الطعن 1462 لسنة 54 ق جلسة 6 / 1 / 1992 مكتب فني 43 ج 1 ق 30 ص 134

جلسة 6 من يناير سنة 1992

برئاسة السيد المستشار/ زكي إبراهيم المصري نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين: الدكتور/ رفعت عبد المجيد نائب رئيس المحكمة، علي محمد علي، الدكتور/ حسن بسيوني وحسين السيد متولي.

-----------------

(30)

الطعن رقم 1462 لسنة 54 القضائية

(1، 2) ضرائب "تقدير أرباح الممول". محكمة الموضوع "سلطتها في تقدير أرباح الممول". خبرة. حكم.

(1)تقدير أرباح الممول. من سلطة قاضي الموضوع بكافة الطرق. عدم جواز الاعتراض على هذا التقدير متى أقيم على أسباب سائغة كافية لحمله ولها أصلها في الأوراق.

(2)الأخذ بتقرير الخبير والإحالة إليه في أسباب الحكم. مؤداه. اعتباره جزءاً متمماً للحكم. عدم التزام قاضي الموضوع من بعد بالرد على المطاعن الموجهة إليه بأسباب مستقلة. علة ذلك.

(3)ضرائب "ضريبة المهن غير التجارية ""الإعفاء من الضريبة: إعفاء نسبة 25% من أرباح قارئي القرآن".

أداء تلاوة القرآن الكريم بطريقة مبتكرة ومميزة عن غيرها. اعتبارها من المصنفات الفنية مما عنته المادة الثانية من القانون 354 لسنة 1954 بشأن حماية حق المؤلف. أثره. تمتع صاحبها بالإعفاء المقرر وقدرة 25% من الأرباح الصافية عند ربط ضريبة المهن غير التجارية عليه. م 1 ق 36 لسنة 1974 قبل إلغائه بالقانون 46 لسنة 1978.

---------------

1 - المقرر في قضاء هذه المحكمة أن تقدير الأرباح متروك لقاضي الموضوع يباشره بجميع الطرق التي تمكنه من الكشف عن حقيقة أرباح الممول دون أن يتقيد في هذا الشأن بطريق دون آخر ولا يعترض على تقديره ما دام مقاماً على أسباب سائغة كافية لحمله ولها أصلها الثابت بالأوراق.

2 - لقاضي الموضوع إذا أقتنع بما ورد بتقرير الخبير وأخذ به أن يكتفي بمجرد الإحالة إليه في أسباب حكمه ليصبح هذا التقرير جزءاًَ متمماً له، وليس عليه أن يرد على الطعون الموجهة إلى التقرير بأسباب مستقلة إذ في أخذه بما ورد فيه الدليل الكافي على أنه لم يجد فيها ما يستحق الرد عليه بأكثر مما تضمنه التقرير.

3 - متى انطوت طريقة أداء تلاوة القرآن الكريم على شيء من الابتكار بحيث يستبين أن مبتكرها خلع عليها من شخصيته ومن ملكاته وحواسه وقدراته ما يميزها عن غيرها فإنها تكون مصنفاً فنياً مما عنته المادة الثانية من القانون رقم 354 لسنة 1954 بشأن قانون حماية حق المؤلف مما يترتب عليه تمتع صاحبها بإعفاء 25% من الأرباح الصافية الناتجة عن الاشتغال به عند ربط ضريبة أرباح المهن غير التجارية عليه طبقاً للمادة الأولى من القانون رقم 36 لسنة 1974 قبل إلغائه بالقانون رقم 46 لسنة 1978.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الوقائع على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن تتحصل في أن مأمورية ضرائب منوف قدرت صافي ربح الطاعن عن نشاطه كقارئ للقرآن الكريم في سنة 1975 بمبلغ 8676 جنيه، وفي سنة 1976 بمبلغ 12158 جنيه، وفي سنة 1977 بمبلغ 14440 جنيهاً وأخضعته لضريبة أرباح المهن غير التجارية، وإذ اعترض على هذا الربط أحيل الخلاف إلى لجنة الطعن التي أصدرت قرارها بتخفيض تلك التقديرات، طعن الطاعن في هذا القرار بالدعوى رقم 55 لسنة 1980 تجاري كلي شبين الكوم، ندبت المحكمة خبيراً في الدعوى وبعد أن قدم تقريره حكمت بتاريخ 31/ 10/ 1982 بتأييد القرار المطعون فيه استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 24 لسنة 15 ق طنطا - مأمورية شبين الكوم، بتاريخ 13/ 3/ 1984 حكمت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف، طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

وحيث إن الطعن أقيم على ثلاثة أسباب ينعى الطاعن بالسببين الأول والثاني منها على الحكم المطعون فيه القصور في التسبيب والفساد في الاستدلال إذ أقام قضاءه بشأن تقدير أرباحه على تقرير الخبير الذي عول على ما نشر في الصحف من تقاضيه مبلغ أربعة عشر ألف جنيه مقابل قيامه بتسجيل تلاوته للقرآن الكريم بصوته على اسطوانات وشرائط كاسيت وهو ما لا يصلح دليلاً في هذا الخصوص، والتفت عن دفاعه بعدم تناسب تقديرات مأمورية الضرائب لأرباحه مع ظروفه الصحية وأرباح أقرانه من مقرئي القرآن الكريم.

وحيث إن هذا النعي غير مقبول ذلك أن المقرر في قضاء هذه المحكمة أن تقدير الأرباح متروك لقاضي الموضوع يباشره بجميع الطرق التي تمكنه من الكشف عن حقيقة أرباح الممول دون أن يتقيد في هذا الشأن بطريق دون آخر ولا يعترض على تقديره ما دام مقاماً على أسباب سائغة كافية لحمله ولها أصلها الثابت بالأوراق، وله إذا أقتنع بما ورد بتقرير الخبير وأخذ به أن يكتفي بمجرد الإحالة إليه في أسباب حكمه ليصبح هذا التقرير جزءاًَ متمماً له، وليس عليه أن يرد على الطعون الموجهة إلى التقرير بأسباب مستقلة إذ في أخذه بما ورد فيه الدليل الكافي على أنه لم يجد فيها ما يستحق الرد عليه بأكثر مما تضمنه التقرير، لما كان ذلك وكان الثابت من تقرير الخبير الذي ندبته محكمة أول درجة والذي عول عليه الحكم المطعون فيه في قضائه أنه بحث اعتراضات الطاعن واطلع على الإخطارات والإقرارات الواردة من هيئة التليفزيون وعملاء الطاعن وأصحاب محلات الفراشة وتحريات الشرطة بشأن المبالغ المنصرفة له مقابل تلاوته القرآن الكريم خلال سنوات المحاسبة وأثبت ذيوع صيته في مجال عمله مما نشر عنه في الصحف ولم يقدم الطاعن ما ينفي القرائن التي استدل بها على أرباحه، وكان ما خلص إليه الخبير في هذا الخصوص سائغاً وكافياً لحمل النتيجة التي انتهى إليها ومن ثم فلا على الحكم المطعون فيه إن هو أخذ بهذه النتيجة إذ في أخذه بها محمولة على مقوماتها ما يفيد أنه لم يجد في هذا التقرير ما يستحق الرد بأكثر مما تضمنه ويكون ما ورد بسببي الطعن جدلاً موضوعياً فيما لمحكمة الموضوع من سلطة في تقدير الدليل مما تنحسر عنه رقابة محكمة النقض.

وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الثالث على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه إذ أقام قضاءه برفض طلبه التمتع بإعفاء 25% من صافي أرباحه من ضريبة المهن غير التجارية طبقاً للقانون رقم 36 لسنة 1974 تأسيساً على أن قارئ القرآن الكريم لا يعتبر مشتغلاً بمصنف فني مما عناه القانون المشار إليه في حين أن طريقة تلاوته للقرآن الكريم مبتكرة ومميزه، تجعله من المشتغلين بالمصنفات الفنية الذين يتمتعون بهذا الإعفاء.

وحيث إن هذا النعي سديد ذلك أنه إذا انطوت طريقة أداء تلاوة القرآن الكريم على شيء من الابتكار بحيث يستبين أن مبتكرها خلع عليها من شخصيته ومن ملكاته وحواسه وقدراته ما يميزها عن غيرها فإنها بكون مصنفاً فنياً مما عنته المادة الثانية من القانون رقم 354 لسنة 1954 بشأن قانون حماية حق المؤلف مما يترتب عله تمتع صاحبها بإعفاء 25% من الأرباح الصافية الناتجة عن الاشتغال به عند ربط ضريبة أرباح المهن غير التجارية عليه طبقاً للمادة الأولى من القانون رقم 36 لسنة 1974 قبل إلغائه بالقانون رقم 46 لسنة 1978، لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر وجرى في قضائه على أن قارئي القرآن الكريم ليسوا من المشتغلين بالمصنفات الفنية الوارد ذكرهم على سبيل الحصر في القانون رقم 64 لسنة 1964 المعدل بالقانون 36 لسنة 1974 فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه مما حجبه عن مواجهة دفاع الطاعن من أن له طريقة مبتكرة ومميزه في أداء تلاوة القرآن الكريم بما يعتبر معه من المشتغلين بالمصنفات الفنية التي مظهر التعبير عنها الصوت بما يوجب نقضه.

وحيث إنه لما تقدم يتعين نقض الحكم المطعون فيه نقضاً جزئياً.

الطعن 1078 لسنة 54 ق جلسة 5 / 1 / 1992 مكتب فني 43 ج 1 ق 26 ص 107

جلسة 5 من يناير سنة 1992

برئاسة السيد المستشار/ محمد فتحي الجمهودي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ عبد الحميد الشافعي، إبراهيم الطويلة نائبي رئيس المحكمة، أحمد علي خيري ومحمد عبد المنعم إبراهيم.

