الطعن 11 لسنة 47 ق جلسة 25 / 4 / 1979 مكتب فني 30 ج 2 أحوال شخصية ق 221 ص 196

جلسة 25 من أبريل سنة 1979

برئاسة السيد المستشار محمد أسعد محمود نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين: محمد الباجوري، ومحمد طه سنجر، إبراهيم فراج ومحمد أحمد حمدي.

----------------

(221)

الطعن رقم 11 لسنة 47 ق "أحوال شخصية"

 (3 - 1)أحوال شخصية. "الطلاق". إثبات. استئناف.

 (1)جواز طلب الإحالة للتحقيق لأول مرة أمام محكمة الاستئناف. عدم استجابتها له بعد أن قعد الطالب عن إحضار شهوده أمام محكمة أول درجة. لا خطأ.

 (2)التطليق للضرر. حضور وكيل مفوض في الصلح عن كل زوج أمام محكمة أول درجة. رفض الصلح من أحدهما. كفاية ذلك لإثبات عجز المحكمة عن الإصلاح بين الزوجين. لا محل لإعادة عرض الصلح أمام محكمة الاستئناف.

 (3)التطليق للضرر. لا تقبل فيه شهادة التسامع.

--------------

1 - لئن كان طلب التحقق بشهادة الشهود جائزاً تقديمه في أية حالة تكون عليها الدعوى باعتباره من وسائل الدفاع التي يجوز إبداؤها لأول مرة أمام محكمة الاستئناف. إلا أنه متى كانت محكمة أول درجة قد أمرت بإجرائه وأحضر الخصم المكلف بالاستئناف وتقاعس خصمه عن إحضار شهود للنفي، فإنه لا على محكمة الاستئناف إذا لم تستجب إلى طلبه إحالة الدعوى إلى التحقيق من جديد طالما أن محكمة أول درجة قد مكنته من نفي الوقائع المراد إثباتها بالبينة.

2 - المقرر في قضاء هذه المحكمة أنه لا يشترط لإثبات عجز المحكمة عن الإصلاح بين الزوجين وفقاً لنص المادة 6 من القانون رقم 25 لسنة 1929 مثولهما بشخصيهما أمامها، وإنما يكفي حضور الوكيلين المفوضين بالصلح عنهما ورفض أحدهما للصلح وإذ كان البين من مدونات الحكم أن وكيل الطاعنة المفوض بالصلح حضر عنها أمام محكمة أول درجة وقرر برفضها الصلح فإن ذلك يكفي لإثبات عجز المحكمة عن الإصلاح بين الزوجين دون حاجة لإعادة عرض الصلح من جديد أمام محكمة الاستئناف ما دام لم يستجد ما يدعو إليه.

3 - الراجح في فقه الحنفية الواجب الرجوع إليه في نطاق الدعوى عملاً بنص المادة 280 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن شهادة التسامع لا تقبل إلا في بعض الأحوال وليس منها التطليق للضرر، ومن ثم تكون البينة فيه بشهادة أصلية من رجلين عدلين أو رجل وامرأتين عدول.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن المطعون عليها أقامت الدعوى رقم 148 لسنة 1974 أحوال شخصية أمام محكمة الجيزة الابتدائية ضد الطاعن بطلب الحكم بتطليقها عليه طلقة بائنة، وقالت شرحاً لها أنه تزوجها بعقد صحيح شرعاً موثق بتاريخ 2/ 5/ 1965 ودخل بها وأنها لا تزال في عصمته وطاعته، وإذ استبان لها أنه غير أمين عليها وعلى مالها ولم يقصد بها سوى الاستيلاء على أموالها فضلاً عن إضراره بها واعتدائه عليها بالسب والضرب مما لا يستطاع معه دوام العشرة بين أمثالهما، فقد أقامت الدعوى وبتاريخ 27/ 4/ 1975 حكمت المحكمة بإحالة الدعوى إلى التحقيق لتثبت المطعون عليها وقائع الإضرار المدعاة، وبعد سماع شاهديها عادت المحكمة فحكمت في 28/ 3/ 1976 برفض الدعوى. استأنفت المطعون عليها هذا الحكم بالاستئناف رقم 45 لسنة 93 ق القاهرة طالبة إلغاءه والحكم بالطلبات، وبتاريخ 20/ 12/ 1976 حكمت محكمة الاستئناف بإلغاء الحكم المستأنف وتطليق المطعون عليها على زوجها الطاعن طلقة بائنة. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم. عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فرأته جديراً بالنظر، وبالجلسة المحددة التزمت النيابة رأيها.

وحيث إن الطعن أقيم على أربعة أسباب، ينعى الطاعن بالسبب الأول منها على الحكم المطعون فيه الإخلال بحق الدفاع، وفي بيان ذلك يقول إن محكمة الاستئناف لم تستجب إلى طلبه إحالة الدعوى إلى التحقيق لتمكينه من نفي ما أثبتته المطعون عليها بعد أن كانت محكمة أول درجة قد التفتت عنه لقضائها برفض الدعوى.

وحيث إن النعي مردود، ذلك أنه وإن كان طلب التحقق بشهادة الشهود جائزاً تقديمه في أية حالة تكون عليها الدعوى باعتباره من وسائل الدفاع التي يجوز إبداؤها لأول مرة أمام محكمة الاستئناف، إلا أنه متى كانت محكمة أول درجة قد أمرت بإجرائه وأحضر الخصم المكلف بالإثبات شهوده وتقاعس خصمه عن إحضار شهود للنفي، فإنه لا على محكمة الاستئناف إذا لم تستجب إلى طلبه إحالة الدعوى إلى التحقيق من جديد، طالما أن محكمة أول درجة قد مكنته من نفي الوقائع المراد إثباتها بالبينة. لما كان ذلك، وكان البين من الأوراق أن محكمة أول درجة إذ أحالت الدعوى إلى التحقيق لتثبت المطعون عليها وقائع الإضرار المدعاة بكافة طرق الإثبات القانونية بما فيها شهادة الشهود، صرحت للطاعن بنفيها بذات الطرق، ولكنه تخلف عن حضور إجراءات التحقيق وبالتالي لم يستشهد أحداً، فإنه لا تثريب على محكمة الاستئناف إذا ما التفتت عن طلبه إجراء التحقيق من جديد، ويكون النعي على الحكم بالإخلال بحق الدفاع لعدم استجابة المحكمة لهذا الطلب على غير أساس.

وحيث إن حاصل النعي بالسبب الثالث على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون، وفي بيان ذلك يقول الطاعن أن الحكم اكتفى في مجال الإصلاح بين الزوجين بما صرح به وكيل المطعون عليها أمام محكمة أول درجة من عدم قبولها الصلح، في حين أنه يتعين أن يكون عرض الصلح جاداً وجازماً ولا يكفي فيه التعويل على ما يقرره الوكيل أمام محكمة أول درجة إذ قد يستجد ما يقرب من وجهات النظر، وهو ما يعيب الحكم بمخالفة القانون.

وحيث إن النعي غير صحيح ذلك أنه لما كان المقرر في قضاء هذه المحكمة أنه لا يشترط لإثبات عجز المحكمة عن الإصلاح بين الزوجين وفقاً لنص المادة 6 من القانون رقم 25 لسنة 1929 مثولهما بشخصيهما أمامها، وإنما يكفي فيه حضور الوكيلين المفوضين بالصلح عنهما ورفض أحدهما للصلح، وكان البين من مدونات الحكم أن وكيل الطاعنة المفوض بالصلح حضر عنها أمام محكمة أول درجة وقرر برفضها الصلح فإن ذلك يكفي لإثبات عجز المحكمة عن الإصلاح بين الزوجين دون حاجة لإعادة عرض الصلح من جديد أمام محكمة الاستئناف ما دام لم يستجد ما يدعو إليه، ويكون النعي على غير أساس.

وحيث إن حاصل النعي بالسببين الثاني والرابع على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والفساد في الاستدلال، وفي بيان ذلك يقول الطاعن أن الحكم أقام قضاءه بثبوت أضراره بالمطعون عليها على سند مما شهد به شاهداها وإقامته دعوى طاعة ضدها ومخالفته في خروجها للعمل والإقامة بمفردها في دولة الكويت وفي سحبه جواز سفرها وطلبه إعادتها إلى القاهرة عن طريق السفارة المصرية واغتياله أموالها، في حين أن ما شهد به شاهدا المطعون عليها جاء بطريق التسامع فلا يقبل شهادتهما شرعاً لورودها على ما لا تجوز فيه شهادة التسامع، فضلاً عن أنها جاءت قاصرة إذ نفى أحدهما مشاهدته شيئاً من وقائع الإضرار المدعاة هذا إلى أن اعتبار الحكم أقامته دعوى الطاعنة ومما نعته في إقامة زوجته المطعون عليها بمفردها في الخارج واتخاذه الإجراءات اللازمة لعودتها ضروباً من الإضرار الموجبة للتطليق، ينطوي على فساد في الاستدلال إذ فيه إهدار لحقوقه الشرعية وولايته على زوجته، بالإضافة إلى أن تصرفه بمقتضى وكالته عنها في نصيبها في قطعة أرض المباني المملوكة لهما على الشيوع ثم لولدهما بناء على اتفاق بينهما، مما لا يشكل استغلالاً لها أو اغتيالاً لأموالها، ولا يجعل من دوام العشرة أمراً مستحيلاً وهو ما يعيب الحكم بالخطأ في تطبيق القانون والفساد في الاستدلال.

