الطعن 26244 لسنة 63 ق جلسة 11 / 1 / 1996 مكتب فني 47 ق 8 ص 68

جلسة 11 من يناير سنة 1996

برئاسة السيد المستشار/ محمد يحيى رشدان نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ صلاح البرجى ومجدي الجندي وحسين الشافعي وإبراهيم الهنيدي نواب رئيس المحكمة.

-----------------

(8)
الطعن رقم 26244 لسنة 63 القضائية

(1) إثبات "شهود". محكمة الموضوع "سلطتها في تقدير الدليل". إكراه. قتل عمد. نقض "أسباب الطعن. ما لا يقبل منها".
وزن أقوال الشاهد وتقدير الظروف التي يؤدي فيها شهادته. موضوعي. شرطه: صدورها عنه اختياراً. عدم اعتبارها كذلك. متى صدرت إثر إكراه أو تهديد. كائناً ما كان قدره.
مثال.
(2) إثبات "بوجه عام" "شهود". دفوع "الدفع ببطلان أقوال الشاهد للإكراه". دفاع "الإخلال بحق الدفاع. ما يوفره". حكم "تسبيبه. تسبيب معيب". نقض "أسباب الطعن. ما يقبل منها".
الدفع ببطلان أقوال الشاهد لصدورها تحت تأثير الإكراه. جوهري. وجوب مناقشته والرد عليه. إغفال ذلك. قصور. لا يعصمه من ذلك. قيامه على أدلة أخرى.
تساند الأدلة في المواد الجنائية. مؤداه؟
(3) نقض "الطعن للمرة الثانية". "نظر الطعن والحكم فيه".
نقض الحكم للمرة الثانية. أثره: وجوب تحديد جلسة لنظر الموضوع. أساس ذلك؟

-------------------

1 - لما كان يبين من الاطلاع على مذكرة دفاع الطاعن المقدمة بجلسة المحاكمة من الأستاذ/...... المحامي، أن بها دفع منه ببطلان أقوال شاهدتي الإثبات..... و..... لصدورها منهما وليد إكراه مادي ومعنوي، يتمثل في القبض عليهما وزوجيهما وحجزهم بمقر الشرطة، وتعذيبهما - كما يبين من مدونات الحكم المطعون فيه أنه استند في إدانة الطاعن - ضمن ما استند إليه - إلى أقوال هاتين الشاهدتين. دون أن يعرض إلى دفاع الطاعن أو يرد عليه. لما كان ذلك، وكان وزن أقوال الشاهد وتقدير الظروف التي يؤدي فيها شهادته وتعويل القضاء عليها وإن كان مرجعه محكمة الموضوع تنزله المنزلة التي تراها وتقدره والتقدير الذي تطمئن إليه، إلا أنه يشترط في أقوال الشاهد التي يعول عليها أن تكون صادرة عنه اختياراً وهي لا تعتبر كذلك إذا صدرت إثر إكراه أو تهديد كائناً ما كان قدر هذا التهديد أو ذلك الإكراه.
2 - لما كان من المقرر أن الدفع ببطلان أقوال الشاهد لصدورها تحت تأثير الإكراه هو دفع جوهري يجب على محكمة الموضوع مناقشه والرد عليه. لما كان ذلك، فإن الحكم المطعون فيه إذ عول في إدانة الطاعن على أقوال الشاهدتين المذكورتين بغير أن يرد على دفاع الطاعن الجوهري بأن تلك الأقوال قد أدلت بها الشاهدتان نتيجة إكراه وقع عليهما ويقول كلمته فيه يكون معيباً بالقصور في التسبيب، ولا يغنى عن ذلك ما أوردته المحكمة من أدلة أخرى، ذلك بأن الأدلة في المواد الجنائية متساندة يكمل بعضها بعضاً ومنها مجتمعة تتكون عقيدة القاضي بحيث إذا سقط أحدها أو استبعد تعذر التعرف على مبلغ الأثر الذي كان للدليل الباطل في الرأي الذي انتهت إليه المحكمة.
3 - لما كان الطعن مقدماً لثاني مرة فإنه يتعين تحديد جلسة لنظر الموضوع إعمالاً لنص المادة 45 من قانون حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض الصادر بالقانون رقم 57 لسنة 1959.

---

الوقائع

اتهمت النيابة العامة الطاعن بأنه قتل...... عمداً مع سبق الإصرار بأن عقد العزم وبيت النية على قتلها وأعد لذلك أداة حادة (سكين) وتوجه على مسكنها وما أن ظفر بها حتى انهال عليها طعناً بالسكين قاصداً من ذلك قتلها فأحدث بها الإصابات الموصفة بتقرير الصفة التشريحية والتي أودت بحياتها، وكان ذلك بقصد ارتكاب السرقة لأنه في ذات الزمان والمكان سرقة الحلى الذهبية المبينة وصفاً وقيمة بالتحقيقات والمملوكة للمجني عليها من مسكنها بطريق التسور. وأحالته إلى محكمة جنايات دمنهور لمحاكمته طبقاً للقيد والوصف الواردين بأمر الإحالة. والمحكمة المذكورة قضت حضورياً عملاً بالمادتين 234/ 3، 317، 1، 2 من قانون العقوبات مع إعمال المادة 17 من ذات القانون بمعاقبة المتهم بالأشغال الشاقة المؤبدة باعتبار أن القتل عمداً دون سبق الإصرار. فطعن المحكوم عليه في هذا الحكم بطريق النقض وقيد بجدول محكمة النقض برقم..... لسنة...... قضائية. وبجلسة...... قضت محكمة النقض بقبول الطعن شكلاً وفي الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه والإعادة. ومحكمة الإعادة. بهيئة مغايرة - قضت حضورياً عملاً بالمادتين 234/ 3، 317/ 1، 2 عقوبات مع إعمال المادة 17 من ذات القانون بمعاقبة المتهم بالأشغال الشاقة المؤبدة عما أسند إليه.
فطعن المحكوم عليه للمرة الثانية في هذا الحكم بطريق النقض...... إلخ.

