوم على عضو مجلس الدولة فإنه يتعين الوقوف على الطبيعة القانونية للتخطي في الترقية في حق عضو مجلس الدولة، فهذا الإجراء لم يرد في قانون مجلس الدولة أو لائحته إلا في حالتين: الأولى - لأسباب تتصل بتقدير الكفاية، حينما يتم تقدير كفاية العضو بدرجة (متوسط) أو (أقل من المتوسط)، ويرفض المجلس الخاص للشئون الإدارية للتظلم من ذلك التقدير. والثانية - أسباب لا تتصل بتقدير الكفاية، ويقدر المجلس الخاص للشئون الإدارية أنها تمس وظيفته، وتوجب التخطي، ويرفض المجلس الخاص التظلم.

وعلى ذلك فإن هذا الإجراء يتطلب تحديد التكييف القانوني له، وهل هو عقوبة أم أثر لعقوبة. وللقطع في ذلك فإنه من المبادئ السماوية وكذا الدستورية والقانونية انه لا جريمة ولا عقوبة إلا بنص. فقد قال البارئ سبحانه وتعالى: "وما كنا معذبين حتى نبعث رسولاً" وفي آية أخرى: "ولو أنا أهلكناهم بعذاب من قبله لقالوا ربنا لولا أرسلت إلينا رسولاً فنتبع آياتك من قبل أن نذل ونخزى".

كما أورد الدستور في المادة (66) النص على أن: "العقوبة شخصية، ولا جريمة ولا عقوبة إلا بناء على قانون".

وفي ضوء تلك المبادئ التي تعتبر من أساسيات القانون الإنساني فإنه لا يجوز أن يعاقب شخص على فعل لم يكن مجرمًا وقت ارتكابه، كما لا يجوز أن يعاقب بعقوبة غير واردة في القانون.

والتزامًا بذلك من المشرع الإداري فقد أوضح المخالفات الإدارية التي يحظر على الموظف العام ارتكابها، وحدد إطارًا عامًا في شأن تلك المخالفات بأنها: الخروج على مقتضى الواجب الوظيفي، أو الظهور بمظهر يمس كرامة الوظيفة. ويخضع تحديد هذا المفهوم للفعل المخالف لتقدير المحكمة، وهي بصدد رقابة قرار الجزاء الإداري. أما في مجال العقاب فإن المشرع قد حدد على سبيل الحصر الجزاءات التأديبية التي يجوز توقيعها على العامل في قوانين الوظائف العامة المختلفة، سواء تلك الوظائف التي تخضع للقانون العام، أو تلك التي تخضع لقوانين خاصة، أو تلك التي تباشر في إطار السلطة العامة للدولة، فجميعها يحدد فيها القانون المنظم الجزاءات الخاضع لها المخاطبين بأحكامه وفي بعض الأحيان يرتب المشرع ذاته أثرًا قانونيًا محددًا على توقيع عقوبة بذاتها، وفي هذه الحالة يخضع الأثر المترتب على العقوبة لذات المبادئ الأصلية في العقاب، وهي: لا عقاب بغير نص، كذلك: لا أثر للعقاب بغير نص خاص وتلك المبادئ مستقاة جميعًا من النص الدستوري المشار إليه سلفًا، ولذلك فإنه من المبادئ المسلمة إنه لا يجوز العقاب عن الفعل الواحد مرتين، فإن عوقب الموظف عن الفعل بمقتضى النص الحاكم للعقوبات في عمله، وقامت جهة الإدارة بترتيب أثرًا لا وجود له في إطار ذلك النص عد ذلك عقوبة جديدة عن ذات الفعل، وكان من شأنه مخالفته لأحكام القانون والمبادئ الدستورية في العقاب.

وفي ضوء ما تقدم، ولما كان قانون مجلس الدولة قد حدد العقوبات الجائز توقيعها على عضو مجلس الدولة في المادة (120) المشار إليها سلفا،ً وهي اللوم أو العزل، كما خلت نصوصه من ترتيب أي أثر على عقوبة اللوم، فضلاً عن أنه عالج أسباب تخطي عضو مجلس الدولة في الترقية وحصرها في سببين: الأول - تقرير الكفاية، والثاني - إهماله وتقصيره في أداء واجبات وظيفته، ووضع من الضوابط والشروط ما يكفل للعضو التظلم وإبداء أوجه دفاعه، كما جعل للمجلس الخاص فرصة أخرى لإصدار قراره النهائي بعد أن يكون قد أطلع على دفاع العضو (التظلم) على أسس سليمة وعادلة، لذلك فإننا أمام منظومة شاملة للإجراء كعقوبة، من حيث النص عليه، وسلطة توقيعه، والإجراءات واجبة الإتباع لتوقيعه.

