الطعن 1503 لسنة 40 ق جلسة 28 / 12 / 1970 مكتب فني 21 ج 3 ق 305 ص 1270

جلسة 28 من ديسمبر سنة 1970

برياسة السيد المستشار/ أنور أحمد خلف، وعضوية السادة المستشارين: إبراهيم الديواني، ومحمد السيد الرفاعي، ومصطفى الأسيوطي، وحسن المغربي.

--------------

(305)

الطعن رقم 1503 لسنة 40 القضائية

اختلاس أموال جمعيات ذات نفع عام. جريمة. "أركانها". حكم. "تسبيبه. تسبيب معيب".

جريمة المادة 113 مكرراً عقوبات. أركانها: وجوب انصراف نية المتهم إلى التصرف في المال المؤتمن عليه على اعتبار أنه مملوك له. مثال لتسبيب معيب.

-------------

فرض القانون العقاب في المادة 113 مكرراً عقوبات على عبث الموظف أو من في حكمه بما يؤتمن عليه مما يوجد بين يديه بمقتضى وظيفته بشرط انصراف نيته باعتباره حائزاً له إلى التصرف فيه على اعتبار أنه مملوك له وهو معنى مركب من فعل مادى هو التصرف في المال ومن عامل معنوي يقترن به وهو نية إضافة المال على ربه. ولما كان الحكم المطعون فيه لم يبين مؤدى نتيجة تقرير اللجنة التي تولت فحص أعمال الطاعن والميعاد الذى قام فيه الأخير بالسداد وما إذا كان تصرفه في كمية الكسب يشكل تصرفاً في الشيء المسلم إليه لغير مستحقيه مع سداد ثمنه فلا يعد اختلاساً ما دام هذا التصرف لم يكن على أساس أن الجاني يتصرف فيما يملك وبنية إضاعة المال على صاحبه أو يشكل اختلاسا قام الطاعن بسداد قيمته بعد اكتشاف الجريمة الأمر الذى يعجز محكمة النقض عن مراقبة تطبيق القانون تطبيقاً صحيحاً على الواقعة التي صار إثباتها في الحكم، ومن ثم فإن الحكم المطعون فيه يكون قد شابه القصور في البيان بما يستوجب نقضه.

---

الوقائع

اتهمت النيابة العامة الطاعن بأنه في يوم 30 ديسمبر سنة 1965 بدائرة مركز دشنا محافظة قنا: (أولاً) بصفته رئيس مجلس إدارة الجمعية التعاونية الزراعية ارتكب تزويراً في محرر للجمعية هو دفتر 28 جمعيات الخاص بإثبات حركة المبيعات النقدية بالجمعية بأن أثبت به على خلاف الحقيقة توقيعات نسب صدورها لبعض أعضاء الجمعية تفيد استلامهم كميات من الكسب أكثر من المقرر لهم. (ثانياً) بصفته سالفة الذكر اختلس كمية من الكسب المبين وصفاً وقيمة بالمحضر والمملوكة للجمعية التعاونية الزراعية بناحية الوقف والمسلمة إليه بسبب وظيفته. وطلبت من مستشار الإحالة إحالته إلى محكمة الجنايات لمحاكمته طبقاً للمواد 111/ 6 و113 مكرراً و188 و214/ 1 - 3 مكرراً و32/ 2 من قانون العقوبات، فقرر بذلك. ومحكمة جنايات قنا قضت حضورياً عملاً بمواد الاتهام بمعاقبة المتهم بالسجن لمدة ثلاث سنوات وتغريمه خمسمائة جنية وعزله من وظيفته. فطعن المحكوم عليه في هذا الحكم بطريق النقض ... إلخ.

---

المحكمة

حيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه أنه إذ دانه بجريمة الاختلاس قد شابه قصور في التسبيب وخطأ في تطبيق القانون ذلك بأن الحكم لم يثبت في مدوناته قيام الركنين المادي والمعنوي لهذه الجريمة.

وحيث إن الحكم المطعون فيه حصل واقعة الدعوى بما مفاده أن الطاعن قد اختلس لنفسه مقدار الكسب الذى أثبت على خلاف الحقيقة إلى المزارعين وهو ما يبلغ 374 كيلو جراماً قيمتها مبلغ 4.862 جنيه وأن هذا المبلغ كان من بين المبالغ التي قام المتهم بسدادها للبنك طبقا لتقرير اللجنة. لما كان ذلك، وكان القانون قد فرض العقاب في المادة 113 مكرراً من قانون العقوبات على عبث الموظف أو من في حكمه بما يؤتمن عليه مما يوجد بين يديه بمقتضى وظيفته بشرط انصراف نيته باعتباره حائزاً له إلى التصرف فيه على اعتبار أنه مملوك له، وهو معنى مركب من فعل مادى هو التصرف في المال ومن عامل معنوي يقترن به وهو نية إضاعة المال على ربه. ولما كان الحكم المطعون فيه لم يبين مؤدى تقرير اللجنة الذى أشار إليه والميعاد الذى قام فيه الطاعن بالسداد وما إذا كان تصرفه في كمية الكسب يشكل تصرفاً في الشيء المسلم إليه لغير مستحقيه مع سداد ثمنه فلا يعد اختلاسا ما دام أن هذا التصرف لم يكن على أساس أن الجاني يتصرف فيما يملك وبنية إضاعة المال على صاحبه أم يشكل اختلاساً قام الطاعن بسداد قيمته بعد اكتشاف الجريمة الأمر الذى يعجز محكمة النقض عن مراقبة تطبيق القانون تطبيقا صحيحا على الواقعة التي صار إثباتها في الحكم، فإن الحكم المطعون فيه يكون قد شابه القصور في البيان بما يستوجب نقضه والإحالة بغير حاجة إلى بحث باقي أوجه الطعن.

الطعن 1505 لسنة 40 ق جلسة 28 / 12 / 1970 مكتب فني 21 ج 3 ق 306 ص 1273

جلسة 28 من ديسمبر سنة 1970

برياسة السيد المستشار/ أنور أحمد خلف، وعضوية السادة المستشارين: إبراهيم الديواني، ومحمد السيد الرفاعي، ومصطفى الأسيوطي، ومحمد ماهر حسن.

----------------

(306)

الطعن رقم 1505 لسنة 40 القضائية

قانون. "القانون الأصلح". تموين. نقض. "حالات الطعن. الخطأ في تطبيق القانون". عدس.

اعتبار قرار وزير التموين رقم 151 لسنة 1968 - الصادر بعد وقوع الجريمة وقبل الحكم فيها نهائياً بإلغاء القرار رقم 40 لسنة 1968 الذى كان يحظر نقل العدس خارج المحافظات - قانوناً أصلح. وجوب إتباعه دون غيره.

----------------

متى كان الحكم المطعون فيه قد صدر في 20 يناير سنة 1970 ودان المتهم بالتطبيق لأحكام قرار وزير التموين رقم 40 لسنة 1968 الذى كان يحظر نقل العدس خارج المحافظات خلال الفترتين من 25 مارس سنة 1968 حتى نهاية أغسطس من ذات السنة بغير ترخيص من الجهة المختصة. ولما كان قد صدر قرار آخر في 19 مايو سنة 1968 من وزير التموين رقم 151 لسنة 1968 نص في مادته الأولى على إلغاء القرار السابق، وبهذا الإلغاء أصبح نقل العدس خارج المحافظات دون موافقة الجهة المختصة فعلاً غير مؤثم، مما كان يتعين معه على المحكمة - طبقاً لنص الفقرة الثانية من المادة الخامسة من قانون العقوبات - إعمال أحكام القرار الجديد الذى يعتبر قانوناً أصلح إذ صدر بعد وقوع الفعل وقبل الحكم فيه نهائيا فهو الذى يتبع دون غيره، أما وهى لم تفعل فإن حكمها المطعون فيه يكون قد أخطأ صحيح القانون مما يتعين معه نقضه وتصحيحه بإلغاء الحكم فيما قضى به من عقوبة وبراءة المطعون ضدهما.

---

الوقائع

اتهمت النيابة العامة المطعون ضدهما بأنهما في يوم 7 أغسطس سنة 1968 بدائرة مغاغة: نقلا عدسا خارج محافظة أسيوط. وطلبت عقابهما بالمادتين 1 و2 من القرار 40 لسنة 1968. ومحكمة مغاغة الجزئية قضت عملاً بمادتي الاتهام غيابياً للأول وحضورياً للثاني بتغريم كل منهما مائة جنيه وبمصادرة العدس المضبوط بلا مصاريف جنائية. فاستأنفت النيابة العامة هذا الحكم، كما استأنفه المتهم الثاني. ومحكمة المنيا الابتدائية - بهيئة استئنافية - قضت حضوريا بقبول الاستئنافين شكلا وفى الموضوع برفضهما وتأييد الحكم المستأنف. فطعنت النيابة العامة في هذا الحكم بطريق النقض ... إلخ.

---

المحكمة

حيث إن النيابة تنعى على الحكم المطعون فيه أنه إذ عاقب المطعون ضدهما عن جريمة نقل عدس إلى خارج محافظة أسيوط دون تصريح من الجهة المختصة تطبيقاً لقرار وزير التموين رقم 40 لسنة 1968 قد أخطأ في تطبيق القانون ذلك بأنه صدر قرار آخر من وزير التموين رقم 151 لسنة 1968 بمقتضاه أصبح الفعل المسند للمتهم بمنأى عن التأثيم مما يتحقق معه معنى القانون الأصلح في حكم المادة الخامسة من قانون العقوبات.

