الصفحات

تحميل وطباعة هذه الصفحة

Print Friendly and PDF

بحث هذه المدونة الإلكترونية

السبت، 11 يوليو 2020

الطعن 1 لسنة 35 ق جلسة 20 / 4 / 1966 مكتب فني 17 ج 2 أحوال شخصية ق 120 ص 885

جلسة 20 من إبريل سنة 1966
برياسة السيد المستشار/ أحمد زكي محمد نائب رئيس المحكمة، وبحضور السادة المستشارين: محمد ممتاز نصار، وإبراهيم عمر هندي، وصبري أحمد فرحات، ومحمد نور الدين عويس.
------------------
(120)
الطعن رقم 1 لسنة 35 ق "أحوال شخصية"
نقض. "ما لا يجوز الطعن فيه من الأحكام".
نفقة. الأحكام الصادرة من المحاكم الابتدائية في قضايا استئناف الأحكام الجزئية. عدم جواز الطعن فيها بالنقض ما لم تكن صادرة في مسألة اختصاص متعلق بولاية المحاكم ومبنية على مخالفة للقانون أو الخطأ في تطبيقه وتأويله.
-----------------
وفقاً للمادة الثانية من القانون رقم 57 لسنة 1959 - وهي واجبة التطبيق في مسائل الأحوال الشخصية - لا يجوز الطعن في الأحكام الصادرة من المحاكم الابتدائية في قضايا استئناف الأحكام الجزئية إلا أن تكون هذه الأحكام صادرة في مسألة اختصاص متعلق بولاية المحاكم ومبنية على مخالفة للقانون أو الخطأ في تطبيقه أو تأويله (1) وإذ يبين من الحكم المطعون فيه أنه صدر من محكمة الإسكندرية الابتدائية في استئناف مرفوع عن حكم صادر من محكمة باب شرقي الجزئية وقضى (أولاً) بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من عدم اختصاص المحكمة بنظر دعوى نفقة الصغيرة والقضاء بوقف السير فيها. (ثانياً) بالنسبة للاستئناف المقدم من والدة الصغيرة بزيادة نفقتها، وهي أمور لا تتصل بولاية المحكمة فإنه يجوز الطعن فيه بطريق النقض، ولا يغير من ذلك ما دار في الدعوى من نزاع بشأن اختصاص المحكمة الجزئية بنظر دعوى النفقة إذ النزاع متعلق بالاختصاص النوعي لا بولاية المحكمة.

المحكمة
بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الوقائع تتحصل - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن عائشة السيد محمد (المطعون عليها) أقامت الدعوى رقم 19 لسنة 1959 باب شرقي الجزئية للأحوال الشخصية ضد عاطف حسن إسماعيل (الطاعن) طلبت فيها الحكم بفرض نفقة لها ابتداء من أول يناير سنة 1958 ونفقة لابنتها نادية من يوم الحكم مع المصروفات والأتعاب، وقالت شرحاً لدعواها إنها زوجة للمدعى عليه بصحيح العقد الشرعي ولا تزال على عصمته وطاعته وأنه دخل بها وعاشرها معاشرة الأزواج وأنجب منها الطفلة نادية في 2/ 2/ 1957 وأن هذه البنت في يدها وحضانتها الصالحة لها شرعاً وأنه ممتنع عن الإنفاق عليهما بدون وجه حق، وأنكر المدعى عليه قيام الزوجية بينه وبين المدعية كما أنكر نسب نادية إليه وطلب عدم سماع الدعوى طبقاً للمادة 99 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية. وبتاريخ 7/ 2/ 1959 حكمت المحكمة بإحالة الدعوى إلى التحقيق لتثبت المدعية بكافة طرق الإثبات بما فيها البينة الشرعية أنها زوجة للمدعى عليه وأنها رزقت منه على فراش الزوجية ببنت تدعى نادية وأنه ممتنع دون حق عن الإنفاق عليهما، وللمدعى عليه النفي بذات الطرق، وبتاريخ 25/ 12/ 1959 عادت وحكمت (أولاً) للمدعية على المدعى عليه في كل شهر من أول أكتوبر سنة 1958 بمبلغ 500 قرش لطعامها وكسوتها وأجرة مسكنها وخادمها على أن يكون من ذلك مائة قرش لأجرة المسكن وستون قرشاً لأجرة الخادم وأمرته بأداء ذلك إلى المدعية في مواعيده وألزمته بالمصاريف المناسبة ومائة وخمسين قرشاً مقابل أتعاب المحاماة ورفضت ما عدا ذلك من الطلبات بالنسبة للمدعية (وثانياً) بعدم اختصاصها بنظر الدعوى بالنسبة للبنت المذكورة حضورياً واستأنفت المدعية هذا الحكم لدى محكمة الإسكندرية الابتدائية طالبة الحكم بزيادة نفقتها وإلغاءه فيما قضى به من عدم اختصاص المحكمة بنظر دعوى البنت نادية وقيد هذا الاستئناف برقم 967 سنة 1959 كما استأنفه المدعى عليه طالباً إلغاءه والحكم برفض دعواه وقيد هذا الاستئناف برقم 977 سنة 1959 وبتاريخ 29 يناير سنة 1964 حكمت المحكمة بقبول الاستئنافين شكلاً وقبل الفصل في الموضوع بإحالة الدعوى إلى التحقيق ليثبت المستأنف عليه بكافة طرق الإثبات القانونية ومنها البينة والقرائن أنه طلق زوجته عائشة السيد محمد بناء على الاتفاق العرفي المؤرخ 14 سبتمبر سنة 1955 وتاريخ إيقاع هذا الطلاق وأنه لم يراجعها أثناء عدتها ولم يعقد عليها بعد انقضائها وللمستأنفة نفي ذلك بذات الطرق، وبعد التحقيق عادت المحكمة وبتاريخ 18/ 11/ 1964 فحكمت حضورياً بقبول الاستئناف شكلاً وفي الموضوع (أولاً) بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من عدم اختصاص المحكمة بنظر دعوى نفقة البنت والقضاء بوقف السير فيها (ثانياً) وبالنسبة للاستئناف رقم 967 سنة 1959 بتعديل الحكم المستأنف وجعله ثمانية جنيهات شهرياً من التاريخ الذي أسند إليه الحكم المستأنف ورفض ما عدا ذلك من الطلبات (ثالثاً) وبالنسبة للاستئناف رقم 977 سنة 1959 برفضه وألزمت عاطف حسن إسماعيل بمصروفات الاستئنافين ومبلغ مائتي قرش مقابل أتعاب المحاماة وطعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض للأسباب الواردة بالتقرير وأمام هذه الدائرة صمم الطاعن على طلب نقض الحكم ولم تحضر المطعون عليها ولم تبد دفاعاً ودفعت النيابة العامة بعدم جواز الطعن وطلبت من باب الاحتياط رفضه.
وحيث إن النيابة العامة دفعت بعدم جواز الطعن لأن الحكم المطعون فيه صادر من محكمة ابتدائية بهيئة استئنافية في غير الأحوال المنصوص عليها في المادة الثانية من القانون رقم 57 لسنة 1959 وهي لا تجيز الطعن بالنقض في الأحكام الصادرة من المحاكم الابتدائية في استئناف أحكام المحاكم الجزئية إلا إذا كانت تلك الأحكام مشوبة بمخالفة القانون أو الخطأ في تطبيقه وتأويله وكان الحكم صادراً في مسألة اختصاص يتعلق بولاية المحاكم والحكم المطعون فيه إنما صدر في مادة نفقة ولا تعلق له بولاية المحكمة التي أصدرته.
وحيث إن هذا الدفع في محله ذلك أنه وفقاً للمادة الثانية من القانون رقم 57 لسنة 1959 - وهي واجبة التطبيق في مسائل الأحوال الشخصية - لا يجوز الطعن بالنقض في الأحكام الصادرة من المحاكم الابتدائية في قضايا استئناف الأحكام الجزئية إلا أن تكون هذه الأحكام صادرة في مسألة اختصاص متعلق بولاية المحاكم ومبنية على مخالفة للقانون أو الخطأ في تطبيقه أو تأويله، وبالرجوع إلى الحكم المطعون فيه يبين أنه صادر من محكمة الإسكندرية الابتدائية في استئناف مرفوع عن حكم صادر من محكمة باب شرقي الجزئية وقضى: (أولاً) بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من عدم اختصاص المحكمة بنظر دعوى نفقة الصغيرة والقضاء بوقف السير فيها. (ثانياً) بالنسبة للاستئناف رقم 967 سنة 1955 المقدم من والدة الصغيرة بزيادة نفقتها وجعلها ثمانية جنيهات شهرياً من التاريخ الذي أسند إليه الحكم المستأنف ورفض ما عدا ذلك من الطلبات (ثالثاً) بالنسبة للاستئناف رقم 977 سنة 1959 المقدم من عاطف حسن إسماعيل برفضه، وهي أمور لا تتصل بولاية المحكمة لكي يجوز الطعن فيها بطريق النقض، ولا يغير من ذلك ما دار في الدعوى من نزاع بشأن اختصاص المحكمة الجزئية بدعوى النفقة إذ أن ذلك يتعلق بالاختصاص النوعي لا بولاية المحكمة، ولما تقدم يتعين الحكم بعدم جواز الطعن.

 (1)نقض 23/ 2/ 1966. الطعن رقم 7 لسنة 33 ق أحوال شخصية. السنة 17 ص 407.

الطعن 36 لسنة 32 ق جلسة 20 / 4 / 1966 مكتب فني 17 ج 2 أحوال شخصية ق 119 ص 877

جلسة 20 من أبريل سنة 1966
برياسة السيد المستشار/ أحمد زكي محمد نائب رئيس المحكمة، وبحضور السادة المستشارين: محمد ممتاز نصار، وإبراهيم عمر هندي، ومحمد نور الدين عويس، ومحمد شبل عبد المقصود.
----------------
(119)
الطعن رقم 36 لسنة 32 ق "أحوال شخصية"
(أ) نقض. "إجراءات الطعن".
إجراءات الطعن. مراعاة نوع الحكم والجهة التي أصدرته.
(ب) دعوى. "سماع الدعوى". وصية. "سماع الدعوى". "مسوغ سماع الدعوى".
وصية. الحوادث الواقعة من سنة 1911. مسوغ سماع الدعوى بها. وجوب تضمنه ما ينبئ عن صحتها.
----------------
1 - إجراءات الطعن في الأحكام - وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض - لا يراعى في إتباعها نوع المسألة التي صدر فيها الحكم ولكن نوع الحكم ذاته ومن أية جهة صدر (1) ، والذي يحدد نوع المحكمة هو كيفية تشكيلها وفقاً للقانون، وإذ كان الطاعن لم يلتزم في رفع الدعوى أحكام الكتاب الرابع من قانون المرافعات ولم تنظرها المحكمة وتصدر حكمها فيها "وهي منعقدة في غرفة المشورة وفقاًَ للمادة 871 من هذا القانون بل رفعت بطلب صحة ونفاذ الوصية بالطريق العادي وبصحيفة أعلنت إلى المطعون عليه ونظرتها المحكمة بهيئتها العادية فإن استئناف الحكم الصادر فيها لا يخضع في مواعيده ولا في إجراءاته لما نصت عليه المادتان 875، 877 من الكتاب الرابع من قانون المرافعات، وإنما تجرى في شأنه الأحكام العامة للاستئناف في هذا القانون أو في اللائحة الشرعية حسب الأحوال.
2 - النص في الفقرة الأخيرة من المادة الثانية من القانون رقم 71 لسنة 1946 بإصدار قانون الوصية على أنه في الحوادث الواقعة من سنة 1911 الأفرنجية "لا تسمع فيها دعوى ما ذكر بعد وفاة الموصي إلا إذا وجدت أوراق رسمية أو مكتوبة جميعها بخط المتوفى وعليها إمضاؤه كذلك، تدل على ما ذكر أو كانت ورقة الوصية أو الرجوع عنها مصدقاً على توقيع الموصي عليها" يدل على وجوب أن يتضمن مسوغ سماع الدعوى ما ينبئ من صحتها.