وبناء على ما تقدم فإن ترتيب أثر التخطي في الترقية على من تم مجازاته بعقوبة اللوم يعد مخالفة لأحكام القانون، وازدواجًا في العقوبة وتقرير لجزاء لم ينص عليه القانون.

يؤكد ذلك ويدعمه أن المشرع حين أجاز تخطي العضو لأسباب لا تتصل بتقدير الكفاية، لم يشترط أن يكون قد صدر بشأنها حكمًا تأديبي، وإنما ترك ذلك لتقدير السلطة المختصة، وهي المجلس الخاص للشئون الإدارية، فإذا ارتأى المجلس الخاص للشئون الإدارية لدى عرض مشروع حركة الترقيات عليه تخطي عضو في الترقية لما نسب إليه - وفقًا لتقدير المجلس الخاص - من إهمال وتقصير في أداء واجبات وظيفته، سواء جوزي عن ذلك تأديبيًا أم لم يتم مجازاته، وسواء أكان تقدير كفايته بدرجة (كفء) أو (فوق المتوسط) - وهو التقدير المؤهل للترقية - أم بدرجة أقل، فإنه يحق له تخطيه، شريطة إتباع الإجراءات التي يتطلبها القانون، والتي تكفل صدور القرار على أسس سليمة وعادلة.

وعليه فإن المشرع لم يرتب على عقوبة اللوم بذاتها التخطي في الترقية كأثر لهذه العقوبة، وإن أجاز للمجلس الخاص للشئون الإدارية سلطة تخطي العضو في الترقية إذا قدَّر أن ما نسب إليه يمس واجبات وظيفته بعد إتباع الإجراءات سالفة الذكر.

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة بأن مجازاة عضو مجلس الدولة بعقوبة اللوم لا يترتب عليه بذاته التخطي في الترقية كأثر لهذه العقوبة. وأمرت بإحالة الطعن إلى الدائرة المختصة للفصل فيه.

الطعن 1338 لسنة 42 ق جلسة 28 / 1 / 1973 مكتب فني 24 ج 1 ق 24 ص 99

جلسة 28 من يناير سنة 1973

برياسة السيد المستشار/ حسن أبو الفتوح الشربيني، وعضوية السادة المستشارين: محمود كامل عطيفه، ومحمد عبد المجيد سلامة، وطه الصديق دنانه، ومحمد عادل مرزوق.

-----------

(24)

الطعن رقم 1338 لسنة 42 القضائية

(1، 2 ) إجراءات المحاكمة. أمر إحالة. محكمة استئنافية. وصف التهمة. نقض. "حالات الطعن. الخطأ في تطبيق القانون". محكمة النقض. "سلطتها". معارضة. "ما يجوز وما لا يجوز المعارضة فيه". نقض "ما يجوز وما لا يجوز الطعن فيه من الأحكام". محال صناعية وتجارية. طعن.

 (1)المادة 307 إجراءات مقتضاها: محاكمة المتهم عن التهمة الواردة في طلب التكليف بالحضور. مغايرة التهمة للواقعة التي تضمنتها الأوراق ولم ترفع عنها الدعوى. لا يجوز للمحكمة الاستئنافية توجيه التهمة عنها. وجوب نقض الحكم وتبرئة المتهم إعمالا للفقرة الثانية من المادة 35 من القانون 57 سنة 1959.

(2) عدم جوار المعارضة في الأحكام الغيابية الصادرة في جرائم القانون 453 لسنة 1954 الطعن بالنقض في الحكم الاستئنافي الغيابي الصادر في إحدى هذه الجرائم. جائز.

