جلسة 3 من يوليه سنة 1991
برئاسة السيد المستشار: وليم رزق بدوي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين: طه الشريف، أحمد أبو الحجاج نائبي رئيس المحكمة، شكري العميري وعبد الصمد عبد العزيز.
------------------
(18 مكرر)
الطلب رقم 150 لسنة 59 "رجال القضاء"
(1 - 5) قضاة "إعارة" "مجلس القضاء الأعلى". قرار إداري. قانون.
(1) قواعد الإعارة بالنسبة للعاملين المدنيين بالدولة. السلطة المختصة بها هي السلطة المختصة بالتعيين. عدم نقل هذا الحكم لقانون السلطة القضائية. المادتان 65، 66 ق 46 لسنة 1972 المعدل. وجوب تطبيقهما دون غيرهما. علة ذلك.
(2) التفويض في الاختصاص. جوازه وفقاً للقانون. تفويض رئيس الجمهورية في إصدار قرار الإعارة لرئيس الوزراء. صحيح. ق 22 لسنة 1967.
(3) الإدارة غير مقيدة بشكل معين في الإفصاح عن إرادتها ما لم يلزمها القانون اتباعه عند إصدار القرار. تخلفه إن كان جوهرياً. أثره. بطلانه. وجوب أخذ رأي الجمعية العمومية لمحكمة النقض وموافقة مجلس القضاء الأعلى. مؤداه. تحديد المشرع لعنصري الشكل في القرار الإداري الصادر بالإعارة. عدم تحديد المشرع الجهة المختصة بالترشيح أو بوضع قواعد الإعارة بالنسبة لرجال القضاء. مؤداه. للجهة الإدارية أن تعهد إلى مجلس القضاء الأعلى بوضع قواعدها. لمجلس القضاء الأعلى من تلقاء نفسه وضع قواعد الإعارة اللازمة للموافقة. النعي بعدم اختصاصه في هذا الشأن على غير أساس.
(4) قانون السلطة القضائية. اقتصاره على تحديد المدة البينية للإعارة اللاحقة وهي خمس سنوات من تاريخ الإعارة السابقة. مؤدى ذلك. تخويل الجهة المختصة تفصيل أحكام الإعارة التي أجملها المشرع في المادتين 65، 66 من القانون. لازمه. حقها في وضع قواعد الإعارة. سلطتها. نطاقها.
(5) قاعدة حرمان من سبق إعارته أكثر من عامين. مؤداها. تطبيقها بمقتضى تعديل سابق لقانون السلطة القضائية رقم 74 لسنة 1963. لا تتحقق بها إساءة استعمال السلطة أو الانحراف بها. سلوك مجلس القضاء الأعلى مسلكاً مخالفاً لما سبق اتباعه من قواعد لا يحول دون تطبيقها متى استقامت لديه قاعدة صحيحة يتحقق بها تكافؤ الفرص بين الزملاء في موضع واحد ولا تنهي عنها نصوص القانون.
2 - من المقرر أنه إذا ناط المشرع بفرد أو هيئة اختصاصاًً معيناً فيجب أن تزاوله بنفسها ولا يجوز التفويض أو الحلول فيه إلا وفقاً لأحكام القانون، وكان المشرع قد ناط برئيس الجمهورية إصدار القرار الخاص بالإعارة ثم صدر قانون التفويض رقم 42 لسنة 1967 الذي أجاز لرئيس الجمهورية التفويض في بعض الاختصاصات لرئيس مجلس الوزراء وهو الذي أصدر قرار الإعارة، ومن ثم يكون هذا القرار قد صدر صحيحاًً وممن يملك سلطة إصداره.