وحيث إن الحكم المطعون فيه صدر في 20/ 1/ 1970 ودان المتهم بالتطبيق لأحكام قرار وزير التموين رقم 40 لسنة 1968 الذى كان يخطر نقل العدس خارج المحافظات خلال الفترة من 25 من مارس سنة 1968 حتى نهاية أغسطس سنة 1968 بغير ترخيص من الجهة المختصة، ولما كان قد صدر قرار آخر في 19/ 5/ 1968 من وزير التموين رقم 151 لسنة 1968 نص في مادته الأولى على إلغاء القرار السابق وبهذا الإلغاء أصبح نقل العدس خارج المحافظات دون موافقة الجهة المختصة فعلا غير مؤثم، مما كان يتعين معه على المحكمة - طبقاً لنص الفقرة الثانية من المادة الخامسة من قانون العقوبات - إعمال أحكام القرار الجديد الذى يعتبر قانونا أصلح إذ صدر بعد وقوع الفعل وقبل الحكم فيه نهائياً فهو الذى يتبع دون غيره، أما وهي لم تفعل فان حكمها المطعون فيه يكون قد أخطأ صحيح القانون مما يتعين معه نقضه وتصحيحه بإلغاء الحكم فيما قضى به من عقوبة وبراءة المطعون ضدهما.

الطعن 1685 لسنة 40 ق جلسة 28 / 12 / 1970 مكتب فني 21 ج 3 ق 307 ص 1276

جلسة 28 من ديسمبر سنة 1970

برياسة السيد المستشار/ أنور أحمد خلف، وعضوية السادة المستشارين/ إبراهيم الديواني، ومحمد السيد الرفاعي، ومصطفى الأسيوطي، وحسن المغربي.

-------------

(307)

الطعن رقم 1685 لسنة 40 القضائية

تزوير. "أوراق رسمية". جريمة. "أركانها". قصد جنائي. إثبات "بوجه عام". حكم. "تسبيبه. تسبيب غير معيب". اشتراك.

عدم تحقق القصد الجنائي في جريمة التزوير. إلا بتعمد تغيير الحقيقة. مع العلم بذلك.

إدانة الطاعن بالاشتراك في التزوير. من مجرد شهادته على شخصية منتحلة. دون أن يبين علمه بحقيقة هذه الشخصية. قصور.

----------

إن القصد الجنائي في جريمة التزوير، لا يتحقق إلا إذا قصد الجاني تغيير الحقيقة في محرر، بإثبات واقعة مزورة في صورة واقعة صحيحة، وذلك مقتضاه أن يكون عالماً بحقيقة الواقعة المزورة، وأن يقصد تغييرها في المحرر⁽¹⁾، وإذن فمتى كان الحكم المطعون فيه قد أسس إدانة الطاعن بالاشتراك في التزوير على مجرد تقدمه للشهادة على شخصية مجهول دون أن يبين أنه عالم بحقيقة هذه الشخصية، فإنه يكون قاصر البيان، بما يستوجب نقضه.

---

الوقائع

اتهمت النيابة العامة كلاً من 1 - ...... 2 - ...... (الطاعن) بأنهما في الفترة من 5 يناير سنة 1967 حتى 11 سبتمبر سنة 1967 بدائرة قسم مركز ملوى محافظة المنيا: المتهم الأول - بصفته مكلفاً بخدمة عمومية وكيل مكتب بريد ناحية الأشمونين اختلس الخطاب المسجل المبين بالأوراق والمسلم إليه بسبب وظيفته - المتهم الأول أيضاً والثاني اشتركا مع ثالث مجهول بطريق الاتفاق ومع كامل وهبه عوض الموظف العمومي حسن النية بطريق المساعدة في ارتكاب تزوير في ورقة رسمية هى إذن البريد رقم 24095 بجعلهم واقعة مزورة في صورة واقعة صحيحة بأن اتفقا مع المجهول على التقدم لمكتب بريد ملوى وتسمى باسم صاحب الإذن ووقع بتوقيع نسبه زورا إليه ثم وقع المتهم الثاني بصفته ضامنا فوقعت الجريمة بناء على هذا الاتفاق وتلك المساعدة المتهمان الأول والثاني أيضاً: توصلا بطريق الاحتيال إلى سلب مال الغير باستعمالهما طرقاً احتيالية بأن استحضر الثاني بناء على اتفاقه مع المتهم الأول شخصاً مجهولاً إلى مكتب البريد وزعم لوكيله بأن هذا الشخص هو صاحب الإذن ووقع الثاني بصفته ضامناً له يعرفه وتمكنا بذلك من الحصول على قيمة الإذن وهو مبلغ ثلاثة جنيهات. وطلبت من مستشار الإحالة إحالتهما إلى محكمة الجنايات لمحاكمتهما طبقاً للقيد والوصف الواردين بأمر الإحالة فقرر بذلك. ومحكمة جنايات المنيا قضت حضورياً عملاً بالمواد 40/ 2 - 3 و111/ 5 و112/ 1 و118 و119 و211 و212 و213 و336 و27 و32/ 2 و17 من قانون العقوبات بمعاقبة كل من المتهمين بالحبس مع الشغل لمدة سنة واحدة وبتغريم الأول خمسمائة جنيه وعزله من وظيفته لمدة سنتين. فطعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض ... إلخ.

---

المحكمة

حيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه أنه إذ دانه بجريمتي الاشتراك في تزوير محرر رسمي والنصب، قد شابه القصور في التسبيب والخطأ في تطبيق القانون، ذلك لأن المحكمة التفتت عن دفاعه من أن القصد الجنائي في جريمة التزوير غير متوافر في حقه وأنه كان حسن النية في استلامه المبلغ المختلس وتسليمه للمتهم الأول ولم تمحص المحكمة هذا الدفاع أو ترد عليه.

وحيث إن الحكم المطعون فيه بين واقعة الدعوى بما مفاده أن إبراهيم رشدي عبد الملاك أرسل لوالده المقيم ببلدة الأشمونين مركز ملوى خطاباً مسجلاً به حوالة بريدية بمبلغ ثلاثة جنيهات وتبين أن المتهم الأول عادل مؤمن وكيل مكتب بريد أهلي الأشمونين اختلس الخطاب والحوالة التي به واشترك والطاعن وثالث مجهول في صرف قيمة الحوالة بأن تقدم المجهول إلى كامل وهبه معاون مكتب بريد ملوى وتسمى المجهول باسم صاحب الحوالة وصرف قيمتها بعد أن ضمنه الطاعن، وخلص الحكم إلى إدانة الطاعن اعتماداً على أقوال المجنى عليه ومعاون مكتب بريد ملوى واعتراف المتهم الأول بأنه سلم المتهم الثاني الحوالة وكلفه بصرفها واعتراف الأخير باستلامه للحوالة لصرف قيمتها. لما كان ذلك، وكان الثابت من مطالعة محضر جلسة المحاكمة التي صدر فيها الحكم المطعون فيه أن المدافع عن الطاعن دفع بحسن نيته عندما ضمن المجهول الذى زور إمضاء المجنى عليه بالحوالة وثوقاً منه في المتهم الأول الذى كلفه بذلك وكان القصد الجنائي في جريمة التزوير لا يتحقق إلا إذا قصد الجاني تغيير الحقيقة في محرر بإثبات واقعة مزورة في صورة واقعة صحيحة وذلك مقتضاه أن يكون عالما بحقيقة الواقعة المزورة وأن يقصد تغييرها في المحرر وإذن فمتى كان الحكم المطعون فيه قد أسس إدانة الطاعن في الاشتراك في التزوير على مجرد تقدمه للشهادة على شخصية المجهول دون أن يبين أنه عالم بحقيقة هذه الشخصية، فانه يكون قاصر البيان بما يستوجب نقضه والإحالة بغير حاجة إلى بحث باقي أوجه الطعن.

---

(1) راجع مجموعة الأحكام السنة 19 صـ 280 والطعن رقم 1185 لسنة 40ق جلسة 22/ 11/ 1970.

الطعن 1177 لسنة 40 ق جلسة 16 / 11 / 1970 مكتب فني 21 ج 3 ق 265 ص 1095

جلسة 16 من نوفمبر سنة 1970

برياسة السيد المستشار/ محمود العمراوي، وعضوية السادة المستشارين/ أنو أحمد خلف، وإبراهيم الديواني، ومحمد السيد الرفاعي, ومحمد ماهر حسن.

----------------

(265)

الطعن رقم 1177 لسنة 40 القضائية

دعوى جنائية. "تحريكها". دفوع. "الدفع بعدم قبول الدعوى الجنائية". دفاع. "الإخلال بحق الدفاع. ما يوفره". حكم "تسبيه. تسبيب معيب". تبغ. تهريب جمركي.

التفويض الصادر من وزير الخزانة برفع الدعوى واتخاذ الإجراءات في جرائم تهريب التبغ قاصر على من يملكونه ومن بينهم مدير جمرك القاهرة في دائرة اختصاصه. ليس للأخير أن ينيب غيره في تقديم الطلب. المادة 1 من قرار وزير الخزانة رقم 83 لسنة 1965 والمادة 4 من القانون رقم 92 لسنة 1964.