-------------

1 - من المقرر طبقا للمادة 307 من قانون الإجراءات الجنائية إنه لا يجوز معاقبة المتهم عن واقعة غير التي وردت بأمر الإحالة أو طلب التكليف بالحضور. وإذ كان ذلك، وكانت التهمة الموجهة إلى المتهم في طلب التكليف بالحضور وجرت المحاكمة على أساسها هي إنه أدار محلا بغير ترخيص ولم تقل النيابة أن المتهم مارس العمل بدون شهادة صحية – وهى الواقعة التي تضمنتها الأوراق – ولم ترفع الدعوى عن ذلك – والواقعتان منفصلتان ومستقلتان عن بعضهما – ولا يحق للمحكمة الاستئنافية أن توجه إليه هذه التهمة أمامها فإنه يتعين نقض الحكم المطعون فيه وتبرئة المطعون ضده من التهمة الموجهة إليه إعمالا لنص الفقرة الثانية من المادة 35 من القانون 57 لسنة 1959.

2 - إنه وإن كان الحكم المطعون فيه قد صدر غيابيا إلا أن الطعن فيه بطريق المعارضة غير جائز عملا بنص المادة 21 من القانون رقم 453 لسنة 1954 في شأن المحال الصناعية والتجارية لصدوره في جريمة وقعت بالمخالفة لأحكام هذا القانون، ومن ثم يكون الطعن فيه النقض جائزا.

---

الوقائع

اتهمت النيابة العامة المطعون ضده بأنه في يوم 11 مارس سنة 1971 بدائرة قسم شبرا الخيمة محافظة القليوبية: أدار المحل المبين بالمحضر بغير ترخيص من السلطة المختصة. وطلبت عقابه بالمواد 1/ 2 و17 و18/ 1 من القانون رقم 453 لسنة 1954 المعدل. ومحكمة شبرا الخيمة الجزئية قضت غيابيا بتاريخ أول يونيه سنة 1971 عملا بمواد الاتهام بتغريم المتهم 500 قرش والغلق بلا مصاريف جنائية. فاستأنف المتهم هذا الحكم. ومحكمة بنها الابتدائية (بهيئة استئنافية) قضت غيابيا بتاريخ 23 سبتمبر سنة 1971 بقبول الاستئناف شكلا وفى الموضوع برفضه وتأييد الحكم المستأنف، فطعنت النيابة العامة في هذا الحكم بطريق النقض.... إلخ.

---

المحكمة

من حيث إنه وإن كان الحكم المطعون فيه قد صدر غيابيا إلا أن الطعن فيه بطريق المعارضة غير جائز عملا بنص المادة 21 من القانون رقم 543 لسنة 1954 في شأن المحال الصناعية والتجارية لصدوره في جريمة وقعت بالمخالفة لأحكام هذا القانون، ومن ثم يكون هذا الطعن جائزا، وقد استوفى الشكل المقرر في القانون.

وحيث إن النيابة العامة تنعى على الحكم المطعون فيه أنه إذا دان المطعون ضده في جريمة إدارة محل تجارى بدون ترخيص، قد شابه خطأ في الإسناد أدى به إلى مخالفة القانون، ذلك بأنه لا أصل لهذه الجريمة في أوراق الدعوى وإنما انصبت على واقعة مغايرة هي ممارسة المطعون ضده العمل بدون شهادة صحية، مما يعيب الحكم بما يستوجب نقضه.

وحيث إنه يبين من المفردات التي أمرت المحكمة بضمها تحقيقها لوجه الطعن أنها تضمنت أن المطعون ضده – وهو صاحب "بوفيه" – زاول العمل بدون شهادة صحية، وليس في الأوراق ما يشير إلى إدارته المحل بغير ترخيص. لما كان ذلك، وكانت النيابة العامة قد أحالت المطعون ضده للمحاكمة عن واقعة إدارة المحل بغير ترخيص. وهى التي وردت بطلب التكليف بالحضور، وكان الحكم الابتدائي المؤيد لأسبابه بالحكم المطعون فيه، قد دانه عن هذه الجريمة وهى لا أصل لها في الأوراق، فإنه يكون قد خالف القانون. ولما كان من المقرر طبقا للمادة 307 من قانون الإجراءات الجنائية أنه لا يجوز معاقبة المتهم عن واقعة غير التي وردت بأمر الإحالة أو طلب التكليف بالحضور. وإذ كان ذلك، وكانت التهمة الموجهة إلى المتهم في طلب التكليف بالحضور وجرت المحاكمة على أساسها هى أنه أدار محلا بغير ترخيص، ولم تقل النيابة أن المتهم مارس العمل بدون شهادة صحية ولم ترفع الدعوى عن ذلك – والواقعتان منفصلتان ومستقلتان عن بعضهما – ولا يحق للمحكمة الاستئنافية أن توجه إليه هذه التهمة أمامها. لما كان ما تقدم جميعه، فإنه يتعين نقض الحكم المطعون فيه وتبرئة المطعون ضده من التهمة الموجهة إليه إعمالا لنص الفقرة الثانية من المادة 35 من القانون رقم 57 لسنة 1959.