3 - من المقرر أن الإدارة غير مقيدة بشكل معين في الإفصاح عن إرادتها ما لم يلزمها القانون اتباع هذا الشكل عند إصدار القرار فإن تخلف وكان جوهرياً أضحى القرار باطلاً، لما كان ذلك، وكان المشرع في المادتين 65، 66 من قانون السلطة القضائية لم يحدد الجهة المختصة بالترشيح أو بوضع قواعد الإعارة وإنما أوجب أن يؤخذ رأي الجمعية العمومية لمحكمة النقض وأن تتم موافقة مجلس القضاء الأعلى عليها فإنه يكون قد حدد هذين العنصرين الأخيرين دون غيرهما كعناصر لشكل القرار الإداري ويكون للجهة الإدارية أن تعهد لمجلس القضاء الأعلى الترشيح للإعارة ووضع قواعدها الضابطة بما يسوغ له الموافقة عليها، ويكون لهذا المجلس من تلقاء ذاته أن يضع القواعد المنظمة لاختصاصاته إعمالاً لنص المادتين 77 مكرر/ 2، 77 مكرر 4 من قانون السلطة القضائية المعدل بالقانون رقم 35 لسنة 1984 استناداً إلى اختصاصه بالموافقة على الإعارة ويقتضي بطريق اللزوم وضع القواعد لهذه الموافقة للسير على مقتضاها على النحو الذي يراه محققاً للغرض منها ولحسن سير العمل، لما كان ذلك، وكان الطالب لم يقدم ما يثبت عدم أخذ رأي الجمعية العمومية لمحكمة النقض، وكان الأصل في الإجراءات أنها روعيت - وكان مجلس القضاء الأعلى قد وافق على هذه الإعارات فإن القرار الصادر بها يكون قد استكمل الشكل الذي نص عليه القانون.
4 - لئن كان مفاد نص المادتين 65، 66 من قانون السلطة القضائية أن المشرع أجاز الإعارة اللاحقة متى تحققت المدة البينية اللازمة وهي خمس سنوات من تاريخ الإعارة السابقة إلا أنه حيث تكون الإجازة ينتفي الإلزام والوجوب ويكون المشرع قد خول للجهة المختصة تفصيل أحكام الإعارة التي أجملها المشرع في النصين سالفي الذكر، وهو ما لازمه أن يكون لها حق وضع قواعد الإعارة إلا أنه من ناحية أخرى فإن هذه السلطة التقديرية ليست مطلقة من كل قيد بل تجد حدها في نصوص التشريع المنظم لها وفي العرف القضائي المكمل له بحيث يكون محل القرار متفقاً مع القانون وتكون غايته من أجل تحقيق المصلحة العامة وحسن سير العمل بحيث ينتفي عنها إساءة استعمال السلطة أو الانحراف بها مما يقتضي أن تتصف هذه القواعد بالعدالة والحيدة وأن تقوم على سبب صحيح وأن تتغيا المصلحة العامة ويكون لها من التجريد والعمومية والاستقرار ما يكفي لرجال القضاء التعرف مسبقاً على ما يخضعون له من نظم في شئونهم بحيث تسكن له نفوسهم وتستقر به أحوالهم ولكن هذا لا يحول دون تعديل هذه القواعد متى استهدف التعديل المصلحة العامة وتغليبها على مصلحة الفرد.
5 - إذ كانت القاعدة التي استبعد على أساسها الطالب من الترشيح للإعارة وهي حرمان من سبقت إعارتهم أكثر من عامين تؤدي إلى إتاحة الفرصة لعدد أكبر من رجال القضاء ولا تصطدم بنص وجوبي مانع بل إن المشرع نفسه طبقها بمقتضى تعديل سابق لقانون السلطة القضائية رقم 74 لسنة 1963 م ومن ثم فإن هذه القاعدة لا تتحقق بها إساءة استعمال السلطة أو الانحراف بها ولا يحول دون تطبيقها أن يسلك بها مجلس القضاء الأعلى مسلكاً مخالفاً لما سبق اتباعه من قواعد متى استقامت لديه قاعدة صحيحة يتحقق بها تكافؤ الفرص بين الزملاء في موضع واحد ولا تنهي عنها نصوص القانون.
المحكمة
بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
وحيث إن الطلب حاز أوضاعه الشكلية.