وحيث إن النعي مردود، ذلك أنه وإن كان الراجح في فقه الحنفية الواجب الرجوع إليه في نطاق الدعوى عملاً بنص المادة 280 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن شهادة التسامع لا تقبل إلا في بعض الأحوال وليس منها التطليق للضرر، ومن ثم تكون البينة فيه بشهادة أصلية من رجلين عدلين أو رجل وامرأتين عدول، ولئن كان البين من مدونات الحكم المطعون فيه أن أقوال الشاهد الثاني من شاهدي المطعون عليها جاءت سماعية فلا تكون مقبولة ولا يتوافر بها نصاب الشهادة المقررة فقهاً إلا أنه لما كانت الطاعنة قد ساقت بالإضافة إلى واقعة تشهير الطاعن بها وقائع أخرى يتوافر بها عنصر الإضرار الموجب للتطليق واستدلت عليها بما قدمته من مستندات، وكان الحكم المطعون فيه قد اعتد بها وأخذ بدلالتها وأورد في خصوصها قوله "....... فإذا أضيف إلى ذلك اغتياله أموال المستأنفة - المطعون عليها - بشرائه لنفسه ولأولاده قطعة الأرض المعدة للبناء التي تملكها وذلك بغير علمها وبطريق ملتو مستغلاً التوكيل الصادر منها له بإدارة أعمالها بأن جعل شقيقه وكيلاً عنها وشقيقه الآخر وكيلاً عنه وباع وكيلها لوكيله عن نفسه وبصفته ولياً طبيعياً على ولديه نصيب المستأنفة في قطعة الأرض سالفة الذكر وقد قضي ببطلان هذا البيع فإذا أضيف إلى ذلك كذلك اتصاله بوزارة الداخلية للعمل على سحب جواز السفر منها فكان له ما أراد حالة أنها تعمل مديرة صيدلية بالكويت مما يعرضها لحظر الطرد من الكويت مما اضطرها لاستصدار أمر وقتي بأحقيتها في صرف جواز سفر مستقل لها ورغم ذلك يعترض على الأمر الوقتي كما أنه تركها بالكويت دون أن يدفع إيجار منزل الزوجية مما اضطر المالك لتوقيع الحجز على منقولات الزوجية واستصدار حكم بإلزامه بالإيجار المتأخر وقدره 160 ديناراً وإخلاء الشقة من الشواغل الأمر الذي يكن فيه الضرر كل الضرر للمستأنفة إذ تركها تواجه بمفردها المتاعب والمضايقات التي صنعها في طريقها وهي تشق طريقها في الحياة سعياً وراء رزقها ورزق أولادها منه ولم يقتصر أمره على ذلك بل عمد لإقامة دعوى طاعة في القاهرة لتقيم في مسكن مغلق ولا يقيم هو فيه لأنه يعمل مهندساً بالكويت قاصداً من ذلك إكراهها على ترك عملها بالكويت والإقامة وحدها في منزل بالقاهرة ولا يتحقق به المقصود من الطاعة فكان القضاء له بالمرصاد إذ رد عليه قصده السيئ بأن قضى برفض دعواه التي ابتغى منها مجرد الإضرار بالمستأنفة لما كان ما تقدم فإن الضرر الذي تستحيل معه العشرة بين أمثال طرفي النزاع يكون واقعاً على المستأنفة بفعل المستأنف عليه - الطاعن - ويكون طلب المستأنفة تطليقها من زوجها المستأنف عليه قد استوي على أساس سليم خليقاً بالقبول......" وكان هذا الذي أورده الحكم له أصله الثابت بالأوراق ويستقيم التدليل به على أن الطاعن لم يرم بما اتخذه من تصرفات وإجراءات ضد المطعون عليها إلى التمسك بحقوقه الشرعية قبلها وإنما انصرف قصده إلى الكيد والإضرار بها، وكانت هذه الوقائع تكفي لإثبات إضرار الطاعن بزوجته المطعون عليها بما لا يستطاع معه دوام العشرة بينهما، فإنه لا يكون منتجاً النعي على الحكم بصدد اعتذاره بالبينة التي أقيمت على واقعة التشهير بالمطعون عليها، ويكون النعي عليه بالفساد في الاستدلال على غير أساس.

ولما تقدم يتعين رفض الطعن.

الطعن 47 لسنة 48 ق جلسة 5 / 3 / 1980 مكتب فني 31 ج 1 أحوال شخصية ق 148 ص 752

جلسة 5 من مارس سنة 1980

برئاسة السيد المستشار أحمد سيف الدين سابق نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين: محمد محمود الباجوري، إبراهيم محمد هاشم، محمد طه سنجر وإبراهيم محمد فراج.

--------------

(148)

الطعن رقم 47 لسنة 48 القضائية "أحوال شخصية"

(1 و2) أحوال شخصية "التطليق للضرر". إثبات. صلح. وكالة.

(1)التطليق للضرر. التفويض في الصلح. مفاده أيضاً التفويض برفضه. رفض وكيل الزوجة للصلح المفوض فيه. كفاية ذلك لإثبات عجز المحكمة عن الإصلاح بين الزوجين.

(2)اختلاف الشاهدين في اللفظ دون اختلافهما في المعنى، غير مانع من قبول شهادتهما.

-------------

1 - التفويض في الصلح يستتبع التفويض برفضه، لما كان ذلك وكان البين من الأوراق أن وكيل المطعون عليها المفوض بالصلح قد رفضه، فإن ذلك يكفي لإثبات عجز المحكمة عن الإصلاح بين الزوجين.

2 - المقرر في قضاء محكمة النقض (1) أن اختلاف الشاهدين في اللفظ الذي لا يوجب اختلاف المعنى ليس بضائر ولا يحول دون قبول شهادتهما كبينة على الإضرار.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر، والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الوقائع - حسبما يبين من الحكم المطعون فيه وباقي الأوراق - تتحصل في أن المطعون عليها أقامت الدعوى رقم 619 لسنة 1976 كلي أحوال شخصية جنوب القاهرة للحكم بتطليقها من الطاعن طلقة بائنة للضرر، وقالت شرحاً لها إنها زوجة له بصحيح العقد الشرعي المؤرخ 26/ 1/ 1960، وقد دأب على الإساءة إليها وهجرها والاستيلاء على أموالها بما لا يستطاع معه دوام العشرة بينهما، وبتاريخ 6/ 2/ 1977 حكمت المحكمة بإحالة الدعوى إلى التحقيق لتثبت المطعون عليها أن الطاعن هجرها لأكثر من سنة، وبعد سماع الشهود حكمت بتاريخ 18/ 12/ 1977 بتطليق المطعون عليها من زوجها الطاعن طلقة بائنة، استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 8 لسنة 95 ق أحوال شخصية القاهرة، وبتاريخ 23/ 5/ 1978 حكمت محكمة الاستئناف بتأييد الحكم المستأنف، طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وإذ عرض على المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

وحيث إن الطعن أقيم على أربعة أسباب، ينعى الطاعن بالسبب الأول منها على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون، وفي بيان ذلك يقول إن محكمة الموضوع وهي بسبيل الإصلاح بين الزوجين اكتفت برفض وكيل المطعون عليها للصلح الذي قبله الطاعن، تأسيساً على أن التوكيل الصادر منها يبيح له إجراءه، معتبرة ذلك عجزاً منها عن الإصلاح بين الزوجين الذي أمرت به المادة السادسة من القانون رقم 25 لسنة 1929، في حين أن رفض الوكيل للصلح يقتضي كإبرامه توكيلاً خاصاً به، وهو ما خلا منه توكيل وكيل المطعون عليها.

وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك أن التفويض في الصلح يستتبع التفويض برفضه، لما كان ذلك، وكان البين من الأوراق أن وكيل المطعون عليها المفوض بالصلح قد رفضه، فإن ذلك يكفي لإثبات عجز المحكمة عن الإصلاح بين الزوجين ويكون النعي بهذا السبب على غير أساس.

وحيث إن حاصل النعي بالسببين الثاني والثالث أن الطاعن دفع الدعوى بأن المطعون عليها، قررت بأن أفعال الإساءة المدعى بها قبله حدثت بعد فترة وجيزة من زواجهما الحاصل في سنة 1960، وأن بعد الشقة بين هذا التاريخ وإقامتها للدعوى في سنة 1976 يفيد رضاءها بها وينفي استحالة دوام العشرة بينهما بسبب تلك الأفعال، وقد تكفل بنفقات علاجها من شلل أصابها سنة 1974 بما ينفي ما شهد به شاهداها من هجره لها. وإذ التفت الحكم عن تناول هذا الدفاع رغم ما له من أثر على وجه الرأي في الدعوى فإنه يكون معيباً بالقصور في التسبيب.