المحكمة
بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية.
حيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن الأستاذ زكي علي فرحات المحامي أقام الدعوى رقم 4 سنة 1961 الإسكندرية الابتدائية - أحوال شخصية أجانب - ضد السيد وزير الخزانة بصفته ممثلاً لبيت المال يطلب الحكم بصحة ونفاذ وصية المرحومة روز ماركوفيتش المودعة ملف المادة رقم 14 تركات أجانب الإسكندرية لسنة 1960 ومنع تعرضه له فيها. وقال شرحاً لدعواه إن المرحومة روز كانت روسية بيضاء عديمة الجنسية وتوفيت في 22 يناير سنة 1960 عن غير وارث وتركت وصية أودعتها مكتب الشهر العقاري بالإسكندرية تحت رقم 2727 سنة 1959 وعينته منفذاً لها وعلى أثر وفاتها تقدم إلى رئيس محكمة الإسكندرية بطلب الأمر بفض الوصية وإيداعها ملف المادة ليتسنى له مباشرة مهمته وقيد هذا الطلب برقم 14 سنة 1960 تركات وفي 29 فبراير سنة 1960 قررت المحكمة الانتقال إلى مكتب الشهر العقاري للاطلاع عليها وفي 21 مارس سنة 1960 قررت المحكمة إيداعها ملف المادة، وأثناء نظرها وفي 5 مارس سنة 1960 تقدم وزير الخزانة إلى قاضي الأمور الوقتية بالمحكمة يطلب الحكم بإقامة مصلحة الأملاك الأميرية وصية على التركة لإدارتها وفي ذات اليوم أصدر القاضي أمره بتعيينها وصية على التركة، وفي 26 مارس تقدم الأستاذ زكي فرحات إلى قاضي الأمور الوقتية بالمحكمة يطلب الأمر بتسليمه أموال التركة بوصفه منفذاً للوصية وفي ذات اليوم أصدر القاضي أمره بتسليمه أموال التركة، وتظلم الأستاذ زكي فرحات من الأمر الصادر لصالح وزير الخزانة طالباً إلغاءه وقيد هذا التظلم برقم 22 سنة 1960 الإسكندرية كما تظلم وزير الخزانة من الأمر الصادر لصالح الأستاذ زكي فرحات طالباً إلغاءه وقيد هذا التظلم برقم 35 سنة 1960 الإسكندرية وقررت المحكمة ضم التظلمين. وبتاريخ 8 ديسمبر سنة 1960 حكمت (أولاً) في التظلم رقم 22 سنة 1960 برفضه وتأييد الأمر المتظلم منه (ثانياً) في التظلم رقم 35 سنة 1960 بإلغاء الأمر المتظلم منه، وإذ استبان من الوصية أن المتوفاة عينته منفذاً لها وأوصت له ولآخرين بتركتها ولا حق لوزير الخزانة في المنازعة فيما تضمنته فقد انتهى إلى طلب الحكم له بطلباته. وأثناء نظر الدعوى دفعت وزارة الخزانة بعدم جواز نظرها لسابقة الفصل فيها بالحكم الصادر في التظلمين رقمي 22، 35 سنة 1960 كما دفعت بعدم سماع الدعوى لعدم وجود مسوغ استناداً إلى الفقرة الأخيرة من المادة الثانية من قانون الوصية رقم 71 لسنة 1946 وبتاريخ 4 يناير سنة 1962 حكمت المحكمة حضورياً برفض الدفعين بعدم جواز نظر الدعوى وبعدم سماعها وبجواز نظرها وبسماعها وفي الموضوع بصحة ونفاذ وصية المرحومة روز ماركوفيتش المودعة بتاريخ 21/ 3/ 1960 ملف المادة رقم 14 سنة 1960 تركات أجانب إسكندرية وألزمت المدعى عليه بصفته المصروفات وعشرة جنيهات مقابل أتعاب المحاماة واستأنفت وزارة الخزانة هذا الحكم لدى محكمة استئناف الإسكندرية بصحيفة قدمت إلى قلم كتاب المحكمة وقيدت بتاريخ 29 من يناير سنة 1962 طالبة إلغاءه والحكم أصلياً بعدم جواز نظر الدعوى ومن باب الاحتياط عدم سماعها ومن باب الاحتياط الكلي رفضها وقيد هذا الاستئناف برقم 5 سنة 18 قضائية أحوال شخصية أجانب ودفعت ببطلان الحكم المستأنف لإخلاله بحقها في الدفاع كما استأنفت النيابة العامة هذا الحكم بتقرير في قلم كتاب محكمة الإسكندرية في 28 فبراير سنة 1962 طالبة إلغاءه والحكم أصلياً بعدم سماع الدعوى ومن باب الاحتياط إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات ونفي صحة الوصية وقيد هذا الاستئناف برقم 8 سنة 18 قضائية أحوال شخصية أجانب ودفعت ببطلان الحكم المستأنف لعدم اشتماله على الرأي الذي أبدته النيابة في الدعوى، وقررت المحكمة ضم الاستئنافين، وأثناء نظرهما دفع الطاعن ببطلان الاستئناف الأول وسقوط الحق فيه لرفعه بعد الميعاد وبعريضة لا بتقرير في قلم الكتاب كما دفع بعدم قبول الاستئناف الثاني لرفعه من غير ذي صفة وبتاريخ 27 يونيه سنة 1962 حكمت المحكمة حضورياً (أولاً) برفض دفوع المستأنف عليه ببطلان الاستئناف رقم 5 سنة 18 ق وبسقوط الحق فيه وبعدم قبول الاستئناف رقم 8 سنة 18 ق لرفعه من غير ذي صفة وبقبول الاستئنافين شكلاً. (ثانياً) برفض دفوع المستأنفين ببطلان الحكم المستأنف (ثالثاً) بتأييد الحكم المستأنف فيما قضى به من رفض الدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها وبإلغائه فيما عدا ذلك وعدم سماع دعوى المستأنف عليه وإلزامه بالمصاريف عن درجتي التقاضي وعشرة جنيهات مقابل أتعاب المحاماة للمستأنف في الاستئناف رقم 5 سنة 18 قضائية بصفته. وطعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض للأسباب الواردة بالتقرير وعرض الطعن على دائرة فحص الطعون وقررت إحالته على هذه الدائرة حيث أصر ورثة الطاعن على طلب نقض الحكم وطلب المطعون عليه الأول رفض الطعن ولم تحضر المطعون عليها الثانية ولم تبد دفاعاً وقدمت النيابة العامة مذكرة أحالت فيها إلى مذكرتها الأولى وطلبت قبول الطعن.
وحيث إن حاصل السبب الأول أن الحكم المطعون فيه قضى برفض الدفع بعدم قبول استئناف وزارة الخزانة لرفعه بعد الميعاد المنصوص عليه في المادة 875 من الكتاب الرابع من قانون المرافعات وبغير الطريق القانوني الذي نصت عليه المادة 877 من هذا القانون واستناداً إلى تخريجات وتفسيرات لا تحتملها نصوص القانون رقم 147 لسنة 1949 بإصدار نظام القضاء وإلى عبارة وردت بمذكرته الإيضاحية انتهت به إلى أن القانون الواجب التطبيق هو لائحة المحاكم الشرعية ومقتضاها أن يكون الاستئناف بصحيفة وفي ميعاد ثلاثين يوماً من تاريخ صدور الحكم، وهذا من الحكم خطأ ومخالفة لأحكام المادة رقم 12 من القانون رقم 147 لسنة 1949 وهي صريحة في اختصاص المحاكم بالفصل في المنازعات والمسائل المتعلقة بالأحوال الشخصية "لغير المصريين" وهي عبارة تتسع للأجانب وغيرهم ومنهم السيدة روز ماركوفيتش الروسية البيضاء العديمة الجنسية واليهودية الديانة، وتسري على هذه المنازعات واستئناف الأحكام الصادرة فيها أحكام الكتاب الرابع من قانون المرافعات ومنها أن يكون الاستئناف في ميعاد خمسة عشر يوماً من تاريخ صدور الحكم (مادة 875) وبتقرير في قلم الكتاب (مادة 877) وقد رفعت الوزارة استئنافها بغير الطريق القانوني وفي غير الميعاد المحدد له، وما كان للنيابة العامة حق استئناف الحكم طبقاً للكتاب الرابع من قانون المرافعات، ووجه الخطأ والمخالفة أنه متى كانت نصوص القانون واضحة لا يكون هناك محل للبحث في حكمة التشريع ودواعيه وتقصي تطوره التاريخي ولا عبرة مع ذلك بما ورد في المذكرة الإيضاحية مخالفاً لنصوصه الصريحة وإنما يتعين الرجوع في ذلك وفي التعرف على المعنى المقصود من كلمة "الأجانب" إلى قانون استقلال القضاء وإلى أحكام الكتاب الرابع من قانون المرافعات وقد نصت المادة 859 منه على اختصاص المحاكم المدنية المصرية بمسائل الأحوال الشخصية "للأجانب" ويتعين تفسيرها على المعنى الواسع بحيث تشمل "غير المصريين" بصفة مطلقة من كانت لهم جنسية معينة ومن لم تكن، ومن جهة أخرى فقد أغفل الحكم دلالة المادة 25 من القانون المدني ومقتضاها أن يعين القاضي القانون الواجب التطبيق في حالة الأشخاص الذين لا تعرف لهم جنسية، وهي أمور لا تعرفها المحاكم الشرعية ولا تطبق فيها أحكام الشريعة الإسلامية، واستشهاد الحكم بقانون إلغاء المحاكم الشرعية رقم 462 لسنة 1955 غير مجد ولا دلالة فيه لأن هذا القانون لم يأت بجديد وإنما ألغى هذه المحاكم وأحال قضاياها وما كان من اختصاصها إلى المحاكم الوطنية ولم يقرر لها اختصاصاً لم يكن لها والنزاع في الدعوى إنما يدور حول ما إذا كانت الأحوال الشخصية لغير المصريين عامة من اختصاص المحاكم الوطنية وتطبق في شأنها أحكام الكتاب الرابع من قانون المرافعات أم أنها من اختصاص المحاكم الشرعية وتطبق في شأنها لائحة ترتيب المحاكم الشرعية - هذا واستئناف النيابة العامة منوط بذات البحث وقد قصر الكتاب الرابع حقها في الاستئناف على أحوال معينة وردت على سبيل الحصر هي بطلان الزواج والتصديق على التبني وإسقاط الولاية أو الحد منها أو وقفها أو ردها وفيما عداها لا تعدو النيابة أن تكون طرفاً منضماً طبقاً للمادة 99 من قانون المرافعات.
وحيث إن هذا النعي في غير محله ذلك أن إجراءات الطعن - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - لا يراعى في إتباعها نوع المسألة التي صدر فيها الحكم ولكن نوع الحكم ذاته ومن أية جهة صدر والذي يحدد نوع المحكمة هو كيفية تشكيلها وفقاً للقانون، وإذ كان ذلك، وكان الطاعن لم يلتزم في رفع الدعوى أحكام الكتاب الرابع من قانون المرافعات ولم تنظرها المحكمة وتصدر حكمها فيها "وهي منعقدة في غرفة المشورة" وفقاً للمادة 871 من هذا القانون بل رفعت بطلب صحة ونفاذ الوصية - بالطريق العادي وبصحيفة أعلنت إلى المطعون عليها ونظرتها المحكمة بهيئتها العادية فإن استئناف الحكم الصادر فيها لا يخضع في مواعيده وفي إجراءاته لما نصت عليه المادتان 875، 877 من الكتاب الرابع من القانون المرافعات، وإنما تجرى في شأنه الأحكام العامة للاستئناف في هذا القانون أو في اللائحة الشرعية على حسب الأحوال، إذ طالما أن ميعاد الاستئناف - وعلى ما سبق بيانه - لا يخضع لأحكام الكتاب الرابع من القانون فإنه يستوي بعد ذلك أن يكون هذا الميعاد هو الميعاد العادي في قانون المرافعات أو هو الميعاد المنصوص عليه في لائحة ترتيب المحاكم الشرعية كما ذهب إليه الحكم المطعون فيه والجدل بشأن عبارة "غير المصريين" الواردة في المادة 12 من القانون رقم 147 لسنة 1949 وهل تتسع للأجانب وغيرهم من كانت لهم جنسية معينة ومن لم تكن لا جدوى فيه طالما أنه بعد إلغاء المحاكم الشرعية بالقانون رقم 462 لسنة 1955 أصبحت "المحاكم" هي المختصة بقضايا الأحوال الشخصية يستوي في ذلك ما كان من اختصاصها أصلاً وما كان من اختصاص المحاكم الشرعية، وهو في صورة هذه الدعوى جدل نظري صرف.
وحيث إن حاصل السبب الثاني أن الحكم المطعون فيه أخطأ في تطبيق القانون من وجوه (أولها) إنه قضى بعدم سماع الدعوى استناداً إلى أن محضر إيداع الوصية بمكتب الشهر العقاري وإن كان ورقة رسمية إلا أنه لا يدل بذاته على ركن الوصية أو على صحة الدعوى إذ هو لا يدل على الموصية ولا على الموصى له أو الموصى به وهو بذلك يكون قد جعل الوصية عقداً شكلياً يجب إفراغه في صورة رسمية، في حين أن المادة الثانية من القانون رقم 71 لسنة 1946 بإصدار قانون الوصية لم تشترط شكلاً معيناً لها وأجازت أن تكون بالعبارة وبالإشارة ويكفي في مجال سماع الدعوى بها أن تكون هناك أوراق رسمية تشير إلى وجود الوصية أو مكتوبة جميعها بخط المتوفى وعليها إمضاؤه أو تكون ورقة الوصية أو الرجوع عنها مصدقاً على توقيع الموصى عليها، والثابت بمحضر إيداع الوصية أن الموصية حضرت أمام الموثق وقررت بعدولها عن وصيتين سابقتين وإفراغها مشيئتها الأخيرة في وصية وقعت عليها بخاتمها وببصمة إبهامها الأيمن وأودعتها مظروفاً أغلقته بمعرفتها تسلمه الموثق وأودعه مصلحة الشهر العقاري وهذا المحضر يصلح مسوغاً لسماع الدعوى (وثانيها) أنه خالف الثابت في الأوراق فيما ذهب إليه من أن إقرار الموصية بأنها أفرغت مشيئتها في صورة وصية لا يمنع من إثبات العكس، إذ الثابت من محضر الإيداع وما تلاه من إجراءات فض المظروف وجود الوصية مذيلة بتوقيعها. (وثالثها ورابعها) أنه قرر في أسبابه أن ما انتهى إليه يتفق مع ما قضت به المحكمة العليا الشرعية في 23 مارس سنة 1948، في حين أنه يتعارض معه إذ لم تتطلب المحكمة العليا في الورقة الرسمية التعريف بالموصي أو الموصى له أو الموصى به، وأنه خلط بين سماع الدعوى وصحة الوصية.
وحيث إن هذا النعي في غير محله، ذلك أن النص في الفقرة الأخيرة من المادة الثانية من القانون رقم 71 لسنة 1946 بإصدار قانون الوصية على أنه في الحوادث الواقعة من سنة ألف وتسعمائة وإحدى عشر الأفرنجية "لا تسمع فيها دعوى ما ذكر بعد وفاة الموصي إلا إذا وجدت أوراق رسمية أو مكتوبة جميعها بخط المتوفى وعليها إمضاؤه كذلك، تدل على ما ذكر أو كانت ورقة الوصية أو الرجوع عنها مصدقاً على توقيع الموصى عليها" يدل على وجوب أن يتضمن مسوغ سماع الدعوى ما ينبئ عن صحتها، وبالرجوع إلى محضر إيداع الوصية المؤرخ 22 يوليو سنة 1959 يبين أنه ورد فيه أن السيدة روز ماركوفيتش حضرت أمام الموثق وقررت ما نصه "سبق أن حررت وصية وثقت برقم 2184 سنة 1951 بمكتب توثيق الإسكندرية ألغيتها بوصية أخرى أودعتها مظروفاً مغلقاً بنفس المكتب بموجب محضر إيداع موثق برقم 3177 سنة 1958 إلا أنني رأيت بما لي من حقوق أن أعدل الوصية الأخيرة المشار إليها. ومن ثم فإني أقرر بعدولي عن الوصيتين السابقتين المشار إليهما كما أقرر بأنني أفرغت مشيئتي الأخيرة في صورة وصية وقعت عليها بختمي وبصمة إبهامي الأيمن وأودعتها مظروفاً متوسط الحجم أصفر اللون أغلقته بمعرفتي ووقعت عليه ببصمة خاتمي بالحبر الأحمر خمسة أختام باسم روز ماركوفيتش وببصمة إبهامي الأيمن ثلاث بصمات" "وقد حرر على المظروف من وجهه الآخر بالحبر الأزرق الأسود عبارة وصية السيدة روز ماركوفيتش بنت بينا حفيدة كراتسو أرملة المرحوم إبرام ماركوفيتش تاريخها أول يوليو سنة 1959 وتحت هذه العبارة ختم الموصية وبصمة إبهام يدها اليمني" وهذه البيانات وإن دلت على أن روز ماركوفيتش حضرت إلى مكتب التوثيق بالإسكندرية وأودعت مظروف الوصية إلا أنها لا دلالة فيها على صحة الدعوى لتجهيلها وخلوها من التعريف بشيء مما تضمنته الوصية ومن ثم فهي لا تصلح مسوغاً لسماع الدعوى بها وإذ كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد انتهى في قضاءه إلى عدم سماع الدعوى، فإنه لا يكون قد خالف القانون أو أخطأ في تطبيقه، ولا جدوى بعد ذلك "جميعه" من التعرض إلى ما جاء في السبب الأول بشأن استئناف النيابة العامة. ولما تقدم يتعين رفض الطعن.