----------------

(26)

الطعن رقم 1078 لسنة 54 القضائية

(1) حكم. نقض. "الأحكام الجائز الطعن فيها"

إجابة المحكمة طلب المدعين تعيين حارس قضائي ومصف للأموال. قضاء منه للخصومة. جواز الطعن فيه بالنقض. طالما لم يطلب المدعون اعتماد نتيجة التصفية والحكم لهم بنصيبهم في ناتجها.

(2) وصية "تصرفات الوصي". بطلان "بطلان نسبي".

حظر مباشرة الوصي للتصرفات التي من شأنها التنازل عن الحقوق والدعاوي وقبول الأحكام والتنازل عن الطعون بعد رفعها. مخالفة ذلك. أثره. بطلان هذه التصرفات نسبياً لمصلحة القاصر. مؤداه. عدم الاحتجاج بها عليه أو نفاذها في حقه ولو تجردت من أي ضرر أو غبن للقاصر.

(3) حكم "النزول عن الحكم".

النزول عن الحكم. أثره. النزول عن الحق الثابت به.

(4) حكم "ما لا يعد قصوراً".

إقامة الحكم على دعامتين. كفاية إحداهما لحمل قضائه. تعيبه في الأخرى. غير منتج.

(5) شركات. تجزئة.

إقرار الوصية عن أحد الشركاء بالتنازل بغير إذن محكمة الأحوال الشخصية عن الحكم الصادر بتصفية الشركة. عدم محاجة الشريك القاصر بهذا التنازل. قضاء الحكم المطعون فيه بعدم نفاذ الإقرار في حق جميع الشركاء بما فيهم الموقعين عليه باعتبار أن تصفية الشركة موضوع غير قابل للتجزئة صحيح.

(6) حكم "حجية الأحكام المستعجلة" قوة الأمر المقضي. محكمة الموضوع.

الأحكام الصادرة من قاضي الأمور المستعجلة. أحكام وقتيه بطبيعتها. لا حجية لها متى تغيرت الظروف. تقدير ذلك من سلطة محكمة الموضوع.

 (7)نقض "حجية وقف تنفيذ الحكم المطعون فيه". قوة الأمر المقضي.

الأمر بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه طبقاً للمادة 251 مرافعات. لا يحوز قوة الأمر المقضي ولا أثر على الفصل في ذلك الطعن أو في غيره.

------------

1 - النص في المادة 212 من قانون المرافعات يدل - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - على أن المشرع قد وضع قاعدة تقضي بعدم جواز الطعن على استقلال في الأحكام الصادرة أثناء سير الخصومة قبل الحكم الختامي المنهي لها وذلك فيما عدا الأحكام الوقتية والمستعجلة والصادرة بوقف الدعوى وكذلك الأحكام التي تصدر في شق من الموضوع متى كانت قابلة للتنفيذ الجبري، ولما كان موضوع الخصومة قد تحدد بطلبات المدعين في الدعويين المنضمتين بعدم الاعتداد بالإقرار المؤرخ 12/ 3/ 1975 وتعيين حارس قضائي ومصف لأداء المهمة المبينة بالأوراق، وإذ كان الحكم المطعون فيه قد قضى للمطعون عليهم الثالث والخامس والسادس والسابعة - المدعون - بطلباتهم التي اقتصرت في الدعوى الثانية على طلب تعيين حارس قضائي ومصف للأموال المبينة بالأوراق - دون أن يطلبوا الحكم باعتماد نتيجة التصفية أو الحكم لهم بنصيبهم في ناتجها - فإنه يكون قد أنهى الخصومة كلها ولم يعد باقياً منها أمام المحكمة ما يستوجب الفصل فيه ويكون الدفع بعدم جواز الطعن فيه على غير أساس.

2 - لا يجوز للوصي - طبقاً لنص المادة 39/ 13 من قانون الولاية على المال رقم 119 لسنة 1952 - مباشرة التصرفات التي من شأنها التنازل عن الحقوق والدعوي وقبول الأحكام القابلة للطعون العادية والتنازل عن هذه الطعون بعد رفعها ورفع الطعون غير العادية في الأحكام، ويترتب على هذا الحظر بطلان التصرفات المذكورة بطلاناً نسبياً مقرراً لمصلحة القاصر فيمتنع الاحتجاج بها عليه أو نفاذها في حقه ولو تجردت من أي ضرر أو غبن للقاصر.

3 - النزول عن الحكم يستتبع - وعلى ما جرى به نص المادة 145 من قانون المرافعات - النزول عن الحق الثابت به.

4 - المقرر في قضاء هذه المحكمة أنه إذا أقيم الحكم على دعامتين وكانت إحداهما كافية لحمله فإن تعييبه في الدعامة الأخرى يكون غير منتج.

5 - إن طلب الحكم بتصفية الشركة يتضمن بالضرورة وبطريق اللزوم العقلي طلب الحكم بحلها، وكان لا يصح - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن تعتبر الشركة قائمة بالنسبة لبعض الشركاء وتحت التصفية بالنسبة للبعض الآخر بما مؤداه أن يكون موضوع النزاع غير قابل للتجزئة، وكان الحكم المطعون فيه - وعلى ما سلف بيانه في الرد على سببي الطعن الأولين - قد انتهى صحيحاً إلى عدم نفاذ الإقرار المتضمن تنازل الوصية على المطعون عليه السادس عن الحكم الصادر في دعوى الاستئناف رقم 79/ 90 سنة 12 ق استئناف المنصورة "مأمورية الزقازيق" فإن قضاءه بعدم نفاذ أثر هذا الإقرار في حق جميع الشركاء تأسيساً على أن موضوع الدعوى هو طلب تصفية الشركة ولا يقبل التجزئة يكون قد انتهى إلى النتيجة صحيحة.

6 - الأحكام التي تصدر من قاضي الأمور المستعجلة هي - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أحكام وقتية بطبيعتها ولا تكون لها حجية متى تغيرت ظروف الطلب، وكان تقدير تغير الظروف التي تنفي معه حجية الحكم الوقتي هو مما تستقل محكمة الموضوع بتقديره حسبما تتبينه من ظروف الدعوى.

7 - القضاء في طلب وقف تنفيذ الحكم المطعون فيه بالتطبيق للمادة 251 من قانون المرافعات - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - هو قضاء وقتي لا يحوز قوة الأمر المقضي لأن الفصل فيه إنما يستند إلى ما تتبينه المحكمة من جسامة الضرر الذي يخشى وقوعه من التنفيذ وإمكان تداركه وليس لهذا الحكم من تأثير على الفصل في الطعن ولا على الفصل في طعن آخر يتردد بين الخصوم أنفسهم مهما كان الارتباط بين الخصومتين ومن ثم فليس للطاعنين أن يتحديا بوقف تنفيذ الحكم الصادر من محكمة النقض في الطعن رقم 164 سنة 40 ق.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون عليهم الثالث والسادس والسابعة أقاموا الدعوى ترقم 2977 سنة 1979 مدني الزقازيق الابتدائية ضد الطاعنين وآخر بطلب الحكم بعدم الاعتداد بالإقرار المؤرخ 12/ 3/ 1975 وعدم نفاذه في حقهم أو على الحكم الصادر في الدعوى رقم 10 سنة 1969 مدني الزقازيق الابتدائية واستئنافه رقم 79 سنة 12 ق استئناف المنصورة "مأمورية الزقازيق" وقالوا في بيان ذلك إنه صدر لمورثهم المرحوم........ حكم في الدعوى رقم 1969 مدني الزقازيق الابتدائية واستئنافها رقم 79 سنة 12 ق استئناف المنصورة "مأمورية الزقازيق" المرفوعين منه ضد الطاعنين قضى أولاً: في مادة مستعجلة بتعيين حارس الجدول حارساً قضائياً على العمارتين المبينتين بالأوراق وثانياً: بحل شركة..... وتعيين رئيس مكتب خبراء الشرقية مصفياً لها تكون مأموريته تصفية عناصر الشركة التي لم يتناولها اتفاق 5/ 10/ 1965 وهي الملكية المعنوية الآلات والأرفف الخاصة بمحلات الحلوى والمصنع والبقالة والصيني وحقوق الشركة في دور سينما مصر والأندلس بالزقازيق والنهضة بمنيا القمح، وقد أقاموا الدعوى رقم 61 سنة 1969 مستعجل الزقازيق بطلب استبدال المصفى والحارس القضائي فقضى فيها بتاريخ 30/ 6/ 1979 برفضها على سند من أنهم تنازلوا عن حكم الحراسة والتصفية بإقرار مؤرخ 12/ 3/ 1975، ولما كان المطعون عليهما الثالث والسابعة لم يوقعا على هذا الإقرار وكانت الوصية على المطعون عليه الثالث لم تتحصل على إذن محكمة الأحوال الشخصية للولاية على المال في التوقيع عليه فإنه لا ينفذ في حقهم وهو ما حدا بهم لإقامة الدعوى. كما أقام المطعون عليهم الثالث والخامس والسادس والسابعة الدعوى رقم 3234 سنة 1980 مدني الزقازيق الابتدائية ضد الطاعنين وباقي المطعون عليهم بطلب الحكم بتعيين المطعون عليه الثاني حارساً قضائياً على العمارتين ومصفياً لشركة المرحوم/ ......... بدلاً من المطعون عليه الأخير لأداء المأمورية المبينة بمنطوق الحكم رقم 10 سنة 1969 مدني الزقازيق الابتدائية واستئنافه رقم 79/ 90 سنة 12 ق استئناف المنصورة "مأمورية الزقازيق"، وذلك على سند من أنهم لا يحاجون بالإقرار المؤرخ 12/ 3/ 1975 لعدم توقيع الأولين عليه وعدم صدور إذن للوصية على الأخيرين من محكمة الأحوال الشخصية للولاية على المال في التوقيع على ذلك الإقرار، وبعد أن ضمت المحكمة الدعويين حكمت بتاريخ 27/ 11/ 1983 أولاً: في الدعوى رقم 2977 سنة 1979 مدني كلي الزقازيق بعدم نفاذ الإقرار المؤرخ 12/ 3/ 1975 في حق المطعون عليهم الثالث والسادس والسابعة واعتباره كأن لم يكن بالنسبة لهم، وثانياً: في الدعوى رقم 3234 سنة 1980 مدني كلي الزقازيق بصفة مستعجلة باستبدال المطعون عليه الثاني بحارس الجدول لأداء المهمة التي حددها الحكم رقم 79/ 90 سنة 12 ق استئناف المنصورة "مأمورية الزقازيق" وبصفة موضوعية بتعيين المطعون عليه الثاني مصفياً على شركة........ بدلاً من المطعون عليه الأخير لأداء المهمة التي حددها الحكم رقم 79/ 90 سنة 12 ق استئناف المنصورة "مأمورية الزقازيق"، واستأنف الطاعنان هذا الحكم بالاستئناف رقم 554 سنة 26 ق استئناف المنصورة "مأمورية الزقازيق"، وبتاريخ 4/ 4/ 1984 حكمت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف. طعن الطاعنان في هذا الحكم بطريق النقض، ودفع المطعون عليهم - عدا الأخير - بعدم جواز الطعن، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن. عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فرأت أنه جدير بالنظر وحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