الطعن 1332 لسنة 42 ق جلسة 21 / 1 / 1973 مكتب فني 24 ج 1 ق 19 ص 81

جلسة 21 من يناير سنة 1973

برياسة السيد المستشار/ حسن أبو الفتوح الشربيني، وعضوية السادة المستشارين: محمود كامل عطيفة، ومحمد عبد المجيد سلامة، وطه الصديق دنانة، ومحمد عادل مرزوق.

-------------

(19)

الطعن رقم 1332 لسنة 42 القضائية

محال صناعية وتجارية. عقوبة. قانون. نقض "أسباب الطعن – ما يقبل منها".

رخصة مصلحة الميكانيكا والكهرباء عن إقامة آلتين يحركهما الغاز لا تغنى صاحب المحل عن وجوب الحصول على الترخيص بإدارة المحل. المادة 2/ 1 من القانون 453 سنة 1954 المعدل بالقانون 359 سنة 1956 بشأن المحال الصناعية والتجارية.

------------

قضاء الحكم بإلغاء عقوبة الغلق استنادا إلى ترخيص مصلحة الميكانيكا والكهرباء. خطأ في الإسناد يوجب النقض والإحالة.

لا تغني الرخصة التي يحصل عليها صاحب المحل من مصلحة الميكانيكا والكهرباء عن إقامة آلتين يحركهما الغاز – عن الترخيص الخاص بإدارة المحل والمنصوص عليه في المادة 2/ 1 من القانون 453 سنة 1954 المعدل بالقانون رقم 359 لسنة 1956 بشأن المحال الصناعية والتجارية وذلك بما للجهة المختصة بإصداره من كامل السلطة في الموافقة على الترخيص بإدارة المحل أو عدم الترخيص، وإذ كان الحكم المطعون فيه قد عول في قضائه بإلغاء عقوبة الغلق على الترخيصين الصادرين من مصلحة الميكانيكا والكهرباء بإقامة آلتين يحركهما الغاز، فإنه يكون قد أخطأ في الإسناد بما يعيبه ويوجب نقضه والإحالة.

---

الوقائع

اتهمت النيابة العامة المطعون ضده بأنه في يوم 14/ 4/ 1971 بدائرة مركز طهطا: أدار محلا تجاريا بغير ترخيص من السلطة المختصة. وطلبت عقابه بالمواد 1/ 3 و 2 و 17 و 18/ 1 من القانون رقم 453 لسنة 1954 المعدل بالقانون رقم 359 لسنة 1956 والجدول الملحق. ومحكمة طهطا الجزئية قضت حضوريا بتاريخ 8/ 6/ 1971 عملا بمواد الاتهام بتغريم المتهم مائة قرش والغلق. فاستأنف. ومحكمة سوهاج الابتدائية – بهيئة استئنافية – قضت حضوريا بتاريخ 20/ 10/ 1971 بقبول الاستئناف شكلا وفى الموضوع برفضه وتأييد الحكم المستأنف بالنسبة للغرامة وإلغاء عقوبة الغلق. فطعنت النيابة العامة في هذا الحكم بطريق النقض... إلخ.

---

المحكمة

حيث إن النيابة العامة تنعى على الحكم المطعون فيه، أنه إذ قضى بإلغاء عقوبة الغلق المقضي بها من محكمة أول درجة عن جريمة إدارة محل بدون ترخيص مستندا إلى الترخيصين المقدمين من المطعون ضده قد انطوى على خطأ في الإسناد وشابه خطأ في تطبيق القانون – ذلك بأن الترخيصين المشار إليهما هما عن جهازين يحركهما الغاز مما لا يغنى عن الترخيص الخاص بإدارة المحل.