(1) نقض 15/ 1/ 1959. الطعن رقم 12 لسنة 25 ق أحوال شخصية لسنة 10 ص 58.

الطعن 188 لسنة 32 ق جلسة 24 / 3 / 1966 مكتب فني 17 ج 2 ق 97 ص 708

جلسة 24 مارس سنة 1966
برياسة السيد المستشار/ محمود توفيق إسماعيل نائب رئيس المحكمة، وبحضور السادة المستشارين: إبراهيم الجافي، وعباس حلمي عبد الجواد، وإبراهيم حسن علام، وسليم راشد أبو زيد.
------------------
(97)
الطعن رقم 188 لسنة 32 القضائية
(أ) عقد. "فسخ العقد". إعذار.
النص في عقد البيع على حق المشتري في التنازل عنه للغير. حصول هذا التنازل لا يحرم البائع من استعمال حقه في طلب فسخ ذلك العقد عند قيام موجبه ولا يلزمه بتوجيه الإعذار إلا إلى المشتري منه. المتنازل إليه ليس طرفاً في العقد المطلوب فسخه فلا ضرورة لإعذاره.
(ب) عقد. "فسخ عقد". "شروطه".
الفسخ في العقود الملزمة للجانبين وفقاً للمادة 157/ 1 من القانون المدني. لا يشترط لإعمال حكم هذه المادة أن يتضمن العقد شرطاً يجيز الفسخ في حالة تخلف أحد طرفيه عن تنفيذ التزامه.
(ج) محكمة الموضوع. "فسخ العقد".
فصل محكمة الموضوع في كفاية أسباب الفسخ أو عدم كفايتها وفي نفي التقصير عن طالب الفسخ أو إثباته. أمور موضوعية تستقل بها محكمة الموضوع.
(د) عقد. "فسخ العقد". "آثار الفسخ".
يترتب على فسخ العقد انحلاله بالنسبة إلى الغير بأثر رجعي. القضاء بفسخ عقد البيع يترتب عليه عودة العين المبيعة إلى البائع ولا تنفذ في حقه التصرفات التي ترتبت عليها. للمشتري أن يرجع على بائعه بالثمن بدعوى مستقلة إذا امتنع هذا البائع عن رده إليه.
(هـ) تسجيل. "انتقال الملكية من تاريخ تسجيل عقد البيع".
تسجيل المشتري عقده قبل تسجيل عقد البدل المبرم بين نفس البائع والطاعن. انتقال الملكية للمشتري من تاريخ تسجيل عقده. عقد البدل لم يعد له محل يرد عليه.
)و) الحكم. "بيانات الحكم". "صدور الحكم".
تضمين الحكم بيان أنه صدر بعد المداولة أمر لم يوجبه القانون. كل ما فرضه القانون هو وجوب صدور الحكم بعد المداولة. الأصل في الإجراءات أنها روعيت. على من يدعي خلاف ذلك إقامة الدليل على ذلك.
)ز) إثبات. "إجراءات الإثبات". محكمة الموضوع.
للخصم أن يطلب استجواب خصمه. محكمة الموضوع ليست ملزمة بإجابة هذا الطلب لأنه من الرخص المخولة لها. لها أن تلتفت عنه إذا وجدت في الدعوى من العناصر ما يكفي لتكوين عقيدتها.
----------------
1 - النص في عقد البيع على حق المشتري في التنازل عنه للغير وحصول هذا التنازل بالفعل لا يحرم البائع من استعمال حقه في طلب فسخ ذلك العقد عند قيام موجبه ولا يلزمه بتوجيه الإعذار إلا إلى المشترى منه أما المتنازل إليه فليس طرفاً في العقد المطلوب فسخه ومن ثم فلا ضرورة لإعذاره.
2 - تنص المادة 157/ 1 من القانون المدني على أنه في العقود الملزمة للجانبين إذا لم يوف أحد المتعاقدين بالتزامه جاز للمتعاقد الآخر بعد إعذاره المدين أن يطالب بفسخ العقد ولا يشترط لإعمال حكم المادة أن يتضمن العقد شرطاً يجيز الفسخ في حالة تخلف أحد طرفيه عن تنفيذ التزامه.
3 - فصل محكمة الموضوع في كفاية أسباب الفسخ أو عدم كفايتها وفي نفي التقصير عن طالب الفسخ أو إثباته هو من الأمور الموضوعية التي تستقل بها محكمة الموضوع متى استندت إلى أسباب سائغة.
4 - لما كانت المادة 160 من القانون المدني تنص على أنه إذا فسخ العقد أعيد المتعاقدان إلى الحالة التي كانا عليها قبل العقد وكان يترتب على الفسخ انحلال العقد بالنسبة إلى الغير بأثر رجعي فإنه يترتب على القضاء بفسخ عقد البيع أن تعود العين المبيعة إلى البائع ولا تنفذ في حقه التصرفات التي ترتبت عليها كما يكون للمشتري أن يرجع على بائعه بالثمن بدعوى مستقلة إذا امتنع هذا البائع عن رده إليه وذلك كأثر من آثار فسخ العقد.
5 - إذا كان المشتري قد سجل عقده الذي شمل الأطيان موضوع عقد البدل المبرم بين البائع والطاعن قبل أن يسجل الطاعن صحيفة دعواه بصحة ونفاذ هذا العقد فإن ملكية هذه الأطيان تكون قد انتقلت إلى المشتري من تاريخ تسجيل عقده ولم يعد بذلك لعقد البدل الصادر إلى الطاعن محل يرد عليه فإذا قضى الحكم المطعون فيه - في هذه الحالة - برفض طلب صحة ونفاذ عقد البدل فإنه لا يكون مخالفاً للقانون. (م 15 و17 من القانون رقم 114 لسنة 1946).
6 - تضمين الحكم بيان أنه صدر بعد المداولة أمر لم يوجبه القانون وكل ما فرضه في المواد 338 وما بعدها من قانون المرافعات هو وجوب صدور الحكم بعد المداولة وقد خلا نص المادة 349 من قانون المرافعات التي حددت البيانات التي يجب أن يتضمنها الحكم من النص على وجوب إثبات هذا البيان. ولما كان الأصل في الإجراءات أن تكون قد روعيت فإن على من يدعي أنها خولفت إقامة الدليل على ذلك.
7 - إنه وإن كان من حق الخصم أن يطلب استجواب خصمه إلا أن محكمة الموضوع غير ملزمة بإجابة هذا الطلب لأنه من الرخص المخولة لها فلها أن تلتفت عنه إذا وجدت في الدعوى من العناصر ما يكفي لتكوين عقيدتها بغير حاجة لاتخاذ هذا الإجراء.