وحيث إن الدفع المبدي من المطعون عليهم - عدا الأخير - بعدم جواز الطعن على أساس أن الحكم المطعون فيه غير منه للخصومة كلها إذ قضى في الدعوى رقم 3234 سنة 1980 مدني الزقازيق الابتدائية - المضمومة للدعوى رقم 2977 سنة 1979 مدني الزقازيق الابتدائية للارتباط بينهما - باستبدال مصفي الشركة المعين بالحكم الصادر في الدعوى رقم 10 سنة 1969 مدني الزقازيق الابتدائية واستئنافه رقم 79/ 90 سنة 12 ق استئناف المنصورة "مأمورية الزقازيق" وهو قضاء غير منه للخصومة كما أنه غير قابل للتنفيذ الجبري ومن ثم فلا يجوز الطعن فيه على استقلال عملاً بأحكام المادة 212 من قانون المرافعات.

وحيث إن الدفع غير سديد، ذلك أن النص في المادة 212 من قانون المرافعات يدل - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - على أن المشرع قد وضع قاعدة تقضي بعدم جواز الطعن على استقلال في الأحكام الصادرة أثناء سير الخصومة قبل الحكم الختامي المنهي لها وذلك فيما عدا الأحكام الوقتية والمستعجلة والصادرة بوقف الدعوى وكذلك الأحكام التي تصدر في شق من الموضوع متى كانت قابلة للتنفيذ الجبري، ولما كان موضوع الخصومة قد تحدد بطلبات المدعين في الدعويين المنضمتين بعدم الاعتداد بالإقرار المؤرخ 12/ 3/ 1975 وتعيين حارس قضائي ومصف لأداء المهمة المبينة بالأوراق، وإذ كان الحكم المطعون فيه قد قضى للمطعون عليهم الثالث والخامس والسادس والسابعة - المدعون - بطلباتهم التي اقتصرت في الدعوى الثانية على طلب تعيين حارس قضائي ومصف للأموال المبينة بالأوراق - دون أن يطلبوا الحكم باعتماد نتيجة التصفية أو الحكم لهم بنصيبهم في ناتجها - فإنه يكون قد أنهى الخصومة كلها ولم يعد باقياً منها أمام المحكمة ما يستوجب الفصل فيه ويكون الدفع بعدم جواز الطعن فيه على غير أساس.

وحيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الطعن أقيم على خمسة أسباب ينعى الطاعنان بالأول والثاني منها على الحكم المطعون فيه مخالفة الثابت بالأوراق والخطأ في تطبيق القانون، وفي بيان ذلك يقولان إن الحكم أقام قضاءه بعدم نفاذ الإقرار المؤرخ 12/ 3/ 1975 في حق المطعون عليهما الخامس والسادس على ما ذهب إليه من أن توقيع الوصية عليه كان بصفتها الشخصية خلافاً للثابت بصور هذا الإقرار، كما لم يعتد بنزول الوصية عن المطعون عليهما المذكورين عن حكم الاستئناف رقم 79/ 90 سنة 12 ق استئناف المنصورة "مأمورية الزقازيق" على سند من أنه تضمن تنازلاً عن الحق الثابت به دون الحصول على إذن محكمة الأحوال الشخصية للولاية على المال في حين أن التنازل عن تصفية الجدك لا يستوجب هذا الإذن خاصة وقد تحققت به مصلحة للقاصرين بإبقاء الجدك على ملك الشركاء وهو ما يعيب الحكم ويستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي في غير محله، ذلك أنه لا يجوز للوصي - طلقاً لنص المادة 39/ 13 من قانون الولاية على المال رقم 119 لسنة 1952 - مباشرة التصرفات التي من شأنها التنازل عن الحقوق والدعاوي وقبول الأحكام القابلة للطعون العادية والتنازل عن هذه الطعون بعد رفعها ورفع الطعون غير العادية في الأحكام، ويترتب على هذا الحظر بطلان التصرفات المذكورة بطلاناً نسبياً مقرراً لمصلحة القاصر فيمتنع الاحتجاج بها عليه أو نفاذها في حقه ولو تجردت من أي ضرر أو غبن للقاصر، لما كان ذلك وكان النزول عن الحكم يستتبع - وعلى ما جرى به نص المادة 145 من قانون المرافعات - النزول عن الحق الثابت به، وكان الحكم المطعون فيه قد حصل بمدوناته أن "الإقرار المؤرخ 12/ 3/ 1975" تضمن التنازل عن الحكم القضائي النهائي الصادر في الاستئناف رقم 79/ 90 سنة 12 ق استئناف المنصورة "مأمورية الزقازيق" الذي قطع بأن اتفاق 5/ 10/ 1965 لا يتضمن الملكية المعنوية والآلات والأرفف الخاصة بمحلات الحلوى والمصنع الخاص بها البقالة والصيني وحقوق الشركة في سينما مصر بالزقازيق وسينما الأندلس بالزقازيق وسينما النهضة بمنيا القمح واعتبر الشركة قائمة بين الشركاء في كل ذلك ومن ثم فإن التنازل عن هذا الحكم هو تنازل عن الحق الثابت فيه عملاً بصريح نص المادة 145 من قانون المرافعات بما يلزم أن تتوافر في المتنازل أهلية التصرف في هذا الحق والوصية لا تملكه بغير إذن المحكمة وهو الأمر الذي لم يثبت صدوره فلا يحاج به القاصر ويحق له التمسك بعدم نفاذه في حقه....." فإنه يكون قد وافق صحيح القانون، لما كان ما تقدم وكان المقرر في قضاء هذه المحكمة أنه إذا أقيم الحكم على دعامتين وكانت إحداهما كافية لحملة فإن تعييبه في الدعامة الأخرى يكون غير منتج، وكان الحكم المطعون فيه أقام قضاءه بعدم نفاذ الإقرار المؤرخ 12/ 3/ 1975 في حق المطعون عليه السادس على دعامتين أولاهما أن المطعون عليها الأولى وقعت عليه بصفتها الشخصية وليس بصفتها وصية عليه وقت أن كان قاصراً والثانية أنها لم تحصل على إذن المحكمة بالنزول عن الحكم الصادر لصالحه، وكانت الدعامة الأخيرة وحدها - وعلى ما سلف بيانه - كافية لحمل قضائه فإن تعييبه في الدعامة الأولى - أياً كان وجه الرأي فيه - يكون غير منتج ويضحى ها النعي على غير أساس.

وحيث إن الطاعنين ينعيان بالسببين الثالث والرابع على الحكم المطعون فيه القصور في التسبيب والفساد في الاستدلال، وفي بيان ذلك يقولان إنهما استدلا على نفاذ إقرار التنازل آنف البيان في حق من لم يوقع عليه من الشركاء بتوقيع المطعون عليه الثالث على محضر حصر تركة مورثه المرحوم....... المؤرخ 28/ 10/ 1974 والذي ورد خالياً من إثبات مفردات الجدك موضوع الاتفاق الذي تناوله الإقرار المشار إليه وبصدور توكيل للمطعون عليه الثاني يفوضه فيه أخواته في الإدارة والتصرف والتنازل غير أن الحكم التفت عن دلالة هذين المستندين وانتهى إلى عدم نفاذ الإقرار المذكور في حق من لم يوقع عليه رغم أنه يكفي لالتزامهم به توقيعه من أحد الشركاء المتضامنين معهم أخذاً بأحكام النيابة التبادلية بينهم حتى إذا ما انتهت الشركة أضحت أموالها شائعة بينهم فيخضع التصرف فيها لحكم الأغلبية إعمالاً لمقتضى نص المادة 828 من القانون المدني وإذ انتهى الحكم المطعون فيه إلى عدم نفاذ هذا الإقرار في حق جميع الشركاء ومنهم الموقعين عليه دون إعمال القواعد المتقدمة أو إجابتها إلى طلب إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات رضاء المطعون عليهم - عدا الأخير - بنفاذ الإقرار فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي غير مقبول، ذلك أنه لما كان طلب الحكم بتصفية الشركة يتضمن بالضرورة وبطريق اللزوم العقلي طلب الحكم بحلها، وكان لا يصح - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن تعتبر الشركة قائمة بالنسبة لبعض الشركاء وتحت التصفية بالنسبة للبعض الآخر بما مؤداه أن يكون موضوع النزاع غير قابل للتجزئة، وكان الحكم المطعون فيه - وعلى ما سلف بيانه في الرد على سببي الطعن الأولين - قد انتهى صحيحاً إلى عدم نفاذ الإقرار المتضمن تنازل الوصية على المطعون عليه السادس عن الحكم الصادر في دعوى الاستئناف رقم 79/ 90 سنة 12 ق استئناف المنصورة "مأمورية الزقازيق" فإن قضاءه بعدم نفاذ أثر هذا الإقرار في حق جميع الشركاء تأسيساً على أن موضوع الدعوى هو طلب تصفية الشركة ولا يقبل التجزئة يكون قد انتهى إلى النتيجة صحيحة ويكون النعي عليه بهذين السببين - وأياً كان وجه الرأي فيه - غير منتج.