---

المحكمة

حيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه أنه إذ دانه بجريمة القتل العمد المرتبط بجنحة سرقة قد شابه قصور في التسبيب، ذلك بأن المدافع عنه أشار في دفاعه بالمذكرة المقدمة بالجلسة إلى أن أقوال الشاهدتين...... و...... كانت وليدة إكراه مادي ومعنوي، ومع ذلك استند الحكم إليها دون أن يعنى بالرد على هذا الدفع، مما يعيبه ويستوجب نقضه.
وحيث إنه يبين من الاطلاع على مذكرة دفاع الطاعن المقدمة بجلسة المحاكمة من الأستاذ/.....، أن بها دفع منه ببطلان أقوال شاهدتي الإثبات...... و..... لصدورها منهما وليد إكراه مادي ومعنوي، يتمثل في القبض عليهما وزوجيهما وحجزهم بمقر الشرطة. وتعذيبهما - كما يبين من مدونات الحكم المطعون فيه أنه استند في إدانة الطاعن - ضمن ما استند إليه - إلى أقوال هاتين الشاهدتين دون أن يعرض إلى دفاع الطاعن أو يرد عليه. لما كان ذلك، وكان وزن أقوال الشاهد وتقدير الظروف التي يؤدي فيها شهادته. وتعويل القضاء عليها وإن كان مرجعه محكمة الموضوع تنزله المنزلة التي تراها وتقدره والتقدير الذي تطمئن إليه، إلا أنه يشترط في أقوال الشاهد التي يعول عليها أن تكون صادرة عنه اختياراً وهي لا تعتبر كذلك إذا صدرت إثر إكراه أو تهديد كائناً ما كان قدر هذا التهديد أو ذلك الإكراه، وكان من المقرر أن الدفع ببطلان أقوال الشاهد لصدورها تحت تأثير الإكراه هو دفع جوهري يجب على محكمة الموضوع مناقشه والرد عليه. لما كان ذلك، فإن الحكم المطعون فيه إذ عول في إدانة الطاعن على أقوال الشاهدتين المذكورتين بغير أن يرد على دفاع الطاعن الجوهري بأن تلك الأقوال قد أدلت بها الشاهدتان نتيجة إكراه وقع عليهما ويقول كلمته فيه يكون معيباً بالقصور في التسبيب، ولا يغنى عن ذلك ما أوردته المحكمة في أدلة أخرى، ذلك بأن الأدلة في المواد الجنائية متساندة يكمل بعضها بعضاً ومنها مجتمعة تتكون عقيدة القاضي بحيث إذا سقط أحدها أو استبعد تعذر التعرف على مبلغ الأثر الذي كان للدليل الباطل في الرأي الذي انتهت إليه المحكمة. لما كان ذلك، فإنه يتعين نقض الحكم المطعون فيه دون حاجة لبحث باقي أوجه الطعن. لما كان ذلك، وكان الطعن مقدماً لثاني مرة فإنه يتعين تحديد جلسة لنظر الموضوع إعمالاً لنص المادة 45 من قانون حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض الصادر بالقانون رقم 57 لسنة 1959.

الطعن 46468 لسنة 59 ق جلسة 11 / 1 / 1996 مكتب فني 47 ق 7 ص 64

جلسة 11 من يناير سنة 1996

برئاسة السيد المستشار/ محمد يحيى رشدان نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ صلاح البرجى ومجدي الجندي وحسن أبو المعالي أبو النصر وإبراهيم الهنيدي نواب رئيس المحكمة.

------------------

(7)
الطعن رقم 46468 لسنة 59 القضائية

(1) جريمة "أركانها". شيك بدون رصيد. نصب. اشتراك.
جريمة إصدار شيك بدون رصيد هي جريمة الساحب. تمامها بإعطاء الساحب الشيك للمستفيد مع علمه بأن ليس له رصيد قابل للسحب. أساس ذلك؟
تظهير الشيك من المستفيد أو حامله إلى آخر. لا يعد إصداراً له. أثر ذلك: عدم قيام جريمة المادة 337 عقوبات في حقه، ولو كان يعلم وقت التظهير بعدم وجود مقابل وفاء لدى المسحوب عليه.
عدم اعتبار مظهر الشيك شريكاً للساحب في جريمة إصدار شيك بدون رصيد. ثبوت اشتراكه معه بطريق من طرق الاشتراك. لا يحول دون عقابه باعتباره نصباً. أساس ذلك؟
(2) دعوى مدنية "الصفة فيها". شيك بدون رصيد. جريمة "أركانها". حكم "تسبيبه. تسبيب غير معيب". "ما لا يعيبه في نطاق التدليل". نقض "أسباب الطعن. ما لا يقبل منها". دفاع "الإخلال بحق الدفاع. ما لا يوفره".
تداول الشيك بالطرق التجارية متى صدر لحامله أو لأمر شخص معين أو لإذنه. تظهيره تظهيراً صحيحاً ينقل ملكيته إلى المظهر إليه ويخضعه لقاعدة تطهيره من الدفوع. تحقق صفة المظهر إليه الأخير في الادعاء المباشر والمطالبة بالتعويض الناشئ عن جريمة إصدار شيك بدون رصيد.
التفات الحكم عن الرد على دفاع قانوني ظاهر البطلان. لا يعيبه.

------------------

1 - من المقرر أن جريمة إعطاء شيك بغير رصيد هي جريمة الساحب الذي أصدر الشيك فهو الذي خلق أداة الوفاء ووضعها في التداول وهي تتم بمجرد إعطاء الساحب الشيك إلى المستفيد مع علمه بأنه ليس له رصيد قابل للسحب تقديراً بأن الجريمة إنما تتم بهذه الأفعال وحدها دون غيرها من الأفعال التالية لذلك، ومن ثم فإن التظهير الحاصل من المستفيد أو الحامل لا يعتبر بمثابة إصدار للشيك فلا يقع مظهره تحت طائلة نص المادة 337 من قانون العقوبات ولو كان يعلم وقت التظهير بأن الشيك ليس له مقابل وفاء لدى المسحوب عليه، كما أن المظهر لا يعتبر شريكاً للساحب لأن الجريمة تمت وانتهت بإصدار الشيك وهو عمل سابق على التظهير اللهم إلا إذا ثبت أنه اشترك معه - بأي طريق من طرق الاشتراك - في إصداره على هذه الصورة على أن عدم العقاب على التظهير بوصفه جريمة شيك بغير رصيد لا يحول دون العقاب عليه باعتباره نصباً متى ثبت في حق المظهر أركان هذه الجريمة.
2 - لما كان من المستقر عليه أن الشيك متى صدر لحامله أو صدر لأمر شخص معين وإذنه فإن تداوله يكون بالطرق التجارية ومن شأن تظهيره متى وقع صحيحاً أن ينقل ملكية قيمته إلى المظهر إليه ويخضع لقاعدة تطهير الدفوع بما يجعل العلاقة في شأن غير مقصورة على الساحب والمستفيد الذي حرر الشيك لأمره وإنما يتعداه إلى المظهر إليه الذي يصبح مالكاً لقيمته فور تظهيره. لما كان ذلك، فإن صفة المدعي بالحق المدني باعتباره المظهر إليه الأخير في تحريك الدعوى الجنائية بطريق الادعاء المباشر وفي المطالبة بالتعويض الناشئ عن الجريمة تكون قائمة لوقوع الضرر المباشر عليه ولا يكون الحكم المطعون فيه معيباً إذا هو التفت عن الرد على دفاع الطاعن في هذا الشأن لكونه دفاعاً قانونياً ظاهر البطلان.