المحكمة
بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن المطعون ضده الأول أقام الدعوى رقم 74 لسنة 1957 مدني كلي دمياط على الطاعن وباقي المطعون ضدهم بصحيفة أعلنت في 11، 15، 19/ 5/ 1958 طالباً الحكم بفسخ عقد البيع المؤرخ 22 من ديسمبر سنة 1956 المبرم بينه وبين المطعون ضده الثاني وتسليمه الأطيان المبيعة مع إلزام المطعون ضده الثاني بأن يدفع له مبلغ 200 ج قيمة التعويض الاتفاقي المنصوص عليه في العقد وقال شرحاً للدعوى إنه بمقتضى ذلك العقد باع إلى المطعون ضده الثاني أرضاً زراعية مساحتها 19 ف مبينة الحدود والمعالم بصحيفة الدعوى بثمن قدره 3705 ج قبض منه مبلغ 1050 ج بصفة عربون ونص في العقد على أن يدفع المشتري من باقي الثمن مبلغ 140 ج إلى مصلحة الأملاك والباقي وقدره 1515 ج يدفع على ثلاثة أقساط سنوية متساوية أولها في أول ديسمبر سنة 1957 والثاني في أول ديسمبر سنة 1958 والثالث في أول ديسمبر سنة 1959 وعلى أنه إذا تأخر المشتري عن سداد أي قسط في ميعاده يكون للبائع فسخ العقد وتحويله إلى إجارة بأجرة مقدارها 200 ج سنوياً كما نص في العقد على التزام من يتأخر من الطرفين عن تنفيذ التزاماته بتعويض قدره 200 ج - ولما تأخر المشتري (المطعون ضده الثاني) عن الوفاء بالقسط الأول في ميعاده أنذره المطعون ضده الأول في 12 من ديسمبر سنة 1957 باعتبار البيع مفسوخاً وطلب إليه تسليم الأرض المبيعة وأضاف المطعون ضده الأول أنه علم بأن المطعون ضده الثاني باع تلك الأرض إلى المطعون ضده الثالث الذي باعها بدوره إلى الطاعن وإذ كانت هذه التصرفات باطلة لصدورها من غير مالك علاوة على أن المطعون ضده الثالث محام ومحظور عليه شراء الحقوق المتنازع عليها فقد رفع هذه الدعوى بطلباته السابقة. وبصحيفة أعلنت في 12، 20 من يوليه سنة 1959 أقام الطاعن بدوره الدعوى رقم 113 سنة 1959 مدني كلي دمياط على المطعون ضدهم الأربعة طالباً الحكم (أولاً) بصحة ونفاذ عقد البيع الابتدائي المؤرخ 22 ديسمبر سنة 1956 الصادر من المطعون ضده الأول إلى المطعون ضده الثاني والمتضمن بيعه له الأرض سالفة الذكر (ثانياً) بصحة ونفاذ عقد البيع والتنازل المؤرخ 7 مارس سنة 1957 الصادر من المطعون ضده الثاني إلى المطعون ضده الثالث عن العقد السابق (ثالثاً) بصحة نفاذ عقد البيع والتنازل المؤرخ 9 إبريل سنة 1957 (رابعاً) بصحة ونفاذ عقد الاتفاق والبدل المؤرخ 29 مايو سنة 1958 والمبرم بين الطاعن والمطعون ضده الأول والمتضمن تنازل الطاعن للمطعون ضده الأول عن أرض مساحتها ثلث فدان مقابل تنازل المطعون ضده الأول للطاعن عن فدانين (خامساً) بطلان عقد البيع المسجل في 13 مايو سنة 1959 والصادر من المطعون ضده الأول إلى المطعون ضده الرابع وعدم نفاذه في حق الطاعن وقال شرحاً لدعواه هذه إنه نص في العقد المؤرخ 22 من ديسمبر سنة 1956 وهو موضوع الدعوى الأولى - رقم 74 سنة 56 كلي دمياط - على حق المشتري (المطعون ضده الثاني) في التنازل عنه لمن يشاء وأنه استناداً إلى ذلك تنازل المطعون ضده الثاني عن العقد المذكور إلى المطعون ضده الثالث نظير مبلغ 1500 ج وحرر بشأن هذا التنازل عقد مؤرخ 7 مارس سنة 1957 وحل الأخير محل الأول في تنفيذ شروط ذلك العقد وبعقد مؤرخ 9 إبريل سنة 1957 تنازل المطعون ضده الثالث إلى الطاعن عن العقد المذكور نظير مبلغ 1500 ج وعندما أراد الطاعن تنفيذ الالتزامات المنصوص عليها في العقد المبرم بين المطعون ضدهما الأول والثاني قام خلاف بينه وبين أولهما حول حقيقة مساحة الأرض المبيعة فبادر هذا برفع دعواه رقم 74 سنة 1958 مع أنه لم يمتنع عن الوفاء بالمستحق للمطعون ضده الأول من الثمن وأضاف الطاعن أنه بمقتضى عقد مؤرخ 29 من مايو سنة 1948 باع الطاعن للمطعون ضده الأول ثلث فدان لاستعماله مسقى لري أرضه مقابل تنازل الأخير للأول عن فدانين من أرضه وأن له أن يطلب الحكم بصحة ونفاذ هذه العقود - وأنه لما كان المطعون ضده الأول قد تصرف أخيراً في الأرض موضوع هذه العقود إلى المطعون ضده الرابع بمقتضى عقد البيع المسجل بتاريخ 13 من مايو سنة 1959 وكان هذا البيع صورياً قصد به الإضرار به فلا ينفذ في حقه - لهذا فقد رفع دعواه بطلباته سالفة الذكر وقد قررت المحكمة ضم الدعويين ليصدر فيهما حكم واحد وفي 27 من نوفمبر سنة 1960 قضت المحكمة أولاً وفي الدعوى رقم 74 سنة 1958 بفسخ عقد البيع المؤرخ 22 من ديسمبر سنة 1956 وبتسليم الأرض الموضحة بهذا العقد إلى المطعون ضده الأول وبرفض طلب التعويض. ثانياً في الدعوى رقم 113 سنة 1959 بقبول أبو صالح عبد الله خصماً منضماً إلى المطعون ضده الأول وبرفض الدعوى بجميع طلباتها فاستأنف الطاعن هذا الحكم أمام محكمة استئناف المنصورة بالاستئناف رقم 37 سنة 13 ق طالباً إلغاء الحكم المستأنف والحكم برفض الدعوى رقم 74 سنة 1958 والحكم له بطلباته في الدعوى رقم 113 سنة 1959 وفي 12 من مارس سنة 1962 قضت المحكمة بقبول الاستئناف شكلاً وفي الموضوع برفضه وتأييد الحكم المستأنف وفي 11 من إبريل سنة 1962 طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن وبالجلسة المحددة لنظره صممت النيابة على رأيها السابق.
وحيث إن حاصل السبب الأول أن الحكم المطعون فيه خالف القانون وفي بيان ذلك قال الطاعن إن طلب إلى محكمة الاستئناف استجواب المطعون ضده الرابع في بعض نقط الدعوى ولكن المحكمة أغفلت هذا الطلب وقضت في موضوع الدعوى فخالفت بذلك القانون.
وحيث إن هذا النعي مردود ذلك أنه وإن كان من حق الخصم أن يطلب استجواب خصمه إلا أن محكمة الموضوع غير ملزمة بإجابة هذا الطلب لأنه من الرخص المخولة لها فلها أن تلتفت عنه إن وجدت في الدعوى من العناصر ما يكفي لتكوين عقيدتها بغير حاجة لاتخاذ هذا الإجراء، ولما كان يبين من الحكم المطعون فيه أنه أقام قضاءه على الأسباب السائغة التي أوردها فإنه يكون قد قضى ضمناً برفض طلب الاستجواب لتوافر العناصر الكافية لتكوين رأيه.
وحيث إن الطاعن ينعى على الحكم المطعون فيه بالسببين الثاني والثامن مخالفة القانون وفي بيان ذلك يقول إنه قدم لمحكمة الاستئناف حافظتين بمستنداته وأن المحكمة لم تتنبه إلى هذه المستندات وقد خلا حكمها من الإشارة إليها فخالفت المادة 349 من قانون المرافعات وأضاف الطاعن أنه كان من بين هذه المستندات مستند هام هو صورة رسمية من الإقرار المقدم من المطعون ضده الرابع إلى هيئة الإصلاح الزراعي والذي يستفاد منه أنه لم يحتفظ بالأطيان موضوع النزاع ضمن الأرض التي احتفظ بها لنفسه مما يجعل هذا القدر ضمن الأطيان المستولى عليها والتي يمتنع على المحاكم نظر المنازعات المتعلقة بملكيتها عملاً بالمادة الثانية من القانون رقم 225 سنة 1953.
وحيث إنه وإن كان الثابت من الصورة الرسمية لمحضر جلسة 18 من فبراير سنة 1962 المقدمة من الطاعن أنه قدم حافظتين بمستنداته إلا أنه ليس في هذه الصورة ما يكشف عما كانت تنطوي عليه هاتان الحافظتان، لما كان ذلك، وكان الطاعن لم يقدم إلى محكمة النقض ما يثبت خضوع الأطيان المبيعة للاستيلاء فإن نعيه في هذا الخصوص يكون عارياً عن الدليل أما عن باقي المستندات التي يدعي الطاعن أن الحكم المطعون فيه قد أغفلها فإنه نعيه بشأنها مجهل إذ لم يبين ماهية تلك المستندات ولا تأثيرها في الفصل في الدعوى.
وحيث إن مبنى السبب الثالث أن الحكم المطعون فيه خالف القانون ذلك أن محكمة الاستئناف قبلت مذكرات من المطعون ضدهما الأول والرابع واستندت إلى الدفاع الوارد بها دون أن يطلع عليها أو يعلن بها وبذلك خالف حكمها الفقرة الثانية من المادة 340 من قانون المرافعات.
وحيث إن هذا النعي عار عن الدليل ذلك أن الطاعن لم يقدم ما يدل على عدم اطلاعه على المذكرات المقدمة من خصومه وقد خلا الحكم مما يفيد ذلك.
وحيث إن الطاعن ينعى على الحكم المطعون فيه بالسبب الرابع مخالفة القانون وفي بيان ذلك يقول إنه طلب إلى محكمة الاستئناف أن تقضي بإحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات صورية عقد البيع المسجل بتاريخ 13 من مايو سنة 1959 والصادر من المطعون ضده الأول إلى المطعون ضده الرابع وقد رفضت المحكمة هذا الطلب تأسيساً على عدم كفاية القرائن التي ساقها للتدليل على الصورية ويرى الطاعن أن عدم كفاية تلك القرائن لا يبرر رفض طلبه وإنما كان يوجب على المحكمة إجابته إليه.