وحيث إن الطاعنين ينعيان بالسبب الخامس على الحكم المطعون فيه البطلان والقصور في التسبيب إذ قضى برفض الدفع بعدم جواز نظر الدعوى في شقها المستعجل بطلب استبدال الحارس لسابقة الفصل فيها في الدعوى رقم 61 سنة 1979 مستعجل الزقازيق على سند من تغيير الظروف التي صدر فيها هذا الحكم رغم أن هذا التغيير لم يبدأ إلا من تاريخ الحكم بعدم نفاذ الإقرار المؤرخ 12/ 3/ 1975 المقضي به في الخصومة الماثلة كما التفت عن بحث الدفع بعدم اختصاص القضاء المستعجل بنظر دعوى استبدال الحارس لمضي عشر سنوات على تاريخ الحكم بالحراسة وتراضي الشركاء على إنهائها بالاتفاق المحرر بينهم في 20/ 7/ 1973 فضلاً عن استمرار أثر وقف التنفيذ الذي أمرت به محكمة النقض في الطعن رقم 164 سنة 40 ق بما يعيبه ويستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي في غير محله، ذلك أن الأحكام التي تصدر من قاضي الأمور المستعجلة هي - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أحكام وقتية بطبيعتها ولا تكون لها حجية متى تغيرت ظروف الطلب، وكان تقدير تغير الظروف التي تنفي معه حجية الحكم الوقتي هو مما تستقل محكمة الموضوع بتقديره حسبما تتبينه من ظروف الدعوى، وكان الواقع الثابت في الدعوى أن المطعون عليهم الثالث والسادس والسابعة قد أقاموا الدعوى رقم 2799 سنة 1979 مدني الزقازيق الابتدائية ضد الطاعنين وآخر بطلب الحكم بعدم الاعتداد بالإقرار المؤرخ 12/ 3/ 1975، الذي استند إليه الحكم الصادر في الدعوى رقم 61 سنة 1979 مستعجل الزقازيق في قضائه برفض طلب استبدال الحارس ثم أقاموا وآخر الدعوى رقم 3234 سنة 1980 مدني الزقازيق الابتدائية بطلب الحكم باستبدال الحارس القضائي، ولما ضمت المحكمة الدعويين قضت في أولهما للمدعيين بطلباتهم ثم قضت في الدعوى الثانية - بصفه مستعجلة - باستبدال الحارس القضائي على سند من حصول تغير في الظروف التي واكبت الدعوى الماثلة عن تلك التي كانت حين نظر الدعوى التي قضي فيها بالرفض بما تنتفي حجية الحكم الأخير ورتبت على ذلك قضاءها برفض الدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها فإن النعي على الحكم في هذا الشق يكون على غير أساس، لما كن ما تقدم وكان مضي مدة معينة على تعيين الحارس لا يحول دون اختصاص المحكمة باستبداله متى توافرت الظروف الموجبة لذلك، وكان موضوع الاتفاق المؤرخ 20/ 7/ 1973 إنما يتعلق بإنهاء الحراسة القضائية المفروضة على سينما مصر بالزقازيق بالحكم رقم 86 سنة 1969 مستعجل الزقازيق وهو ما يخرج عن نطاق هذه الدعوى، وكان القضاء في طلب وقف تنفيذ الحكم المطعون فيه بالتطبيق للمادة 251 من قانون المرافعات - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - هو قضاء وقتي لا يحوز قوة الأمر المقضي لأن الفصل فيه إنما يستند إلى ما تتبينه المحكمة من جسامة الضرر الذي يخشى وقوعه من التنفيذ وإمكان تداركه وليس لهذا الحكم من تأثير على الفصل في الطعن ولا على الفصل في طعن آخر يتردد بين الخصوم أنفسهم مهما كان الارتباط بين الخصومتين ومن ثم فليس للطاعنين أن يتحديا بوقف تنفيذ الحكم الصادر من محكمة النقض في الطعن رقم 164 سنة 40 ق ويكون النعي برمته في غير محله.

وحيث إنه لما تقدم يتعين رفض الطعن.

الطعن 1712 لسنة 59 ق جلسة 4 / 11 / 1993 مكتب فني 44 ج 3 ق 314 ص 139

جلسة 4 من نوفمبر سنة 1993

برئاسة السيد المستشار/ محمد رأفت خفاجي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ محمد محمد طيطه، محمد بدر الدين المتناوي، شكري جمعة حسين، وفتيحة قره نواب رئيس المحكمة.

---------------

(314)

الطعن رقم 1712 لسنة 59 القضائية

 (1)قانون "سريان القانون من حيث الزمان".

الأصل. عدم سريان القانون إلا على الوقائع والمراكز القانونية التي تنشأ وتتم في الفترة من تاريخ العمل به إلى  حين إلغائه. الاستثناء. جواز الخروج على هذا الأصل في غير المواد الجنائية والنص صراحة على سريانه على الماضي.

(2،3 ) أحوال شخصية "مسكن الحاضنة". قانون "القانون الواجب التطبيق، سريان القانون من حيث الزمان".

 (2)النص في المادة السابعة من القانون 100 لسنة 1985 على العمل به اعتباراً من تاريخ نشر الحكم بعدم دستورية القرار بقانون 44 لسنة 1979 وليس من اليوم التالي لتاريخ نشره. هدفه. توفير الاستمرارية لأحكام القانون القديم بعد تلافي العيب الذي شاب إجراءات إصداره وإخضاع المراكز القانونية الناشئة في ظله للقواعد المماثلة المقررة بالقانون الجديد ما لم يكن قد صدر بشأنها أحكام حائزة لقوة الأمر المقضي. علة ذلك.

 (3)تمكين الزوجة الحاضنة من شقة النزاع وتسليمها إليها باعتبارها مسكناً للزوجية من قبل إعمالاً للمادة 18 مكرراً ثالثاً من القانون 25 لسنة 1929 المضافة بالقانون 100 لسنة 1985 طالما قد ثبت من الأوراق أن الطاعن لم يعد لها مسكناً آخر للحضانة. لا خطأ.

--------------

1 - مفاد نص المادة 187 من الدستور وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض أنه ولئن كان الأصل في القانون أنه لا يسرى إلا على الوقائع والمراكز القانونية التي تنشأ وتتم في الفترة من تاريخ العمل به إلى حين إلغائه إلا أنه يجوز للسلطة التشريعية في غير المواد الجنائية ولاعتبارات من العدالة والمصلحة العامة تستقل بتقدير مبرراتها ودوافعها أن تخرج على مبدأ عدم رجعية التشريع وتنص فيه صراحة على سريانه على الماضي.

2 - النص في المادة السابعة من القانون رقم 100 لسنة 1985 بتعديل بعض أحكام قوانين الأحوال الشخصية على أن "ينشر هذا القانون في الجريدة الرسمية ويعمل به من تاريخ نشر الحكم الصادر من المحكمة الدستورية العليا بعدم دستورية القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 وذلك عدا حكم المادة 23 مكرراً فيسري حكمها من اليوم التالي لتاريخ نشره" يدل - وعلى ما أفصحت عنه الأعمال التحضيرية لهذا القانون - على أن المشرع قد استهدف بتقرير الرجعية لأحكامه التي جاءت متفقة مع القواعد المقررة بالقرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 المقضي بعدم دستوريته لعيب لحق بإجراءات إصداره وإسناد سريان إلى تاريخ نشر الحكم القاضي بعدم دستوريته أن تسري هذه الأحكام على المراكز القانونية التي تكونت في ظل العمل بالقانون القديم ولم يصدر بتقريرها أحكام حائزة لقوة الأمر المقضي وذلك تحقيقاً للعدالة والتسوية بين أصحاب الحقوق الشرعية التي قننت بالقرار بقانون المشار إليه سواء من تمكن منهم من استصدار حكم بات فيها قبل صدور الحكم بعدم دستوريته ومن لم يتمكن من ذلك وهو ما يؤيده أن المشرع لم يحدد لرجعية القانون الجديد - رغم تضمنه في الجملة ذات القواعد المقررة بالقانون القديم - اليوم التالي لنشر الحكم بعدم دستورية الأخير باعتباره اليوم الذي ينتهي فيه العمل به وإنما حدد لها يوم نشره أي في وقت كانت أحكام القانون القديم سارية مما يكشف عن رغبته في توفير الاستمرارية لهذه الأحكام بعد تلافي العيب الذي شاب إجراءات إصدارة وإخضاع الوقائع الناشئة في ظله للقواعد المماثلة المقررة بالقانون الجديد إذا لم يكن قد صدر بشأنها حكم حائز لقوة الأمر المقضي لما كان ذلك وكان الثابت أن الطاعن ولئن طلق المطعون ضدها في 14/ 9/ 1984 أي في ظل العمل بأحكام القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 - الذي قضى بعدم دستوريته - ولم يكن قد صدر بشأن النزاع الماثل حكم حائز لقوة الأمر المقضي قبل 16/ 5/ 1985 تاريخ العمل بالقانون رقم 100 لسنة 1985 إذ لم يطرح هذه النزاع على القضاء إلا في 2/ 8/ 1986 بعد صدورها ومن ثم فإن القانون الأخير يكون هو المنطبق على واقعة الدعوى - بحسبان أن قواعده مماثلة لتلك التي تخضع للقانون السابق - دون سواه وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر وطبق هذا القانون على واقعة النزاع فإنه يكون قد صادف صحيح القانون.