حيث إن الوقائع - على ما يبين من الأوراق - تتحصل في أنه بتاريخ 13/ 11/ 1989 تقدم السيد المستشار... إلى نائب رئيس محكمة النقض - بهذا الطلب للحكم بإلزام المدعى عليهما السيدين رئيس الجمهورية ووزير العدل بصفتيهما بأن يدفعا له متضامنين مبلغ مائة ألف جنيه على سبيل التعويض. وقال بياناً له أنه بتاريخ 26/ 7/ 1989 طلبت وزارة العدل بدولة الكويت من وزارة العدل المصرية ترشيح ستة من السادة نواب محكمة النقض المصرية لاختيار ثلاثة من بينهم لتعيينهم مستشارين بمحكمة الاستئناف العليا بدولة الكويت وقد أحال السيد وزير العدل هذا الكتاب إلى السيد المستشار رئيس مجلس القضاء الأعلى لإجراء هذا الترشيح وبتاريخ 29/ 8/ 1989 رشح مجلس القضاء الأعلى كلاً من السادة المستشارين.... و.... والدكتور... و... و... و... فاختارت وزارة العدل الكويتية السادة المستشارين الثلاثة الأول والمستشار... الذي اعتذر عن عدم قبول الإعارة فصدر قرار السيد رئيس مجلس الوزراء بالتفويض بإعارة الثلاثة المذكورين حيث غادروا البلاد في 30/ 9/ 1989 وإذ كان هذا القرار قد عابه مخالفة القانون وإساءة استعمال السلطة بما ألحق به أضراراً مادية تقدر بالقيمة المطالب بها مما دفعه إلى إقامة الدعوى.
وحيث إن السيد المدعي ينعى على القرار المشار إليه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وإساءة استعمال السلطة وفي بيان ذلك يقول أن إعارة القضاة - طبقاً لنص المادة 65 من القانون رقم 35/ 1984 سلطة تمارسها الجهة الإدارية في حدود المصلحة العامة وتحت رقابة مجلس القضاء الأعلى ومن ثم يكون الترشيح للإعارة من اختصاص جهة الإدارة باعتبارها صاحبة السلطة في إصدار القرار الإداري وقد خالفت وزارة العدل ذلك حين تركت لمجلس القضاء الأعلى ترشيح ستة من نواب رئيس محكمة النقض إذ هي لا تملك التنازل عن اختصاصها كما لم يصدر قانون يخول لوزير العدل تفويض مجلس القضاء في اختصاصه، ويجب أن تبدأ إجراءات الإعارة بالترشيح من الجهة الإدارية ثم يعرض هذا الترشيح على الجمعية العمومية للمحكمة التابع لها القاضي لأخذ رأيها ثم يعرض الأمر على مجلس القضاء الأعلى ليقول كلمته الأخيرة في شأن هذه الإعارة وأن مخالفة هذه الإجراءات متتابعة على النحو السالف بيانه تعيبها بالبطلان وهو ما يستتبع بطلان القرار المستند عليها وأن الثابت بالأوراق أن الترشيح والموافقة كانا بيد مجلس القضاء الأعلى دون أخذ رأي الجمعية العامة لمحكمة النقض أو ترشيح من الجهة الإدارية فضلاًََ عن ذلك فإن الإعارة قد تمت استناداً إلى القواعد التي وضعها المجلس المشار إليه دون أن يكون مختصاً بذلك أو مفوضاً فيه إذ جرت جهة الإدارة - وبموافقة مجلس القضاء الأعلى على التزام حكم المادتين 65، 66 من قانون السلطة القضائية بالتزام الأقدمية وإسقاط الإعارة السابقة إذا مضت على انتهائها خمس سنوات ما لم تكن مدة الإعارة أقل من أربع سنوات متصلة وتعتبر كذلك إذا تتابعت أيامها أو فصل بينها فاصل زمني يقل عن خمس سنوات ومؤدى ما تقدم أنه لا يجوز تخطي الأقدم إلى من يليه إلا لأسباب واضحة ومعقولة ولقد سبق إعارة عدد من رجال القضاء رغم سبق إعارتهم، ولم تضع وزارة العدل قواعد جديدة بما مفاده أنها تطلب الترشيح على ما سبق من قواعد وطبقاً لنص المادتين 65، 66 من قانون السلطة القضائية، وكان الطالب قد أُعير لدولة الكويت من 9/ 9/ 1973 حتى 12/ 10/ 1978 ثم أُعير مرة ثانية 3/ 3/ 1986 حتى 7/ 3/ 1987 فإن قرار تخطيه في هذه الإعارة استناداً إلى سبق إعارته مدة تزيد على السنتين رغم أن إعارته لم تمتد أكثر من سنة وثلاثة أيام لا يكون مستنداً إلى صحيح القانون ويكون مشوباً بالتعسف في استعمال السلطة. وإذ لحقت به أضرار مادية وأدبية فإنه يطالب بإلزام المدعى عليهم متضامنين بالقدر الوارد في الصحيفة.