وحيث إن هذا النعي غير سديد، ذلك أن البين من الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه، أنه أقام قضاءه بالتطليق على ما شهد به شاهدا الإثبات من دأب الطاعن على سب المطعون عليها وضربها وهجرها، وأن في ذلك إضراراً بها يستحيل معه دوام العشرة بين أمثالهما، وهو استخلاص موضوعي سائغ له أصله الثابت بالأوراق، ويكفي لحمل الحكم، لما كان ذلك، وكانت محكمة الموضوع - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - غير ملزمة بتعقب كل حجج ومناحي دفاع الخصوم وأن ترد على كل منها استقلالاً متى أقامت قضاءها على ما يكفي لحمله، فإن ما يثيره الطاعن بهذا السبب يكون على غير أساس.

وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الرابع على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون وفي بيان ذلك يقول إن كلاً من شاهدي الإثبات قد شهد بوقائع تخالف الوقائع التي شهد بها الآخر، فقد شهد الأول منهما بأن الطاعن ضرب المطعون عليها وسبها وهجر فراشها، بينما شهد الآخر برؤيته للزوج يضرب زوجته ويطردها من منزل الزوجية ولم يحدد كلاهما تاريخ واقعة الضرب أو يبين ألفاظ السب، مما يكون معه الحكم قد عول على بينة لم يتوافر نصابها وشروط قبولها.

وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك أن المقرر في قضاء هذه المحكمة، أن اختلاف الشاهدين في اللفظ الذي لا يوجب اختلاف المعنى، ليس بضائر ولا يحول دون قبول شهادتهما كبينة على الإضرار خلوها من بيان تاريخ حصول واقعة الإضرار تحديداً طالما انصرفت الشهادة لبيان الإضرار والظرف الحاصل فيه، لما كان ذلك، وكان الثابت من شهادة الشاهد الأول بمحضر جلسة التحقيق، أنه شاهد الطاعن يضرب زوجته ضرباً مبرحاً وأنه هجرها منذ ست سنوات وأن الثاني شهد برؤيته له يضربها ويطردها من منزل الزوجية، وكان مفاد هاتين الشهادتين هو اعتداء الطاعن على المطعون عليها بالضرب وهجره لها مما يتوافر به الإضرار، فإنه لا يكون هناك خلاف بين الشهادتين ويكون النعي على غير أساس.

ولما تقدم يتعين رفض الطعن.

---

 (1)نقض 19/ 11/ 1975 مجموعة المكتب الفني السنة 26 ص 1435.

الطعن 30 لسنة 52 ق جلسة 24 / 5 / 1983 مكتب فني 34 ج 2 أحوال شخصية ق 256 ص 1285

جلسة 24 من مايو سنة 1983

برئاسة السيد المستشار محمد محمود الباجوري نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين محمد جلال الدين رافع، جلال الدين أنسي، هاشم قراعة ومرزوق فكري.

-------------

(256)

الطعن رقم 30 لسنة 52 القضائية "أحوال شخصية"

(1) أحوال شخصية. موطن. محكمة الموضوع.

الموطن في الشريعة الإسلامية. ماهيته. احتمال تعدده. عدم انتقاصه بموطن السكن. تقدير قيام عنصر الاستقرار بنية الاستيطان من مسائل الواقع التي يستقل بتقديرها قاضي الموضوع.

(2) أحوال شخصية. نظام عام. دعوى.

حق التقاضي حق عام مكفول للكافة. عدم جواز التنازل عنه لمخالفة ذلك النظام العام. وإن جاز تقييده.

(3 ، 4) أحوال شخصية. التطليق للضرر. إثبات.

(3) الزواج الجديد دون رضاء الزوجة الأولى. اعتباره ضرراً مفترضاً بحكم القانون. جواز طلبها التطليق دون حاجة لإثبات قصد الإضرار لدى الزوج. م 6 مكرراً من القانون رقم 25 لسنة 1929 معدل بقانون 44 لسنة 1979.

(4) إلزام القاضي بالتوفيق بين الزوجين قبل القضاء بالتفريق غايته إزالة أسباب الشقاق. تحقق الضرر نتيجة اقتران الزوج بأخرى ولو انتهت الزيجة الجديدة بالطلاق. أثره عدم جدوى التوفيق بينهما. علة ذلك.

(5) أحوال شخصية. دعوى.

النيابة العامة طرف أصلي في قضايا الأحوال الشخصية الكلية. حق الخصوم في التعقيب على رأيها. شرطه. أن تكون النيابة العامة قد أبدت دفوعاً أو أوجه دفاع لم يسبق إثارتها.

--------------

1 - الموطن الأصلي طبقاً للرأي السائد في الفقه الإسلامي - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - هو موطن الإنسان في بلدته أو في بلدة أخرى أتخذها داراً توطن فيها مع أهله وليس في قصده الارتحال عنها وأن هذا الموطن يحتمل التعدد ولا ينتقص بموطن السكنى، وهو ما استلهمه المشرع في المادة 20 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية. وتقدير قيام عنصر الاستقرار بنية الاستيطان من مسائل الواقع الذي يستقل بتقديرها قاضي الموضوع.

2 - حق التقاضي حق عام مكفول للكافة فلا يجوز التنازل عنه ولا يعتد بهذا التنازل لمخالفته للنظام العام وإن جاز تقييده بمقتضى القانون أو بإرادة الأفراد.

3 - مفاد النص في المادة 6 مكرراً من القانون رقم 25 لسنة 1929 أن مجرد إتمام الزواج الجديد يعتبر ضرراً يجيز للزوجة الأولى أن تلجأ إلى القضاء طالبة التطليق من زوجها دون حاجة إلى إثبات قصد الإضرار لدى الزوج أو السماح له بإثبات أن ضرراً ما لم يلحق بالزوجة ذلك أن الضرر في هذه الحالة مفترض بحكم القانون ولا يقبل إثبات العكس.

4 - إذا كان الهدف من إلزام القاضي بالعمل على الإصلاح بين الزوجين قبل قضائه بالتفريق وفقاً لنص المادة السادسة من القانون 25 لسنة 1929 هو محاولة إزالة أسباب الشقاق بينهما وعودة الحياة الزوجية إلى ما كانت عليه من نقاء وسكينة وحسن معاشرة، وكان مؤدى نص المادة السادسة مكرراً من هذا القانون أن اقتران الزوج بأخرى دون رضاء الزوجة الأولى يتحقق به الضرر بمجرد وقوعه فلا يزول أثره حتى ولو انتهت الزيجة الجديدة بالطلاق، فإن محاولة الإصلاح التي تقتضي إزالة أسباب الضرر تكون غير مجدية في هذه الحالة التي أفرد لها الشارع باعتبار ما لها من طبيعة خاصة نصاً مستقلاً وخصها بقواعد مغايرة لتلك التي تحكم صور الضرر الأخرى والواردة بنص المادة السادسة السالفة البيان.

5 -  لئن أصبحت النيابة العامة طرفاً أصلياً في قضايا الأحوال الشخصية الكلية بعد صدور القانون رقم 628 لسنة 1955 مما يجيز للخصوم أن يعقبوا على رأيها، إلا أن ذلك مقيداً بأن تكون النيابة العامة قد أبدت دفوعاً أو أوجه دفاع جديدة لم يسبق إثارتها.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه - وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون عليها - أقامت الدعوى رقم 716 لسنة 1980 أحوال شخصية شمال القاهرة ضد الطاعن طالبة الحكم بتطليقها عليه، وقالت بياناً لها إن الطاعن تزوجها بصحيح العقد الشرعي ودخل بها وإذ أساء إليها بما لا يستطاع معه دوام العشرة بينهما هذا فضلاً عن أنه تزوج بأخرى دون رضاها وموافقتها، فقد أقامت الدعوى. وبتاريخ 26/ 6/ 1980 حكمت المحكمة غيابياً بتطليق المطعون عليها على الطاعن. عارض الطاعن في هذا الحكم ودفع بعدم اختصاص المحكمة محلياً بنظر الدعوى وبعدم قبولها لرفعها قبل الأوان، وبتاريخ 17/ 5/ 1981 حكمت المحكمة برفض هذين الدفعين وتأييد الحكم المعارض فيه. استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 265 لسنة 98 قضائية "أحوال شخصية" القاهرة. وبتاريخ 23/ 2/ 1982 حكمت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

وحيث إن الطعن بني على ستة أسباب ينعي الطاعن بالسببين الأول والثاني منها على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون، وفي بيان ذلك يقول إنه دفع أمام محكمة الموضوع بعدم اختصاص المحكمة محلياً بنظر الدعوى وببطلان إعلانه بصحيفة افتتاحها لأنها أقيمت ضده أمام محكمة شمال القاهرة في حين أنه لا يقيم في دائرة هذه المحكمة بل يقيم في دائرة محكمة أبو كبير محافظة الشرقية، وأن المطعون عليها أعلنته بصحيفة الدعوى في غير محل إقامته إلا أن محكمة الموضوع بدرجتيها رفضت هذين الدفعين على سند من اتخاذه مكتبه موطناً مختاراً بمقتضى الاتفاق المحرر بينه وبين المطعون عليها بتاريخ 5/ 2/ 1980 في حين أن تحرير هذا الاتفاق في ورقة مطبوع عليها عنوان المكتب لا يفيد اتخاذه له موطناً مختاراً فضلاً عن أنه لا ينطوي على اتفاق على جعل الاختصاص للمحكمة التي يقع بدائرتها هذا المكتب وهو ما يعيب قضاءها بالخطأ في تطبيق القانون.