3 - إن الفقرة الأولى من المادة 18 مكرراً ثالثاً من القانون رقم 25 لسنة 1929 الخاص ببعض أحكام الأحوال الشخصية المضافة بالقانون رقم 100 لسنة 1985 قد نصت على أنه "على الزوج المطلق أن يهئ لصغاره من مطلقته ولحاضنتهم المسكن المستقل المناسب، فإذا لم يفعل خلال مدة العدة استمروا في شغل مسكن الزوجية المؤجر - دون المطلق - مدة الحضانة......." وكان هذا النص المماثل لنص المادة الرابعة من القرار بقانون 44 لسنة 1979 - المقضي بعدم دستوريته والغاية منه رعاية جانب الصغار حماية للأسرة - هو الواجب التطبيق على واقعة النزاع وكان الثابت أن الشقة محل النزاع هي مسكن الزوجية المؤجر الذي كان مشغولاً بسكنى الطاعن والمطعون ضدها وصغاره منها قبل طلاقها، ولم ينكر الطاعن ذلك ولم يتحد بأنه هيأ للحاضنة (المطعون ضدها) مسكناً مستقلاً مناسباً لها ولصغاره منها، فإن الحكم المطعون فيه إذ قضي بتمكينها من شقة النزاع وتسليمها إليها مدة الحضانة يكون قد اتفق مع نص المادة المذكورة.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

وحيث إن الطعن استوفي أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضدها أقامت على الطاعن الدعوى رقم 196 لسنة 1986 مدني الإسماعيلية الابتدائية بطلب الحكم بتمكينها من مسكن الزوجية المبين بالصحيفة والتسليم وقالت بياناً لذلك إنها حاضنة لولديها "........." إذ طلقها زوجها الطاعن بتاريخ 14/ 9/ 1984 ولم يعد لها مسكناً آخر مناسباً تقيم فيه معهما مدة الحضانة فأقامت الدعوى. ومحكمة أول درجة حكمت برفض الدعوى. استأنفت المطعون ضدها هذا الحكم بالاستئناف رقم 89 لسنة 12 ق الإسماعيلية. وبتاريخ 13/ 4/ 1989 حكمت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف وتمكين المطعون ضدها من الانتفاع بشقة النزاع كحاضنة للصغيرين سالفي الذكر لمدة الحضانة مع التسليم. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وإذ عُرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

وحيث إن الطعن أقيم على سببين ينعي الطاعن بالأول منهما على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه. وفي بيان ذلك يقول إن القانون رقم 100 لسنة 1985 لا يُعمل به إلا من 16/ 5/ 1986 تاريخ نشر الحكم الصادر من المحكمة الدستورية العليا بعدم دستورية القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979، وينحسر تطبيقه على الوقائع والمراكز القانونية التي استقرت قبل هذا التاريخ ووقعت في ظل القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979، ولما كان طلاق المطعون ضدها منه قد وقع في ظل القرار بقانون الأخير - الذي قضي بعدم دستوريته - وانفصمت العلاقة الزوجية بينهما واستقر مركزهما القانوني قبل التاريخ المشار إليه، فإن القانون الواجب التطبيق على الواقعة هو القانون رقم 25 لسنة 1925 وكذا القانون 25 لسنة 1929 والراجح من مذهب الإمام أبي حنيفة فيما لم يرد فيه نص فيهما، ولا مجال لإعمال القانون 100 لسنة 1985، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وطبق القانون رقم 100 لسنة 1985 على الواقعة المطروحة مما يعيبه ويستوجب نقضه.

وحيث إن النعي غير سديد. ذلك أن مفاد نص المادة 187 من الدستور وعلى ما جرى به قضاء المحكمة أنه ولئن كان الأصل في القانون أنه لا يسرى إلا على الوقائع والمراكز القانونية التي تنشأ وتتم في الفترة من تاريخ العمل به إلى حين إلغائه إلا أنه يجوز للسلطة التشريعية في غير المواد الجنائية ولاعتبارات من العدالة والمصلحة العامة تستقل بتقدير مبرراتها ودوافعها أن تخرج على مبدأ عدم رجعية التشريع وتنص فيه صراحة على سريانه على الماضي، لما كان ذلك، وكان النص في المادة السابعة من القانون رقم 100 لسنة 1985 بتعديل بعض أحكام قوانين الأحوال الشخصية على أن "ينشر هذا القانون في الجريدة الرسمية ويعمل به من تاريخ نشر الحكم الصادر من المحكمة الدستورية العليا بعدم دستورية القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 وذلك عدا حكم المادة 23 مكرراً فيسري حكمها من اليوم التالي لتاريخ نشره" يدل - وعلى ما أفصحت عنه الأعمال التحضيرية لهذا القانون - على أن المشرع قد استهدف بتقدير الرجعية لأحكامه التي جاءت متفقة مع القواعد المقررة بالقرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 المقضي بعدم دستوريته لعيب لحق بإجراءات إصداره وإسناد سريانها إلى تاريخ نشر الحكم القاضي بعدم دستوريته أن تسري هذه الأحكام على المراكز القانونية التي تكونت في ظل العمل بالقانون القديم ولم يصدر بتقريرها أحكام حائزة لقوة الأمر المقضي وذلك تحقيقاً للعدالة والتسوية بين أصحاب الحقوق الشرعية التي قننت بالقرار بقانون المشار إليه سواء من تمكن منهم من استصدار حكم بات فيها قبل صدور الحكم بعدم دستوريته ومن لم يتمكن من ذلك وهو ما يؤيده أن المشرع لم يحدد لرجعية القانون الجديد - رغم تضمنه في الجملة ذات القواعد المقررة بالقانون القديم - اليوم التالي لنشر الحكم بعدم دستورية الأخير باعتباره اليوم الذي ينتهي فيه العمل به وإنما حدد لها يوم نشره أي في وقت كانت أحكام القانون القديم سارية مما يكشف عن رغبته في توفير الاستمرارية لهذه الأحكام بعد تلافي العيب الذي شاب إجراءات إصداره وإخضاع الوقائع الناشئة في ظله للقواعد المماثلة المقررة بالقانون الجديد إذا لم يكن قد صدر بشأنها حكم حائز لقوة الأمر المقضي. لما كان ذلك وكان الثابت أن الطاعن ولئن طلق المطعون ضدها في 14/ 9/ 1984 أي في ظل العمل بأحكام القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 - الذي قضى بعدم دستوريته - ولم يكن قد صدر بشأن النزاع الماثل حكم حائز لقوة الأمر المقضي قبل 16/ 5/ 1985 تاريخ العمل بالقانون رقم 100 لسنة 1985 إذ لم يطرح هذه النزاع على القضاء إلا في 2/ 8/ 1986 بعد صدوره، ومن ثم فإن القانون الأخير يكون هو المنطبق على واقعة الدعوى - بحسبان أن قواعده مماثلة لتلك التي تخضع للقانون السابق - دون سواه وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر وطبق هذا القانون على واقعة النزاع فإنه يكون قد صادف صحيح القانون ويضحى النعي بهذا السبب غير سديد قانوناً.

وحيث إن ما ينعاه الطاعن بالسبب الثاني على الحكم المطعون فيه القصور في التسبيب وفساد الاستدلال. وبياناً لذلك يقول إن الحكم المطعون فيه أقام قضاءه على مجرد انطباق القانون رقم 100 لسنة 1985 على الواقعة دون أن يبين كافة الظروف التي أحاطت بالدعوى واستجدت بعد صدور الحكم الابتدائي بشأن زواجه بأخرى بشقة النزاع ومشاركة أولاده له في الإقامة بها، وما إذا كان المسكن موضوع الدعوى هو مسكن الزوجية أم لا، وما إذا كانت الزوجة يساكنها آخرون لهم حق في الإقامة طبقاً للقانون بما يعيبه ويستوجب نقضه.

وحيث إن النعي في غير محله. ذلك أن الفقرة الأولى من المادة 18 مكرراً ثالثاً من القانون رقم 25 لسنة 1929 الخاص ببعض أحكام الأحوال الشخصية المضافة بالقانون رقم 100 لسنة 1985 قد نصت على أنه "على الزوج المطلق أن يهيئ لصغاره من مطلقته ولحاضنتهم المسكن المستقل المناسب، فإذا لم يفعل خلال مدة العدة استمروا في شغل مسكن الزوجية المؤجر - دون المطلق - مدة الحضانة......." وكان هذا النص المماثل لنص المادة الرابعة من القرار بقانون 44 لسنة 1979 - المقضي بعدم دستوريته والغاية منه رعاية جانب الصغار حماية للأسرة - هو الواجب التطبيق على واقعة النزاع، وكان الثابت أن الشقة محل النزاع هي مسكن الزوجية المؤجر الذي كان مشغولاً بسكنى الطاعن والمطعون ضدها وصغاره منها قبل طلاقها، ولم ينكر الطاعن ذلك ولم يتحد بأنه هيأ للحاضنة (المطعون ضدها) مسكناً مستقلاً مناسباً لها ولصغاره منها، فإن الحكم المطعون فيه إذ قضي بتمكينها من شقة النزاع وتسليمها إليها مدة الحضانة يكون قد اتفق مع نص المادة المذكورة مما يضحى معه النعي على غير أساس.

ولما تقدم يتعين رفض الطعن.