---

الوقائع

أقام المدعي بالحقوق المدنية دعواه بطريق الادعاء المباشر أمام محكمة جنح قسم الدرب الأحمر ضد الطاعن بوصف أنه أعطى له بسوء نية شيكاً لا يقابله رصيد قائم وقابل للسحب - وطلب معاقبته بالمادتين 336، 337 من قانون العقوبات وإلزامه بأن يدفع له مبلغ 51 جنيهاً على سبيل التعويض المؤقت. والمحكمة المذكورة قضت حضورياً اعتبارياً عملاً بمادتي الاتهام بحبس المتهم ثلاثة سنوات مع الشغل وكفالة ألف جنيه لوقف التنفيذ وإلزامه بأن يؤدي للمدعي بالحقوق المدنية مبلغ 51 جنيهاً على سبيل التعويض المؤقت. استأنف ومحكمة جنوب القاهرة الابتدائية (بهيئة استئنافية) قضت حضورياً بقبول الاستئناف شكلاً وفي الموضوع بتعديل الحكم المستأنف والاكتفاء بحبس المتهم ستة أشهر مع الشغل والتأييد فيما عدا ذلك.
فطعن الأستاذ/...... المحامي نيابة عن المحكوم عليه في هذا الحكم بطريق النقض ..... إلخ.

---

المحكمة

حيث إنه من المقرر أن جريمة إعطاء شيك بغير رصيد هي جريمة الساحب الذي أصدر الشيك فهو الذي خلق أداة الوفاء ووضعها في التداول وهي تتم بمجرد إعطاء الساحب الشيك إلى المستفيد مع علمه بأنه ليس له رصيد قابل للسحب تقديراً بأن الجريمة إنما تتم بهذه الأفعال وحدها دون غيرها من الأفعال التالية لذلك، ومن ثم فإن التظهير الحاصل من المستفيد أو الحامل لا يعتبر بمثابة إصدار للشيك فلا يقع مظهره تحت طائلة نص المادة 337 من قانون العقوبات ولو كان يعلم وقت التظهير بأن الشيك ليس له مقابل وفاء لدى المسحوب عليه، كما أن المظهر لا يعتبر شريكاً للساحب لأن الجريمة تمت وانتهت بإصدار الشيك وهو عمل سابق على التظهير اللهم إلا إذا ثبت أنه اشترك معه - بأن طريق من طرق الاشتراك - في إصداره على هذه الصورة على أن عدم العقاب على التظهير بوصفه جريمة شيك بغير رصيد لا يحول دون العقاب عليه باعتباره نصباً متى ثبت في حق المظهر أركان هذه الجريمة. لما كان ذلك، وكان الطاعن هو ساحب الشيك موضوع الدعوى - وهو ما أثبته الحكم المطعون فيه - ومن ثم فإن نعيه بانتفاء صفته فيها يضحى غير قويم. لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد أورد في مدوناته - بما لا يماري فيه الطاعن - أن الشيك موضوع الدعوى صادر من الطاعن بتاريخ 24 من سبتمبر سنة 1985 بمبلغ خمسة عشر ألف جنيه مسحوباً على بنك مصر فرع الأزهر وأنه صادر لأمر حامله - حسبما جاء بمذكرة أسباب الطعن - وأن المستفيد الأول من الشيك هو........ الذي ظهره إلى المطعون ضده والذي تقدم إلى البنك لصرف قيمته فأفاده بعدم وجود رصيد قائم وقابل للسحب وانتهى الحكم إلى إدانة الطاعن وإلزامه بالتعويض المؤقت المطالب به. لما كان ذلك، وكان من المستقر عليه أن الشيك متى صدر لحامله أو صدر لأمر شخص معين وإذنه فإن تداوله يكون بالطرق التجارية ومن شأن تظهيره متى وقع صحيحاً أن ينقل ملكية قيمته إلى المظهر إليه ويخضع لقاعدة تطهير الدفوع بما يجعل العلاقة في شأن غير مقصورة على الساحب والمستفيد الذي حرر الشيك لأمره وإنما يتعداه إلى المظهر إليه الذي يصبح مالكاً لقيمته فور تظهيره. لما كان ذلك، فإن صفة المدعي بالحق المدني باعتباره المظهر إليه الأخير في تحريك الدعوى الجنائية بطريق الادعاء المباشر وفي المطالبة بالتعويض الناشئ عن الجريمة تكون قائمة لوقوع الضرر المباشر عليه ولا يكون الحكم المطعون فيه معيباً إذا هو التفت عن الرد على دفاع الطاعن في هذا الشأن لكونه دفاعاً قانونياً ظاهر البطلان. لما كان ما تقدم، فإن الطعن برمته يكون على غير أساس مفصحاً عن عدم قبوله موضوعاً.

الطعن 767 لسنة 76 ق جلسة 27 / 5 / 2010 مكتب فني 61 ق 121 ص 742

برئاسة السـيد القاضى / محمـد محمد طيطة نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة / عبد الجواد موسى ، عبد الله لملوم ، عمران محمود عبد المجيد نواب رئيس المحكمة وحاتم كمال .

----------

(1 - 4) دعوى " إجراءات رفع الدعوى : التكليف بالحضور: انعقاد الخصومة بإلاعلان أو بالحضور".

(1) قيام الخصومة . شرطه . الربط بين الخصوم فى ساحة القضاء . وسيلته . الحضور الفعلى أو الحكمى بالتخلف عن الحضور بعد الإعلان . عدم تحقق الإعلان . أثره . انعدام الخصومة . علة ذلك . م 63 ، 67 ، 68 مرافعات .

(2) الإعلان . كيفيته . تسليم الأوراق المطلوب إعلانها إلى الشخص أو فى موطنه . مخالفة ذلك . أثره . عدم انعقاد الخصومة . م 10 مرافعات .

(3) عدم انعقاد الخصومة . أثره . فقدان الحكم محله . الاحتجاج بمثل هذا الحكم . مواجهته بإقامة دعوى أصلية ببطلانه .

(4) تقديم محامى الطاعنين طلباً بإعادة الدعوى للمرافعة بعد حجزها للحكم أمام محكمة أول درجة لوفاة مورثة الطاعنين الثالث والرابعة وإرفاقه شهادة وفاتها بالأوراق وصدور حكم فى الدعوى برفضها لعدم تقديم البنك المدعى المستندات . اختصام البنك فى استئنافه مورثة الطاعنين وصدور الحكم المطعون فيه ضدها رغم وجود شهادة وفاتها أمام محكمة أول درجة . أثره . عدم قبول طعن الثالث والرابعة بالنقض . علة ذلك .