وحيث إن هذا النعي غير سديد ذلك أن الموطن الأصلي طبقاً للرأي السائد في الفقه الإسلامي - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - هو موطن الإنسان في بلدته أو في بلدة أخرى اتخذها داراً توطن فيها مع أهله وولده وليس في قصده الارتحال عنها وأن هذا الموطن يحتمل التعدد ولا ينتقص بموطن السكن، وهو ما استلهمه المشرع حين نص في المادة 20 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية على أن "محل الإقامة هو البلد الذي يقطنه الشخص على وجه يعتبر مقيماً فيها عادة"، وإذ كان تقدير قيام عنصر الاستقرار بنية الاستيطان من مسائل الواقع الذي يستقل بتقديرها قاضي الموضوع، وكان الثابت بالأوراق أن الطاعن قد أعلن بصحيفة افتتاح الدعوى بالعنوان الموضح بها باعتباره محل إقامته، وأن صورة إعلانها سلمت إلى تابعه المقيم معه وأنه إذ أنكر موطنه في هذا المحل استدل على ذلك بمجرد أوراق أعلنت إليه في مسكنه ببلدة أبو كبير بمحافظة الشرقية، وهو ما لا يستقيم به الدليل على عدم وجود موطن آخر له في المكان الذي تم فيه الإعلان بصحيفة الدعوى والمثبت بالمحرر المتضمن الاتفاق الذي تم بين الطرفين بشأن النزاع موضوع تلك الدعوى، وأنه لم يطلب إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات ما يدعيه في هذا الشأن، فإنه لا على محكمة الموضوع إذا ما أطرحت هذا الدفاع الذي لم يقم عليه الدليل المثبت لصحته، ويكون النعي على قضائها برفض الدفعين ببطلان الإعلان بصحيفة الدعوى وبعدم اختصاص المحكمة محلياً بنظرها على غير أساس، ولا يغير من هذا النظر ما أورده الحكم المطعون فيه في هذا الخصوص من تقريرات قانونية خاطئة، ذلك أنه من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن مثل هذه التقريرات لا تفسد الحكم ولا تبطله طالما أنه قد انتهى إلى نتيجة سليمة متفقة وصحيح القانون.

وحيث إن حاصل النعي بالسبب الثالث أن الحكم المطعون فيه قد خالف القانون، وفي بيان ذلك يقول الطاعن إنه دفع بعدم قبول الدعوى لرفعها قبل الأوان غير أن الحكم المطعون فيه رفض هذا الدفاع تأسيساً على أن الأوراق جاءت خلواً مما يفيد رضاء المطعون عليها بزواجه من أخرى فضلاً عن أن المشرع افترض الضرر، فلا على المطعون عليها إن رفعت دعواها رغم سبق رضائها بإمهاله حتى نهاية أبريل سنة 1980 هذا في حين أن الرخصة التي منحها المشرع للمرأة في طلب التطليق عند الزواج بأخرى ليست من النظام العام، فإن ارتضت الزوجة معاشرة زوجها لها في ظل زوجة أخرى فليس لها أن تعود فتنقض ما سبق أن ارتضته وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر فيكون قد جانب الصواب.

وحيث إن هذا النعي غير سديد ذلك أن حق التقاضي حق عام مكفول للكافة فلا يجوز التنازل عنه ولا يعتد بهذا التنازل لمخالفته للنظام العام وإن جاز تقييده بمقتضى القانون أو بإرادة الأفراد، وإذ كان ما ورد في الاتفاق المؤرخ 15/ 2/ 1980 المحرر بين المتداعيين "أنه في حالة عدم تطليق الطاعن لزوجته الجديدة خلال ثلاثة أشهر تنتهي في آخر أبريل سنة 1980 فإنه يتم إنهاء الزوجية بين الطرفين" لا يعني أن المطعون عليها قد تنازلت عن حقها في الالتجاء إلى القضاء أو أجلته إلى زمن مستقبل وإنما يفيد مجرد تعهد الطاعن بطلاقه زوجته المطعون عليها إن لم يطلق زوجته الأخرى خلال المدة المحددة في الاتفاق وهو ما لا علاقة له بحقها في الالتجاء إلى القضاء، فإن الحكم المطعون فيه إذ قضى برفض الدفع بعدم قبول الدعوى لرفعها قبل الأوان، لا يكون قد خالف القانون ويكون النعي بهذا السبب على غير أساس.

وحيث إن الطاعن ينعي بالسبب الرابع على الحكم المطعون فيه القصور في التسبيب. وفي بيان ذلك يقول إنه دفع بانعدام قصد الإضرار وطلب إثبات عكس الضرر المفترض، غير أن الحكم المطعون فيه أغفل الرد على هذا الدفاع ولم يتح له فرصة إثبات ما طلبه مما يعيبه بالقصور.

وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك أنه لما كان النص في المادة 6 مكرراً من القانون رقم 25 لسنة 1929 على أن "...... يعتبر إضراراً بالزوجة اقتران زوجها بأخرى بغير رضاها ولو لم تكن قد اشترطت عليه في عقد زواجها عدم الزواج عليها وكذلك إخفاء الزوج على زوجته الجديدة أنه متزوج بسواها. ويسقط حق الزوجة في طلب التطليق بمضي سنة من تاريخ علمها بقيام السبب الموجب للضرر ما لم تكن قد رضيت بذلك صراحة أو ضمناً" يدل على أن مجرد إتمام الزواج الجديد دون رضاء الزوجة الأولى يعتبر ضرراً يجيز لها أن تلجأ إلى القضاء طالبة التطليق من زوجها دون حاجة إلى إثبات العكس. لما كان ذلك فإن ما أثاره الطاعن في هذا الخصوص من دفاع يكون غير منتج، ويكون النعي على الحكم المطعون فيه إغفاله الرد عليه على غير أساس.

وحيث إن حاصل النعي بالسبب الخامس أن الحكم المطعون فيه قضى بالتطليق دون محاولة الصلح بين الطرفين مخالفاً بذلك ما تقضي به المادة السادسة من القانون رقم 25 لسنة 1929.

وحيث إن هذا النعي غير سديد، ذلك أنه لما كان الهدف من إلزام القاضي بالعمل على الإصلاح بين الزوجين قبل قضائه بالتفريق وفقاً لنص المادة السادسة من القانون 25 لسنة 1929 هو محاولة إزالة أسباب الشقاق بينهما وعودة الحياة الزوجية إلى ما كانت عليه من نقاء وسكينة وحسن معاشرة، وكان مؤدى نص المادة السادسة مكرراً من هذا القانون أن اقتران الزوج بأخرى دون رضاء الزوجة الأولى يتحقق به الضرر بمجرد وقوعه فلا يزول أثره حتى ولو انتهت الزيجة الجديدة بالطلاق، فإن محاولة الإصلاح التي تقتضي إزالة أسباب الضرر تكون غير مجدية في هذه الحالة التي أفرد لها الشارع - باعتبار ما لها من طبيعة خاصة - نصاً مستقلاً وخصها بقواعد مغايرة لتلك التي تحكم صور الضرر الأخرى والواردة بنص المادة السادسة السالفة البيان، لما كان ذلك فإن النعي على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون بقضائه بالتفريق دون محاولة الإصلاح بين الزوجين يكون على غير أساس.

وحيث إن الطاعن ينعي بالسبب السادس على الحكم المطعون فيه الإخلال بحق الدفاع. وفي بيان ذلك يقول إنه طلب التعقيب على رأي النيابة العامة بعد أن قدمت مذكرتها، بيد أن المحكمة رفضت طلبه وحجزت الدعوى للحكم دون السماح له بذلك، الأمر الذي يصم الإجراء بالبطلان، لأن النيابة العامة أصبحت بعد صدور القانون 628 لسنة 1955 طرف أصلياً في قضاء الأحوال الشخصية الكلية ومن ثم يكون للخصوم أن يعقبوا عليها وإذ حالت محكمة الموضوع بينه وبين التعقيب على رأي النيابة، فإنها تكون قد أخلت بحقه في الدفاع.

وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك أنه وإن أصبحت النيابة العامة طرفاً أصلياً في قضاء الأحوال الشخصية الكلية بعد صدور القانون رقم 628 لسنة 1955 مما يجيز للخصوم أن يعقبوا على رأيها، إلا أن ذلك مقيد بأن تكون النيابة العامة قد أبدت دفوعاً أو أوجه دفاع جديدة لم يسبق إثارتها، لما كان ذلك وكان البين من مدونات الحكم المطعون فيه وحكم محكمة الدرجة الأولى أن الطاعن أبدى دفوعاً وأوجه دفاع قضت محكمة الدرجة الأولى برفضها ثم تناولها الطاعن في صحيفة استئنافه، وكان الثابت من مذكرة النيابة العامة أنها طلبت الحكم برفض ما أثاره المستأنف "الطاعن" من دفوع وأوجه دفاع دون أن تبدي أية دفوع جديدة أو أوجه دفاع لم يسبق طرحها، وأن الحكم المطعون فيه قد انتهى إلى رفض الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف مستنداً إلى أسباب حكم محكمة الدرجة الأولى، فإن النعي بهذا السبب يكون في غير محله.