الطعن 1974 لسنة 59 ق جلسة 11 / 11 / 1993 مكتب فني 44 ج 3 ق 320 ص 174

جلسة 11 من نوفمبر سنة 1993

برياسة السيد المستشار/ أحمد مدحت المراغي رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين/ محمود نبيل البناوي، عبد الحميد الشافعي، محمد محمد محمود (نواب رئيس المحكمة)، أحمد حسن عبد الرازق.

----------------

(320)

الطعن رقم 1974 لسنة 59 القضائية

تقادم " تقادم مكسب". حكم "حجية الحكم". خلف. بيع. ملكية.

الحكم الذي يصدر ضد البائع فيما يقوم على العقار المبيع من نزاع. حجة على المشتري الذي سجل عقده بعد صدور الحكم أو بعد تسجيل صحيفة الدعوى. هذا الحكم لا يحاج به المشتري في دعواه بالملكية إذا استند فيها إلى وضع اليد المدة الطويلة المكسبة للملكية. علة ذلك.

-------------------

المقرر في قضاء هذه المحكمة أنه وإن كان الحكم الذي يصدر ضد البائع فيما يقوم على العقار المبيع من نزاع يعتبر حجة على المشتري الذي سجل عقد شرائه بعد صدور الحكم أو بعد تسجيل صحيفة الدعوى التي صدر فيها هذا الحكم، وذلك على أساس أن المشتري يعتبر ممثلاً في شخص البائع له في تلك الدعوى المقامة ضده وأنه خلف خاص له، إلا أن البائع لا يعتبر ممثلاً للمشتري في الدعوى التي لم يكن ماثلاً فيها بشخصه وترفع على البائع بشأن ملكية العقار موضوع البيع وإن تناولت العقد المبرم بينهما طالما أن المشتري يستند في ملكيته إلى وضع يده المدة الطويلة المكسبة للملكية، ذلك أنه متى توافرت في وضع اليد شرائطه القانونية فإنه يعد سبباً يكفي بذاته لكسب الملكية مستقلاً عن عقد البيع.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن مورث المطعون ضدهم من الأولى على الثالثة والمطعون ضدهم من الرابع إلى الثامن أقاموا الدعوى رقم 3510 سنة 1974 مدني شمال القاهرة الابتدائية على الطاعنين والمطعون ضدهم من التاسع على الأخير بطلب الحكم بتثبيت ملكية كل منهم لقطعة الأرض المبينة الحدود والمعالم بصحيفة الدعوى وشطب التسجيلات الموقعة على هذه القطع واعتبارها كأن لم تكن وقالوا بياناً لذلك إن مورث المطعون ضدهم من التاسع على الثالث عشر يمتلك أرض النزاع منذ عام 1935 بوضع اليد المدة الطويلة المكسبة للملكية، وفي عام 1953 تعرض له الطاعنون قولاً منهم إنهم اشتروا الأرض من مالكها بموجب عقد بيع مسجل برقم 4208 في 26/ 5/ 1953 شهر عقاري القاهرة وأقاموا ضده الدعوى رقم 3990 سنة 1975 مدني القاهرة الابتدائية واستئنافها رقم 585 سنة 80 ق القاهرة قضى فيها لصالحهم بتثبيت ملكيتهم، وتم نقل التكليف إليهم بموجب هذا الحكم ولما كانوا قد اشتروا من مورث المطعون ضدهم من التاسع إلى الثالث عشر قطعاً من أرض النزاع ووضعوا اليد عليها المدة الطويلة المكسبة للملكية وأقام كل منهم بناء عليها فقد أقاموا الدعوى، ندبت المحكمة خبيراً وبعد أن قدم تقريره حكمت بتاريخ 10/ 4/ 1984 بتثبيت ملكية المطعون ضدهم من الرابع على الثامن لقطع الأراضي الموضحة الحدود والمعالم والبيانات بصحيفة الدعوى وتقرير الخبير المؤرخ 10/ 2/ 1981 وشطب كافة التسجيلات الموقعة على هذه القطع واعتبارها كأن لم تكن ورفضت ما عدا ذلك من الطلبات، استأنف مورث المطعون ضدهم من الأولى إلى الثالثة هذا الحكم لدى محكمة استئناف القاهرة بالاستئناف رقم 4509 سنة 101 ق، كما استأنفه الطاعون لدى ذات المحكمة بالاستئناف رقم 4569 سنة 101 ق، وبتاريخ 8/ 3/ 1989 حكمت المحكمة في الاستئناف الأول بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من رفض الدعوى بالنسبة للمستأنف وبتثبيت ملكيته لقطعة الأرض الموضحة الحدود والمعالم والبيانات بصحيفة الدعوى وبتقرير الخبير المؤرخ 10/ 2/ 1981 وشطب كافة التسجيلات الموقعة عليها، وفي الاستئناف الثاني بتأييد الحكم المستأنف، طعن الطاعنون في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، عُرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فرأت أنه جدير بالنظر وحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

وحيث إن الطعن أقيم على سببين ينعي الطاعنون بالثاني منها على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وفي بيان ذلك يقولون إنهم تمسكوا ببطلان صحيفة الاستئناف رقم 4509 سنة 101 ق لخلو الصحيفة من تاريخ صدور الحكم المستأنف والمحكمة التي أصدرته ومنطوقة وهي بيانات جوهرية من شأنها التجهيل بالحكم المستأنف مما يجعل هذه الصحيفة باطلة، إلا أن المحكمة رفضت ضمناً هذا الدفاع بتصديها للفصل في موضوعه مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي غير صحيح ذلك أن الثابت من صحيفة الاستئناف رقم 4509 سنة 101 ق أنه ورد بها تاريخ صدور الحكم المستأنف والمحكمة التي أصدرته ومنطوق هذا الحكم، وكانت هذه البيانات كافية لتحديد الحكم المستأنف بما ينفي التجهيل عنه. وكان الحكم المطعون فيه إذ قضى برفض هذا الدفع يكون النعي بهذا السبب على غير أساس.

وحيث إن الطاعنون ينعون بالسبب الأول على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وفي بيان ذلك يقولون إنهم تمسكوا أمام محكمة الموضوع بأن الحكم الصادر في الدعوى رقم 3990 سنة 1975 مدني القاهرة الابتدائية واستئنافها رقم 585 سنة 1980 ضد مورث المطعون ضدهم من التاسع إلى الثالث عشر، والذي قضى بتثبيت ملكيتهم لأرض النزاع حجة على المطعون ضدهم من الأول إلى الثامن باعتبارهم خلفاً خاصاً لهذا المورث الذي تلقوا الحق عنه بموجب عقود البيع الصادرة إليهم، وإذ لم يتقيد الحكم المطعون فيه بحجية هذا الحكم قولاً منه أن المطعون ضدهم المذكورين لم يكونوا طرفاً فيه فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي غير سديد ذلك أن المقرر في قضاء هذه المحكمة أنه وإن كان الحكم الذي يصدر ضد البائع فيما يقوم على العقار المبيع من نزاع يعتبر حجة على المشتري الذي سجل عقد شرائه بعد صدور الحكم أو بعد تسجيل صحيفة الدعوى التي صدر فيها هذا الحكم، وذلك على أساس أن المشتري يعتبر ممثلاً في شخص البائع له في تلك الدعوى المقامة ضده وأنه خلف خاص له، إلا أن البائع لا يعتبر ممثلاً للمشتري في الدعوى التي لم يكن ماثلاً فيها بشخصه وترفع على البائع بشأن ملكية العقار موضوع البيع وإن تناولت العقد المبرم بينهما، طالما أن المشتري يستند في ملكيته على وضع يده المدة الطويلة المكسبة للملكية، ذلك أنه متى توافرت في وضع اليد شرائطه القانونية فإنه يعد سبباً يكفي بذاته لكسب الملكية مستقلاً عن عقد البيع لما كان ذلك وكان المطعون ضدهم من الأولى إلى الثامن أقاموا الدعوى بطلب الحكم بتثبيت ملكيتهم على قطع الأراضي الموضحة الحدود والمعالم بصحيفة الدعوى واستندوا في ذلك إلى التقادم الطويل المكسب للملكية تأسيساً على وضع يدهم عليها استقلالاً عن البائع لهم منذ تاريخ شراء كل منهم حتى تاريخ بدء النزاع مستوفياً لشروط كسب الملكية بالتقادم الطويل وهو يعتبر سبباً قانونياً للتمليك بصرف النظر عن عقود البيع الصادرة إليهم، وكان الثابت أن المذكورين ليسوا من بين الخصوم في الدعوى رقم 3390 سنة 1975 مدني القاهرة الابتدائية واستئنافها رقم 585 سنة 80 ق القاهرة، فإن هذا الحكم الصادر ضد البائع لهم لا يحوز حجية قبلهم طالما أنهم يستندون في ملكيتهم إلى وضع اليد المدة المكسبة للملكية وهو سبب مستقل لكسب الملكية ومنبت الصلة عن عقود البيع الصادرة إليهم، وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر فإنه يكون قد وافق صحيح القانون ويضحى النعي على غير أساس.

ولما تقدم يتعين رفض الطعن.

الطعن 1847 لسنة 59 ق جلسة 18 / 11 / 1993 مكتب فني 44 ج 3 ق 329 ص 224

جلسة 18 من نوفمبر سنة 1993

برئاسة السيد المستشار/ محمود نبيل البناوي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ عبد الحميد الشافعي، عبد الملك نصار نائبي رئيس المحكمة، علي شلتوت وأحمد عبد الرازق.

-------------

(329)

الطعن رقم 1847 لسنة 59 القضائية

 (1)تقادم "قطع التقادم". محكمة الموضوع "سلطتها في تقدير الدليل". نقض.

بيان دلالة الورقة الصادرة من المدين على اعترافه بالدين وما يترتب عليها من أثر في قطع التقادم. مسألة موضوعية. عدم خضوعها لرقابه محكمة النقض.

 (2)نقض "أسباب الطعن: السبب الجديد".