---------------

إن التفويض برفع الدعوى واتخاذ الإجراءات في جرائم تهريب التبغ المنصوص عليه في المادة الأولى من القرار رقم 83 لسنة 1965 - الصادر من وزير الخزانة استناداً إلى المادة الرابعة من القانون رقم 92 لسنة 1964 - قاصر على من يملكونه ومن بينهم مدير جمرك القاهرة - في دائرة اختصاصه - وليس للأخير أن ينيب غيره في تقديم الطلب. ولما كان يبين من الاطلاع على محضر جلسة المحكمة الاستئنافية أن المدافع عن الطاعن قدم مذكرة أثار فيها الدفع بعدم قبول الدعوى لأن من طلب إقامتها هو وكيل جمرك القاهرة وهو غير مختص بإصدار الطلب، وكان يبين من مطالعة أصل الطلب الصادر من مصلحة الجمارك أنه لا يحمل توقيعاً لمصدره تحت عبارة "مدير جمرك القاهرة" المطبوعة وإنما إلى جوار تلك العبارة توقيع غير مقروء، وكان الحكم قد دان الطاعن دون أن يفي بتحقيق ما أثاره من منازعة في اسم وصفة مصدر الطلب واقتصر على القول: "بأنه صدر من مدير جمرك القاهرة رغم ظروف التوقيع وغموضه ومنازعة الطاعن فيها" مما يعد في خصوص الدعوى المطروحة دفاعاً جوهرياً ومؤثراً في مصيرها، إذ ينبني على صحته أو عدم صحته قبول أو عدم قبول الدعوى الجنائية، مما كان يقتضى من المحكمة أن تمحصه لتقف على مبلغ صحته أو ترد عليه بما يبرر رفضه على سبيل القطع واليقين، أما وهى لم تفعل مكتفية بالعبارة القاصرة السالف الإشارة إليها، فإن حكمها يكون مشوباً بالإخلال بحق الدفاع والقصور بما يتعين معه نقضه والإحالة.

---

الوقائع

اتهمت النيابة العامة الطاعن بأنه في يوم 28 مايو سنة 1968 بدائرة مركز تلا: زرع دخانا بالمساحة المبينة بالمحضر على وجه يخالف القانون. وطلبت عقابه بالمواد 1 و2/ 1 و3 من القانون رقم 92 سنة 1964 بشأن تهريب التبغ. وادعت مصلحة الجمارك مدنياً قبل المتهم بمبلغ 2050ج على سبيل التعويض. ومحكمة تلا الجزئية قضت حضورياً عملاً بمواد الاتهام بحبس المتهم ثلاثة أشهر مع الشغل وكفالة 10ج لوقف التنفيذ مع إلزامه بأن يدفع للسيد وزير الخزانة بصفته الرئيس الأعلى لمصلحة الجمارك مبلغ 2050ج ومصروفات الدعوى المدنية ومبلغ عشرة جنيهات مقابل أتعاب المحاماة والمصادرة. فاستأنف المحكوم عليه الحكم ومحكمة شبين الكوم الابتدائية - بهيئة استئنافية - قضت حضورياً بقبول الاستئناف شكلاً وفى الموضوع برفضه وتأييد الحكم المستأنف وأمرت بإيقاف تنفيذ عقوبة الحبس لمدة ثلاث سنوات تبدأ من اليوم مع إلزام المستأنف بالمصاريف المدنية الاستئنافية. فطعن المحكوم عليه في هذا الحكم بطريق النقض ... إلخ.

---

المحكمة

حيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه أنه إذ دانه بجريمة زراعة دخان على وجه يخالف القانون، قد شابه إخلال بحق الدفاع وقصور في التسبيب، ذلك بأن الطاعن دفع أمام محكمة الموضوع بعدم قبول الدعوى، استناداً إلى أن مصدر الطلب برفع الدعوى الجنائية ليس مدير جمرك القاهرة المختص وإنما وكيل الجمرك السيد إسماعيل شلبي هو الذى وقع على الخطاب إلا أن المحكمة اقتصرت في الرد على هذا الدفع بأن الواضح من الإذن أنه موقع من مدير الجمرك دون أن تتحقق من اسم موقعه وصفته مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه.

وحيث إنه يبين من الاطلاع على محضر جلسة المحكمة الاستئنافية أن المدافع عن الطاعن قدم مذكرة أثار فيها الدفع بعدم قبول الدعوى لأن من طلب إقامتها هو وكيل جمرك القاهرة وهو غير مختص بإصدار الطلب، ورد الحكم على ذلك الدفع في قوله: "بأن الدفع قائم على غير أساس إذ الثابت من الاطلاع على كتاب مصلحة الجمارك المتضمن طلب رفع الدعوى أنه صدر من مدير جمرك القاهرة. ومن ثم يتعين رفض الدفع بعدم القبول". لما كان ذلك, وكانت المادة الرابعة من القانون رقم 92 لسنة 1964 تنص على أنه: "لا يجوز رفع الدعوى العمومية أو اتخاذ أية إجراءات في الجرائم المنصوص عليها في هذا القانون إلا بطلب مكتوب من وزير الخزانة أو من ينيبه" ونصت المادة الأولى من القرار رقم 83 لسنة 1965 الصادر من وزير الخزانة بتفويض بعض الاختصاصات على أنه "يفوض وكيل وزارة الخزانة لشئون الجمارك والمدير العام للجمارك ووكيلا المدير العام للمصلحة وكذلك المديرون بها ومدير إدارة القضايا ومديرو الجمارك ومراقب جمرك أسوان كل في الإذن برفع الدعوى واتخاذ الإجراءات في جرائم تهريب التبغ المنصوص عليها في القانون رقم 92 لسنة 1964". ولما كان التفويض برفع الدعوى قاصر على من يملكه وهو مدير جمرك القاهرة - في دائرة اختصاصه - وليس للأخير أن ينيب غيره في تقديم الطلب. وكان الطاعن ينازع في صفة مصدر الطلب. لما كان ذلك، وكان يبين من الاطلاع على أصل الطلب الصادر من مصلحة الجمارك والمرفق بالمفردات المضمومة، أنه لا يحمل توقيعاً لمصدره تحت عبارة "مدير جمرك القاهرة" المطبوعة وإنما إلى جوار تلك العبارة توقيع غير مقروء. لما كان ذلك، وكان الحكم قد دان الطاعن دون أن يفي بتحقيق ما أثاره من منازعة في اسم وصفة مصدر الطلب واقتصر على القول "بأنه صدر من مدير جمرك القاهرة رغم ظرف التوقيع وغموضه ومنازعة الطاعن فيها" مما يعد معه في خصوص الدعوى المطروحة دفاعاً جوهرياً ومؤثراً في مصيرها إذ ينبني على صحته أو عدم صحته قبول أو عدم قبول الدعوى الجنائية. مما كان يقتضي من المحكمة أن تمحصه لتقف على مبلغ صحته أو ترد عليه بما يبرر رفضه على سبيل القطع واليقين، أما وهى لم تفعل مكتفية بالعبارة القاصرة المشار إليها فيما تقدم فإن حكمها يكون مشوباً بالإخلال بحق الدفاع والقصور. لما كان ما تقدم، فإنه يتعين نقض الحكم المطعون فيه والإحالة دون حاجة إلى بحث باقي أوجه الطعن.

الطعن 33 لسنة 28 ق جلسة 30 / 3 / 1961 مكتب فني 12 ج 1 أحوال شخصية ق 43 ص 300

جلسة 30 من مارس سنة 1961

برياسة السيد محمود عياد نائب رئيس المحكمة، وبحضور السادة: عبد السلام بلبع، ومحمود القاضي، وفرج يوسف، ومحمود توفيق إسماعيل المستشارين.

----------------

(43)

الطعن رقم 33 لسنة 28 القضائية "أحوال شخصية"

(أ) حكم "القبول المانع من الطعن".

شرط القبول المانع من الطعن أن يكون قاطعاً في الدلالة على رضاء المحكوم عليه به.

(ب) حكم "آثاره". وقف "تفسير شرط الواقف".

الحكم الصادر في دعوى تفسير شرط الواقف لا يعتبر حجة إلا على من كان ممثلاً في الدعوى ولا يستفيد منه باقي المستحقين.

(ج) دعوى "عدم سماعها". تقادم.

عدم اعتراف الشريعة الإسلامية بالتقادم المكسب أو المسقط. قاعدة عدم سماع الدعوى بالحق الذي مضت عليه المدة ليس مبناها بطلان الحق وإنما هي مجرد نهي للقضاة قصد به قطع التزوير والحيل. لا أثر له على أصل الحق. ليس في هذا المجال محل لإعمال قواعد التقادم الواردة بالقانون المدني.

(د) دعوى "عدم سماعها". وقف "تفسير شرط الواقف".

قوام الأعذار التي ذكرها الفقهاء مسوغة لسماع الدعوى رغم مضي المدة أن تكون في شتى صورها بحيث يتعذر معها على المدعي إمكان رفع الدعوى. الاختلاف في تفسير شرط الواقف لا يعد عذراً بهذا المعنى. المادة 375 من اللائحة الشرعية.

(هـ) دعوى "عدم سماعها". وقف "تفسير شرط الواقف".

اتفاق المستحقين على إرجاء توزيع ما اختلفا عليه من أعيان الوقف حتى يفصل فيه القضاء مع تمسك كل بوجهة نظره وعدم تسليمه للآخر بما يدعيه. قول الحكم إن هذا الاتفاق يرتفع به الإنكار للحق المانع من سماع الدعوى به بمضي المدة. تكييف له بما لا تحتمله نصوصه.

----------------

1 - يشترط في القبول المانع من الطعن في الحكم أن يكون قاطع الدلالة على رضاء المحكوم عليه به بما لا يحتمل شكاً أو تأويلاً، وإذن فإذا كان يبين من عقد الاتفاق الموقع من طرفي الخصومة أن الطاعنين احتفظوا بحقهم في الطعن بالنقض الذي رفعوه عن الحكم المطعون فيه، وأن المطعون عليهم قبلوا هذا التحفظ بحيث إذا نقض الحكم المطعون فيه لصالح الطاعنين التزام المطعون عليها بالتخلي فوراً عن الأراضي التي تسلموها فإن الدفع بعدم قبول الطعن لهذا السبب يكون في غير محله.

2 - الحكم الصادر في دعوى تفسير شرط الواقف لا يعتبر حجة إلا على من كان ممثلاً فيها ولا يستفيد منه باقي المستحقين.