(5) التماس إعادة النظر : حالاته " .

اتخاذ الطاعنة الثانية موطناً آخر غير موطنها المعلوم للبنك المطعون ضده – وقت إبرامها وإخوتها معه عقد المرابحة – دون إخطاره . إعلانها فى مواجهة النيابة بعد إجراء التحريات عن موطنها وعدم الاستدلال عليه . تنظيم المشرع طريق الطعن بالتماس إعادة النظر لمن صدر الحكم
عليه من الأشخاص الطبيعية أو الاعتبارية دون أن يكون ممثلاً تمثيلاً صحيحاً فى الدعوى . م 241/7 مرافعات . أثره . عدم قبول طعنها بالنقض .

(6) تحكيم " اتفاق التحكيم : ماهية الاتفاق على التحكيم " .

شرط التحكيم . عدم تعلقه بالنظام العام . مؤداه . ليس للمحكمة أن تقضي بإعماله من تلقاء نفسها . وجوب التمسك به أمامها .

(7) محكمة الموضوع " سلطة محكمة الموضوع بالنسبة لمسائل الإثبات: سلطتها بشأن ندب الخبراء".

محكمة الموضوع . لها عدم الاستعانة بأهل الخبرة متى وجدت فى الأوراق ما يكفي لتكوين عقيدتها وفى الحقيقة التى اقتنعت بها الرد الضمنى لكل ما يخالفها من حجج الخصوم .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1- مؤدى نصوص المواد 63 ، 67 ، 68 من قانون المرافعات أن شرط قيام الخصومة – كما نظمها قانون المرافعات – هو الربط بين طرفيها المتخاصمين فى ساحة القضاء بالمثول فيها حقيقةً بالحضور الفعلى أو حكماً بالتخلف عن الحضور مع هذا لا تقوم المواجهة بين دعوى المدعى ودفاع المدعى عليه ليفصل بينهما القضاء ، تلك المواجهة التى لا تتأتى – على ما أوجبه القانون – إلا بإعلان المدعى عليه للحضور أمام القاضى فى التاريخ المحدد لنظر الدعوى ليحق له الفصل فى خصومة معقودة بين يديه . لما كان ذلك ، فإنه ما لم يتحقق الإعلان - على هذا النحو - فلا تكون ثمة خصومة ، فإذا قضى فيها القاضى رغم ذلك كان قضاؤه وارداً على غير محل .

2- إذ كان نص المادة (10) من قانون المرافعات يقضى بأن " تسلم الأوراق المطلوب إعلانها إلى الشخص نفسه أو فى موطنه " وكان تسليم صحيفة افتتاح الدعوى فى غير موطن المدعى عليه من شأنه أن يحول بين المدعى عليه وبين الاتصال بالدعــوى عــن طريق الحضور أمام القضاء الأمر الذى يفوت الغاية من تلك الورقة ويبطلها تبعاً لذلك ولا تنعقد الخصومة بها .

3- إذا كان عدم انعقاد الخصومة من شأنه أن يفقد الحكم محله ويجرده بالتالى من ركن لا قيام له بدونه ، فإنه لا جناح على من يحتج عليه بمثل هذا الحكم أن يواجه ذلك بإقامة دعوى أصلية ببطلانه .

4- إذ كان الثابت بالأوراق أن محامى الطاعنين بعد أن حجزت محكمة أول درجة الدعوى للحكم قدم لها طلباً بإعادتها للمرافعة لوفاة مورثة الطاعنين الثالث والرابعة مرفقاً به شهادة رسمية بوفاتها فأشر عليها رئيس المحكمة بالإرفاق وأصدرت المحكمة حكمها فى الدعوى بجلسة 29/3/2005 بالرفض لعدم تقديم البنك المستندات المؤيدة لدعواه ، ورغم ذلك فقد اختصم البنك فى استئنافه للحكم على مورثة الطاعنين الثالث والرابعة والمطعون ضدهم بالبند ثانياً ، وإذ لم تفطن محكمة الاستئناف لذلك وأصدرت حكمها المطعون فيه رغم وجود شهادة الوفاة بملف الدعوى أمام محكمة أول درجة ، فإنه لا يكون لورثتها - ومنهم الطاعنين الثالث والرابعة - إلا رفع دعوى أصلية بانعدام الحكم ويكون طعنهما عليه بطريق النقض غير مقبول .

5- إذ كانت الطاعنة الثانية قد اتخذت – كما تدعى – موطناً آخر لها غير موطنها المعلوم للبنك المطعون ضده وقت أن أبرمت وإخوتها معه عقد المرابحة دون أن تخطره بذلك ، فقام البنك المطعون ضده – بعد إجراء تحريات عن موطنها بمعرفة الشرطة وعدم الاستدلال عليـه – بإعلانها فى مواجهة النيابة بعد إذن المحكمة له بذلك ، وكان المشرع قد رسم بنص المادة 241 فقرة (7) من قانون المرافعات طريق الطعن بالتماس إعادة النظر لمن صدر الحكم عليه من الأشخاص الطبيعية أو الاعتبارية دون أن يكون ممثلاً تمثيلاً صحيحاً فى الدعوى ، فإن طعنها بالنقض يكون غير مقبول .

6- شرط الالتجاء إلى التحكيم فى المنازعات لا يتعلق – وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض – بالنظام العام ، فلا يجوز للمحكمة أن تقضى بإعماله من تلقاء نفسها وإنما يتعين التمسك به أمامها .

7- لا على محكمة الموضوع إن هى لم تر الاستعانة بأهل الفن من الخبراء إذا وجدت فى أوراق الدعوى ما يكفى لتكوين عقيدتها للفصل فى النزاع وفى الحقيقة التى اقتنعت بها الرد الضمنى لكل ما يخالفها من حجج الخصوم .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد القاضى المقرر والمرافعة وبعد المداولة .