وحيث إنه يبين من الأوراق أن محكمة أول درجة قضت بتغريم المطعون ضده مائة قرش والغلق لجريمة إدارة محل تجارى بدون ترخيص، فاستأنف وقضت محكمة ثاني درجة بتأييد الحكم المستأنف بالنسبة لعقوبة الغرامة وإلغاء عقوبة الغلق استنادا إلى أن المطعون ضده قدم ما يفيد ترخيصه للمحل - ولما كان الثابت من الاطلاع على المفردات المضمومة أن الترخيصين الذين قدمهما المطعون ضده للمحكمة الاستئنافية صادران من مصلحة الميكانيكا والكهرباء عن إقامة آلتين يحركهما الغاز، وكانت الرخصة التي يحصل عليها صاحب المحل من مصلحة الميكانيكا والكهرباء عن إقامة آلتين يحركهما الغاز لا تغنى عن الترخيص الخاص بإدارة المحل والمنصوص عليه في المادة 2/ 1 من القانون 453 لسنة 1955 المعدل بالقانون رقم 359 لسنة 1956 بشأن المحال الصناعية والتجارية، وذلك بما للجهة المختصة بإصداره من كامل السلطة في الموافقة على الترخيص بإدارة المحل أو عدم الترخيص، وإذ كان الحكم المطعون فيه قد عول في قضائه بإلغاء عقوبة الغلق على الترخيصين المشار إليهما بإقامة آلتين يحركهما الغاز، فإنه يكون قد أخطأ في الإسناد بما يعيبه ويوجب نقضه والإحالة.

الطعن 1350 لسنة 42 ق جلسة 22 / 1 / 1973 مكتب فني 24 ج 1 ق 22 ص 90

جلسة 22 من يناير سنة 1973

برياسة السيد المستشار/ سعد الدين عطية، وعضوية السادة المستشارين: إبراهيم أحمد الديواني، ومصطفى محمود الأسيوطي، وعبد الحميد محمد الشربيني، وحسن على المغربي.

-------------

(22)

الطعن رقم 1350 لسنة 42 القضائية

 (1)إجراءات المحاكمة. إثبات. "شهود". دعوى جنائية. "نظرها والحكم فيها".

للمحكمة سماع المدعى بالحقوق المدنية كشاهد بعد حلفه اليمين. من تلقاء نفسها أو بناء على طلبه أو طلب أحد الخصوم.

(2) دعوى مدنية. "الصفة فيها". "نظرها والحكم فيها". إجراءات المحاكمة. نقض. "أسباب الطعن. ما لا يقبل منها".

تقديم أرملة المجنى عليه إعلام الوراثة وقرار تعيينها وصية على أولادها. كفايته لإثبات صفتها في الادعاء مدنيا.

(3،4 ) إثبات. "خبرة". شهود". ضرب أفضى إلى موت. حكم. "تسبيبه. تسبيب غير معيب". إجراءات المحاكمة. محكمة الموضوع. "سلطتها في تقدير آراء الخبراء". نقض. "أسباب الطعن. ما لا يقبل منها".

(3) ضرب المجنى عليه مرتين بالعصا على رأسه. جواز أن تنشأ عنه إصابة واحدة. مثال لرد سائغ على الدفاع بالتعارض بين الدليلين القولي والفني.

 (4)تقدير آراء الخبراء والفصل فيما يوجه إليها من اعتراضات. موضوعي. عدم التزام المحكمة بندب خبير آخر. مجادلتها في عقيدتها أمام النقض. لا تجوز.

---------------

1 - إن ما يثيره الطاعن من أن المحكمة استمعت لأقوال المدعية بالحقوق المدنية كشاهدة في الدعوى (في حين أنها لا تسأل أصلا إلا على سبيل الاستدلال) مردود بأن المدعى بالحقوق المدنية – طبقا لما تقضى به المادة 288 من قانون الإجراءات الجنائية – إنما يسمع كشاهد ويحلف اليمين إذا طلب ذلك أو طلبته المحكمة سواء من تلقاء نفسها أو بناء على طلب الخصوم.

2 - متى كان يبين أن أرملة المجنى عليه ادعت مدنيا أمام مستشار الإحالة قبل الطاعن بطلب الحكم بتعويض مؤقت لها و لأولادها القصر المشمولين بوصايتها وقدمت الإعلام الشرعي المثبت للوراثة وقرارا بتعيينها وصية على أولادها وصدر الحكم في الدعوى على هذا الأساس، فإن النعي على الحكم بأنه قضى للمدعية بالحقوق المدنية بالتعويض المؤقت عن نفسها وبصفتها دون أن تقدم ما يثبت هذه الصفة لا يكون له محل.