3 - إنه وإن كانت الشرعية الإسلامية لا تعترف بالتقادم المكسب أو المسقط وتقضي ببقاء الحق لصاحبه مهما طال به الزمن إلا أنه إعمالاً لقاعدة تخصيص القضاء بالزمان والمكان شرع منع سماع الدعوى بالحق الذي مضت عليه المدة، وعدم السماع ليس مبنياً على بطلان الحق وإنما هو مجرد نهي للقضاة عن سماعها قصد به قطع التزوير والحيل. ولما كان المنع من السماع في هذه الصورة لا أثر له على أصل الحق ولا يتصل بموضوعه وإنما يقتصر حكمه على مجرد سماع الدعوى أو عدم سماعها فإنه لا يكون في هذا المجال محل لإعمال قواعد التقادم الواردة بالقانون المدني - ومتى كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر وأعلن تلك القواعد فإنه يكون مخالفاً للقانون.

4 - الأعذار التي ذكرها الفقهاء مسوغة لسماع الدعوى رغم مضي المدة وإن جاءت على سبيل المثال إلا أن قوامها أن تكون في شتى صورها بحيث يتعذر معها على المدعي إمكان رفع الدعوى، والاختلاف في تفسير شرط الواقف لا يعد عذراً بهذا المعنى.

5 - إذا كان الثابت أن المستحقين فريقان فريق يقول بقصر أيلولة أنصبة العقماء على الأخوة الأحياء، وفريق يدعيها للأحياء منهم والأموات، وكان كل فريق قد تمسك بوجهة نظره ولم يسلم للآخر بما يدعيه، واتفقا على إرجاء توزيع ما اختلفا عليه حتى يفصل فيه القضاء، فإن الحكم المطعون فيه إذ قرر أن هذا الاتفاق يرتفع به الإنكار للحق المانع من سماع الدعوى به بمضي المدة مع التمكن وعدم العذر الشرعي يكون قد كيف الاتفاق بما لا تحتمله نصوصه.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

من حيث إن وقائع النزاع - حسبما يبين من الحكم المطعون فيه ومن سائر أوراق الطعن - تتحصل في أن المرحوم محمد بهجت جوربجي وقف الأعيان المبينة بكتاب وقفه الذي ضبط أمام محكمة الجيزة الشرعية في 15 من رجب سنة 1304 هجرية على نفسه ومن بعده تكون حصة قدرها 3 ط من 24 ط ينقسم إليها هذا الوقف وفقاً على زوجاته معتوقاته الثلاث دلبا روجيلان وترتديل وعلى مديرته حسن ملك بالسوية بينهن، ومن بعد كل منهن يكون نصيبها وقفاً على أولادها منه للذكر ضعف الأنثى. وإن لم يكن لها أولاد نصيبها لمن يوجد من أولاد الواقف للذكر ضعف الأنثى مضافاً إلى ما يستحقونه من الوقف. والحصة الباقية وقدرها 21 ط تكون وقفاً على أولاده التسعة عبد اللطيف رجب وأحمد نظيف وإسماعيل بهجت ومحمد توفيق وعديله وتفيده وزينب وزكية ونفيسة. وعلى ما سيحدثه الله من أولاده ذكوراً وإناثاً للذكر ضعف الأنثى مدة حياتهم ثم من بعد كل منهم حصته وقفاً على أولاده ثم أولاد أولاده ثم على أولاد أولاد أولاده ثم على ذريتهم ونسلهم وعقبهم للذكر مثل حظ الأنثيين طبقة بعد طبقة ونسلاً بعد نسل وجيلاً بعد جيل الطبقة العليا منهم تحجب الطبقة السفلى من نفسها دون غيرها بحيث يحجب كل أصل فرعه دون فرع غيره - يستقل به الواحد منهم إذا انفرد ويشترك فيه الاثنان فما فوقهما عند الاجتماع. على أن من مات منهم وترك ولد أو ولد ولد أو أسفل من ذلك انتقل نصيبه من ذلك إلى ولده أو ولد ولده وإن أسفل فإن لم يكن له ولد ولا ولد ولد ولا أسفل من ذلك انتقل نصيبه من ذلك إلى أخوته المشاركين له في الدرجة والاستحقاق مضافاً إلى ما يستحقونه من ذلك فإن لم يكن له إخوة ولا أخوات يكون نصيبه من ذلك لمن يوجه من مستحقي هذا الوقف الموقوف عليهم من ذرية الواقف ذكوراً وإناثاً للذكر مثل حظ الأنثيين مضافاً لما يستحقونه من ذلك. على أن من مات من ذرية الواقف الموقوف عليهم قبل دخوله في هذا الوقف واستحقاقه لشيء منه وترك ولداً أو ولد ولد أو أسفل انتقل نصيبه من ذلك إلى ولده أو ولد ولده وإن سفل ويستحق ما كان يستحقه أصله إن لو كان الأصل حياً يتداولون ذلك بينهم إلى حين انقراضهم أجمعين - وقد توفى الواقف وتوفيت زوجاته ومدبرته عن أولاده التسعة المذكورين، ثم توفيت عديلة بنت الواقف عن ذرية في سنة 1907 وتوفى ابنه عبد اللطيف رجب عقيماً في سنة 1908 وتوفيت زينب عن ذرية سنة 1931 وتوفيت زكية عن أولادها في سنة 1934 وتوفى أحمد نظيف عقيماً في أبريل سنة 1938 وتوفيت تفيده عن ذرية في يونيه سنة 1938 وتوفى إسماعيل بهجت عقيماً في سنة 1939 وأخيراً توفى محمد توفيق عن ذرية في سنة 1955. وقام خلاف بين المستحقين بشأن أنصبة العقماء الثلاثة - عبد اللطيف رجب وأحمد نظيف وإسماعيل بهجت أولاده الواقف وهل تؤول أنصباء هؤلاء العقماء إلى من كان موجوداً من أخوة العقيم وأخواته وقت وفاته فقط دون من مات منهم قبله أم تؤول إلى الجميع أحياء وأمواتاً فما أصاب الأحياء أخذوه وما أصاب الأموات أخذه أولادهم. وأقام عارف فهمي الشهير بحسني بن محمود حسني ابن السيدة عديلة بنت الواقف الدعوى رقم 240 سنة 1952 كلي أمام محكمة القاهرة الابتدائية الشرعية ضد محمد توفيق بهجت جوربجي ابن الواقف بصفته ناظراً على الوقف يطالبه فيها باستحقاقه في أنصبة العقماء الثلاثة الذين توفوا بعد جدته عديلة أخت العقماء وقدره 3، 1/ 2 سهم من قيراط واحد من 24 ط وحكم له باستحقاقه لهذا النصيب في 11 من أبريل سنة 1954، فاستأنف ناظر الوقف هذا الحكم أمام المحكمة العليا الشرعية بالاستئناف رقم 147 سنة 1954 وطعن محمود مختار - الطاعن الثالث - على هذا الحكم بالاستئناف رقم 151 سنة 1954 على أساس أن الحكم المطعون عليه يتعدى إليه بالضرر. وقررت المحكمة العليا الشرعية ضم هذين الاستئنافين ثم قضت بجلسة 24 من أبريل سنة 1955 برفضهما وتأييد الحكم المستأنف وطعنت السيدة وجيدة محمد رفاعي الطاعنة الرابعة على هذا الحكم أيضاً بالاستئناف رقم 56 سنة 73 ق وذلك بطريق التعدي. وبتاريخ 8/ 6/ 1957 قضت محكمة استئناف القاهرة برفض الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف. وأثناء سريان النزاع القضائي الذي أثاره عارف فهمي تقدم المستحقون إلى القضاء بطلب قسمة الأعيان والموقوفة بينهم وقام الخلاف بينهم حول استحقاق أنصبه العقماء ولمن تؤول، ثم انتهى المستحقون إلى قسمة الأعيان كلها على صورتين إحداهما تقوم على أن نصيب العقيم يؤول إلى إخوته الأحياء والصورة الثانية تقوم على أن نصيب العقيم يؤول إلى إخوته الأحياء والأموات وما يصيب الميت يأخذه أولاده، ثم جنبوا الفرق بين الصورتين وهو ما يعادل الجزء المشكوك فيه محل النزاع - وحرروا بذلك عقداً تاريخه 28 أكتوبر سنة 1953، وأمرت المحكمة في مادة القسمة بإجرائها مع تجنيب نصيب العقيم على أن يبقى هذا الجزء تحت حراسة من سينزع منهم حتى يفصل نهائياً في النزاع القائم بشأنه. ثم أقام المطعون عليهم من الأول إلى السابعة ضد الطاعنة الأولى الدعوى رقم 1694 سنة 1956 كلي أمام محكمة القاهرة الابتدائية للأحوال الشخصية كما أقام باقي المطعون عليهم الدعوى رقم 1695 سنة 1956 كلي ضد الطاعنين وساق المدعون في كل من الدعويين الوقائع المتقدمة وقالوا إنه بعد صدور الحكم نهائياً في القضية الشرعية التي كان قد رفعها عارف فهمي ضد محمد توفيق بهجت وتفسير شرط الواقف في نصيب العقيم على أيلولته للأخوة والأخوات الأحياء منهم والأموات واستقرار حكم القضاء على هذا التفسير فقد أصبح كل واحد منهم يستحق في نصيب العقيم قدراً معيناً وحددوا الأنصباء وطلب كل منهم الحكم له على المدعى عليهم باستحقاق النصيب الوارد بالدعوى والأمر بالتسليم وأداء الغلة اعتباراً من أول يناير سنة 1941 مع المصاريف ومقابل أتعاب المحاماة. ودفع المدعى عليهم - الطاعنون - الدعوى بعدم سماعها لمضي المدة طبقاً للمادة 375 من المرسوم بقانون رقم 78 سنة 1931 ورد المدعون - المطعون عليهم - على هذا الدفع بأن استحقاقهم كان محل خفاء في شرط الواقف وهو عذر يحول دون توجيه الدفع على الدعوى - وبتاريخ 26 من أكتوبر سنة 1957 حكمت المحكمة حضورياً بعدم سماع الدعوى وألزمت المدعين بالمصروفات وبمبلغ 200 قرش مقابل أتعاب المحاماة استناداً إلى أن خفاء شرط الواقف لا يعتبر عذراً شرعياً يمنع من سريان التقادم. وأن مدة التقادم في دعوى الاستحقاق في الوقف هي خمس عشرة سنة وقد مضت وتوافرت كل الشروط المنصوص عليها في القانون. فاستأنف المطعون عليهم هذا الحكم بالاستئناف رقم 190 سنة 74 ق أمام محكمة استئناف القاهرة. وبجلسة 29 من نوفمبر سنة 1958 قضت المحكمة حضورياً بإلغاء الحكم المستأنف وحكمت لكل من المستأنفين باستحقاقه النصيب المبين بالدعوى والوارد بالمنطوق وألزمت المستأنف عليهم بتسليم كل من المستأنفين ما حكم له به من استحقاق في نصيب العقماء وبأداء غلته اعتباراً من 28 أكتوبر سنة 1953 وألزمت المستأنف عليهم بالمصروفات عن الدرجتين وبمبلغ عشرة جنيهات مقابل أتعاب المحاماة عنهما - وقد طعن الطاعنون في هذا الحكم بطريق النقض وعرض الطعن على دائرة فحص الطعون بجلسة 27 يناير سنة 1960 وتمسك الطاعنون بطلباتهم وصممت النيابة على ما جاء بمذكراتها وصدر قرار بإحالة الطعن إلى دائرة المواد المدنية والتجارية ومسائل الأحوال الشخصية. وبتاريخ 11 فبراير سنة 1960 أودع الطاعنون صورة من تقرير الطعن مؤشراً عليها بقرار الإحالة ومعلنة للمطعون عليهم في يومي 6، 8 فبراير سنة 1960 كما أودعوا مذكرة شارحة. وبتاريخ 27، 29 فبراير سنة 1960 أودع المطعون عليهم مذكراتهم بالرد مع حوافظ بمستنداتهم. وتبادل كل من الطرفين التعقيب على دفاع خصمه ثم قدمت النيابة مذكرتها الختامية وأخيراً نظر الطعن أمام هذه الدائرة بجلسة 15/ 12/ 1960 حيث ترافع الطرفان وصمم كل على طلباته وصممت النيابة على رأيها المبين بمذكرتها طالبة الحكم المطعون فيه.