وحيث إنه يبين من الحكم المطعون فيه أنه جاء به في هذا الصدد ما نصه "وحيث إنه عما يقول به المستأنف (الطاعن) من أن العقد الصادر للمستأنف عليه الأخير (المطعون ضده الرابع) هو عقد صوري استناداً إلى أن الثمن دفع فوراً ودون تحقق من صحة الملكية والمبادرة إلى تسجيل العقد فإن ذلك مردود بأن دفع الثمن فوراً لا يعتبر قرينة على الصورية كما أن التحقق من خلو العقار المبيع من الحقوق العينية ثابت من الشهادة العقارية التي استخرجها المستأنف عليه الأخير وأما المبادرة إلى التسجيل فإنها لا تؤخذ دليلاً على الصورية - وحيث إنه عما يطلبه المستأنف من إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات صورية العقد الصادر للمستأنف عليه الأخير فترى المحكمة مما سبق بيانه من قرائن الصورية التي يستند إليها المستأنف أن هذه القرائن لا تكفي دليلاً على الصورية ومن ثم ترفض المحكمة الإجابة إلى هذا الطلب لعدم الجدوى منه" وهذا الذي قرره الحكم مفاده أن المحكمة لم تر في القرائن التي ساقها الطاعن ما يؤيد ما دفع به من صورية العقد وأنها رأت في حدود سلطتها التقديرية رفض طلب الطاعن إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات الصورية لأنها وجدت في ظروف الدعوى والأدلة القائمة فيها ما يكفي لتكوين عقيدتها وما يغنيها عن اتخاذ هذا الإجراء، ولما كانت محكمة الموضوع غير ملزمة بإجراء أي تحقيق يطلبه الخصوم متى رأت بما لها من سلطة التقدير أنه لا حاجة بها إليه بالنظر إلى ظروف الدعوى وما هو ثابت فيها فإن النعي على الحكم المطعون فيه بمخالفة القانون لرفضه طلب إحالة الدعوى إلى التحقيق يكون على غير أساس.
وحيث إن حاصل السبب الخامس الإخلال بدفاع جوهري ذلك أن الطاعن قدم إلى رئيس المحكمة التي أصدرت الحكم المطعون فيه طلباً التمس فيه إعادة الدعوى للمرافعة لضم أوراق وتحقيقات جدت بعد قفل باب المرافعة أو تمكينه من تقديم صور منها ولكن المحكمة أغفلت هذا الطلب ولم تشر إليه في حكمها.
وحيث إن هذا النعي عار عن الدليل إذ لم يقدم الطاعن إلى محكمة النقض ما يدل على طلبه إعادة القضية للمرافعة بعد حجزها للحكم هذا إلى أنه لا تثريب على محكمة الموضوع إن هي لم تجب الطلب المقدم إليها بضم أوراق أو تحقيقات متى كان قد قدم إليها بعد قفل باب المرافعة في الدعوى إذ أن ذلك من إطلاقاتها.
وحيث إن حاصل السبب السادس أن الحكم المطعون فيه خالف القانون ذلك أنه لم يذكر فيه نص طلبات الطاعن أمام محكمة الاستئناف فجاء مخالفاً لنص المادة 349 مرافعات.
وحيث إن هذا النعي غير صحيح إذ يبين من الحكم المطعون فيه أنه ذكر طلبات المستأنف (الطاعن) وهي إلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به في الدعويين رقمي 74 سنة 1958 و113 سنة 1959 مدني كلي من فسخ عقد البيع المحرر في 22/ 12/ 1956 وتسليم الأطيان للمستأنف ضده الأول وبرفض طلبات المستأنف والقضاء برفض دعوى المدعي في القضية رقم 74 سنة 1958 مدني كلي دمياط والحكم للمستأنف بطلباته الموضحة بصحيفة الدعوى رقم 113 سنة 1959 مدني كلي دمياط مع إلزام المستأنف ضدهم بالمصروفات والأتعاب.
وحيث إن حاصل السبب السابع بطلان الحكم المطعون فيه ذلك أنه صدر بغير مداولة وهي إجراء جوهري يترتب على إغفاله بطلان الحكم وقد خلا الحكم من الإشارة إلى حصولها.
وحيث إن تضمين الحكم بيان أنه صدر بعد المداولة أمر لم يوجبه القانون وكل ما فرضه في المواد 338 وما بعدها من قانون المرافعات هو وجوب صدور الحكم بعد المداولة وقد خلا نص المادة 349 من قانون المرافعات التي حددت البيانات التي يجب أن يتضمنها الحكم من النص على وجوب إثبات هذا البيان ولما كان الأصل في الإجراءات أن تكون قد روعيت وعلى من يدعي أنها خولفت إقامة الدليل على ذلك وكان الطاعن لم يقدم دليلاً على ما يدعيه من صدور الحكم المطعون فيه بغير مداولة فإن نعيه يكون عارياً عن الدليل.
وحيث إن الطاعن ينعى على الحكم المطعون فيه بالسبب التاسع الخطأ في القانون وفي بيان ذلك يقول إنه تمسك أمام محكمة الموضوع بأن لا حق للمطعون ضده في طلب الفسخ لأن الإعذار الذي أعلنه للمشتري - المطعون ضده الثاني - في 22 ديسمبر سنة 1957 لم يتضمن التنبيه على المدين بتنفيذ العقد ولكن الحكم المطعون فيه اعتد بهذا الإنذار وقضى بالفسخ فخالف بذلك المادة 157 من القانون المدني التي توجب التنبيه على المدين بالتنفيذ قبل طلب الفسخ.
وحيث إنه لما كان يبين من الحكم الابتدائي الذي أخذ الحكم المطعون فيه بأسبابه أن المطعون ضده الأول (البائع) أعذر المطعون ضده الثاني (المشتري) منه في 22 ديسمبر سنة 1957 وكان الطاعن لم يقدم صورة رسمية من هذا الإعذار للتدليل على أنه خلا من التنبيه على المشتري بالتنفيذ فإن نعيه في هذا الخصوص يكون عارياً عن الدليل.
وحيث إن حاصل السبب العاشر مخالفة القانون وفي بيان ذلك يقول الطاعن إنه نص في عقد البيع المؤرخ 22 ديسمبر سنة 1956 على حق المشتري المطعون ضده الثاني في التنازل عن الصفقة موضوع العقد لمن يشاء وأن المطعون ضده الثاني تنازل عنها للمطعون ضده الثالث الذي تنازل بدوره عنها للطاعن وبذلك أصبح الطاعن هو صاحب المصلحة في الصفقة وهو الملزم في مواجهة البائع الأصلي (المطعون ضده الأول) - وقد علم الأخير بهذا التنازل وكان عليه أن يوجه الإعذار إلى الطاعن مباشرة قبل رفع دعوى الفسخ ولكنه لم يفعل ففقدت دعوى الفسخ أحد شروطها ويرى الطاعن أن قضاء الحكم بالفسخ رغم عدم توجيه الإعذار إليه مباشرة مخالف لنص المادة 157 من القانون المدني.
وحيث إن هذا النعي غير سديد ذلك أن عقد البيع المؤرخ 22 من ديسمبر سنة 1956 موضوع دعوى الفسخ قد أبرم بين المطعون ضدهما الأول والثاني وهو عقد ملزم لطرفيه فإن تأخر أحدهما عن تنفيذ التزاماته كان للآخر أن يطلب فسخ هذا العقد بعد إعذار الطرف المتعاقد معه - والنص في العقد على حق المشتري في التنازل عنه للغير وحصول هذا التنازل بالفعل لا يحرم البائع من استعمال حقه في طلب فسخ ذلك العقد عند قيام موجبه ولا يلزمه بتوجيه الإعذار إلا إلى المشترى منه أما المتنازل إليه وهو الطاعن فلم يكن طرفاً في العقد المطلوب فسخه حتى يكون على المطعون ضده إعذاره.
وحيث إن الطاعن ينعى الحكم المطعون فيه بالسبب الحادي عشر مخالفة القانون وفي بيان ذلك يقول إن الحكم الابتدائي الذي أيده الحكم المطعون فيه إذ قضى بالفسخ قد أخطأ في تفسير نصوص العقد وتعرف حقيقة إرادة المتعاقدين، ذلك أنه يبين منها بجلاء أن إرادة المتعاقدين انصرفت إلى نفاذ العقد حتى في حالة تقصير أحدهما في تنفيذ التزاماته ولو أن إرادتهما انصرفت إلى فسخ العقد في حالة التأخير في تنفيذ الالتزامات لنصا صراحة في العقد على اعتباره مفسوخاً في هذه الحالة.
وحيث إن هذا النعي غير سديد ذلك أنه يبين من الحكم المطعون فيه أنه لم يقض بالفسخ إعمالاً لشرط فاسخ قال إن العقد قد تضمنه وإنما قضى بالفسخ بعد أن سجل على المشتري - المطعون ضده الثاني - قعوده عن الوفاء للبائع - المطعون ضده الأول - بالمستحق له من الثمن رغم إعذاره قبل رفع دعوى الفسخ وبقائه متخلفاً عن دفع الثمن حتى صدور الحكم المطعون فيه ولما كانت المادة 157/ 1 من القانون المدني تنص على أنه في العقود الملزمة للجانبين إذا لم يوف أحد المتعاقدين بالتزامه جاز للمتعاقد الآخر بعد إعذاره المدين أن يطالب بفسخ العقد وكان لا يشترط لإعمال حكم هذه المادة أن يتضمن العقد شرطاً يجيز الفسخ في حالة تخلف أحد طرفيه عن تنفيذ التزامه فإن الحكم المطعون فيه إذ قضى بالفسخ بعد أن أثبت تخلف المطعون ضده الثاني عن الوفاء بالمستحق من الثمن وقيام المطعون ضده الثاني بإعذاره فإن النعي عليه بهذا السبب يكون على غير أساس.
وحيث إن الطاعن ينعى على الحكم المطعون فيه بالأسباب الثاني عشر والثالث عشر والرابع عشر والخامس عشر الخطأ في القانون وفي بيان ذلك يقول إنه يشترط لقبول طلب الفسخ أن يكون طالبه قد نفذ التزاماته أو لم يقصر في تنفيذها وأن يكون مستعداً للتنفيذ ولرد الحال إلى ما كانت عليه وأن هذه الشروط لم تكن متوافرة في المطعون ضده الأول إذ أنه لم ينفذ التزامه بتحديد مساحة الأرض المبيعة رغم إنذار الطاعن له منبهاً عليه بضرورة هذا التحديد وبتصفية الحساب بينهما وبيان حقيقة المستحق لمصلحة الأملاك الأميرية والذي تبين أنه يزيد على المبلغ الثابت بعقد البيع - كما قصر في تنفيذ التزامه بتجهيز مستندات الملكية والقيام بما تقتضيه إجراءات شهر العقد في نوفمبر سنة 1959 قبل حلول القسط الأخير من الثمن فباع الأرض إلى المطعون ضده الرابع بعقد مسجل في 13 من مايو سنة 1959 قبل أن يقضى له بالفسخ وهذا التصرف من جانب المطعون ضده الأول جعله في موقف العاجز عن تنفيذ التزاماته المترتبة على عقد البيع المطلوب فسخه هذا بالإضافة إلى أنه أظهر في إنذاره الموجه إلى المطعون ضده الثاني عدم استعداده لرد الحال إلى ما كانت عليه قبل العقد إذ قرر في هذا الإنذار أن من حقه الاحتفاظ بالمعجل من الثمن وعدم رده للمشتري ويرى الطاعن أن الحكم إذ قضى بالفسخ بالرغم من عدم توافر تلك الشروط في المطعون ضده الأول - يكون قد خالف القانون.