حيث إن الوقائع تتحصل – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق – فى أن الممثل القانونى للبنك المطعون ضده الأول أقام على الطاعنين - الأول عن نفسه وبصفته وأخواته الطاعنتين الثانية والخامسة ومورثة الطاعنين الثالث والرابعة - الدعـوى رقم .... لسنة 2003 تجارى جنوب القاهرة الابتدائية بطلب الحكم بإلزامهم متضامنين بأن يؤدوا له مبلغ 1264600 جنيهاً استحقاق 23/1/2001 وما يستجد من عائد وعمولات ومصاريف حتى تمام السداد والمصروفات شاملة أتعاب المحاماة ، على سند من مديونية الشركة القائمة بينهم للبنك الذى يمثله فى هذا المبلغ نتيجة لتسهيلات إئتمانية بموجب عقود تمويل ومرابحة إسلامية مع الطاعن الأول بضمان وكفالة أخواته كشركاء بتاريخ 22/6/1998 ، وإذ توقفت الشركة عن الوفاء بالمديونية رغم إنذار كل من الشركاء فيها بتاريخ 17/3/2003 فقد أقام الدعوى وأقام المدعى عليهم على البنك دعوى فرعية بطلب براءة ذمة الشركة من الدين وإلزام البنك بتقديم كشف حساب عنه ، ولما لم يقدم البنك المطعون ضده المستندات المؤيدة لدعواه حكمت المحكمة برفض الدعوى الأصلية وباعتبار الدعوى الفرعية كأن لم تكن . استأنف البنك المطعون ضده الأول هذا الحكم بالاستئناف رقم ... لسنة 122 ق القاهرة ، وبتاريخ 29/11/2005 قضت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف وبإلزام المستأنف ضدهم بأن يؤدوا للبنك المستأنف – المطعون ضده – مبلغ 1264600 جنيهاً حتى 23/1/2001 وما يستجد من عوائد تأخير والعمولات والمصاريف حتى تمام السداد . طعن الطاعنون على هذا الحكم بطريق النقض ، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأى بنقض الحكم ، وإذ عُرِض الطعن على هذه المحكمة فى غرفة مشورة حددت جلسة لنظره ، وفيها التزمت النيابة رأيها .

وحيث إن الطعن أقيم على أربعة أسباب ينعى الطاعنون على الحكم المطعون فيه بالسببين الأول والثانى البطلان ، وفى بيان ذلك يقولون إن الخصومة لم تنعقد بالنسبة للطاعنة الثانية لثبوت إعلانها أمام درجتى التقاضى على محل إقامة ثبت من التحرى بمعرفة الشرطة عدم إقامتها فيه ، كما أن البنك المطعون ضده الأول قد اختصم فى استئنافه للحكم الابتدائى مورثة الطاعنين الثالث والرابعة والمطعون ضدهم ( ثانياً ) رغم أنه قد ثبت وفاتها رسمياً بموجب شهادة وفاة قدمت لمحكمة أول درجة قبل إصدارها لحكمها المستأنف ، مما يعيبه بالبطلان ويوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعى غير مقبول ، ذلك أن مؤدى نصوص المواد 63 ، 67 ، 68 من قانون المرافعات أن شرط قيام الخصومة – كما نظمها قانون المرافعات – هو الربط بين طرفيها المتخاصمين فى ساحة القضاء بالمثول فيها حقيقةً بالحضور الفعلى أو حكماً بالتخلف عن الحضور مع هذا لا تقوم المواجهة بين دعوى المدعى ودفاع المدعى عليه ليفصل بينهما القضاء ، تلك المواجهة التى لا تتأتى – على ما أوجبه القانون – إلا بإعلان المدعى عليه للحضور أمام القاضى فى التاريخ المحدد لنظر الدعوى ليحق له الفصل فى خصومة معقودة بين يديه . لما كان ذلك ، فإنه ما لم يتحقق الإعلان - على هذا النحو - فلا تكون ثمة خصومة ، فإذا قضى فيها القاضى رغم ذلك كان قضاؤه وارداً على غير محل ، ولما كان نص المادة (10) من قانون المرافعات يقضى بأن " تسلم الأوراق المطلوب إعلانها إلى الشخص نفسه أو فى موطنه " وكان تسليم صحيفة افتتاح الدعوى فى غير موطن المدعى عليه من شأنه أن يحول بين المدعى عليه وبين الاتصال بالدعوى عن طريق الحضور أمام القضاء ، الأمر الذى يفوت الغاية من تلك الورقة ويبطلها تبعاً لذلك ولا تنعقد الخصومة بها ، وكان عدم انعقاد الخصومة من شأنه أن يفقد الحكم محله ويجرده بالتالى من ركن لا قيام له بدونه فإنه لا جناح على من يحتج عليه بمثل هذا الحكم أن يواجه ذلك بإقامة دعوى أصلية ببطلانه . لما كان ذلك ، وكان الثابت بالأوراق أن محامى الطاعنين بعد أن حجزت محكمة أول درجة الدعوى للحكم قدم لها طلباً بإعادتها للمرافعة لوفاة مورثة الطاعنين الثالث والرابعة مرفقاً به شهادة رسمية بوفاتها فأشر عليها رئيس المحكمة بالإرفاق وأصدرت المحكمة حكمها فى الدعوى بجلسة 29/3/2005 بالرفض لعدم تقديم البنك المستندات المؤيدة لدعواه ، ورغم ذلك فقد اختصم البنك فى استئنافه للحكم على مورثة الطاعنين الثالث والرابعة والمطعون ضدهم بالبند ثانياً ، وإذ لم تفطن محكمة الاستئناف لذلك وأصدرت حكمها المطعون فيه رغم وجود شهادة الوفاة بملف الدعوى أمام محكمة أول درجة ، فإنه لا يكون لورثتها ومنهم الطاعنون الثالث والرابعة إلا رفع دعوى أصلية بانعدام الحكم ويكون طعنهما عليه بطريق النقض غير مقبول ، ولما كانت الطاعنة الثانية قد اتخذت – كما تدعى – موطناً آخر لها غير موطنها المعلوم للبنك المطعون ضده وقت أن أبرمت وإخوتها معه عقد المرابحة دون أن تخطره بذلك ، فقام البنك المطعون ضده – بعد إجراء تحريات عن موطنها بمعرفة الشرطة وعدم الاستدلال عليه – بإعلانها فى مواجهة النيابة بعد إذن المحكمة له بذلك ، وكان المشرع قد رسم بنص المادة 241 فقرة (7) من قانون المرافعات طريق الطعن بالتماس إعادة النظر لمن صدر الحكم عليه من الأشخاص الطبيعية أو الاعتبارية دون أن يكون ممثلاً تمثيلاً صحيحاً فى الدعوى ، فإن طعنها بالنقض - أيضاً - يكون غير مقبول .

وحيث إن الطعن بالنسبة لباقى الطاعنين استوفى أوضاعه الشكلية .