3 - متى كان الحكم المطعون فيه قد عرض لما أثاره الدفاع من وجود تعارض بين ما أثبته التقرير الطبي الشرعي في صدره من وجود إصابة واحدة برأس المجنى عليه وبين ما انتهى إليه من أن هذه الإصابة يمكن حدوثها من ضربتين على الرأس كما ذكرت الشاهدة ورد عليه بقوله: " كما أنه لا يوجد ثمة تناقض في التقرير الطبي الشرعي بين صدره وعجزه بل جاء التقرير واضحا لا تناقض فيه إن إصابات المجنى عليه رضية ورضية احتكاكية حدثت من جسم أو أجسام صلبة راضة ومن الجائز حصول إصابة الرأس المصحوبة بكسر متفتت كبير نتيجة الضرب مرتين بعصا غليظة على الرأس". لما كان ذلك، وكان قول الشاهدة أن المجنى عليه ضرب مرتين بالعصا على الرأس لا يستتبع بالضرورة أن تترك كل ضربة إصابة متميزة إذ يصح أن تقع الضربتان في مكان واحد من الرأس، فإن دعوى التعارض بين الدليلين القولي والفني تكون غير مقبولة.

4 - من المقرر أن تقدير آراء الخبراء والفصل فيما يوجه إلى تقاريرهم من اعتراضات مرجعه إلى محكمة الموضوع التي لها كامل الحرية في تقدير القوة التدليلية لتقرير الخبير المقدم إليها دون أن تلتزم بندب خبير آخر ما دام استنادها في الرأي الذى انتهت إليه هو استناد سليم لا يجافى المنطق والقانون، وكانت المحكمة قد أقامت قضاءها على ما اقتنعت به مما حواه التقرير الطبي الشرعي الذى لا ينازع الطاعن في صحة ما نقله الحكم عنه، فإنه لا يجوز مصادرتها في عقيدتها ويكون ما يثيره الطاعن في هذا الشأن لا يعدو مجرد جدل في تقدير الدليل مما لا يجوز الخوض فيه أمام محكمة النقض.

---

الوقائع

اتهمت النيابة العامة الطاعن بأنه في يوم 28 مارس سنة 1969 بدائرة مركز الباجور محافظة المنوفية. (أولا) ضرب ....... بعصا على رأسه فأحدث به الإصابات الموصوفة بتقرير الصفة التشريحية ولم يقصد من ذلك قتله ولكن الضرب أفضى إلى موته. (ثانيا) أحدث عمدا بــ .......... الإصابة المبينة بالتقرير الطبي والتي تقرر لعلاجها مدة لا تزيد على العشرين يوما، وطلبت إلى مستشار الإحالة إحالته إلى محكمة الجنايات لمحاكمته طبقا للمواد 226/ 1 و 242/ 1 و 32/ 2 من قانون العقوبات. فقرر ذلك في 22 ديسمبر سنة 1969، وادعت أرملة المجنى عليه عن نفسها وبصفتها وصية على أولادها القصر مدنيا قبل المتهم بمبلغ مائة جنيه على سبيل التعويض المؤقت، ومحكمة جنايات شبين الكوم قضت في الدعوى حضوريا بتاريخ 15 يناير سنة 1972 عملا بمواد الاتهام بمعاقبة المتهم بالسجن مدة ثلاث سنوات عن التهمتين المسندتين إليه وبإلزامه بأن يدفع للمدعية بالحق المدني عن نفسها وبصفتها مبلغ مائة جنيه على سبيل التعويض المؤقت والمصروفات المدنية ومبلغ عشرة جنيهات أتعابا للمحاماة، فطعن المحكوم عليه في هذا الحكم بطريق النقض... الخ.