وحيث إنه يبين من الحكم المطعون فيه أنه جاء به ما نصه "وحيث إنه عما أثاره المستأنف من اعتراضات على الحكم المستأنف فقد تكفل الحكم المذكور بالرد عليها بما تضمنته أسبابه التي تقرها هذه المحكمة وتضيف إليها أنه إذا كان النص الوارد في عقد البيع لا يوجب الفسخ حتماً ولكن قضت المحكمة به بناء على ما تبينته من وقائع الدعوى وأدلتها المطروحة عليها كأن يتضح لها كما هو الحال في الدعوى الحالية أن المشتري الأول (المطعون ضده الثاني) لم يدفع القسطين الأولين من أقساط الثمن التي استحت عليه في مواعيدها وظل ممتنعاً عن السداد رغم رفع دعوى الفسخ فإن ما يثيره هذا المشتري بعد ذلك من أن عدم تحديد مساحة القدر المبيع تحديداً رسمياً هو الذي حال دون قيامه بالوفاء بالتزاماته لا يجديه ما دامت نيته في عدم الوفاء قد تبينت من قبل عند امتناعه عن دفع القسطين الأول والثاني من الثمن ومن المقرر فقهاًَ وقضاء أنه إذا كان البائع قد تصرف بالبيع في الأطيان المبيعة أثناء نظر دعوى الفسخ التي أقامها لعدم وفاء المشتري بالثمن وكانت المحكمة عندما قضت بالفسخ أقامت قضاءها على أن البائع كان معذوراً في التصرف بالبيع في الأطيان المبيعة بعد أن يئس من وفاء المشتري بالتزاماته فإنها لا تكون بذلك قد خالفت القانون إذ اعتبرت أن المتسبب في فسخ العقد هو المشتري دون البائع. وهذا الذي قرره الحكم المطعون فيه يفيد أن محكمة الموضوع اقتنعت لأسباب سائغة بأن المشتري هو الذي قصر في الوفاء بالمستحق من الثمن للبائع فأجابت الأخير إلى طلبه فسخ العقد ولما كان فصل محكمة الموضوع في كفاية أسباب الفسخ أو عدم كفايتها وفي نفي التقصير عن طالب الفسخ أو إثباته هو من الأمور الموضوعية التي تستقل بها محكمة الموضوع متى استندت إلى أسباب سائغة فإن النعي على الحكم بهذه الأسباب يكون غير سديد - أما ما قرره الطاعن بشأن عدم رد المدفوع من الثمن فإنه لا يصادف محلاً من الحكم المطعون فيه إذ أن المشتري لم يطلب الحكم له برد المعجل من الثمن والقضاء بالفسخ لا يمنعه من المطالبة به بالإضافة إلى أن الطاعن لم يكن هو المشتري في العقد المقضي بفسخه.
وحيث إن الطاعن ينعى على الحكم المطعون فيه بالسبب السادس عشر مخالفة القانون وفي بيان ذلك يقول إن الحكم المطعون فيه اقتصر على بحث العلاقة بين المشتري الأول (المطعون ضده الثاني) والبائع الأصلي (المطعون ضده الأول) وقرر أن المشتري الأول لا يستطيع نقل حقوقه للغير بعد الفسخ وهذا من الحكم المطعون فيه خطأ في القانون لأن المشتري الأول تنازل عن الصفقة للمطعون ضده الثالث الذي تنازل عنها للطاعن وقد تم هذا التنازل استناداً إلى نص في عقد البيع الأول يخول المشتري الأول هذا الحق وكان المطعون ضده الأول يعلم بحصول هذا التنازل الذي أصبح الطاعن بمقتضاه هو المتعاقد الحقيقي وصاحب المصلحة بالنسبة للبائع الأول طالب الفسخ وأن محكمة الموضوع لم تعرض لبحث هذه العلاقة مما يجعل حكمها مخالفاً للقانون.
وحيث إن هذا النعي غير سديد ذلك أنه يبين من الحكم الابتدائي الذي أيده الحكم المطعون فيه لأسبابه أنه بعد أن انتهى إلى القضاء بفسخ عقد البيع الأول المؤرخ 22 ديسمبر سنة 1956 المبرم بين المطعون ضده الأول والمطعون ضده الثاني قرر أن المطعون ضده الثاني بعد القضاء بفسخ العقد الصادر له لا يمكنه أن ينقل التزاماته إلى المشتري منه وهو المطعون ضده الثالث كما أن الأخير لا يملك نقل هذه الالتزامات إلى الطاعن ومن ذلك يبين أن الحكم لم يغفل مناقشة مركز الطاعن بالنسبة للمطعون ضده الأول ولما كانت المادة 160 من القانون المدني تنص على أنه إذا فسخ العقد أعيد المتعاقدان إلى الحالة التي كانا عليها قبل العقد وكان يترتب على الفسخ انحلال العقد بالنسبة للغير بأثر رجعي وبالتالي فإنه يترتب على القضاء بفسخ عقد البيع المؤرخ 22 من ديسمبر سنة 1956 المبرم بين المطعون ضده الأول والمطعون ضده الثاني أن تعود العين المبيعة إلى المطعون ضده الأول ولا تنفذ في حقه التصرفات التي ترتبت عليها ومنها التصرف الصادر إلى الطاعن.
وحيث إن حاصل السبب السابع عشر أن الحكم المطعون فيه خالف القانون إذ قضى بتسليم الأرض المبيعة دون أن يشير إلى رد المدفوع من الثمن بل لقد جاء به ما يفهم منه أنه اعتبر ما دفع من الثمن حقاً للبائع ذلك أن الحكم حين عرض لرفض طلب التعويض قرر أن طالب الفسخ "انتفع بالقسط الأول من الثمن" وبذلك خالف الحكم القاعدة التي تقضي بأن الفسخ يعيد المتعاقدين إلى الحالة التي كانا عليها قبل العقد.
وحيث إن هذا النعي مردود ذلك أنه يبين من الحكم الابتدائي الذي أيده الحكم المطعون فيه أنه أورد العبارة التي أشار إليها الطاعن بهذا السبب في معرض تدليله على عدم أحقية المطعون ضده الأول في التعويض وواضح من الحكم أنه حين أورد تلك العبارة إنما كان يهدف إلى القضاء برفض طلب التعويض وليس فيه ما يفيد أنه اعتبر المدفوع من الثمن حقاً للمطعون ضده الأول ولم يكن طلب رد الثمن مطروحاً على المحكمة ومن ثم يكون للمشتري أن يرجع على بائعه بهذا الثمن بدعوى مستقلة إذا امتنع هذا البائع عن رده إليه وذلك كأثر من آثار فسخ العقد.
وحيث إن الطاعن ينعى على الحكم المطعون فيه بالسبب الثامن عشر أنه قضى برفض طلبه صحة ونفاذ عقد البدل المؤرخ 29 مايو سنة 1948 المبرم بين الطاعن والمطعون ضده الأول دون أن يورد الحكم أسباباً لهذا القضاء ودون أن يتنبه لأثر هذا العقد والطلب الخاص به على الدعويين وعلى استحالة فسخ هذا العقد بعد أن استقر الأمر على أساسه ونشأ عنه حق ارتفاق ري للأرض برمتها.
وحيث إن يبين من الحكم الابتدائي الذي أيده الحكم المطعون فيه أنه جاء به ما نصه "إن من المقرر أن الملكية لا تنتقل بين المتعاقدين وبالنسبة للغير إلا بالتسجيل وبالتالي يكون العقد المسجل برقم 423 سنة 1959 في 13/ 5/ 1959 قد نقل ملكية الأطيان موضوع التعاقد للمدعى عليه الرابع (المطعون ضده الرابع) ويكون كل جدل حول العقود المتتالية المشار إليها من حيث الصحة والنفاذ معدوم الأثر - كما أن الثابت من عقد الاتفاق المحرر في 29/ 5/ 1948 الخاص ببدل الأطيان أنها داخلة في الأطيان الواردة بالعقد المسجل سالف الذكر ومن ثم يتعين رفض الدعوى بجميع طلباتها". وهذا الذي قرره الحكم مفاده أنه قضى برفض طلب صحة ونفاذ عقد البدل المؤرخ 29 مايو سنة 1948 والمبرم بين الطاعن والمطعون ضده الأول تأسيساً على أن الأطيان التي قدمها المطعون ضده الأول في عقد البدل المذكور قد انتقلت ملكيتها إلى المطعون ضده الرابع بعد البيع المسجل في 23 مايو سنة 1959. ولما كان الطاعن لم يدع أنه سجل صحيفة دعوى صحة ونفاذ عقد البدل سالف الذكر قبل تسجيل عقد البيع المذكور وليس في الحكم ما يفيد حصول هذا التسجيل فإن الحكم المطعون فيه إذ قضى برفض طلب صحة ونفاذ هذا البدل لا يكون مخالفاً للقانون ذلك أنه وفقاً للمادتين 15، 17 من القانون رقم 114 سنة 1946 يشترط لكي لا يحاج الطاعن بالتصرف الصادر من المطعون ضده الأول إلى المطعون ضده الرابع عن العقار المتبادل عليه مع الطاعن بالعقد المؤرخ 29 مايو سنة 1948 أن يكون الطاعن قد سجل صحيفة دعواه بصحة ونفاذ هذا العقد قبل أن يسجل المطعون ضده الرابع عقده - أما وقد سبق الأخير فسجل عقده الذي شمل الأطيان موضوع عقد البدل فإن ملكية هذه الأطيان تكون قد انتقلت إليه من تاريخ تسجيل عقده ولم يعد بذلك لعقد البدل الصادر إلى الطاعن محل يرد عليه.
وحيث إن حاصل السبب التاسع عشر أن الحكم المطعون فيه لم يحط بأسباب الاستئناف كاملة ولم يشر بصفة خاصة إلى أدلة الصورية بل ذكر بعض القرائن وأغفل أهمها.
وحيث إن الطاعن لم يقدم صورة رسمية لصحيفة استئنافه مما يجعل نعيه عارياً عن الدليل بالإضافة إلى أنه نعى مجهل لم يحدد الطاعن فيه الأسباب التي أغفلها الحكم المطعون فيه.
وحيث إنه لكل ما تقدم يتعين رفض الطعن.