وحيث إن الطاعنين ينعون بالسببين الثالث والرابع على الحكم المطعون فيه مخالفته لشرط اللجوء للتحكيم الوارد بعقود الكفالة للدين قبل سلوك طريق التقاضى العادى أمام محاكم القاهرة التى لا ينعقد لها الاختصاص قبل اللجوء للتحكيم ، هذا إلى أن الحكم قضى فى النزاع بإلزامهم بالمبلغ المقضى به أخذاً بكشوف الحساب التى قدمها البنك المطعون ضده دون إحالتها لمكتب الخبراء لفحصها وبيان حقيقة المديونية واعتراضاتهم عليها ، إذ إن عقود الكفالة التى قدمها البنك هى من الأوراق العرفية التى لا يعتد بها فى مواجهتهم ، مما يعيبه بالقصور المبطل بما يستوجب نقضه .

وحيث إن النعى بهذين السببين غير مقبول ، ذلك أن شرط الالتجاء إلى التحكيم فى المنازعات لا يتعلق – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – بالنظام العام فلا يجوز للمحكمة أن تقضي بإعماله من تلقاء نفسها وإنما يتعين التمسك به أمامها ، كما أنه لا علــى محكمة الموضوع إن هى لم تر الاستعانة بأهل الفن من الخبراء إذا وجدت فى أوراق الدعوى ما يكفي لتكوين عقيدتها للفصل فى النزاع وفى الحقيقة التى اقتنعت بها الرد الضمنى لكل ما يخالفها من حجج الخصوم . لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه على ما ثبت من أوراق حسابات البنك المطعون ضده الأول من مديونية الشركة الطاعنة والشركاء فيها للبنك بالمبلغ المقضى به ، وكانت الأسباب التى ساقها سائغة ولها أصلها الثابت بالأوراق – كشوف الحساب – التى لم يطعـن الطاعنون عليها بثمة مطعن – فإن ما يثيرونه بهذين السببين لا يعدو أن يكون جدلاً فى سلطة محكمة الموضوع فى فهم الواقع فى الدعوى وتقدير الأدلة مما تنحسر عنه رقابة هذه المحكمة ، ويكون النعى غير مقبول .

ولما تقدم ، يتعين الحكم برفض الطعن بالنسبة للطاعنين الأول عن نفسه وبصفته والأخيرة ، وبعدم قبوله بالنسبة لباقى الطاعنين ، وألزمت الطاعنين المصروفات مع مصادرة الكفالة .

دستورية عدم قبول دعوى صحة التعاقد ( العينية العقارية ) إذا لم تشُهر صحيفتها

باسم الشعب

المحكمة الدستورية العليا

بالجلسة العلنية المنعقدة يوم السبت 4 نوفمبر سنة 2000 الموافق 8 من شعبان سنة 1421هـ .

برئاسة السيد المستشار / محمد ولى الدين جلال            رئيس المحكمة

وعضوية السادة المستشارين / حمدى محمد على وعبد الرحمن نصير والدكتور عبد المجيد فياض وماهر البحيرى وعدلي محمود منصور ومحمد عبد القادر عبد الله

وحضور السيد المستشار / عبد الوهاب عبد الرازق              رئيس هيئة المفوضين

وحضور السيد / ناصر إمام محمد حسن                 أمين السر

أصدرت الحكم الآتى

فى القضية المقيدة بجدول المحكمة الدستورية العليا برقم 33 لسنة 21 قضائية "دستورية ".

المقامة من

السيد / محمد الراوي جاد عبد الجليل

ضد

1 - السيد /حشمت محمود محمد الشاذلي

2 - السيدة / اعتدال محمد الوالى عن نفسها وبصفتها وصية على أولادها القصر

3 - السيد رئيس مجلس الوزراء

4 - السيد المستشار وزير العدل

" الإجراءات "

بتاريخ الرابع والعشرين من فبراير سنة 1999، أودع المدعى صحيفة هذه الدعوى قلم كتاب المحكمة ، طالباً الحكم بعدم دستورية نص الفقرة الثانية من المادة (65) من قانون المرافعات المدنية والتجارية الصادر بالقانون رقم 13 لسنة 1968.

وقدمت هيئة قضايا الدولة مذكرة طلبت فيها الحكم برفض الدعوى .

وبعد تحضير الدعوى ، أودعت هيئة المفوضين تقريراً برأيها.

ونُظرت الدعوى على النحو المبين بمحضر الجلسة ، وقررت المحكمة إصدار الحكم فيها بجلسة اليوم.

" المحكمة "

بعد الاطلاع على الأوراق، والمداولة .

حيث إن الوقائع - حسبما يبين من صحيفة الدعوى وسائر الأوراق - تتحصل فى أن المدعى كان قد أقام الدعوى رقم 721 لسنة 1995 مدنى البلينا ضد المدعى عليه الأول، ابتغاء الحكم بصحة ونفاذ عقد بيع أرض زراعية مؤرخ 1/8/1989، وقد تدخلت المدعى عليها الثانية خصماً فى الدعوى طالبة رفضها باعتبارها مالكة لذات العقار. وبتاريخ 28/5/1997 قضت المحكمة بعدم قبول الدعوى الأصلية لعدم إشهار صحيفتها إعما لاً لحكم الفقرة الثانية من المادة (65) من قانون المرافعات المدنية والتجارية ، وبتثبيت ملكية المدعى عليها الثانية لقطعة الأرض موضوع النزاع، فأقام كل من المدعى والمدعى عليه الأول الاستئنافين رقمى 146، 164 لسنة 1997 جرجا حيث دفع المدعى فى صحيفة استئنافه بعدم دستورية نص الفقرة الثانية من المادة (65) المشار إليها، وإذ قدرت محكمة الاستئناف جدية دفعه وصرحت له برفع الدعوى الدستورية فقد أقام الدعوى الماثلة .

وحيث إن المادة (65) من قانون المرافعات المدنية والتجارية الصادر بالقانون رقم 13 لسنة 1968 - قبل تعديلها بالقانون رقم 18 لسنة 1999 - كانت تنص على أن "على المدعى عند تقديم صحيفة دعواه أن يؤدى الرسم كاملاً وأن يقدم لقلم كتاب المحكمة صوراً من هذه الصحيفة بقدر عدد المدعى عليهم وصورة لقلم الكتاب وعليه أن يرفق بصحيفة الدعوى جميع المستندات المؤيدة لدعواه ومذكرة شارحة ".

ثم صدر القانون رقم 6 لسنة 1991 بتعديل بعض أحكام قانون المرافعات المدنية والتجارية المشار إليه ونص فى المادة الخامسة منه على أن "تضاف إلى كل من المادتين (65، 103) من قانون المرافعات المدنية والتجارية فقرة جديدة نصها الآتى :-

مادة [65 فقرة ثانية ]:

"ولا تقبل دعوى صحة التعاقد على حق من الحقوق العينية العقارية إلا إذا شُهرت صحيفتها".