وحيث إن النعي برمته مردود ذلك أنه ولئن كان المشرع في المادة 58/ 1 من القانون رقم 47/ 1978 بشأن العاملين المدنيين بالدولة قد حدد السلطة المختصة بوضع قواعد الإعارة بالنسبة لهؤلاء العاملين المدنيين بالدولة قد حدد السلطة المختصة بوضع قواعد الإعارة بالنسبة لهؤلاء العاملين فنص على أنها هي السلطة المختصة بالتعيين إلا أنه لم ينقل هذا الحكم لقانون السلطة القضائية تقديراً منه بأن رجال هذه السلطة لا يخضعون لذات القواعد التي يخضع لها العاملون في الدولة وأنه مما يمس استقلال القضاء أن تنفرد السلطة التنفيذية بالنظر في شئونهم إذ أسند المشرع للمجلس الأعلى للهيئات القضائية الذي حل محل مجلس القضاء الأعلى المشكل بالقانون رقم 43/ 1965 إبداء الرأي في جميع المسائل المتعلقة بهذه الهيئات وأوجب بمقتضى القانون رقم 39/ 1974 موافقته على إعارة رجال القضاء ثم استبدل به مجلس القضاء الأعلى المشكل طبقاً للقانون رقم 35/ 1984 وهو ما مؤداه أن المشرع أفرد للسلطة القضائية الأحكام الواردة بالمادتين 65، 66 من القانون رقم 46 لسنة 1972 وهي أحكام خاصة تقيد النص العام بما يقتضي تطبيقها دون غيرها.
وحيث إنه بالنسبة لركن الاختصاص في القرار الإداري فإنه من المقرر أنه إذا ناط المشرع بفرد أو هيئة اختصاصاً معيناً فيجب أن تزاوله بنفسها ولا يجوز التفويض أو الحلول فيه إلا وفقاً لأحكام القانون، وكان المشرع قد ناط برئيس الجمهورية إصدار القرار الخاص بالإعارة ثم صدر قانون التفويض رقم 42/ 1967 الذي أجاز لرئيس الجمهورية التفويض في بعض الاختصاصات لرئيس مجلس الوزراء وهو الذي أصدر قرار الإعارة، ومن ثم يكون هذا القرار قد صدر صحيحاً وممن يملك سلطة إصداره.
وحيث إنه بالنسبة لركن الشكل في القرار الإداري فإن المقرر أن الإدارة غير مقيدة بشكل معين في الإفصاح عن إرادتها ما لم يلزمها القانون اتباع هذا الشكل عند إصدار القرار فإن تخلف وكان جوهرياًً أضحى القرار باطلاً - لما كان ذلك، وكان المشرع في المادتين 65، 66 من قانون السلطة القضائية لم يحدد الجهة المختصة بالترشيح أو بوضع قواعد الإعارة وإنما أوجب أن يؤخذ رأي الجمعية المختصة للمحكمة المختصة وأن تتم موافقة مجلس القضاء الأعلى عليها فإنه يكون قد حدد هذين العنصرين الأخيرين دون غيرهما كعناصر لشكل القرار الإداري ويكون للجهة الإدارية أن تعهد لمجلس القضاء الأعلى الترشيح ووضع قواعدها الضابطة بما يسوغ له الموافقة عليها، ويكون لهذا المجلس من تلقاء ذاته أن يضع القواعد المنظمة لاختصاصاته إعمالاً لنص المادتين 77 مكرر 2، 77 مكرر 4 من قانون السلطة القضائية المعدل بالقانون رقم 35/ 1984 استناداً إلى أن اختصاصه بالموافقة على الإعارة يقتضي بطريق اللزوم وضع القواعد لهذه الموافقة للسير على مقتضاها على النحو الذي يراه مُحققاً للغرض منها ولحسن سير العمل، لما كان ذلك، وكان الطالب لم يقدم ما يثبت عدم أخذ رأي الجمعية العمومية لمحكمة النقض، وكان الأصل في الإجراءات أنها روعيت - وكان مجلس القضاء الأعلى قد وافق على هذه الإعارات فإن القرار الصادر بها يكون قد استكمل الشكل الذي نص عليه القانون ويكون النعي عليه بهذا الوجه على غير أساس.