ومن حيث إن المطعون عليهم دفعوا بعدم قبول الطعن بالنسبة لمحمود مختار الطاعن الثالث - وقالوا في بيان ذلك إنه بعد صدور الحكم المطعون فيه في 29 نوفمبر سنة 1958 باع هذا الأخير مع السيدة وجيدة محمد رفاعي - الطاعنة الأخيرة - والسيدة زكية عبد القادر - المطعون عليها السابعة - إلى محمد السيد هارون مقادير من أطيان الوقف موضوع النزاع وأن القدر المبيع من السيدة زكية عبد القادر يبلغ مسطحه فدان و12 قيراطاً ويدخل ضمنه 12 قيراطاً قيمة ما يخصها في أنصباء العقماء طبقاً لما قضى به الحكم المطعون فيه وإذ كان الطاعن الثالث قد أقر صحة البيع الصادر من المطعون عليها السابعة فإنه يكون قد قبل الحكم المطعون ليه ومن ثم لا يقبل طعنه عليه بطريق النقض.

ومن حيث إن هذا الدفع مردود ذلك أنه يبين من عقد الاتفاق المحرر في فبراير سنة 1959 والموقع عليه من طرفي الخصومة أن الطاعنين قد احتفظوا بحقهم في الطعن بالنقض الذي رفعوه عن الحكم المطعون فيه وأن المطعون عليهم قد قبلوا هذا التحفظ بحيث إذا حكم في الطعن بالنقض لصالح الطاعنين يلتزم المطعون عليهم بالتخلي فوراً عن الأراضي التي تسلموها ولما كان قبول الحكم المانع من الطعن مقيداً بأن يكون القبول قاطع الدلالة على رضاء المحكوم عليه به بما لا يحتمل شكاً أو تأويلاً فإن الدفع بعدم قبول الطعن لهذا السبب يكون في غير محله.

ومن حيث إن المطعون عليهم دفعوا أيضاً بعدم قبول الطعن بالنسبة للسيدة وجيدة محمد رفاعي - الطاعنة الأخيرة - وركنوا في ذلك إلى أنها بعد أن صدر الحكم لمصلحة عارف فهمي في الدعوى رقم 240 سنة 1952 كلي القاهرة الابتدائية الشرعية باستحقاقه لحصة من أنصباء العقماء طعنت هي على هذا الحكم باعتباره متعدياً إليها وذلك بالاستئناف رقم 96 سنة 73 ق أمام المحكمة العليا الشرعية وقد قضى في هذا الاستئناف برفضه وتأييد الحكم المستأنف وبذلك لم تعد لها مصلحة في الطعن بالنقض مما يستتبع عدم قبوله بالنسبة لها.

ومن حيث إن هذا الدفع مردود ذلك أن النزاع في دعوى عارف فهمي كان مردداً بينه وبين محمد توفيق بهجت ومحمود مختار والسيدة وجيدة رفاعي الطاعنة الأخيرة ولما كان الاستحقاق في الوقف يؤول إلى المستحق عن الواقف وكان الحكم الصادر في تفسير شرط الواقف لا يعتبر حجة إلا على من كان ممثلاً في الدعوى ولا يستفيد منه باقي المستحقين وكان المطعون عليهم غير مختصمين في ذلك النزاع فإنهم لا يفيدون من الحكم الصادر فيه ومن ثم يكون للطاعنة الأخيرة أن تواجه المطعون عليهم بكافة ما لها من دفوع أو دفاع وبالتالي يكون الدفع بعدم قبول الطعن بالنسبة لها في غير محله.

ومن حيث إن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية.

ومن حيث إن الطاعنين أقاموا الطعن على ثلاثة أسباب ينعون في السبب الأول منها على الحكم المطعون فيه مخالفته للمادة 375 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية لأنه إذ قضى بإلغاء الحكم المستأنف ورفض الدفع بعدم سماع الدعوى لمضي المدة قد أخطأ - أولاً - في تكييف ما جاء بعقد القسمة خاصاً بأنصبة العقماء ثانياً - في فهم مقومات الدفع بعدم سماع الدعوى - وقالوا في بيان الوجه الأول إن الحكم المطعون فيه وهو في مقام الرد على الدفع بعدم السماع أورد ما جاء بعقد القسمة خاصاً بأنصبة العقماء وما قام بشأنها من خلاف بين المستحقين وهل يختص بهذه الأنصبة الأخوة الأحياء عند وفاة العقيم أم تشاركهم في ذلك ذرية الأخوة المتوفين قبله في حدود ما كان أصل كل منهم يستحقه لو كان حياً واتفاق المستحقين على تجنيب هذه الأنصبة ومجموعها 4 ط و556 س من 24 ط حتى يفصل نهائياً في النزاع القائم بشأنها أمام القضاء. واستخلص الحكم من عبارات عقد القسمة أن المراد بالفصل النهائي هو الفصل في دعوى عارف فهمي لا الفصل في دعوى كل من يدعي حقاً في هذه الأنصبة وأن المستحقين علقوا مصير هذه الأنصباء على الفصل في النزاع المشار إليه أي على شرط توقيفي هو تفسير المحكمة شرط الواقف بشأن نصيب العقيم وانتهى الحكم إلى أنه بهذا الاتفاق ارتفع الإنكار وحصل التنازل فعلاً عن التمسك بالتقادم عن المدة السابقة مقرراً أن التقادم أمر موضوعي في المواد المدنية من شأن الخصوم وحدهم ويجوز لمن له الحق فيه أن يتنازل عن التمسك به كما استند الحكم في تبرير رفضه للدفع إلى أنه لم يحصل التمسك به في قضية عارف فهمي وإلى أن أحد الطاعنين اشترى فداناً ونصل فدان بعقد من السيدة زينب عبد القادر وأنه يدخل ضمن ما باعته نصف فدان آل إليها استحقاقه عن العقماء مما يتضمن الإقرار بملكيتها لهذا القدر وأن المشتري لا ملك له فيه. وقال الطاعنون إن هذا الذي ذهب إليه الحكم تكييف خاطئ لأنه حمل عبارات عقد القسمة ما لا تحتمل ذلك لأن ما ورد به في جملته وفي تفصيله لا يمكن أن يفهم منه هذا الذي كيفه به الحكم لأن الطاعنين عند الاتفاق على القسمة لم يكونوا في مقام تمليك ولا إقرار بملك مرتبط بشرط أياً كان نوعه إذ لا يفهم من عبارات الاتفاق إلا انتظار فصل القضاء أي فصل كان مع الوعد بالخضوع له وتنفيذه وفرق بين هذا المعنى وبين التمليك بشرط توقيفي أو غير توقيفي. وأنه لا محل للتحدث عن التقادم المدني وتطبيق أحكامه لأن الذي يطبق هو ما نص عليه في المادة 280 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية التي استبقاها المشرع للعمل بها فيما كان من اختصاص تلك المحاكم والدفع بعدم سماع الدعوى من الأمور الإجرائية التي تكون عند التقاضي وليست حقاً قائماً بذاته فلو أن المدعى عليه دفع به فعلاً وتنازل عنه ثم عاد إليه قبل أن يحكم بقبول هذا التنازل صحت عودته إلى التمسك به ولا محل أيضاً لما ذهب إليه الحكم المطعون فيه تبريراً لرفض الدفع من أن عدم التمسك به في قضية عارف فهمي وبشراء أحد الطاعنين من السيدة زينب عبد القادر نصف فدان آل إليها من العقماء إذ أن لكل دعوى ظروفها وإن عدم إثارة الدفع في قضية عراف فهمي لا يعني التنازل عنه في كل القضايا وإذا كان لمحكمة الموضوع السلطة في تفسير المحرر الذي يطرح أمامها إلا أن تكييفها لما يتضمنه وتطبيق نصوص القانون عليه يخضع لرقابة محكمة النقض.