الطعن 19 لسنة 31 ق جلسة 2 / 2 / 1966 مكتب فني 17 ج 1 أحوال شخصية ق 30 ص 228

جلسة 2 من فبراير سنة 1966
برياسة السيد المستشار/ أحمد زكي محمد نائب رئيس المحكمة، وبحضور السادة المستشارين: محمد ممتاز نصار، وإبراهيم هندي، وصبري أحمد فرحات، ومحمد شبل عبد المقصود.
-----------------
(30)
الطعن رقم 19 لسنة 31 ق "أحوال شخصية"
وقف. "شرط الواقف". "تفسيره".
إنشاء الوقف. دلالته على أن الواقف أراد أن يجعل وقفه بعد وفاته حصصاً وأوقافاً متعددة. مثال. شرط انتقال نصيب من مات عن غير ولد لإخوته وأخواته المشاركين له في الدرجة والاستحقاق فإن لم يكن له إخوة ولا أخوات فلأقرب الطبقات إليه من أهل الوقف. المراد بالطبقة. الطبقة الخاصة لا ما يعم المستحقين في درجة واحدة من جميع أهل الوقف وفي جميع الحصص. مقتضاه. عودة حصة العقيم إلى أصل غلة الوقف كله فيما عدا حصة الخيرات وناظر الوقف وتقسم قسمته.
---------------------
متى كان إنشاء الوقف يدل على أن الواقف أراد أن يجعل وقفه بعد وفاته حصصاً وأوقافاً متعددة يستقل كل منها عن الآخر بالاستحقاق فيه وبمستحقيه من أفراد الطبقة الأولى المذكورين بأسمائهم في كتاب الوقف ثم من بعد كل منهم يكون ما هو موقوف عليه خاصة وقفاً على أولاده ثم على أولاد أولاده فإن لم يكن له ولد ولا ولد ولد انتقل نصيبه من ذلك إلى إخوته وأخواته المشاركين له في الدرجة والاستحقاق وإن لم يكن له إخوة ولا أخوات فلأقرب الطبقات إليه من أهل الوقف، وكانت المادة 33 من قانون الوقف رقم 48 لسنة 1946 تنص على أنه إذا مات مستحق وليس له فرع يليه في الاستحقاق عاد نصيبه إلى غلة الحصة التي كان يستحق فيها" وهي أقرب قسم كان الميت يتناول استحقاقه منه وبقي من يستحق فيه بعد وفاة هذا المستحق - وكان الثابت في الدعوى أنه بوفاة العقيمين انقرض أفراد الطبقة الأولى ولم يبق أحد من أهل الحصة التي كانتا تستحقان فيها ينتقل إليه استحقاقهما طبقاً لشرط الواقف - إذ المراد بالطبقة هي الطبقة الخاصة لا ما يعم المستحقين في درجة واحدة من جميع أهل الوقف وفي جميع الحصص، فإن لازم هذا ومقتضاه أن لا يعود شيء من استحقاقهما إلى من هو في مثل طبقتهما من أهل الحصص الأخرى بل يعود إلى أصل غلة الوقف كله فيما عدا حصة الخيرات وناظر الوقف ويقسم قسمته - إذ كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد التزم هذا النظر وجرى في قضائه على أن "الحصة التي كان يستحق فيها أهل الطبقة الأولى في هذا الوقف هي كل الحصص عدا حصة الخيرات فهي للخيرات خاصة ووقفها مؤبد لا يتحول عن الخيرات وعدا حصة الناظر فهي لكل ناظر على الوقف ومن ثم تكون الحصة التي كان يستحق فيها العقيم هي مجموع الحصص الباقية بعد نصيب الخيرات فتؤول حصة العقيم إلى غلة هذه الحصة وتقسم مقسمها، فإنه لا يكون قد خالف القانون أو أخطأ في تطبيقه.