ورود النعي على قضاء محكمة الدرجة الأولى وأسباب الحكم الابتدائي. عدم تمسك الطاعن به أمام محكمة الاستئناف. اعتباره سبباً جديداً لا يجوز إثارته أمام محكمة النقض.

(3) مقاولة. مسئولية. التزام.

ضمان المقاول والمهندس المعماري لعيوب البناء. نطاقه. شموله التهدم الكلي أو الجزئي وما يلحق البناء من عيوب أخرى تهدد متانته أو سلامته. الأصل مسئوليتهما عن هذا الضمان بالتضامن إذا كانت العيوب ناشئة عن تنفيذ البناء. قيامها على خطأ مفترض في جانبهما. ارتفاع هذه المسئولية بإثبات قيامهما بالبناء وفق التصميم المعد لذلك والأصول الفنية المرعية وحصول العيب نتيجة خطأ الغير. ضمان مهندس التصميم وحده. أساسه. المادتان 651، 652 مدني.

(4) حكم "تسبيه". محكمة الموضوع. خبرة.

- محكمة الموضوع. لها أن تأخذ بما تطمئن إليه من تقرير الخبير. عدم التزامها بتعقب مختلف أوجه دفاع الخصوم والرد عليها استقلالاً. كفاية الحقيقة التي اقتنعت بها وأوردت دليلها رداً ضمنياً عليها.

-------------

1 - بيان دلالة الورقة الصادرة من المدين في اعترافه بالدين محل النزاع وفيما يترتب على ذلك من الأثر في قطع التقادم هو - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - من المسائل الموضوعية التي لا تخضع لرقابة محكمة النقض.

2 - المقرر في قضاء هذه المحكمة أنه إذا كان سبب النعي وارداً على قضاء محكمة الدرجة الأولى وأسباب الحكم الابتدائي وكان الطاعن لم يتمسك به أمام محكمة الدرجة الثانية فإنه يكون سبباً جديداً لا تجوز إثارته أمام محكمة النقض.

3 - النص في المادتين 651، 652 من القانون المدني - يدل على أن نطاق الضمان المقرر بنص المادة 651 مدني ليس قاصراً على ما يصيب البناء من تهدم كلي أو جزئي بل أنه يشمل أيضا ما يلحق هذا البناء من عيوب أخرى تهدد متانته أو سلامته ولو لم تكن مؤدية في الحال على تهدمه، والأصل في المسئولية عن هذا الضمان أن يكون المهندس المعماري والمقاول مسئولين على وجه التضامن عن هذه العيوب طالما أنها ناشئة عن تنفيذ البناء، وهي مسئولية تقوم على خطأ مفترض في جانبهما، وترتفع هذه المسئولية عنهما بإثبات قيامهما بالبناء وفق التصميم المعد لذلك والأصول الفنية المرعية وأن العيب الذي أصاب البناء ناشئ عن خطأ غيرهما، وبالتالي إذا كانت هذه العيوب ناشئة عن تصميم البناء دون أن تمتد إلى تنفيذه، فإن الضمان يكون على المهندس واضع التصميم وحده باعتبار أنه وحده الذي وقع منه الخطأ.

4 - المقرر في قضاء هذه المحكمة أن لمحكمة الموضوع أن تأخذ بما تطمئن إليه من تقرير الخبير، وحسبها أن تبين الحقيقة التي اقتنعت بها وأوردت دليلها دون أن تكون ملزمة بتتبع مختلف أوجه دفاع الخصوم والرد عليها استقلالاً لأن الحقيقة التي اقتنعت بها تكفي رداً ضمنياً عليها.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن الشركة المطعون ضدها الأولى أقامت الدعوى التي آل قيدها إلى رقم 2082 لسنة 1984 مدني إسكندرية الابتدائية بطلبات ختامية هي الحكم بإلزام الطاعن وباقي المطعون ضدهم متضامنين بأن يؤدوا لها تعويضاً مقداره 71500.584 جنيهاً وقالت بياناً لذلك إنه بموجب عقد مؤرخ 31/ 3/ 1968 أسندت إلى الطاعن تصميم الأعمال الإنشائية لمبنى إدارة المخازن المحيطة بمقر مخازنها الرئيسية بالقباري بأساسات تحمل دور أرضي وثلاث طوابق متكررة مع الإشراف على تنفيذ الأعمال التي يصممها ويضع مواصفاتها ومسئوليته عنها مع مورث المطعون ضدهم - المقاول - الذي عهد إليه بالتنفيذ وإذ لم تتمكن من استلام المبنى واستعماله في الغرض الذي أنشئ من أجله بسبب ظهور ميل وهبوط به يهددا بسقوطه ولم تجد مطالبتها لهما بإصلاح هذه الخلل، وأثبت ذلك التقرير الفني الذي وضعه أحد أساتذة كلية الهندسة، وكان الطاعن ومورث باقي المطعون ضدهم مسئولين عن هذا الخلل الذي لحق بالمبني لعدم إتباعهما الأصول الهندسية فقد أقامت الدعوى ليحكم لها بطلبها سالف البيان. ندبت المحكمة خبيراً وبعد أن أودع تقريره حكمت بتاريخ 22 من فبراير سنة 1988 بإلزام الطاعن بأن يؤدي للمطعون ضدها الأولى مبلغ 60000 جنيه. استأنفت الأخيرة هذا الحكم لدى محكمة استئناف الإسكندرية بالاستئناف رقم 357 لسنة 44 ق، كما استأنفه الطاعن أمام ذات المحكمة بالاستئناف رقم 376 لسنة 44 ق، وبعد أن أمرت المحكمة بضم الاستئناف الثاني إلى الأول حكمت بتاريخ 8 من مارس سنة 1989 بالتأييد، طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

وحيث إن الطعن أقيم على خمسة أسباب ينعي الطاعن بالأول عنها على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون، وفي بيان ذلك يقول إن الحكم أقام قضاءه برفض الدفع المبدى منه بسقوط حق المطعون ضدها الأولى في التعويض على أن التقادم قد انقطع بإقراره بالدين بالخطاب المرسل منه للمطعون ضدها الأولى المؤرخ 15/ 5/ 1974 المتضمن إقراره بعدم تعرض المبنى لهبوط آخر في حين أن هذه الخطأ لا يفيد الإقرار القاطع للتقادم لأنه غير قاطع الدلالة صراحة أو ضمناً على التنازل عن التقادم الساري لمصلحته فضلاً عن أنه ينصرف على واقعة مادية لا إلى عمل مادي ينطوي على تصرف قانوني وهو ما لا يمكن اعتباره إجراءً قاطع الدلالة في الإقرار بالدين والتنازل عن التقادم كما ذهب الحكم المطعون فيه رغم أن الشركة علمت بالعيب في 10/ 3/ 1973 مما يعيبه ويستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك أنه يبين من مدونات الحكم المطعون فيه أنه عول في تقرير انقطاع التقادم على الدلالة المستفادة من خطاب الطاعن المؤرخ 15/ 5/ 1974 إلى الشركة المطعون ضدها المتضمن إقراره بأن هبوط المبنى قد تم وأنه لن يتعرض لهبوط آخر واستدل من ذلك على أن الطاعن يقر بحق الشركة المطعون ضدها وانتهى إلى أن هذا الإقرار يقطع التقادم الذي لم يكتمل بعد ذلك بسبب إقامة الشركة المطعون ضدها لدعواها بتاريخ 7/ 2/ 1977، لما كان ذلك وكان بيان دلالة الورقة الصادرة من المدين في اعترافه بالدين محل النزاع وفيما يترتب على ذلك من الأثر في قطع التقادم هو - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - من المسائل الموضوعية التي لا تخضع لرقابة محكمة النقض، فإن النعي يكون على غير أساس.

وحيث إن حاصل النعي بالسبب الثاني أن الحكم المطعون فيه إذ حدد الضرر الموجب للتعويض في تكاليف إصلاح العيب الذي ظهر في البناء وأيد الحكم الابتدائي في تقريره للتعويض دون بيان لعناصر هذا التقرير أو الاستعانة برأي أهل الخبرة في تقدير هذه القيمة التي تقوم على عناصر فنية بالرغم من أنه لا يجوز للمحكمة أن تحل نفسها محل الخبير الفني في مسألة فنية فإنه يكون معيباً بالقصور والخطأ في تطبيق القانون.

وحيث إن هذا النعي غير مقبول، ذلك أن المقرر في قضاء هذه المحكمة أنه إذا كان سبب النعي وارداً على قضاء محكمة الدرجة الأولى وأسباب الحكم الابتدائي، وكان الطاعن لم يتمسك به أمام محكمة الدرجة الثانية فإنه يكون سبباً جديداً لا تجوز إثارته أمام محكمة النقض، وإذ كان ما أثاره الطاعن بسبب النعي هو دفاع غير متعلق بالنظام العام موجه على قضاء الحكم الابتدائي الذي اقتصر الحكم المطعون فيه على تأييده لأسبابه في هذا الخصوص، وكان الطاعن لم يتمسك بهذا الدفاع لدى محكمة الاستئناف، فإن تمسكه به ولأول مره لدى محكمة النقض يكون سبباً جديداً ومن ثم غير مقبول.