ومن حيث إنه يبين من الأوراق أن المستحقين وهم طرفا الخصومة قد اقتسموا أعيان الوقف بالعقد الذي حرر في 28 من أكتوبر سنة 1953 وقرروا فيه "إن هناك خلافاً حول أيلولة نصيب العقماء وهل يختص به الأخوة الأحياء فقط عند وفاة العقيم أم تشاركهم في ذلك ذرية الأخوة المتوفين قبله أيضاً في حدود ما كان أصل كل منهم يستحقه أن لو كان حياً باقياً. وهذا الخلاف معروض أمر الفصل فيه أمام القضاء ولرغبة المستحقين في إنهاء حالة الشيوع القائمة بينهم في أعيان الوقف وحتى يفصل في النزاع المشار إليه نهائياً - قد اتفقوا فيما بينهم على قسمة هذه الأعيان طلباً لهذا المشروع الذي ارتضاه الجميع من تجنيب الجزء المشكوك في أيلولته من نصيب العقماء" وقسم المستحقون أعيان الوقف على صورتين أحداهما قوامها أيلولة أنصبة العقماء إلى الأخوة الأحياء وحدهم والأخرى مقتضاها أيلولة هذه الأنصباء إلى الأخوة الأحياء وذرية من مات منهم ووضعوا أنصباء العقماء ومقدارها 4 ط و556 س من 24 ط تحت يد محمد توفيق بهجت وورثة السيدة نفسية هانم. ومؤدى ذلك أن المستحقين انتظموا فريقين فريق يقول بقصر أيلولة أنصباء العقماء إلى الأخوة الأحياء وفريق يدعيها الأحياء والأموات ويحل أبناء من ماتوا محل أصولهم، وإن الفريقين قد اتفقا على إرجاء توزيع ما اختلفا عليه حتى يفصل فيه القضاء ولما كان كل فريق قد تمسك بوجهة نظره ولم يسلم للآخر بما يدعيه فإن كل فريق تعتبر أنه وقف موقفه السابق على عقد القسمة وأصر على إنكار ما يدعيه الآخر. من ثم يكون الحكم المطعون فيه إذ قرر أن الإنكار قد ارتفع قد كيف الاتفاق بما لا تحتمله نصوصه ومتى تقرر ذلك فلا عبرة ما قرره الحكم في مقام التدليل على ارتفاع الإنكار من أن الحكم في قضية عارف فهمي جاء مكملاً للاتفاق الوارد بعقد القسمة.

ومن حيث إنه وإن كانت الشرعية الإسلامية لا تعترف بالتقادم المكسب أو المسقط وتقضي ببقاء الحق لصاحبه مهما طال به الزمن إلا أنه إعمالاً لقاعدة تخصيص القضاء بالزمان والمكان شرع منع سماع الدعوى بالحق الذي مضت عليه المدة وعدم السماع ليس مبيناً على بطلان الحق وإنما هو مجرد نهى للقضاة عن سماعها قصد به قطع التزوير والحيل. ولما كان المنع من السماع في هذه الصورة لا أثر له على أصل الحق ولا يتصل بموضوعه وإنما يقتصر حكمه على مجرد سماع الدعوى أو عدم سماعها فإنه لا يكون في هذا المجال محل لإعمال قواعد التقادم الواردة بالقانون المدني - ومتى كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر وأعمل تلك القواعد فإنه يكون مخالفاً للقانون.

ومن حيث إن الطاعنين يقولون في بيان الوجه الثاني إن الحكم المطعون فيه أخذ في رفض الدفع بعدم سماع الدعوى بما تمسك به المطعون عليهم في ردهم على هذا الدفع من أن خفاء شرط الواقف في نصيب العقيم يعتبر مانعاً من سريان التقادم واستند الحكم في ذلك إلى ما قرره بأسبابه من أن "خفاء هذه النقطة ظل طويلاً مثار خلاف بين المحاكم الأمر الذي دعا دوائر المحكمة العليا الشرعية إلى الانعقاد مجتمعة وحسم الخلاف بجلاء وجه الصواب فيه... وقد جرى قضاء المحكمة العليا الشرعية على أن خفاء اشرط واختلاف المحاكم في تفسيره عذر قانوني لا يقبل معه الدفع بعدم السماع ذلك لأن الأعذار التي ذكرها الفقهاء مسوغة لسماع الدعوى مع طول المدة لم تذكر على سبيل الحصر وهذا العذر ليس أقل شأناً من الأعذار التي ذكرها الفقهاء" وهذا الذي ذهب إليه الحكم المطعون فيه غير صحيح لأن المتقدمين من الفقهاء لم يتناولوا في كلامهم الأعذار وإنما عرض لها متأخروهم وهم متفقون على حصر هذه الأعذار وأن الدعوى لا تسمع بعد مضي المدة إلا أن يكون المدعي غائباً أو صبياً أو مجنوناً وليس لهما ولي أو المدعى عليه أميراً جائراً يخاف منه. كما أخطأ الحكم في فهم الأحكام الفقهية في وصف الاختلاف في هذه المسألة إذ الواقع أن الآراء الفقهية والقضاء كانا مستقرين على أنه لا حق لولد من مات قبل العقيم في نصيبه كائناً ما كان إنشاء الوقف وكائنة ما كانت حالة الشرطين الاستثنائيين وهذا هو السبب الذي حمل المطعون عليهم وسلفاؤهم على السكوت والرضا التام بتوزيع الاستحقاق، ولا محل لما سمى به الحكم رفع الدعوى مغامرة لأن المحاكم لا تخلو في عصر من العصور من الاختلاف ولم يقل أحد أن هذا الاختلاف يسمى جهالة ومغامرة ولا أنه يصلح عذراً لأن يترك المدعي دعواه في مداها القانوني المحدد لرفعها.

ومن حيث إن المادة 375 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية الصادرة في 10 مايو سنة 1931 قد نصت على أن "القضاة ممنوعون من سماع الدعوى التي مضى عليها خمس عشرة سنة تمكن المدعي من رفعها وعدم العذر الشرعي في عدم إقامتها إلا في الإرث والوقف فإنه لا يمنع من سماعها إلا بعد ثلاثة وثلاثين سنة مع التمكن وعدم العذر الشرعي وهذا كله مع الإنكار للحق في تلك المدة" وقد أورد بعض الفقهاء صوراً للأعذار هي أن يكون المدعي غائباً أو صبياً أو مجنوناً وليس لهما ولي أو المدعى عليه أميراً جائراً يخاف منه وعدد البعض الآخر هذه الأعذار وأضاف إليها أن يكون النزاع متعلقاً بأرض وقف لا ناظر له أو أن يكون المدعى عليه معسراً. ودلالة ذلك أن الأعذار وإن جاءت على سبيل المثال إلا أن قوامها أن تكون في شتى صورها مانعة للمدعي بحيث تتعذر معها مكنته من رفع الدعوى واختلاف التفسير في مدلول شرط الواقف لا يعد عذراً بهذا المعنى. ولما كان الخلف بين الطاعنين والمطعون عليهم قد ثار في شأن أيلولة أنصباء العقماء بعد دخولهم في الوقف وكان الرأي في ذلك قد انقسم فالبعض يقول بأيلولتها إلى الأخوة الأحياء فقط والبعض الآخر يرى أنها تؤول إلى الأحياء والأموات وما أصاب الأموات ينتقل إلى ذريتهم فإن هذا الاختلاف في الرأي لا يعد عذراً شرعياً مانعاً من رفع الدعوى ومتى كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد ذهب غير هذا المذهب واعتبر أن اختلاف المحاكم في تفسير شرط الواقف الخاص بأيلولة أنصباء العقماء مانعاً من رفع الدعوى فإنه يكون مخالفاً للقانون.

ومن حيث إنه يبين مما تقدم أن ما نعاه الطاعنون في السبب الأول من أسباب الطعن صحيح وذلك يستتبع نقض الحكم دون حاجة إلى بحث باقي أسباب الطعن.

ومن حيث إن الدعوى صالحة للفصل فيها بالنسبة للدفع بعدم السماع.

وحيث إنه لما كان الطاعنون ومن في مركزهم من المستحقين قد أنكروا على المطعون عليهم ومن آل إليهم الاستحقاق من بعدهم ما ادعوه من سهام في أنصبة العقماء وكان قد مضى بين تاريخ وفاة آخر عقيم وهو إسماعيل بهجت في سنة 1939 وبين رفع الدعوى الابتدائية في سنة 1956 أكثر من خمس عشرة سنة وكان المستحقون طوال هذه المدة على بينة من أمر الخلاف على أيلولة أنصباء العقماء وقد كان للمطعون عليهم وأصولهم مكنة رفع الدعوى ولكنهم ترددوا خشية عدم الأخذ بوجهة نظرهم فإنهم يكونون قد تركوا الدعوى لأكثر من خمس عشرة سنة مع التمكن وعدم العذر وإنكار خصومهم لادعائهم سهاماً في أنصباء العقماء وذلك يقتضي عدم سماع دعواهم.

ومن حيث إنه لما تقدم وللأسباب التي بني عليها الحكم المستأنف يكون الحكم المطعون فيه فيما قضى به من إلغاء الحكم المستأنف ورفض الدفع بعدم سماع الدعوى في غير محله وبالتالي يتعين القضاء بتأييد الحكم المستأنف.