---

المحكمة

حيث إن مبنى الطعن هو أن الحكم المطعون فيه إذ دان الطاعن بجناية الضرب المفضي إلى الموت وبإلزامه بأن يدفع للمدعية بالحقوق المدنية عن نفسها وبصفتها مبلغ التعويض المؤقت المطالب به قد شابه البطلان في الإجراءات والتناقض في التسبيب والإخلال بحق الدفاع، ذلك بأنه أنكر أمام مستشار الإحالة على المدعية بالحقوق المدنية صفتها إلا أن المحكمة قضت لها بالتعويض المؤقت عن نفسها وبصفتها دون أن تقدم ما يثبت هذه الصفة، كما أنه اعتمد في الإدانة على أقوال المدعية بالحق المدني التي سمعتها المحكمة كشاهدة وحلفت اليمين في حين أنها لا تسأل أصلا إلى على سبيل الاستدلال. وأخيرا فإن الحكم عول على الدليلين القولي والفني رغم ما بينهما من تعارض لأن مؤدى أقوال الشاهدة أن الطاعن ضرب المجنى عليه بعصا مرتين بينما ثبت من التقرير الطبي أنه مصاب بجرح قطعي واحد بفروة الرأس وقد أثار الدفاع أمر هذا التناقض وطلب استطلاع رأى كبير الأطباء الشرعيين إلا أن المحكمة أطرحت طلبه وردت عليه بما لا يصلح ردا، مما يعيب الحكم المطعون فيه ويستوجب نقضه.

وحيث إن الحكم المطعون فيه بين واقعة الدعوى بما تتوافر به العناصر القانونية لجريمة الضرب المفضي إلى الموت التي دين الطاعن بها وأورد على ثبوتها في حقه أدلة مردودة إلى أصلها الصحيح ومن شأنها أن تؤدى إلى ما رتبه الحكم عليها. لما كان ذلك، وكان يبين من الاطلاع على المفردات المضمومة أن أرملة المجنى عليه ادعت مدنيا أمام مستشار الإحالة قبل الطاعن بطلب الحكم بتعويض مؤقت لها ولأولادها القصر المشمولين بوصايتها وقدمت الإعلام الشرعي المثبت للوراثة وقرارا بتعيينها وصية على أولادها وصدر الحكم في الدعوى على هذا الأساس. ومن ثم فإن هذا الوجه من الطعن لا يكون له محل. لما كان ذلك، وكان ما يثيره الطاعن من أن المحكمة استمعت لأقوال المدعية بالحقوق المدنية كشاهدة في الدعوى مردودا بأن المدعى بالحقوق المدنية – طبقا لما تقضى به المادة 288 من قانون الإجراءات الجنائية – إنما يسمع كشاهد ويحلف اليمين إذا طلب ذلك أو طلبته المحكمة سواء من تلقاء نفسها أو بناء على طلب الخصوم. لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد عرض لما أثاره الدفاع من وجود تعارض بني ما أثبته التقرير الطبي الشرعي في صدره من وجود إصابة واحدة برأس المجنى عليه وبين ما انتهى إليه من أن هذه الإصابة يمكن حدوثها من ضربتين على الرأس كما ذكرت الشاهدة ورد عليه في قوله: "كما أنه لا يوجد ثمة تناقض في التقرير الطبي الشرعي بين صدره وعجزه بل جاء التقرير واضحا لا تناقض فيه أن إصابات المجنى عليه رضية احتكاكية حدثت من جسم أو أجسام صلبة راضة ومن الجائز حصول إصابة الرأس المصحوبة بكسر متفتت كبير نتيجة الضرب مرتين بعصا غليظة على الرأس". لما كان ذلك، وكان قول الشاهدة أن المجنى عليه ضرب مرتين بالعصا على الرأس لا يستتبع بالضرورة أن تترك كل ضربة إصابة متميزة إذ يصح أن تقع الضربتان في مكان واحد من الرأس، فإن دعوى التعارض بين الدليلين القولي والفني تكون غير مقبولة. لما كان ذلك، وكان من المقرر أن تقدير آراء الخبراء والفصل فيما يوجه إلى تقاريرهم من اعتراضات مرجعه إلى محكمة الموضوع التي لها كامل الحرية في تقدير القوة التدليلية لتقرير الخبير المقدم إليها دون أن تلتزم بندب خبير آخر ما دام استنادها في الرأي الذي انتهت إليه هو استناد سليم لا يجافى المنطق والقانون، وكانت المحكمة قد أقامت قضاؤها على ما اقتنعت به مما حواه التقرير الطبى الشرعى الذى لا ينازع الطاعن في صحة ما نقله الحكم عنه، فإنه لا يجوز مصادرتها في عقيدتها، ويكون ما يثيره الطاعن في هذا الشأن لا يعدو مجرد جدل في تقدير الدليل مما لا يجوز الخوض فيه أمام هذه المحكمة. لما كان ما تقدم، فان الطعن يكون على غير أساس معينا رفضه موضوعا.