وحيث إن الطاعن ينعي بباقي أسباب الطعن على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب والإخلال بحق الدفاع وفي بيان ذلك يقول إن المستفاد من نص المادتين 651، 652 من القانون المدني أن المسئولية عن الأضرار التي تتهدد البناء قاصرة على المقاول والمهندس المعماري دون المهندس الاستشاري وأنها لا تغطي سوى التهدم الكلي أو الجزئي للبناء أو ما يظهر به من عيوب تهدد متانته وإذ خالف الخبير المنتدب في الدعوى النظر المتقدم وانتهي على إلزامه وحده بالتعويض دون المقاول والمهندس المعماري في حين أن ما لحق بالمبنى لا يعدو مجرد ميل طفيف لا يشمله الضمان المنصوص عليه في المادة 651 مدني خاصة وأن الشركة قبلته بالمحضر المؤرخ في 31/ 7/ 1973، فإن الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه إذ اعتمد تقرير الخبير بالرغم من اعتراضه عليه بأن الشركة هي المختصة دونه بالإشراف على تنفيذ أعمال البناء وبأن المسئولية تنحصر في المقاول والمهندس المعماري الذي طلب من المحكمة إدخاله خصماً في الدعوى لما أثبته الخبير في تقريره من عيب في تصميم الدور الأرضي للبناء والتفت الحكم عن اعتراضاته ولم يجبه على طلب الإدخال فإنه يكون فضلاً عن خطئه في تطبيق القانون قد عاره القصور والإخلال بحق الدفاع بما يستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي في غير محله، ذلك أنه لما كان النص في المادة 651 من القانون المدني على أن "1 - يضمن المهندس المعماري والمقاول متضامنين ما يحدث خلال عشر سنوات من تهدم كلي أو جزئي فيما شيدوه من مباني أو أقاموه من منشآت ثابتة أخري وذلك ولو كان التهدم ناشئاً عن عيب في الأرض ذاتها، أو كان رب العمل قد أجاز إقامة المنشآت المعيبة، ما لم يكن المتعاقدان في هذه الحالة قد أرادا أن تبقى هذه المنشآت مدة أقل من عشر سنوات 2 - ويشمل الضمان المنصوص عليه في الفقرة السابقة ما يوجد في المباني والمنشآت من عيوب يترتب عليها تهديد متانة البناء وسلامته"، وفي المادة 652 منه على أنه "إذا اقتصر المهندس المعماري على وضع التصميم دون أن يكلف الرقابة على التنفيذ، لم يكن مسئولاً إلا عن العيوب التي أتت من التصميم" يدل على أن نطاق الضمان المقرر بنص المادة 651 ليس قاصراً على ما يصيب البناء من تهدم كلي أو جزئي بل أنه يشمل أيضاً ما يلحق هذا البناء من عيوب أخرى تهدد متانته أو سلامته ولو لم تكن مؤدية في الحال إلى تهدمه، والأصل في المسئولية عن هذا الضمان أن يكون المهندس المعماري والمقاول مسئولين على وجه التضامن عن هذه العيوب طالما أنها ناشئة عن تنفيذ البناء، وهي مسئولية تقوم على خطأ مفترض في جانبهما، وترتفع هذه المسئولية عنهما بإثبات قيامهما بالبناء وفق التصميم المعد لذلك والأصول الفنية المرعية وأن العيب الذي أصاب البناء ناشئ عن خطأ غيرهما، وبالتالي إذا كانت هذه العيوب ناشئة عن تصميم البناء دون أن تمتد إلى تنفيذه، فإن الضمان يكون على المهندس واضع التصميم وحده باعتبار أنه وحده الذي وقع منه الخطأ، وكان من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن لمحكمة الموضوع أن تأخذ بما تطمئن إليه من تقرير الخبير، وحسبها أن تبين الحقيقة التي اقتنعت بها وأوردت دليلها دون أن تكون ملزمة بتتبع مختلف أوجه دفاع الخصوم والرد عليها استقلالاً لأن الحقيقة التي اقتنعت بها تكفي رداً ضمنياً عليها، لما كان ذلك وكان البين من مدونات الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه أنه عول في قضاءه على ما اطمأن إليه من تقرير الخبير من أن تنفيذ أعمال البناء قد تم وفق الأصول الهندسية والتصميم المعد، وأن العيب الذي ظهر في البناء متمثلاً في هبوط وميل ملحوظ بالعين المجردة ناشئ عن عوار في تصميم أساسات المبنى وخوازيقها وذلك لاستخدام نوع خوازيق بدائي لا يتناسب مع طبقة التربة دون عمل جسات لمعرفة نوع التربة ومقدار تحملها ودون إجراء أعمال اختبار التحميل أو مراعاة أن التصميم للمخازن لا يتناسب مع هذا النوع من تلك الخوازيق، وكان هذا الذي انتهي إليه الخبير وما استظهره الحكم من العقد من أن الطاعن - وبغير نفي منه - هو الذي قام بتصميم أساسات المبنى يؤدي إلى ما رتبه عليه من مسئولية الطاعن وحده عن تعريض الأضرار الناشئة عن هذا العيب ويكفي رداً على أوجه دفاع الطاعن الأخرى وهو ما يكفي لحمل قضائه، فإن النعي بهذه الأسباب يكون على غير أساس.

ولما تقدم يتعين رفض الطعن.

الطعن 1863 لسنة 59 ق جلسة 18 / 11 / 1993 مكتب فني 44 ج 3 ق 330 ص 232

جلسة 18 من نوفمبر سنة 1993

برئاسة السيد المستشار/ محمود نبيل البناوي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ عبد الحميد الشافعي، محمد محمد محمود، عبد الملك نصار نواب رئيس المحكمة وعلي شلتوت.

-------------

(330)

الطعن رقم 1863 لسنة 59 القضائية

دعوى "تكييفها". حكم "عيوب التدليل: مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه". مطلات. ملكية. ارتفاق. حيازة.

تكييف الدعوى. العبرة فيه بحقيقة المقصود منها وفق الطلبات فيها وما يطرح واقعاً لها. الدعوى بطلب الحكم بسد المطلات التي فتحت دون مراعاة قيد المسافة. تكييفها الصحيح أنها دعوى سد مطلات تتعلق بأصل الحق. تكييفها بأنها دعوى منع التعرض التي يوجب القانون رفعها خلال سنة من وقوع التعرض باعتبارها من دعاوى الحيازة والقضاء بعدم قبولها لرفعها بعد الميعاد. مخالفة للقانون وخطأ في تطبيقه.

------------

إذ كانت العبرة في تكييف الدعوى - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - بحقيقة المقصود منها وفق الطلبات فيها وما يطرح واقعاً لها وكانت الطاعنتان قد أقامتا الدعوى بطلب الحكم بسد المطلات التي فتحها المطعون ضدهم في بنائهم المجاور لعقار الطاعنتين على سند من أن فتح هذه المطلات دون مراعاة قيد المسافة يمثل اعتداء على ملكهما، فإن التكييف الصحيح لهذه الدعوى يكون باعتبارها دعوى سد مطلات تتعلق بأصل الحق، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر بأن اعتبر الدعوى من دعاوى منع التعرض التي يوجب القانون رفعها خلال سنة من تاريخ وقوع التعرض باعتبارها من دعاوى الحيازة ورتب على تجاوز هذا الموعد في رفع الدعوى قضاءه بعدم قبولها لرفعها بعد الميعاد فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن الطاعنتين أقامتا ضد المطعون ضدهم الدعوى رقم 4115 لسنة 1985 مدني المنصورة الابتدائية، وقالتا في صحيفتها أنهما يمتلكان العقار المبين بالصحيفة ويلاصقه من الناحية الغربية العقار ملك المطعون ضدهم، وإذ قام الأخيرون بفتح مطلات على العقار ملكهما دون مراعاة لقيد المسافة القانونية دون وجه حق فقد أقامتا عليهم هذه الدعوى بطلب الحكم بسد هذه المطلات. دفع المطعون ضدهم بعدم قبول الدعوى لرفعها بعد الميعاد وبعد أن ندبت المحكمة خبيراً وقدم تقريره قضت بتاريخ 29 من مايو سنة 1988 برفض الدفع بعدم قبول الدعوى وللطاعنتين بطلبهما. استأنف المطعون ضدهم هذا الحكم لدى محكمة استئناف المنصورة طالبين إلغاءه والحكم أصلياً بقبول الدفع بعدم قبول الدعوى لرفعها بعد الميعاد واحتياطياً برفضها وقيد استئنافهم برقم 1215 لسنة 40 ق المنصورة، وبتاريخ 9 من مارس 1989 حكمت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف وبعدم قبول الدعوى لرفعها بعد الميعاد. طعنت الطاعنتان في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم، وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

وحيث إن الطعن أقيم على سببين تنعى الطاعنتان بالأول منهما على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون، وفي بيان ذلك تقولان إن الحكم المطعون فيه اعتبر الدعوى دعوى منع تعرض ورتب على ذلك قضاءه بعدم قبولها لرفعها بعد الميعاد في حين أن تكييفها في صحيح القانون أنها دعوى موضوعية إذ أقيمت بطلب سد المطلات التي فتحها المطعون ضدهم على ملكهما إنكاراً منهما لأي حق ارتفاق لهم عليه، ولم يطلبا في صحيفتها أو في مذكراتهما ما ذهب إليه الحكم فإنه يكون قد خالف القانون بما يستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي في محله، ذلك أنه لما كانت العبرة في تكييف الدعوى - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - بحقيقة المقصود منها وفق الطلبات فيها وما يطرح واقعاً لها وكانت الطاعنتان قد أقامتا الدعوى بطلب الحكم بسد المطلات التي فتحها المطعون ضدهم في بنائهم المجاور لعقار الطاعنتين على سند من أن فتح هذه المطلات دون مراعاة قيد المسافة يمثل اعتداء على ملكهما، فإن التكييف الصحيح لهذه الدعوى يكون باعتبارها دعوى سد مطلات تتعلق بأصل الحق، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر بأن اعتبر الدعوى من دعاوى منع التعرض التي يوجب القانون رفعها خلال سنة من تاريخ وقوع التعرض باعتبارها من دعاوى الحيازة ورتب على تجاوز هذا الموعد في رفع الدعوى قضاءه بعدم قبولها لرفعها بعد الميعاد فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه بما يوجب نقضه دون حاجة لبحث السبب الثاني من سببي الطعن.