وحيث إنه بالنسبة لمشروعية القواعد التي وضعها مجلس القضاء الأعلى بالنسبة للإعارة محل التداعي - فلما كان المشرع قد أورد في أحكام المادتين 65، 66 من قانون السلطة القضائية الحد الأقصى لمدة الإعارة بحيث لا تجاوز أربع سنوات متصلة إلا إذا اقتضت ذلك مصلحة قومية وتعتبر المدة متصلة إذا تتابعت أيامها أو فصل بينها فاصل زمني يقل عن خمس سنوات ثم أخضع الإعارة في الفقرة الأخيرة من المادة 66 لشرط عدم الإخلال بحسن سير العمل. ولئن كان يُفهم من هذه الأحكام أن المشرع أجاز الإعارة اللاحقة السابقة إلا أنه حيث تكون الإجازة ينتفي الإلزام والوجوب ويكون المشرع قد خول للجهة المختصة تفصيل أحكام الإعارة التي أجملها في النصين سالفي الذكر وهو ما لازمه أن يكون لها حق وضع قواعد الإعارة إلا أنه من ناحية أخرى فإن هذه السلطة التقديرية ليست مطلقة من كل قيد بل تجد حدها في نصوص التشريع المنظم لها وفي العرف القضائي المكمل له بحيث يكون محل القرار متفقاً مع القانون وتكون غايته من أجل تحقيق المصلحة العامة وحسن سير العمل بحيث ينتفي عنها إساءة استعمال السلطة أو الانحراف بها بما يقتضي أن تتصف هذه القواعد بالعدالة والحيدة وأن تقوم على سبب صحيح وأن تتغيا المصلحة العامة ويكون لها من التجريد والعمومية والاستقرار ما يكفل لرجال القضاء التعرف مُسبقاً على ما يخضعون له من نظم في شئونهم بحيث تسكن له نفوسهم وتستقر به أحوالهم ولكن هذا لا يحول دون تعديل هذه القواعد متى استهدف التعديل المصلحة العامة وتغليبها على مصلحة الفرد.
ولما كانت هذه القاعدة التي استبعد على أساسها الطالب من الترشيح للإعارة وهي حرمان من سبقت إعارتهم أكثر من عامين تؤدي إلى إتاحة الفرصة لعدد أكثر من رجال القضاء ولا تصطدم بنص وجوبي مانع بل إن المشرع نفسه طبقها بمقتضى تعديل سابق لقانون السلطة القضائية رقم 74 لسنة 1963 وقد أورد في مذكرته الإيضاحية "اقتضى الأمر وضع ضوابط للإعارة والندب تسري على رجال القضاء أياً كانت درجتهم أهمها وضع حد أقصى للإعارة والندب الكامل هو مدة سنتين وذلك حتى لا ينقطع القاضي عن محيط عمله القضائي... وحتى يفسح المجال لغيره للإسهام بجهده في خدمة الجهات طالبة الإعارة.. وقد رخص المشروع تجاوز تلك المدة بصفة استثنائية محضة وفي أضيق الحدود". ومن ثم فإن هذه القاعدة لا تتحقق بها إساءة استعمال السلطة أو الانحراف بها ولا يحول دون تطبيقها أن يسلك بها مجلس القضاء مسلكاً مخالفاً لما سبق اتباعه من قواعد متى استقامت لديه قاعدة صحيحة يتحقق بها تكافؤ الفرص بين الزملاء في موضوع واحد ولا تنهي عنها نصوص القانون. لما كان ذلك، وكان الطالب قد سبقت إعارته لدولة الكويت في 9/ 9/ 1973 وحتى 12/ 10/ 1978 ثم أُعير مرة أخرى من 3/ 3/ 1986 وحتى 7/ 3/ 1987 لذات الدولة وكان القرار بإعارة من يليه في الأقدمية قد استند إلى استبعاد من سبقت إعارته أكثر من سنتين، فإن النعي على القرار بأوجه النعي الواردة بالطلب يكون على غير أساس.
ولما تقدم يتعين رفض الطلب.