وحيث إن المدعى ينعى على نص الفقرة الثانية من المادة (65) المشار إليها أنه قد وضع قيداً على حق المواطن فى اللجوء إلى القضاء بالمخالفة للمادة (68) من الدستور، فضلاً عن أنه يمس الحرية الشخصية ويناقض مبدأى تكافؤ الفرص والمساواة أمام القانون.

وحيث إن الملكية وإن كفلها الدستور، إلا أن تنظيمها – بما لا يعطل فحواها، أو يهدر أصلها، أو يفرق أجزاءها، أو يعطل الحقوق المتفرعة عنها فى غير ضرورة تقتضيها وظيفتها الاجتماعية - إنما يدخل فى نطاق السلطة التقديرية التى يملكها المشرع فى مجال تنظيم الحقوق تقديراً بأن الأصل هو إطلاقها إلا إذا قيدها الدستور بضوابط تحد منها؛ وكان المشرّع قد أصدر القانون رقم 114 لسنة 1946بتنظيم الشهر العقارى ناصاً على إخضاع الحقوق العينية العقارية الأصلية سواء فى مجال إنشائها أو نقلها أو تغييرها أو زوالها لنظام التسجيل، وكذلك الأحكام النهائية المثبتة لشئ من ذلك، فإذا لم تسجل انحصرت آثارها فى مجرد التزامات شخصية ترتبها فيما بين ذوى الشأن فيها. كما جعل لتسجيل صحيفة دعوى صحة التعاقد - كلما كان محلها أحد الحقوق العينية العقارية الأصلية - أثراً هاماً بحيث إذا ما تقرر حق المدعى بحكم وأشر به عليها طبقاً للقانون صار هذا الحق حجة على كل من ترتبت لهم حقوق عينية ابتداء من تاريخ تسجيل صحيفة الدعوى أو التأشير بها، باعتبار أن انتقال تلك الحقوق إلى الأسبق إلى إتمام إجراءات شهرها لا يعدو أن يكون ترتيباً منطقياً وعادلاً فيما بين المتزاحمين عليها لتقرير أولاهم وأحقهم في مجال طلبها واقتضائها وحمايتها.

وحيث إن التطبيق العملي أظهر قصور القانون عن تحقيق أهدافه لإحجام الكثير من أصحاب الحقوق العينية العقارية عن شهرها اكتفاء باللجوء إلى طريق دعاوى صحة التعاقد دون تسجيلها، وكان المشرع ما قرر نظم الشهر إلا كفالة للاطمئنان فى مجال التعامل فى العقار تحقيقاً للحماية التى يكفلها الدستور لحق الملكية وما يتفرع عنه من حقوق عينية ، نافذة بطبيعتها فى حق الكافة ؛ فقد غدا لازماً - بالتالى - أن ييسر المشرع على من يتعاملون فيها العلم بوجودها من خلال شهر الأعمال القانونية التى تعتبر مصدراً لها، إثباتاً لحقائقها وبياناتها الجوهرية ، فلا يكون أمرها خافياً على أولئك المتعاملين؛ ومن ثم فقد كان لزاماً على المشرع تأكيداً لهذه الحماية أن يتدخل مرة أخرى بالنص المطعون فيه الذى علق قبول دعوى صحة التعاقد على شهر صحيفتها.

وحيث إن من المقرر - وعلى ما استقر عليه قضاء هذه المحكمة - أن لحق التقاضى غاية نهائية يتوخاها تمثلها الترضية القضائية التى يناضل المتقاضون من أجل الحصول عليها لجبر الأضرار التى أصابتهم من جراء العدوان على حقوق يطلبونها، فإذا أرهقها المشرع بقيود تعسر الحصول عليها، أو تحول دونها، كان ذلك إخلالاً بالحماية التى كفلها الدستور لهذا الحق، وإنكاراً لحقائق العدل فى جوهر ملامحها؛ ولما كانت شروط قبول الدعوى وثيقة الصلة بالحق فى رفعها، وغايتها ألا تُقبل الخصومة القضائية قبل أوانها، أو بعد انتهاء النزاع فى موضوعها، أو قبل استيفائها لعناصر تكفل نضجها وتماسكها واستوائها على سوقها، بحيث تضحى جديرة بتحقيق الغاية المرجوة لحق التقاضى ، فإن تدخل المشرع باعتبار شهر صحيفة دعوى صحة التعاقد شرطاً لقبولها بهدف الوصول بهذه الدعوى إلى غايتها وحصول المدعى على الترضية القضائية المرجوة المتمثلة فى كفالة الحماية القانونية للحقوق العينية التى يدعيها، لا يصادم حق التقاضى الذى كفله الدستور بالمادة (68) منه.

وحيث إن دعوى صحة التعاقد تستهدف مواجهة تقاعس المدعى عليه عن تسجيل حق من الحقوق العينية العقارية ، بتمكين المدعى من الحصول على حكم يقوم تسجيله مقام تسجيل العقد الأصلى ، فإن النص الطعين وقد ألزمه بشهر صحيفة تلك الدعوى لايكون قد سلبه حق المفاضلة بين تسجيل العقد أو الإبقاء عليه بغير تسجيل ومن ثم فإن القول بأنه يفرض قيداً على إرادة المتعاقدين يكون وهماً.

وحيث إن النص المطعون عليه يخاطب كل من يلجأ إلى رفع دعوى صحة التعاقد عن حق من الحقوق العينية العقارية ولا يقيم تمييزاً بين مراكز قانونية تتحد العناصر التى تكونها، أو يناقض ما بينها من اتساق، بل يظل المخاطبون به ملتزمين بقواعد موحدة فى مضمونها وأثرها؛ كما لا صلة له بفرص قائمة تقدمها الدولة يجرى التزاحم عليها؛ فإن قالة مناقضته لمبدأى المساواة وتكافؤ الفرص تكون لغواً.

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة برفض الدعوى ، وبمصادرة الكفالة وألزمت المدعى المصروفات ومبلغ مائة جنيه مقابل أتعاب المحاماة .

الطعن 6546 لسنة 79 ق جلسة 25 / 5 / 2010 مكتب فني 61 ق 120 ص 737

برئاسة السـيد القاضى / مصطفى عزب مصطفى نائـب رئيس المحكمة وعضوية السـادة القضاة / عبد المنعــم دسوقـي , أحمد الحسيني يوسف ، ناصر السعيد مشالي نواب رئيس المحكمة ووائـل سعد رفاعـى .

------------

 (1 - 4) تحكيم " اتفاق التحكيم : ماهية الاتفاق على التحكيم " " أثر الاتفاق على التحكيم " " إجراءات التحكيم " .