الطعن 1587 لسنة 48 ق جلسة 18 / 1 / 1979 مكتب فني 30 ق 21 ص 118

جلسة 18 من يناير سنة 1979

برياسة السيد المستشار/ محمد كمال عباس نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين: عثمان الزيني، ويعيش رشدي، وحسن جمعة، وأبو بكر الديب.

----------------

(21)

الطعن 1587 لسنة 48 ق

(1) مسئولية جنائية . قصد جنائي . إثبات . "بوجه عام" .

اعتبار جريمة ما نتيجة محتملة لأخري . موضوعي . مساءلة الطاعن كشريك في جريمة القتل التي ارتكبها آخر ممن اتفق معه علي ارتكاب السرقة باعتبار الأولي نتيجة محتملة للسرقة المتفق عليها . صحيح .

(2) محكمة الإعادة . نقض . "حالات الطعن . الخطأ في تطبيق القانون" . "الحكم في الطعن" . "أثر نقض الحكم" . عقوبة "تطبيقها" .

نقض الحكم بناء على طعن أى من الخصوم خلاف النيابة العامة . أثره : عدم جواز تشديد العقوبة عما قضى به الحكم المنقوض . سريان هذه القاعدة على من امتد اليه . أثر النقض ولو قضى بعدم قبول طعنه . أساس ما تقدم . مجانبة ذلك خطأ يوجب التصحيح .

------------------

1 - من المقرر أن اعتبار جريمة معينة نتيجة محتملة للاتفاق على جريمة أخرى طبقا لنص المادة 43 من قانون العقوبات هو أمر موضوعي تفصل فيه محكمة الموضوع بغير معقب ولا رقابة المحكمة النقض عليها ما دام حكمها يساير التطبيق السليم للقانون، ولما كان البين من الحكم المطعون فيه أنه إنما عاقب الطاعن على الاشتراك في قتل المجني عليها على أساس أن القتل كان نتيجة محتملة لاتفاقه مع آخرين على ارتكاب السرقة بظروفها التي وقعت فيها ولم تقع إلا تسهيلا لارتكابها أثناء قيام الطاعن وزميليه بتنفيذها بما يجعله في صحيح القانون مسئولا عن فعل القتل المرتكب ولو لم يكن باشره بنفسه بل ارتكبه آخر من المتفقين معه على ارتكاب جريمة السرقة، وهو ما لا ينازع الطاعن في صحة ما أورده الحكم في شأنه فإن ما ينعاه الطاعن على الحكم من خطأ في تطبيق القانون في هذا الخصوص يكون غير سديد.

2 - إن المادة ٤٣ من القانون رقم ٥٧ لسنة ١٩٥٩ في شأن حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض إذ نصت على أنه إذا كان نقض الحكم حاصلا بناء على طلب أحد من الخصوم غير النيابة العامة فلا يضار بطعنه، قد أفادت بأنه لا يجوز لمحكمة الإعادة تشديد أو تغليظ العقوبة التي قضى بها الحكم السابق بالنسبة لمن مسه الطعن إلا إذا كان نقض هذا الحكم حاصلا بناء على طعن من النيابة العامة بوصفها السلطة القائمة على الاتهام في الدعاوى الجنائية فإذا لم تكن النيابة العامة قد قررت بالطعن على الحكم الصادر بالعقوبة بل ارتضته فصار بذلك نهائيا في مواجهتها وحصل الطعن عليه من غيرها من الخصوم، فإن نقض الحكم في هذه الحالة لا يترتب عليه سوى إعادة نظر الدعوى في حدود مصلحة رافعي الطعن بحيث لا يجوز لمحكمة الإعادة أن تتجاوز مقدار العقوبة أو تغليظها عما قضى به الحكم السابق. ولا سند للتفرقة عند إعادة المحاكمة بين من قبل طعنه وغيره ممن امتد إليه أثر الطعن استثناء عملاً بالمادة ٤٢ من قانون النقض سالف الذكر ذلك أنه إذا كان المشرع لم يتوخ بهذا الاستثناء سوى تحقيق العدالة التي تأبى التفرقة بين مراكز الخصوم المتماثلة عند وحدة الواقعة، فإنه يتعين الالتزام بهذه القاعدة بالنسبة لكافة المتهمين في الدعوى ممن قضي بنقض الحكم لمصلحتهم ولم تكن النيابة العامة قد قررت بالطعن على الحكم قبلهم كما هو الحال في واقعة الدعوى. لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر في قضائه فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون مما يتعين معه قبول هذا الوجه من الطعن ونقض الحكم المطعون فيه نقضا جزئيا وتصحيحه بمعاقبة الطاعن بالسجن لمدة عشر سنوات وذلك عملاً بالقاعدة الأصلية المنصوص عليها في المادة ٣٩ من قانون النقض المشار إليه آنفا دون حاجة إلى إعمال المادة ٤٥ من القانون المذكور بتحديد جلسة لنظر الموضوع - باعتبار أن الطعن للمرة الثانية - ما دام أن العوار لم يرد على بطلان في الحكم أو بطلان في الإجراءات أثر في الحكم مما كان يقتضي التعرض لموضوع الدعوى.

--------------

" الوقائع "

اتهمت النيابة العامة الطاعن وآخرين بأنهم قتلوا ... ... و... ... عمدا بأن اتفقوا على سرقة نقودها وحليها المبينة بالتحقيقات بأن دخلوا مسكنها بطريق التسور من الخارج وما أن ظفروا بها حتى أطبق أولهم بيديه على عنقها قاصدا من ذلك إزهاق روحها مما نتج عنه إصابتها بإسفكسيا الخنق وكتم النفس على النحو الموصوف بتقرير الصفة التشريحية والتي أودت بحياتها وقد ارتكبت هذه الجناية بقصد تسهيل سرقة نقودها وحليها سالفي الذكر من مسكنها الذي اقتحموه عليها بطريق التسور من الخارج. وطلبت إلى مستشار الإحالة إحالتهم إلى محكمة الجنايات لمعاقبتهم بالمواد 40 و42 و244/1 - 2 من قانون العقوبات فقرر ذلك. ومحكمة جنايات دمنهور قضت حضوريا عملا بمواد الاتهام (أولا): بمعاقبة المتهم الأول بالأشغال الشاقة المؤبدة. (ثانيا): بمعاقبة المتهم الثاني (الطاعن) بالسجن لمدة عشر سنوات. (ثالثا): بإحالة الدعوى بالنسبة للمتهم الثالث إلى محكمة الأحداث المختصة للفصل فيما هو منسوب إليه. فطعن المحكوم عليهما في هذا الحكم بطريق النقض وقضي فيه. (أولا) بعدم قبول الطعن المقدم من الطاعن الثاني ... ... شكلا. (ثانيا) بقبول الطعن المقدم من الطاعن الأول ... ... شكلا وفي الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه بالنسبة له وللطاعن الآخر وإحالة القضية إلى محكمة جنايات دمنهور لتفصل فيها من جديد دائرة أخرى. ومحكمة جنايات دمنهور، (بدائرة أخرى) قضت حضوريا (أولا) بمعاقبة (الطاعن) بالأشغال الشاقة لمدة خمس عشرة سنة. (ثانيا) ببراءة ...... مما أسند إليه. فطعن المحكوم عليه في هذا الحكم بطريق النقض للمرة الثانية ... إلخ

----------------

" المحكمة "

حيث إن حاصل الوجهين الأول والثاني من الطعن أن الحكم المطعون فيه إذ دان الطاعن بجريمة القتل العمد المرتبط بجنحة سرقة قد أخطأ في تطبيق القانون وشابه تناقض في التسبيب, ذلك أنه عاقب الطاعن عن القتل العمد مع أنه قضى ببراءة المتهم الأول وهو الفاعل الأصلي لهذه الجريمة وصاحب الدور الرئيسي فيها, ولم يكن دور الطاعن إلا ثانويا وتاليا على فعل القتل الذي قارفه المتهم الأول وحده, على أن ما ساقه الحكم من أسباب لقضائه ببراءة هذا الأخير ينفي ما أثبته في مقام قضائه بإدانة الطاعن مما يعيبه بما يستوجب نقضه.