وحيث إنه لما تقدم يتعين رفض الطعن.

الطعن 56 لسنة 52 ق جلسة 14 / 6 / 1983 مكتب فني 34 ج 2 أحوال شخصية ق 281 ص 1429

جلسة 14 من يونيه 1983

برئاسة السيد المستشار محمد محمود الباجوري نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين: جلال الدين أنسي، هاشم قراعة، مرزوق فكري وواصل علاء الدين.

------------

(281)

الطعن رقم 56 لسنة 52 قضائية "أحوال شخصية"

(1 ، 2) حكم محكمة الموضوع. تزوير.

(1) تقدير أدلة التزوير من سلطة قاضي الموضوع.

(2) عدم جواز القضاء بصحة المحرر أو رده أو بسقوط الحق في إثبات صحته وفي الموضوع معاً. لا مجال لإعمال هذه القاعدة متى كان المدعي بتزويره محرراً متعلقاً بإجراءات الدعوى ولا يرتبط بأدلتها الموضوعية. علة ذلك.

(3) دعوى "انقطاع سير الخصومة".

بلوغ الخصم سن الرشد لا يؤدي بذاته إلى انقطاع سير الخصومة.

(4 ، 5) أحوال شخصية "الاعتقاد الديني". إثبات.

(4) الاعتقاد الديني. العبرة فيه بظاهر اللسان. النطق بالشهادتين كاف لاعتبار الشخص مسلماً.

(5) إشهار الإسلام المصدق عليه من القنصلية المصرية. محرراً رسمياً له حجيته في الإثبات.

--------------

1 - لقاضي الموضوع سلطة تقدير أدلة التزوير ولا يلزمه القانون بإجراء تحقيق متى اطمأن إلى عدم جدية الادعاء بالتزوير ووجد في وقائع الدعوى وأوراقها ما يكفي لإقناعه بصحة الورقة المدعى بتزويرها.

2 - المقرر وفقاً لنص المادة 44 من قانون الإثبات أنه لا يجوز للمحكمة أن تقضي بصحة المحرر أو برده أو بسقوط الحق في إثبات صحته وفي الموضوع معاً بل يجب أن يكون قضاؤها بذلك سابقاً على الحكم في موضوع الدعوى اعتباراً بأنه يجمع بين هذه الحالات هدف ألا يحرم الخصم الذي تمسك بالمحرر المقضي بتزويره أو بسقوط الحق في إثبات صحته أو المحكوم بصحته من أن يقدم ما عسى أن يكون لديه من أدلة قانونية أخرى أو يسوق دفاعاً متاحاً جديداً، إلا أنه لا مجال لإعمال هذه القاعدة متى كان المدعي بتزويره محرراً متعلقاً بإجراء من إجراءات الدعوى ولا يرتبط بأدلتها الموضوعية لأنه في هذه الحالة تنتفي الحكمة من وجوب الفصل بين القضاء في الادعاء بالتزوير وبين الحكم الموضوعي، ولا يكون ثمة داع ليسبق الحكم في الادعاء بالتزوير سواء بصحته أو برده أو بسقوط الحق في إثبات صحته الحكم في الموضوع.

3 - مفاد نص المادة 130 من قانون المرافعات - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن مجرد وفاة الخصم أو فقده أهلية الخصومة يترتب عليه انقطاع سير الخصومة، أما بلوغ الخصم سن الرشد فإنه لا يؤدي بذاته إلى انقطاع سير الخصومة، إنما يحصل هذا الانقطاع بسبب ما يترتب على البلوغ من زوال صفة من كان يباشر الخصومة عن القاصر.

4 - المقرر شرعاً - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن الاعتقاد الديني من الأمور التي تبنى الأحكام فيها على الأقوال بظاهر اللسان، والتي لا يجوز البحث في جديتها ولا في بواعثها أو دواعيها، وأن نطق الشخص بالشهادتين كاف في اعتباره مسلماً.

5 - الإشهار وقد صدقت عليه الجهات المصرية المعنية يعتبر - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - محرراً رسمياً وله بهذه المثابة حجية في الإثبات.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون عليها أقامت الدعوى رقم 172 لسنة 1978 أحوال شخصية "نفس" أمام محكمة جنوب القاهرة الابتدائية ضد الطاعنين بطلب الحكم أولاً: وبصفة مستعجلة بوقف تنفيذ إعلام الوراثة الصادر بتاريخ 29/ 1/ 1977 في المادة 488 لسنة 1976 وراثات عابدين وعدم الاعتداد به. ثانياً: وفي الموضوع بثبوت وفاة المرحوم.... بتاريخ 11/ 9/ 1976 وانحصار إرثه فيها باعتبارها زوجة وفي ولديه الطاعنين. وقالت بياناً لذلك أن المتوفى تزوجها في 14/ 5/ 1969 بعد أن أشهرت إسلامها في 7/ 5/ 1969 ثم توفى بتاريخ 11/ 9/ 1976. وإذ استصدر الطاعنان الإعلام الشرعي رقم 488 لسنة 1976 وراثات عابدين بإثبات وفاة والدهما وانحصار إرثه فيهما وحدهما رغم ثبوت زواجها منه واعتناقها الإسلام فقد أقامت الدعوى. ادعى الطاعنان بالتزوير على إعلان صحيفة افتتاح الدعوى بالنسبة لما أثبته المحضر في ورقة إعلانها من انتقاله إلى محل الإعلان ومخاطبته والدتهما ورفضها الاستلام، وطلبا تمكينهما من إثبات التزوير بكافة الطرق والحكم برد وبطلان هذا البيان, وفي 5/ 11/ 1978 حكمت المحكمة بصحة إعلان صحيفة الدعوى ثم حكمت بجلسة 8/ 6/ 1980 ببطلان إعلام الوراثة رقم 488 لسنة 1976 وراثات عابدين وثبوت وراثة المطعون عليها للمرحوم...... بحق الثمن في تركته والباقي لابنيه الطاعنين استأنف الطاعنان هذا الحكم بالاستئناف رقم 154 لسنة 97 القضائية القاهرة وتمسكا بأن المورث طلق المطعون عليها قبل وفاته، أحالت محكمة الاستئناف الدعوى إلى التحقيق لإثبات واقعة الطلاق وبعد سماعها أقوال شاهدي المطعون عليها حكمت في 30/ 6/ 1982 بتأييد الحكم المستأنف. طعن الطاعنان في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن. عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فرأت أنه جدير بالنظر، وبالجلسة المحددة التزمت النيابة رأيها.

وحيث إن الطعن أقيم على ثلاثة أسباب ينعي الطاعنان بالسبب الأول منها على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال وفي بيان ذلك يقولان أن الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه قضى برفض الادعاء بتزوير صحيفة الدعوى استناداً إلى أن المحضر غير مكلف بالتحقق من شخصية من يخاطبه في الموطن المعلن فيه وأن حضور المدعى عليه بالجلسات يحقق الغاية من الإعلان حالة أن الادعاء بالتزوير لم ينصب على صفة من أثبت المحضر أنه تخاطب معه وإنما قام أساساً على أن المحضر لم ينتقل أصلاً إلى محل إقامة والدتهما المبين بصحيفة الإعلان وأنه أثبت على غير الحقيقة في محضر انتقاله أنه خاطب والدتهما التي رفضت استلام صورة الصحيفة واستدلا على ذلك بأن والدتهما كانت على سفر خارج البلاد والمسكن مغلق ولا يقيم به أحد في ذلك التاريخ، وإذ يقطع ذلك بعدم حصول الإعلان فإن حضورهما بالجلسة المعلن إليها لا يحقق الغاية من هذا الإجراء المعدوم، ورغم تمسكهما أمام محكمة الاستئناف بهذا الدفاع الجوهري الذي يترتب على الأخذ به انعدام الخصومة فإنها لم تعرض له أو ترد على ما نعيا به على ما أورده الحكم الابتدائي من أسباب في هذا الخصوص وهو ما يعيب حكمها بالخطأ في تطبيق القانون فضلاً عن القصور في التسبيب والفساد في الاستدلال، ولا يغير من ذلك القول بأن تصديهما للموضوع يفيد التفاتهما عن هذا النعي وقضاءها ضمناً برفض الادعاء بالتزوير لأن حكمها في هذه الحالة يكون باطلاً لقضائه في الادعاء بالتزوير وفي الموضوع معاً بحكم واحد بالمخالفة لنص المادة 44 من قانون الإثبات.

وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك أن لقاضي الموضوع سلطة تقدير أدلة التزوير ولا يلزمه القانون بإجراء تحقيق متى اطمأن إلى عدم جدية الادعاء بالتزوير ووجد في وقائع الدعوى وأوراقها ما يكفي لإقناعه بصحة الورقة المدعى بتزويرها. ولما كان الطاعنان قد استندا في ادعائهما بتزوير محضر الانتقال المدون بصحيفة الدعوى بتاريخ 6/ 4/ 78 إلى أن والدتهما التي أثبت المحضر أنه انتقل إلى موطنها ورفضت استلام صورة الصحيفة كانت على سفر خارج البلاد ومسكنها مغلق ولا يقيم فيه أحد في ذلك التاريخ مما يفيد عدم انتقال المحضر إلى ذلك الموطن وتزوير البيانات التي أوردها، وكانت هذه القرائن على فرض صحتها لا تقطع بعدم صحة ما أثبته المحضر من انتقاله إلى محل الإعلان يوم إجرائه ومخاطبته من وصفت نفسها بأنها والدة الطاعنين لأن وجودها خارج البلاد في ذلك الوقت لا يمنع من أن تتردد على مسكنها أخرى. تصادف وجودها به وقت حضور المحضر ومخاطبته لها على أنها والدة الطاعنين وهو ما تنتفي به أية مسئولية قبل المحضر لأنه لا يكلف في مثل هذه الحالة بالتثبت من شخصيتها بل يقتصر واجبه على تسليم صورة الإعلان إليها فإذا امتنعت عن استلامها سلمها إلى جهة الإدارة وأثبت ذلك في أصل الإعلان وصورته طبقاً للمادتين 10، 11 من قانون المرافعات، فإنه لا على محكمة الموضوع إذا ما رأت في حدود سلطتها التقديرية أن ما ساقه الطاعنان من شواهد على التزوير المدعى به قوامها أن ما نسب إليها الامتناع عن استلام صورة الإعلان كانت يومئذ موجودة خارج البلاد لا يستقيم به الدليل على حصول هذا التزوير طالما أن المحضر غير ملزم بالتحقق من شخصية وصفة من يخاطبه في موطن المعلن إليه وبالتالي عدم جدوى الإحالة إلى التحقيق، لما كان ذلك، فإن النعي على الحكم المطعون فيه تأييده الحكم المستأنف فيما قضى به من رفض الادعاء بالتزوير يكون على غير أساس. وإذ لا ينال من صحة ذلك الحكم جمعه بين هذا القضاء وبين تأييده قضاء الحكم المستأنف في الموضوع ذلك أنه وإن كان المقرر وفقاً لنص المادة 44 من قانون الإثبات أنه لا يجوز للمحكمة أن تقضي بصحة المحرر أو برده أو بسقوط الحق في إثبات صحته وفي الموضوع معاً بل يجب أن يكون قضاؤها بذلك سابقاً على الحكم في موضوع الدعوى، اعتباراً بأنه يجمع بين هذه الحالات هدف ألا يحرم الخصم الذي تمسك بالمحرر المقضي بتزويره أو بسقوط الحق في إثبات صحته أو المحكوم بصحته من أن يقدم ما عسى أن يكون لديه من أدلة قانونية أخرى أو يسوق دفاعاً متاحاً جديداً، إلا أنه لا مجال لإعمال هذه القاعدة متى كان المدعي بتزويره محرراً متعلقاً بإجراء من إجراءات الدعوى ولا يرتبط بأدلتها الموضوعية لأنه في هذه الحالة تنتفي الحكمة من وجوب الفصل بين القضاء في الإدعاء بالتزوير وبين الحكم الموضوعي، ولا يكون ثمة داع ليسبق الحكم في الادعاء بتزويره سواء بصحته أو برده أو بسقوط الحق في إثبات صحته الحكم في الموضوع. لما كان ذلك وكان ادعاء الطاعنين بالتزوير انصب على ما أثبته المحضر في صحيفة الدعوى المعلنة من أنه انتقل إلى محل إقامتهما المبين بالصحيفة ورفضت والدتهما استلام صورة الصحيفة وكان لا سبيل للمجادلة في هذه البيانات إلا بطريق الطعن بالتزوير الذي سلكه الطاعنان وكان لا أثر لإعلان هذه الصحيفة على موضوع الدعوى بتحقيق وفاة والد الطاعنين ووراثته فإنه لا على الحكم المطعون فيه إن هو قضى بحكم واحد بتأييد قضاء محكمة أول درجة في الادعاء بالتزوير وفي الموضوع، ويكون النعي عليه بمخالفة القانون لهذا السبب على غير أساس.

وحيث إن الطاعنين ينعيان بالسبب الثاني من أسباب الطعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والقصور في التسبيب. وفي بيان ذلك يقولان أنهما تمسكا أمام محكمة الاستئناف ببطلان الحكم المستأنف لصدوره بعد أن بلغت الطاعنة الثانية سن الرشد وصدور قرار المحكمة المختصة في 9/ 5/ 1978 بإنهاء مهمة الطاعن الأول كوصي عليها وتنبيه المحكمة إلى هذا التغيير في صفة من يمثلها مما كان يستتبع انقطاع سير الخصومة بقوة القانون، وإذ صدر الحكم الابتدائي بعد تحقق هذا السبب للانقطاع فإنه يكون باطلاً، وإذ لم تعجل الدعوى طيلة سنة كاملة بعد تحقق الانقطاع فإن الخصومة برمتها تكون قد سقطت طبقاً لنص المادة 134 مرافعات لأن موضوعها غير قابل للتجزئة وإذ التفت الحكم المطعون فيه عن هذا الدفاع الجوهري رغم تحصيله في وقائعه فإنه يكون معيباً بالقصور فضلاً عن مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه.

وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك أن النص في المادة 130 من قانون المرافعات على أن "ينقطع سير الخصومة بحكم القانون بوفاة أحد الخصوم، أو بفقده أهلية الخصومة أو بزوال صفة من كان يباشر الخصومة عنه من النائبين"، مفاده - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن مجرد وفاة الخصم أو فقده أهلية الخصومة يترتب عليه انقطاع سير الخصومة، أما بلوغ الخصم سن الرشد فإنه لا يؤدي بذاته إلي انقطاع سير الخصومة إنما يحصل هذا الانقطاع بسبب ما يترتب على البلوغ من زوال صفة من كان يباشر الخصومة عن القاصر، ولما كان الثابت من الأوراق أن الخصومة عندما انعقدت أمام محكمة الدرجة الأولى كان الطاعن الأول يباشرها عن نفسه وعن شقيقته الطاعنة الثانية بصفته وصياً عليها ووكل فيها محامياً عن نفسه وبصفته، وكانت الطاعنة الثانية وإن بلغت سن الرشد أثناء الدعوى ورفعت عنها الوصاية بتاريخ 9/ 5/ 1978 إلا أن شقيقها الطعن الأول ظل كما كان يباشر عنها الخصومة بعد هذا التاريخ حيث أثبت محاميه بجلسة 4/ 6/ 1978 حضوره عنه عن نفسه وبصفته كما قرر الطاعن الأول عن نفسه وبصفته بالادعاء بالتزوير في قلم كتاب المحكمة بتاريخ 25/ 9/ 1978 وأعلنت شواهد التزوير بذات الصفة وتوالى حضور محاميها بذات سند الوكالة الأول المشار إليه بجلسات 1، 29/ 10/ 1978، 8/ 4/ 1979، 25/ 5/ 1980 مما مفاده أن تمثيل الطاعن الأول لشقيقته الطاعنة الثانية بعد بلوغها سن الرشد كان بقبولها ورضائها فتظل صفته قائمة في تمثيلها وينتج هذا التمثيل كل آثاره القانونية ويكون الحكم الصادر في الدعوى كما لو كانت قد حضرت بنفسها الخصومة بعد بلوغها ولا ينقطع سير الخصومة في هذه الحالة لأنها تنقطع بزوال صفة النائب في تمثيل الأصيل وهي هنا لم تزل بل تغيرت فقط فبعد أن كانت نيابة قانونية أصبحت اتفاقية، ولا يغير من ذلك ما ثبت بمحضر جلسة 24/ 12/ 1978 من أن محامي الطاعنين قدم صورة قرار إنهاء الوصاية عن الطاعنة الثانية لبلوغها سن الرشد لأن مجرد التقرير بذلك لا يفيد بذاته إنكار النيابة الاتفاقية للطاعن الأول عنها خاصة وأنه ثبت مباشرته الخصومة عنها بالجلسات التالية لتلك الجلسة كما سلف البيان دون إنكار منها لتمثيله لها حتى أمام محكمة الاستئناف. لما كان ذلك وكانت الخصومة لم تنقطع أمام محكمة أول درجة فإن دفاع الطاعنين أمام محكمة الاستئناف بانقطاعها وسقوطها المترتب على ذلك الانقطاع لم يكن مؤثراً في النتيجة التي انتهى إليها الحكم المطعون فيه وبالتالي يعتبر دفاعاً غير جوهري فلا على محكمة الاستئناف إن هي أغفلت الرد عليه مما يكون معه النعي بهذا السبب على غير أساس.