المحكمة
بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن السيدتين فاطمة أحمد زكي وزينب أحمد زكي المطعون عليهما الأولى والثانية أقامتا الدعوى رقم 610 سنة 1956 القاهرة الابتدائية للأحوال الشخصية ضد وزارة الأوقاف وآخرين بطلب استحقاقهما لحصة قدرها 0 059261 و0 سهماً من مليون في وقف المرحوم إسماعيل باشا الفريق وقالتا شرحاً لها إنه بموجب الإشهاد المؤرخ 27 صفر سنة 1282 هجرية وقف العقارات المبينة به على نفسه مدة حياته ومن بعده يصرف قيراطان على جهات بر عينها وقيراطان على زكريا بن موسى شقيق زوجته وقيراطان على شريفه ابنة زكريا وأربعة قراريط على مدبرتيه كلزار وعشق جمال بالسوية بينهما وقيراطان على مديريه حسن وأحمد بالسوية بينهما وأربعة قراريط على عتقائه الأحباش والسود بحر الزين وظريفه وقدم فرح وقدم خير ومجبور ونور صباح ولادن بالسوية بينهم وثمانية قراريط لمن يكون ناظراً على الوقف ثم من بعد كل منهم - فيما عدا ما هو موقوف على ناظر الوقف والخيرات يكون ما هو موقوف عليه خاصة وقفاً على أولاده ثم على أولاد أولاده ثم على أولاد أولادهم ثم على ذريتهم ونسلهم وعقبهم طبقة بعد طبقة ونسلاً بعد نسل وجيلاً بعد جيل الطبقة العليا منهم تحجب الطبقة السفلى من نفسها دون غيرها بحيث يحجب كل أصل فرعه دون فرع غيره يستقل به الواحد إذا انفرد ويشترك فيه الاثنان فما فوقهما عند الاجتماع، على أن من مات منهم وترك ولداً أو ولد ولد أو أسفل من ذلك انتقل نصيبه من ذلك لإخوته وأخواته المشاركين له في الدرجة والاستحقاق فإن لم يكن له إخوة ولا أخوات فلأقرب طبقات من توفى من أهل هذا الوقف الموقوف عليهم، وعلى أن من مات منهم قبل دخوله في هذا الوقف واستحقاقه لشيء فيه وترك ولداً أو ولد ولد أو أسفل من ذلك قام ولده أو ولد ولده وإن سفل مقامه - وقد توفيت كل من مجبور ونور صباح عقيماً في حياة الواقف ثم توفى الواقف والوقف باق على حاله ثم توفيت كل من شريفه بنت زكريا وكلزار وقدم خير وقدم فرح ولادن وظريفه وبحر الزين عقيماً وبوفاتهن آل استحقاقهن وقدره ثمانية قراريط إلى الباقين منهم وانحصر استحقاق الأربعة عشر قيراطاً الموقوفة على غير الخيرات وناظر الوقف في فرع زكريا وفرعي حسن أفندي وأحمد أفندي مديري الواقف بنسبة ما هو موقوف على كل منهم وهو قيراطان لفرع زكريا جد المدعيتين وقيراط لفرع أحمد وثلاثة قراريط لفرع حسن وزوجه عشق جمال وهم المدعى عليهم الثاني والثالثة والرابعة والخامس والسادسة وقاصري المدعى عليها السابعة فيكون لفرع زكريا من ذلك 194445 سهماً من مليون تعادل 4 ط و16 س من 14 ط من ريع الوقف، وإذ أقيمت وزارة الأوقاف في النظر على الوقف ونازعتهما هي وباقي المدعى عليهم في استحقاقها الآيل عن ظريفة وبحر الزين وقدره 59261 سهماً من مليون فقد طلبتا الحكم لهما به زيادة على استحقاقهما الأصلي والآيل من باقي العقماء وقدره 135184 سهماً وجرى النزاع في الدعوى حول استحقاق ظريفة وبحر الزين ولمن يؤول من بين هؤلاء المستحقين، حيث ذهبت المدعيتان إلى أن حصة كل مستحق تعتبر بمثابة وقف مستقل وقد شرط الواقف أن من يموت عقيماً لا عن إخوة ولا أخوات ينتقل استحقاقه لأقرب الطبقات إليه من أهل الوقف وهم هنا معدومون وطبقاً للمادة 33 من القانون رقم 48 لسنة 1946 يرجع استحقاق ظريفة وبحر الزين إلى أصل غلة الوقف - أصل غلة الأربعة عشر قيراطاً الموقوفة على غير الخيرات وناظر الوقف - ويكون لهما نصيب فيه هو القدر الذي تدعيان به، بينما طلبت وزارة الأوقاف رفض الدعوى استناداً إلى الحكم الصادر في الدعوى رقم 54 لسنة 1931/ 1932 القاهرة الابتدائية الشرعية بتاريخ 24/ 4/ 1934 وتأيد استئنافياً من المحكمة العليا الشرعية في الاستئناف رقم 109 لسنة 1933/ 1934 وقضى بأن نصيب المتوفى عقيماً من أهل الطبقة الأولى يؤول إلى الباقين فيها وبذلك يؤول نصيب ظريفه ومن معها إلى من بقى من أهل طبقتها ومن ذلك جهة الخيرات، ودفعت فاطمة محمد حسن المدعى عليها الثالثة بعدم سماع الدعوى لسبق الفصل فيها بالحكم الصادر في الدعوى 54 لسنة 1931/ 1932 القاهرة الابتدائية الشرعية والاستئناف رقم 109 سنة 1933/ 1934 وفي الموضوع طلبت رفضها استناداً إلى أنه عندما توفيت ظريفه لم يكن من أهل طبقتها على قيد الحياة سوى حسن وبحر الزين فآل نصيبها إليهما باعتبارهما أقرب الطبقات إليها وعندما توفيت بحر الزين لم يكن من طبقتها سوى حسن فآل نصيبها الأصلي والآيل عن ظريفه إليه وطبقاً للمادة 59 من القانون رقم 48 لسنة 1946 لا تطبق أحكام المادة 33 من هذا القانون متى وجد في كتاب الوقف نص يخالفها وقد انطوى كتاب الوقف على نص مخالف هو شرط الواقف أن نصيب العقيم يؤول إلى أقرب الطبقات إليه. وبتاريخ 27 يونيه سنة 1959 حكمت المحكمة حضورياً بالنسبة للمدعى عليها الأولى ولفاطمة محمد حسن وخديجة أمين دانش بصفتهما وغيابياً بالنسبة لباقي المدعى عليهم (أولاً) برفض الدفع المبدى من المدعى عليها فاطمة محمد حسن بعدم سماع الدعوى لسابقة الفصل فيها (ثانياً) برفض دعوى المدعيتين مع إلزامهما بمصروفاتها وأن تدفعا عشرة جنيهات للمدعى عليه الأول بصفته وللمدعى عليها فاطمة محمد حسن مناصفة بينهما مقابل أجر المحاماة واستأنفت المدعيتان هذا الحكم لدى محكمة استئناف القاهرة وطلبتا إلغاءه والحكم لهما بطلباتهما وقيد هذا الاستئناف برقم 139 سنة 76 ق. وبتاريخ 30 يونيه سنة 1960 حكمت المحكمة حضورياً بالنسبة لوزارة الأوقاف وللسيدة فاطمة محمد حسن وغيابياً بالنسبة لباقي المستأنف عليهم بإلغاء الحكم المستأنف وباستحقاق المستأنفتين إلى 4 ط و16 س من 24 قيراطاً ينقسم إليها ريع الوقف مناصفة بينهما وألزمت وزارة الأوقاف والسيدة فاطمة محمد حسن بالمصروفات وخمسة جنيهات للمستأنفتين مناصفة بينهما مقابل أتعاب المحاماة، وعارض المستأنف عليهم الثالث والرابعة والخامسة والسادسة في هذا الحكم طالبين إلغاءه والحكم برفض الدعوى. وبتاريخ 26/ 1/ 1961 حكمت المحكمة بقبول المعارضة شكلاً ورفضها موضوعاً وألزمت المعارضين بالمصروفات وأربعة جنيهات مقابل أتعاب المحاماة، طعن الطاعنون في هذا الحكم بطريق النقض للأسباب الواردة في التقرير وعرض الطعن على دائرة فحص الطعون وقررت إحالته إلى هذه الدائرة حيث لم يحضر الطاعنون ولم يحضر المطعون عليهم ولم يبدوا دفاعاً وقدمت النيابة العامة مذكرة أحالت فيها إلى مذكرتها الأولى وطلبت قبول الطعن في خصوص السبب الثاني.
وحيث إن حاصل السبب الأول أن الحكم المطعون فيه قضى برفض الدفع بعدم سماع الدعوى لسابقة الفصل فيها بالحكم الصادر بتاريخ 24/ 4/ 1933 في الدعوى رقم 54 سنة 1931/ 1932 القاهرة الابتدائية الشرعية التي كانت مرفوعة ضد الوزارة وآخرين من المستحقين بتفسير شرط الواقف في نصيب العقيم وتأيد من المحكمة العليا الشرعية بتاريخ 5/ 11/ 1933 في الاستئناف رقم 109 سنة 1933/ 1934 وقد قضى بأن نصيب من مات عقيماً من عتقاء الطبقة الأولى من أهل الوقف ينتقل إلى الباقين من أفراد هذه الطبقة ولا يكون منقطعاً، وهذا من الحكم المطعون فيه خطأ ومخالفة للقانون، إذ أن الحكم الصادر بتفسير شرط الواقف يعتبر حجة على جميع المستحقين وكان واجباً على المحكمة المعروض عليها هذا النزاع من جديد أن تحكم بعدم سماعه لوحدة الموضوع وهو انتقال نصيب العقيم ووحدة الخصوم لأن ناظر الوقف كان ممثلاً في الدعوى الأولى وقد رفعت على فريق من المستحقين والمنصوص عليه شرعاً أن بعض المستحقين ينتصب خصماً عن الباقين.
وحيث إن هذا السبب مردود ذلك أن الطاعنين لم يقدموا صورة من الحكم الصادر في الدعوى رقم 54 سنة 1931/ 1932 القاهرة الابتدائية الشرعية والاستئناف المرفوع عنه رقم 109 سنة 1933/ 1934 العليا الشرعية، ومن ثم فإن الدفع بعدم سماع الدعوى لسابقة الفصل فيها بالحكم الصادر في الدعوى رقم 54 سنة 1931/ 1932 يكون عارياً عن الدليل.
وحيث إن حاصل السبب الثاني أن الحكم المطعون فيه قضى بأن نصيب ظريفة وبحر الزين يرجع إلى أصل الوقف ويقسم قسمته ويوزع على جميع المستحقين استناداً إلى أن كل حصة تعتبر وقفاً مستقلاً وبموت مستحقيها يعود الاستحقاق لأصل الغلة، وهذا من الحكم خطأ في فهم الواقع انتهى به إلى الخطأ في تطبيق القانون إذ أن الواقف نص في حجة الإنشاء على أن من مات من المستحقين عن ولد فنصيبه لولده وولد ولده وإن سفل فإن لم يكن له ولد ولا ولد ولد فلأخوته وأخواته المشاركين له في الدرجة والاستحقاق فإن لم يكن له إخوة ولا أخوات فلأقرب الطبقات إليه من أهل هذا الوقف، وعملاً بذلك انتقلت حصة العقيمين مجبور وصباح إلى باقي المستحقين من أهل الطبقة الأولى واستمر الحال على ذلك إلى أن كان الباقون على قيد الحياة من أفراد الطبقة الأولى هم ظريفه وبحر الزين وحسن وبوفاة ظريفه انتقل نصيبها إلى بحر الزين وحسن وبوفاة بحر الزين انتقل نصيبها الأصلي والآيل إلى حسن باعتباره أقرب الطبقات إليها وبوفاة حسن انتقل نصيبه إلى الطاعنين أو المطعون ضدها الثالثة، وفي سنة 1930 أرادت وزارة الأوقاف أن تشرك حصة الخيرات وحصة أجر النظر في نصيب من مات عقيماً من المستحقين فأقام إبراهيم محمد حسن مورث الطاعنين الدعوى رقم 54 سنة 1931/ 1932 مصر الشرعية ضد الوزارة في شأن نصيب من مات عقيماً من العتقاء وهل يكون منقطعاً ويعود للفقراء أم يرجع إلى أهل طبقته وبتاريخ 24/ 4/ 1933 قضت المحكمة بأن نصيب من مات من عتقاء الطبقة الأولى من أهل هذا الوقف وكذلك نصيب شريفه التي ماتت عقيماً ينتقل إلى الباقين من أفراد هذه الطبقة ولا يكون منقطعاً لأن الواقف جعل الحصص كلها وقفاً واحداً وليست كل حصة وقفاً مستقلاً كما فهم الحكم المطعون فيه وقد تأيد هذا الحكم من المحكمة العليا الشرعية، ولا وجه للقول بأن نصيب من يموت عقيماً من الموقوف عليهم ابتداء يعود إلى أصل غلة الوقف طبقاً للفقرة الأولى من المادة 16 من قانون الوقف رقم 48 لسنة 1946 لأن شرط انطباق تلك المادة أن يكون المستحق قد توفى وليس له فرع يليه في الاستحقاق وألا تكون حجة الوقف قد حوت نصاً يخالف حكمها وقد تضمنت حجة الوقف نصاً يخالفها هو شرط الواقف أيلولة نصيب المتوفى عقيماً لا عن إخوة ولا أخوات إلى أقرب الطبقات من أهل الوقف، وما انتهى إليه الحكم من ذلك يتعارض مع حكم المحكمة العليا الشرعية الذي قضى بأن من مات عقيماً من عتقاء الطبقة الأولى من أهل الوقف ينتقل نصيبه إلى الباقين من أفراد هذه الطبقة ولا يكون منقطعاً.
وحيث إن هذا النعي في غير محله. ذلك أنه بالرجوع إلى الأوراق يبين أن الواقف أنشأ وقفه على نفسه مدة حياته ثم من بعده يكون منه قيراطان من أربعة وعشرين قيراطاً على جهات بر عينها وقيراطان على شقيق زوجته زكريا ابن موسى وقيراطان على شريفه ابنة زكريا وأربعة قراريط على مدبرتيه كلزار وعشق جمال بالسوية بينهما وقيراطان على مديريه حسن أفندي وأحمد أفندي بالسوية بينهما وأربعة قراريط على عتقائه الأحباش والسود بحر الزين وظريفه وقدم فرح وقدم خير ومجبور ونور صباح ولادن بالسوية وجعل الثمانية قراريط الباقية لمن يكون ناظراً على الوقف ثم من بعد كل منهم - فيما عدا ما هو موقوف على الناظر والخيرات - يكون ما هو موقوف عليه خاصة وقفاً على أولاده ثم على أولاد أولاده ثم على أولاد أولاد أولاده ثم على أولاد أولاد أولادهم ثم على ذريتهم ونسلهم وعقبهم طبقة بعد طبقة ونسلاً بعد نسل وجيلاً بعد جيل الطبقة العليا منهم تحجب الطبقة السفلى من نفسها دون غيرها بحيث يحجب كل أصل فرعه دون فرع غيره يستقل به الواحد منهم إذا انفرد ويشترك فيه الاثنان فما فوقهما عند الاجتماع، على أن من مات منهم وترك ولداً أو ولد ولد أو أسفل من ذلك انتقل نصيبه من ذلك لولده أو ولد ولده وإن سفل فإن لم يكن له ولد ولا ولد ولد ولا أسفل من ذلك انتقل نصيبه من ذلك لإخوته وأخواته المشاركين له في الدرجة والاستحقاق فإن لم يكن له إخوة ولا أخوات فلأقرب الطبقات للمتوفى من أهل هذا الوقف الموقوف عليهم، وعلى أن من مات منهم قبل دخوله في هذا الوقف واستحقاقه لشيء منه وترك ولداً أو ولد ولد أو أسفل من ذلك قام ولده أو ولد ولده مقامه في الدرجة والاستحقاق واستحق ما كان أصله يستحقه أن لو كان حياً باقياً لاستحق ذلك، ثم من بعد انقراض الموقوف عليهم جميعاً يكون ذلك وقفاً على من يوجد من عتقائهم وعتقاء عتقائهم وذريتهم حسب ترتيب طبقاتهم فإذا انقرضوا جميعاً كان ذلك وقفاً على جهات بر عينها - وظاهر إنشاء الوقف وشروطه هذه يدل على أن الواقف أراد أن يجعل وقفه بعد وفاته حصصاً وأوقافاً متعددة يستقل كل منها عن الآخر بالاستحقاق فيه وبمستحقيه من أفراد الطبقة الأولى المذكورين بأسمائهم في كتاب الوقف ثم من بعد كل منهم يكون ما هو موقوف عليه خاصة وقفاً على أولاده ثم على أولاد أولاده فإن لم يكن له ولد ولا ولد ولد انتقل نصيبه من ذلك إلى إخوته وأخواته المشاركين له في الدرجة والاستحقاق وإن لم يكن له إخوة ولا أخوات فلأقرب الطبقات إليه من أهل الوقف، وإذ كانت المادة 33 من قانون الوقف رقم 48 لسنة 1946 تنص على أنه "مع مراعاة أحكام المادة 16 إذا مات مستحق وليس له فرع يليه في الاستحقاق عاد نصيبه إلى غلة الحصة التي كان يستحق فيها" وهي أقرب قسم كان الميت يتناول استحقاقه منه وبقي من يستحق فيه بعد وفاة هذا المستحق، وكان الثابت في الدعوى أن كلاً من ظريفة وبحر الزين توفيت عقيماً وكانتا آخر طبقتهما موتاً وبوفاتهما انقرض أفراد الطبقة الأولى ولم يبق أحد من أهل الحصة التي كانتا تستحقان فيها ينتقل إليه استحقاقهما طبقاً لشروط الواقف: إذ المراد بالطبقة - وعلى ما يبين من صنيع الواقف ومن المذكرة التفسيرية لمشروع القانون رقم 48 لسنة 1946 - هي الطبقة الخاصة لا ما يعم المستحقين في درجة واحدة من جميع أهل الوقف وفي جميع الحصص، ولازم هذا ومقتضاه - وفراراً من القول بالانقطاع الذي لا يتفق مع أغراض الواقفين - أن لا يعود شيء من استحقاقهما إلى من هو في مثل طبقتهما من أهل الحصص الأخرى بل يعود إلى أصل غلة الوقف كله فيما عدا حصة الخيرات وناظر الوقف ويقسم قسمته - إذ كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد التزم هذا النظر وجرى في قضائه على أن "الحصة التي كان يستحق فيها أهل الطبقة الأولى في هذا الوقف هي كل الحصص عدا حصة الخيرات فهي للخيرات خاصة ووقفها مؤبد لا يتحول عن الخيرات وعدا حصة الناظر فهي لكل ناظر على الوقف ومن ثم تكون الحصة التي كان يستحق فيها العقيم هي مجموع الحصص الباقية وهي الأربعة عشر قيراطاً بعد نصيب الخيرات فتؤول حصة العقيم إلى غلة هذه الحصة وتقسم مقسمها فإنه لا يكون قد خالف القانون أو أخطأ في تطبيقه.
وحيث إن حاصل السبب الثالث أن الحكمين المطعون فيهما مشوبان بالقصور أما الأول وهو الحكم الغيابي فلأنه أقام قضاءه في الدعوى على أن الواقف جعل كل حصة خاصة بمن يستحقها لا يشاركه فيها أحد غيره من أهل الحصص الأخرى مخالفاً بذلك غرض الواقف وهو ظاهر لا يحتاج إلى تفسير وما اشترطه في كتاب الوقف من الرجوع بالغلة عند انقراض العقيم إلى أقرب الطبقات إليه ومقتضاه أن نصيب ظريفة وبحر الزين يؤول إلى حسن وهو أقرب الطبقات إليها ولا يكون زكريا مستحقاً في نصيبهما ولا يشاركهما فيه، وأما الثاني وهو الحكم الصادر في المعارضة فلأنه قضى برفض الدفع بعدم جواز سماع الدعوى لسابقة الفصل فيها تأسيساً على أن الموضوع في دعوى التفسير وفي دعوى الاستحقاق مختلف في حين أن دعوى التفسير لا تختلف عن دعوى الاستحقاق والمقصود من دعوى التفسير هو استحقاق نصيب وانتقاله من أحد المستحقين لمستحق آخر ويلزم لانتقاله الرجوع إلى حجة الوقف وتفسير شرط الواقف.
وحيث إن هذا النعي في غير محله - ذلك أنه لا يعدو أن يكون ترديداً للسببين الأول والثاني ومن ثم فهو مردود بما سبق الرد به على هذين السببين ولما تقدم يتعين رفض الطعن.