وحيث إن الحكم المطعون فيه بين واقعة الدعوى في قوله "أن المتهم الثاني ...... (الطاعن) كان في حاجة لبعض المال لإتمام زواجه من ابنة شقيق المجني عليها ..... ولعلمه أن الأخيرة على جانب من الثراء وتقيم بمفردها في منزل مستقل فقد استقر عزمه على سرقتها وفي ليلة الحادث توجه إلى حيث تقيم ....... ومعه الحدث ... ... ... وثالث مجهول وتوصلوا إلى دخول مسكن المجني عليها بطريق تمكين الحدث سالف الذكر من تسور حائط المسكن وفتح الباب الخارجي من الداخل, واقتحم الحدث وذلك الشخص المجهول حجرة نوم المجني عليها بينما بقي هو أي المتهم الثاني (الطاعن) في فناء المنزل للمراقبة, وكانت المجني عليها نائمة على حصيرة بالحجرة فجثم ذلك الشخص المجهول على صدرها وإذ فزعت من نومها مستغيثة وضع قطعة من القماش على وجهها ضاغطا عليه لكتم أنفاسها واستمر على هذا الحال حتى فاضت روحها, وأثناء ذلك طلب من الحدث ... .... أن يفتح دولاب المجني عليها ويبحث عما به من نقود وعثر الأخير على مبلغ سبعة عشر جنيها سلمها لذلك الشخص المجهول الذي أعطاه مبلغ ستة جنيهات منها واحتفظ لنفسه بالباقي, وانتزع ذلك الشخص المجهول قرطاً وعقداً كانت المجني عليها تتحلى بهما وسلمهما للمتهم الثاني وطلب منه أن يبيعهما وانصرفوا من مكان الحادث وبعد ذلك قام المتهم الثاني ببيع القرط والعقد لصائغين بمدينة دمنهور, وقد ضبط كل من المتهم الثاني والحدث ..... واعترافا بارتكابهما الحادث وأرشد المتهم الثاني (الطاعن) عن الصائغين اللذين باعهما القرط والعقد المسروقين حيث ضبطا لديهما كما ضبط معه 57.500 جنيها حصيلة بيعهما". وساق الحكم على ثبوت الواقعة لديه على هذه الصورة أدلة مستقاة من اعتراف الطاعن على نفسه في التحقيقات وبالجلسة ومن أقوال الحدث ... ... وأقوال شهود الإثبات من رجال المباحث الجنائية وأقوال الصائغين اللذين باعهما الطاعن الحلي المسروقة ومن تقرير الصفة التشريحية وهي أدلة لها معينها الصحيح من أوراق الدعوى ومن شأنها أن تؤدي إلى ما رتبه الحكم عليها وعرض الحكم لموقف الطاعن من جريمة قتل المجني عليها "..... وحيث إن جريمة قتل المجني عليها حدثت أثناء تنفيذ المتهم الثاني (الطاعن) وزميله لجريمة السرقة التي اتفقوا على ارتكابها, ومن ثم وطبقا للمادة 43 من قانون العقوبات يتحمل المتهم الثاني وزر جريمة القتل التي وقعت بالفعل ولو كانت غير تلك التي اتفق على ارتكابها ما دامت الجريمة التي وقعت نتيجة محتملة لذلك الاتفاق الذي تم بينهم على ارتكابهما جريمة السرقة ذلك أن المساهم في جريمة حصل الاتفاق على ارتكابها مسبقا يفترض فيه أن يتوقع كافة النتائج التي يحتمل عقلا وبحكم المجرى العادي للأمور أن تنتج عن الجريمة التي اتفق على ارتكابها, ومتى كان ذلك وكان اتفاق المتهم وشريكيه على سرقة منزل المجني عليها في ذلك الوقت المتأخر من الليل يقطع بعلمهما بوجودها فيه في ذلك الوقت الأمر الذي يفترض معه أن يدخل في توقعهم أن تستيقظ المجني عليها من نومها وتحاول الاستغاثة فيتصدى لها أحدهم ويقتلها وهو الأمر الحاصل في الواقعة الماثلة حيث أطبق أحد الشخصين المرافقين للمتهم الثاني (الطاعن) على أنفاس المجني عليها وقتلها على النحو سالف الذكر ليأمن من شرها وكان ذلك داخلا في تداعي الأحداث بحيث يتصل آخرها بأولها اتصال العلة بالمعلول فكل من كانت له يد في أولى الأحداث يسأل عن الحادثة الأخيرة وهي القتل باعتبارها نتيجة محتملة للأولى". كما تناول الحكم الاتهام المسند للمتهم الأول فأفصح عن عدم اطمئنانه لصحته لاعتقاد المحكمة بأنه لم يكن ضالعا مع الطاعن وزميله الحدث في ارتكاب الحادث على نحو ما جاء في اعترافهما, وأن مجهولا عداه هو الذي قارف قتل المجني عليها أثناء تنفيذ السرقة المتفق عليها مسبقا وساق الحكم على صحة ما استخلصه من ذلك أسبابا سائغة تكفي لحمل قضائه ببراءة المتهم الأول وتقوم في مجملها على إطراح اعتراف الطاعن وزميله الحدث في شأنه, وقصور الأدلة القائمة في الدعوى قبله. لما كان ذلك, وكان من المقرر أن اعتبار جريمة معينة نتيجة محتملة للاتفاق على جريمة أخرى طبقا لنص المادة 43 من قانون العقوبات هو أمر موضوعي تفصل فيه محكمة الموضوع بغير معقب ولا رقابة لمحكمة النقض عليها ما دام حكمها يساير التطبيق السليم للقانون. وكان البين من الحكم المطعون فيه أنه إنما عاقب الطاعن على الاشتراك في قتل المجني عليها على أساس أن القتل كان نتيجة محتملة لاتفاقه مع آخرين على ارتكاب السرقة بظروفها التي وقعت فيها ولم تقع إلا تسهيلا لارتكابها أثناء قيام الطاعن وزميليه بتنفيذها بما يجعله في صحيح القانون مسئولا عن فعل القتل المرتكب ولو لم يكن باشره بنفسه بل ارتكبه آخر من المتفقين معه على ارتكاب جريمة السرقة وهو ما لا ينازع الطاعن في صحة ما أورده الحكم في شأنه, فإن ما ينعاه الطاعن على الحكم من خطأ في تطبيق القانون في هذا الخصوص يكون غير سديد. لما كان ذلك, وكان من المقرر أن تقدير الأدلة بالنسبة إلى كل متهم إنما هو من شئون محكمة الموضوع, وكان قضاء الحكم ببراءة المتهم الأول في واقعة الدعوى لا يتعارض مع ما خلص إليه من إدانة الطاعن للأسباب السائغة التي أوردها لما هو مقرر من أن التناقض الذي يعيب الحكم هو ما يقع بين أسبابه بحيث ينفي بعضها ما يثبته البعض الآخر ولا يعرف أي الأمرين قصدته المحكمة وليس هذا حال الحكم المطعون فيه الذي سلم من كل تناقض يعيبه, فإن ما يثيره الطاعن في هذا الشأن لا يكون له محل.

حيث إن حاصل الوجه الثالث من الطعن هو الخطأ في تطبيق القانون, ذلك أن الحكم المطعون فيه غلظ العقوبة التي قضى بها على الطاعن عما كان قد حكم به عليه بالحكم الأول المنقوض بالرغم من أن الطاعن والمتهم الأول هما وحدهما اللذان طعنا في هذا الحكم بطريق النقض بينما ارتضته النيابة العامة ولم تقرر بالطعن فيه.

وحيث إن هذا النعي على الحكم صحيح, ذلك أنه يبين من الاطلاع على الأوراق أن محكمة الجنايات بهيئة سابقة أصدرت حكمها في الدعوى الحالية بتاريخ 13 مارس سنة 1975 بمعاقبة المتهم الأول بالأشغال الشاقة المؤبدة وبمعاقبة الطاعن وكان متهما ثانيا في نفس الدعوى بالسجن لمدة عشر سنوات فقررا وحدهما بالطعن بالنقض في هذا الحكم دون النيابة العامة التي تقرر بالطعن وقد قضت محكمة النقض في 10 يناير سنة 1977 بعدم قبول الطعن المقدم من الطاعن الثاني شكلا, وبقبول الطعن المقدم من الطاعن الأول شكلا وفي الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه بالنسبة له وللطاعن معاً والإحالة. وذلك نظرا لوحدة الواقعة وحسن سير العدالة. ومحكمة الجنايات بهيئة أخرى قضت بتاريخ 13/10/1977 بحكمها المطعون فيه ببراءة المتهم الأول مما نسب إليه وبمعاقبة المتهم الثاني وهو الطاعن بالأشغال الشاقة لمدة عشرة سنة فغلظت بذلك العقوبة المقضي بها عليه بالحكم الأول المنقوض وهذا خطأ, ذلك أن المادة 43 من القانون رقم 57 لسنة 1959 في شأن حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض إذ نصت على أنه إذا كان نقض الحكم حاصلا بناء على طلب أحد من الخصوم غير النيابة العامة فلا يضار بطعنه قد أفادت بأنه لا يجوز لمحكمة الإعادة تشديد أو تغليظ العقوبة التي قضى بها الحكم السابق بالنسبة لمن مسه الطعن إلا إذا كان نقض هذا الحكم حاصلا بناء على طعن من النيابة العامة بوصفها السلطة القائمة على الاتهام في الدعاوى الجنائية فإذا لم تكن النيابة العامة قد قررت بالطعن على الحكم الصادر بالعقوبة بل ارتضته فصار بذلك نهائيا في مواجهتها وحصل الطعن عليه من غيرها من الخصوم, فإن نقض الحكم في هذه الحالة لا يترتب عليه سوى إعادة نظر الدعوى في حدود مصلحة رافعي الطعن بحيث لا يجوز لمحكمة الإعادة آن تتجاوز مقدار العقوبة أو تغلظها عما قضى به الحكم السابق, ولا سند للتفرقة عناد إعادة المحاكمة بين من قبل طعنه وغيره ممن امتد إليه أثر الطعن استثناء عملا بالمادة 42 من قانون النقض سالف الذكر ذلك أنه إذا كان المشرع لم يتوخ بهذا الاستثناء سوى تحقيق العدالة التي تأبى التفرقة بين مراكز الخصوم المتماثلة عند وحدة الواقعة, فإنه يتعين الالتزام بهذه القاعدة بالنسبة لكافة المتهمين في الدعوى ممن قضي بنقض الحكم لمصلحتهم ولم تكن النيابة العامة قد قررت بالطعن على الحكم قبلهم كما هو الحال في واقعة الدعوى. لما كان ذلك, وكان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر في قضائه فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون مما يتعين معه قبول هذا الوجه من الطعن ونقض الحكم المطعون فيه نقضا جزئيا وتصحيحه بمعاقبة الطاعن بالسجن لمدة عشر سنوات وذلك عملا بالقاعدة الأصلية عليها في المادة 39 من قانون النقض المشار إليه آنفا دون حاجة إلى عمال المادة 45 من القانون المذكور بتحديد جلسة لنظر الموضوع - باعتبار أن الطعن للمرة الثانية - ما دام أن العوار لم يرد على بطلان في الحكم آو بطلان في الإجراءات أثر في الحكم مما كان يقتضي التعرض لموضوع الدعوى