وحيث إن الطاعنين ينعيان بالسبب الثالث على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه. وفي بيان ذلك يقولان أن الحكم عول على شهادة شاهدي المطعون عليها في ثبوت اعتناقها الإسلام رغم عدم توافر نصاب الشهادة المقرر في الفقه الإسلامي وشروطها لأن شهادة الشاهد الأول قامت على التسامع ولم تنصب على معاينة واقعة إسلامها ولم يشهد الشاهد الثاني بأن دينها الإسلام، وأن الحكم قد خلا من الإحالة على أسباب الحكم المستأنف فيما انتهى إليه من ثبوت إسلام المطعون عليها بمقتضى قرار منسوب صدوره إلى محكمة بيروت الشرعية يفيد حضورها أمام قاضي المحكمة وإعلان إسلامها أمامه، وأنه بفرض وجود الإحالة على أسباب هذا الحكم فإن ذلك القرار الصادر من جهة أجنبية ليس له حجية الأوراق الرسمية أمام القضاء المصري ويكون الاستناد إليه مخالفاً للقانون.

وحيث إن هذا النعي غير سديد، ذلك أنه لما كان من المقرر شرعاً - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن الاعتقاد الديني من الأمور التي تبنى الأحكام فيها على الأقوال بظاهر اللسان، والتي لا يجوز البحث في جديتها ولا في بواعثها أو دواعيها، وأن نطق الشخص بالشهادتين كاف في اعتباره مسلماً دون حاجة لاتخاذ أي إجراء آخر. وكانت المطعون عليها قدمت أمام محكمة أول درجة إشهاراً صادراً من محكمة بيروت الشرعية في 7/ 5/ 1969 ومصدقاً عليه من قنصل مصر في لبنان ووزارة الخارجية المصرية ويتضمن حضورها أمام المحكمة وإعلان رغبتها في اعتناق دين الإسلام ونطقت بالشهادتين، وكان هذا الإشهار وقد صدقت عليه الجهات المصرية المعنية يعتبر - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - محرراً رسمياً وله بهذه المثابة حجيته في الإثبات فإن الحكم الابتدائي إذ استند إليه في ثبوت إسلام المطعون عليها لا يكون قد خالف القانون أو أخطأ في تطبيقه. وإذ تأيد قضاء محكمة أول درجة بالحكم الاستئناف المطعون فيه الذي لم يورد أسباباً تتعارض معه فإن هذا الحكم يكون قد تبنى الأسباب الابتدائية واتخذها أسباباً له وقام على ذات الدعامة المستفادة من الإشهار المشار إليه في ثبوت إسلام المطعون عليها وهي دعامة تكفي لحمله مما يكون معه النعي على الدعامة الأخرى التي أضافها على استقلال في هذا الخصوص والمستخلصة من شهادة شاهدي المطعون عليها - وأياً كان وجه الرأي فيها - غير منتج.

ولما تقدم يتعين رفض الطعن.

الطعن 62 لسنة 52 ق جلسة 21 /5 / 1985 مكتب فني 36 ج 2 أحوال شخصية ق 165 ص 804

جلسة 21 من مايو سنة 1985

برياسة السيد المستشار/ جلال الدين أنسي نائب رئيس المحكمة؛ والسادة المستشارين: هاشم محمد قراعة نائب رئيس المحكمة، مرزوق فكري، صلاح محمد أحمد وحسين محمد حسن.

-------------

(165)

الطعن رقم 62 لسنة 52 القضائية "أحوال شخصية"

(3 - 1) حكم "نسخ الحكم الأصلية" "بيانات الحكم" "مسودة الحكم". إثبات. تزوير "الطعن بالتزوير".

 (1)نسخة الحكم الأصلية. عدم توقيعها من رئيس الجلسة وكاتبها في الميعاد المنصوص عليه في المادة 179 مرافعات. لا بطلان.

 (2)العبرة بالحكم، عند التعارض بينه وبين ما أثبت بمحضر الجلسة.

(3) جحد الثابت بورقة الحكم أو مسودته من بيانات، بطريق الطعن بالتزوير.

(4)نقض "أسباب الطعن بالنقض".

أسباب الطعن بالنقض. وجوب بيانها بصحيفة الطعن بكيفية واضحة كاشفة عن المقصود منها.

 (5)أحوال شخصية "الشهادة".

الشهادة في الفقه الحنفي. شرط قبولها.

 (6)دعوى "الدفاع". محاماة. وكالة.

التزام المحكمة بتأجيل الدعوى في حالة تنازل المحامي عن التوكيل. انتفاء حكمته إذا كان الخصم قد وكل محامياً آخر وباشر الدعوى بالفعل.

(7) حكم "الإعادة للمرافعة".

إعادة الدعوى للمرافعة. استقلال محكمة الموضوع بتقدير مدى الجد فيه.

--------------

1 - المادة 179 من قانون المرافعات وإن نصت على أن يوقع رئيس الجلسة وكاتبها نسخة الحكم الأصلية وتحفظ في ملف الدعوى خلال أربع وعشرين ساعة من إيداع المسودة في القضايا المستعجلة وسبعة أيام في القضايا الأخرى إلا أنها لم ترتب البطلان جزاءً على مخالفة ذلك.

2 - العبرة بما أثبت بالحكم عند قيام تعارض بينه وبين ما أثبت بمحضر الجلسة.

3 - لا يجوز للخصم أن يجحد ما أثبت بورقة الحكم أو مسودته من بيانات إلا بطريق الطعن عليها بالتزوير، لا يجدي الطاعن التمسك بالشهادة الصادرة من قلم الكتاب في 8/ 2/ 1981 في إثبات عدم صحة ما اشتملت عليه النسخة الأصلية للحكم الابتدائي من بيانات بخصوص صدوره في جلسة علنية وبعدم تمام المداولة بين أعضاء الهيئة التي أصدرته، كما لا يجديه إثبات أن توقيع رئيس تلك الهيئة على مسودة الحكم جاء لاحقاً على تاريخ النطق به.

4 - المادة 253 من قانون المرافعات أوجبت أن تشمل صحيفة الطعن بالنقض على بيان الأسباب التي بني عليها الطعن وإلا كان باطلاً إنما قصدت بهذا البيان أن تحدد أسباب الطعن وتعرف تعريفاً واضحاً كاشفاً عن المقصود منها كشفاً نافياً عنها الغموض والجهالة بحيث يبين منها العيب الذي يعزوه الطاعن إلى الحكم وموضوعه منه وأثره في قضائه.

5 - المقرر في المذهب الحنفي أن الشهادة على ما يثبت حكمه بنفسه من قول أو فعل تقبل ممن عاينه سمعاً ومشاهدة متى وافقت الدعوى.

6 - مفاد نص المادة 135 من قانون المحاماة رقم 61 لسنة 1968 - وعلى ما هو مقرر في قضاء هذه المحكمة - أن مناط تأجيل نظر الدعوى لتغير المحامي الموكل قاصر على حالة تنازل المحامي عن التوكيل وذلك لتمكين الخصم من توكيل محام آخر للدفاع عن مصلحته فيها أما إذا كان قد وكل محامياً آخر بالفعل وباشر الحضور عنه في الدعوى فلا موجب للتأجيل.

7 - طلب إعادة الدعوى إلى المرافعة ليس حقاً للخصوم يتحتم إجابتهم إليه بل هو متروك لمحكمة الموضوع التي تستقل بتقدير مدى جديته.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

ومن حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق تتحصل في أن المطعون عليها أقامت الدعوى رقم 84 لسنة 1978 كلي أحوال شخصية دمنهور ضد الطاعن بطلب الحكم بتطليقها عليه طلقة بائنة، وقالت شرحاً لها إنها زوجته بصحيح العقد في 20/ 8/ 1976 وإذ اعتدى عليها بالقول والفعل وتسبب في إثارة منازعات قضائية بينهما مما تضررت منه واستحال معه دوام العشرة الزوجية فقد أقامت الدعوى. أحالت المحكمة الدعوى إلى التحقيق وبعد سماع شهود الطرفين حكمت في 23/ 12/ 1980 بتطليق المطعون عليها على الطاعن طلقة بائنة. استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم (1) لسنة 1981 شرعي الإسكندرية "مأمورية دمنهور" وفي 27/ 5/ 1982 حكمت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن. عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

وحيث إن الطعن أقيم على ثلاثة أسباب ينعى الطاعن بالأوجه الثاني والثالث والرابع من السبب الأول منها على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب، وفي بيان ذلك يقول إنه دفع في مذكرته المقدمة لجلسة 22/ 11/ 1981 أمام محكمة الاستئناف ببطلان الحكم الابتدائي من ثلاثة أوجه أولها عدم التوقيع عليه من رئيس الهيئة التي أصدرته في الميعاد المنصوص عليه في المادة 179 من قانون المرافعات، وثانيها لأنه لم ينطق به علناً والثالث لعدم تداول القضاء في أسبابه، واستدل على الوجه الأول بشهادة من قلم كتاب محكمة دمنهور الابتدائية بأن الحكم لم يوقع عليه حتى تاريخ تحريرها في 8/ 2/ 1981، وعلى الوجه الثاني بخلو محضر الجلسة ورولات القضاة ومسودة الحكم مما يشير إلى النطق به في جلسة علنية مما لا ينفيه إثبات هذا البيان في نسخة الحكم الأصلية المودعة بعد تحرير شهادة قلم الكتاب المشار إليها، واستند في الثالث إلى أن الثابت - وطبقاً تلك الشهادة - أن رئيس الدائرة التي أصدرت الحكم لم يوقع على مسودته مما ينفي اشتراكه في المداولة ولا يغير من ذلك توقيعه فيما بعد على المسودة لأن العبرة هي بتمام المداولة قبل النطق بالحكم وليس بعده. غير أن الحكم المطعون فيه أطرح الوجه الأول من الدفع على سند من قوله إن عدم التوقيع على نسخة الحكم الأصلية في الموعد المحدد لا يترتب عليه البطلان وهو من الحكم خطأ في تطبيق القانون، وأغفل الرد على الوجهين الثاني والثالث مما يعيبه كذلك بالقصور في التسبيب.

وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك أن المادة 179 من قانون المرافعات وإن نصت على أن يوقع رئيس الجلسة وكاتبها نسخة الحكم الأصلية وتحفظ في ملف الدعوى خلال أربع وعشرين ساعة من إيداع المسودة في القضايا المستعجلة وسبعة أيام في القضايا الأخرى إلا أنها لم ترتب البطلان جزاءً على مخالفة ذلك، وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر في طرح الوجه الأول من الدفع المبدى من الطاعن فإنه لا يكون قد أخطأ في تطبيق القانون. لما كان ذلك وكان الأصل في الإجراءات أنها روعيت صحيحة وعلى من يدعي مخالفتها إقامة الدليل على ذلك، وكانت العبرة بما أثبت بالحكم عند قيام تعارض بينه وبين ما أثبت بمحضر الجلسة ولا يجوز للخصم أن يجحد ما أثبت بورقة الحكم أو مسودته من بيانات إلا بطريق الطعن عليهما بالتزوير، فإنه لا يجدي الطاعن التمسك بالشهادة الصادرة من قلم الكتاب في 8/ 2/ 1981 في إثبات عدم صحة ما اشتملت عليه النسخة الأصلية للحكم الابتدائي من بيان بخصوص صدوره في جلسة علنية وبعد تمام المداولة بين أعضاء الهيئة التي أصدرته، كما لا يجديه في إثبات أن توقيع رئيس تلك الهيئة على مسودة الحكم جاء لاحقاً على تاريخ النطق به وإذ كانت المحكمة لا تلتزم بالرد على ما كان من أوجه الدفاع ظاهر البطلان فإنه لا تثريب على محكمة الاستئناف إذ هي لم ترد على هذين الوجهين، ويكون النعي في وجوهه الثلاثة على غير أساس.

وحيث إن حاصل النعي بالوجهين الأول والخامس من السبب الأول على الحكم المطعون فيه القصور في التسبيب، وفي بيان ذلك يقول الطاعن إنه أورد في صحيفة الاستئناف عشرة أسباب للطعن على الحكم الابتدائي فلم تعرض محكمة الاستئناف للسبب الأول منها إلا إلى مطلعه - وهو ليس بذي أهمية - وتجاهلت باقي عناصره مع أنها تتضمن دفاعاً جوهرياً حاصلة التمسك بسقوط حكم التحقيق الصادر من محكمة أول درجة لانتهاء أجله وعدم تمكينه من مناقشة شاهدي المطعون عليها وعدم سماع شاهديه بذات الجلسة وإرجاء سماعهما لآجال بعيدة بغير مبرر، كما حجبت المحكمة نفسها عن بحث وتمحيص أسباب الاستئناف من الرابع إلى العاشر وما قدمه تأييداً لها من مستندات منها أحكام قضائية نهائية وذلك رغم ما تنطوي عليه من أوجه دفوع جوهرية، واكتفت في الرد عليها بقولها أنها ليست إلا نعياً منه على تقدير محكمة أول درجة للأدلة وأنها ليست ملزمة بتعقيب كل ما يثيره من حجج مما يصيب حكمها المطعون فيه بالقصور في التسبيب.

وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك أن المادة 253 من قانون المرافعات إذ أوجبت أن تشمل صحيفة الطعن بالنقض على بيان الأسباب التي بني عليها الطعن وإلا كان باطلاً إنما قصدت بهذا البيان أن تحدد أسباب الطعن وتعرف تعريفاً واضحاً كاشفاً عن المقصود منها كشفاً نافياً عنها الغموض والجهالة بحيث يبين منها العيب الذي يعزوه الطاعن إلى الحكم وموضوعه منه وأثره في قضائه ومن ثم فإن كل سبب يراد التحدي به يجب أن يكون مبيناً بياناً دقيقاً في صحيفة الطعن مما لا يغني عنه الإحالة في بيانه إلى أوراق أخرى لما كان ذلك وكان الطاعن وإن أشار في صحيفة الطعن إلى الإجراءات التي تمت أمام محكمة أول درجة والتي نعى عليها بالبطلان إلا أنه لم يبين في الصحيفة ما أبداه من دفاع في هذا الخصوص أمام محكمة الاستئناف ووجه قصور الحكم المطعون فيه في الرد على هذا الدفاع وموضعه من قضائه وأثره فيه، فإن النعي بوجهه يكون مجهلاً ومن ثم غير مقبول.

وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الثاني على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون، وفي بيان ذلك يقول إن الحكم أقام قضاءه على سند من أن الشقاق بينه وبين المطعون عليها قد طال لمدة وتعذر معه مواصلة الحياة الزوجية وأنه أساء إليها بأن جرى خلفها في الطريق وهي بملابس النوم وجذبها من شعرها في حين أن الثابت من مستنداته أنها هي المتسببة في الشقاق، هذا إلى أن شهادة شاهديها التي عول عليها الحكم في ثبوت واقعة الاعتداء غير صحيحة فضلاً عن أنها شهادة سماعية لا تقبل في إثبات الضرر الموجب للتفريق مما يعيب الحكم بالخطأ في تطبيق القانون.

وحيث إن النعي مردود، ذلك أنه لما كان المقرر في المذهب الحنفي أن الشهادة على ما يثبت حكمه بنفسه من قول أو فعل تقبل ممن عاونه سمعاً ومشاهدة متى وافقت الدعوى، وكانت شهادة شاهدي المطعون عليها - كما يبين من أقوالهما في التحقيق الذي أجرته محكمة أول درجة قد انصبت على وقائع حدثت في حضرتهما وعاينها كل منهما سمعاً ومشاهدة مما تكون معه شهادة مباشرة وليست سماعية ومن ثم فإن الحكم المطعون فيه إذ اعتد بهذه الشهادة لا يكون قد خالف المنهج الشرعي السليم. لما كان ذلك وكان استخلاص الواقع في الدعوى والترجيح بين البينات مما يستقل به قاضي الموضوع ما دام استخلاصه سائغاً ولا مخالفة فيه للثابت بالأوراق، وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بتطليق المطعون عليها على الطاعن على سند مما شهد به شاهداها من أنه أساء إليها بأن جرى وراءها في الطريق وهي بملابس النوم وجذبها من شعرها مما عده الحكم إضراراً بها من شأنه استحالة دوام العشرة الزوجية بينهما، وكان هذا من الحكم استخلاصاً سائغاً مما له أصله الثابت بالأوراق ويؤدي إلى ما انتهى إليه في قضائه فإن النعي عليه ترجيحه بنية الإثبات على بنية النعي لا يعدو أن يكون جدلاً موضوعياً في سلطة محكمة الموضوع في تقدير الدليل مما لا تقبل إثارته أمام محكمة النقض.

وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الثالث على الحكم المطعون فيه الإخلال بحقه في الدفاع، ذلك أنه بجلسة 21/ 4/ 1982 حضر عنه أمام محكمة الاستئناف محام موكل حديثاً في الدعوى وطلب أجلاً للاطلاع والاستعداد إلا أن المحكمة لم تستجب لطلبه وقررت حجز الدعوى للحكم كما رفضت طلبه إعادة الدعوى للمرافعة رغم إرفاقه به المستندات المؤيدة له مما يصيب حكمها بالإخلال بحقه في الدفاع.

وحيث إن هذا النعي غير سديد، ذلك أن مفاد نص المادة 135 من قانون المحاماة رقم 61 لسنة 1968 وعلى ما هو مقرر في قضاء هذه المحكمة - أن مناط تأجيل نظر الدعوى لتغير المحامي الموكل قاصر على حالة تنازل المحامي عن التوكيل وذلك لتمكين الخصم من توكيل محام آخر للدفاع عن مصلحته فيها أما إذا كان قد وكل محامياً آخر بالفعل وباشر الحضور عنه في الدعوى فلا موجب للتأجيل، وإذ كان الثابت أن الأستاذ...... المحامي كان يحضر عن الطاعن أمام محكمة الاستئناف بموجب توكيل خلت الأوراق مما يفيد تنازله عنه فإنه لا على المحكمة إذ هي لم تستجب إلى طلب الأستاذ.... الحاضر عنه في الجلسة الأخيرة للمرافعة من تأجيل نظر الاستئناف للاطلاع والاستعداد. لما كان ذلك وكان طلب إعادة الدعوى إلى المرافعة ليس حقاً للخصوم يتحتم إجابتهم إليه بل هو متروك لمحكمة الموضوع التي تستقل بتقدير مدى جديته وإذ رأت المحكمة في حدود سلطتها التقديرية عدم جدية طلب محامي الطاعن إعادة الدعوى إلى المرافعة فإن النعي يكون على غير أساس.

ولما تقدم يتعين رفض الطعن.