(1) التحكيم . ماهيته . تخويل المتعاقدين الحق فى الالتجـاء إليه لنظر ما قد ينشأ بينهما من نزاع . مؤداه . ارتكان اختصاص هيئة التحكيم إلى القانون واتفاق التحكيـم . مناطـه . تضمـن ق 27 لسنة 1994 نصوصاً مكملة لإرادة الطرفـين . وجوب تطبيقه حال عدم الاتفاق عليها . علة ذلك.

(2) الاتفاق على مكان التحكيم سواء فى مصر أو خارجها . جائز . تخلفه . أثـره . لهيئة التحكيم تعيين هذا المكان بما يلائم ظروف الدعوى وأطرافها . م 28/1 , 2 ق 27 لسنة 1994 .

(3) اتفاق التحكيم . أثـره . منع المحاكم من نظرها . شرطه . أن يتمسك به أحد أطرافه وأن يكون مكتوباً مبيناً به مكان انعقاد التحكيم بمصر أو بالخارج .

(4) ثبوت انعقاد جلسات التحكيم بأحد المكاتب ومهر صفحات الحكم بخاتم ذلك المكتب . قضاء الحكم المطعون فيه ببطلان الحكم لعدم اشتماله على مكان إصداره . خطأ ومخالفة للثابت بالأوراق.

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1- المقرر - فى قضاء محكمة النقض - أنه وإن كان التحكيم كأصل هو تخويل المتعاقدين الحق فى الالتجاء إليه لنظر ما قد ينشأ بينهم من نزاع كانت تختص به محاكم الدولة وهو ما يستتبع أن اختصاص هيئة التحكيم فى نظر النزاع ، وإن كان
يرتكن أساساً إلى حكم القانون الذى أجاز استثناءً سلب اختصاص جهات القضاء بما ينبئ مباشرة فى كل حالة على حدة عن اتفاق الطرفين اللذين يكون لهما الاتفاق على تعيين محكم أو محكمين وفق شروط يحددانها ليفصل فى النزاع القائم بينهما واختيار القواعـد التـى تسـرى على إجراءات نظره للدعوى التحكيمية وتلك التى تنطبق على موضوع النزاع مع تعيين مكان التحكيم واللغة التى تستعمل فيه , وذلك على نحو ما استهدفته أغلب نصوص قانون التحكيم رقم 27 لسنة 1994 واعتبرت نصوصها مكملة لإرادة طرفى التحكيم لا تطبق إلا عند عدم الاتفاق عليها مع إيراد نصوص محددة تتصل بضمانات التقاضى الأساسية التى يتعين اتباعها اقتضتها المصلحة العامة باعتبار أن حكم التحكيم يُعد فصلاً فى خصومة كانت فى الأصل من اختصاص القضاء .

2- إن مفاد نص المادة 28/1 , 2 من قانون التحكيم رقم 27 لسنة 1994 أنه لطرفى التحكيم الاتفاق على مكان التحكيـم فى مصر أو خارجها , فإذا لم يوجد اتفاق عينت هيئة التحكيم مكان التحكيم مع مراعاة ظروف الدعوى وملاءمة المكان لأطرافها .

3- المقرر أنه يكفى لقيام اتفاق تحكيم لفض الخصومات منتجاً لآثاره فى منع المحاكم من نظرها متى تمسك به أحد طرفيه - وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض - أن يكون مكتوباً مبيناً به مكان انعقاد التحكيم بمصـر أو بالخارج .

4- إذ كان الثابت بمحضر جلسة هيئة التحكيم بتاريخ 13 من نوفمبر سنة 2006 وما تلاها من جلساتها أنها كانت منعقدة بمكتب الأستاذ الدكتور .... بصفته رئيس هيئة التحكيم وقد أفادت ذلك قراراتها وخاصة بشأن مقر التحكيم وجاءت صفحات حكم التحكيم الصادر بجلسة 6 من نوفمبر سنة 2007 بمقر المكتب المذكور وممهورة بخاتمه , وإذ خالف الحكم المطعون فيه - الذى قصر بحثه على سبب النعى دون باقى أسباب دعوى البطلان - هذا النظر وأورد بمدوناته " وكان البين من مطالعة حكم التحكيم المطعون فيه أنه لم يشتمل على مكان إصداره ، ومن ثم يترتب على ذلك بطلانه الأمر الذى تكون معه دعوى المدعى قد أقيمت على سند صحيح من الواقع والقانون وتقضى المحكمة ببطلان حكم التحكيم المطعون فيه على نحو ما يرد بالمنطوق دون حاجة لبحث باقى أسباب الطعن بالبطلان " فإنه يكون معيباً بمخالفة الثابت فى الأوراق أدى به إلى الخطأ فى تطبيق القانون .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد القاضى المقرر والمرافعة وبعد المداولة .

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعـون فيه وسائـر أوراق الطعن - تتحصل فى أن المطعون ضده أقام لدى محكمة استئناف القاهرة الدعوى رقم .... لسنة 125 ق على الشركة الطاعنة بطلب القضاء ببطلان حكم التحكيم الصادر ضده بتاريخ 12 من يناير سنة 2008 , وقال بياناً لذلك إنه بتاريخ الأول من يناير سنة 1996 تأسست الشركة الطاعنة لمزاولة مهنة المحاسبة والمراجعة وكافة أوجه النشاط المهنى المتصلة بها وأنه شريك فيها وتخارج منها فى 31 من ديسمبر سنة 2003 إلا أنه فوجئ بقيام الشركة الطاعنة بإخطـاره بتشكيل لجنة للتوفيق بينهما عملاً بنص المادة 18/2 من عقد تأسيس لتخارجه منها فى وقت غير مناسب ولتأسيسه شركة بيت الخبرة للاستشارات الاقتصادية التى تمارس ذات نشاط الطاعنة , وللخلاف بينهما تقدمت الطاعنة بطلب إحالة النزاع إلى هيئة التحكيم التى حكمت بتاريخ 12 من يناير سنة 2008 بإلزامه بأن يؤدى إلى الطاعنة تعويضاً مقداره خمسمائة ألف جنيه , فأقام الدعوى رقم .... لسنة 125 ق لدى محكمة استئناف القاهرة التى قضت بتاريخ 18 من فبراير سنة 2009 ببطلان حكم التحكيم . طعنت الطاعنة فى هذا الحكم بطريق النقض ، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأى بنقض الحكم المطعون فيه ، وإذ عُرِض الطعن على هذه المحكمة فى غرفة مشورة حددت جلسة لنظره ، وفيها التزمت النيابة رأيها .

وحيث إن الطاعنة تنعى على الحكم المطعون فيه مخالفة الثابت فى الأوراق ، إذ قضى ببطلان حكم التحكيم لعدم إيراد بيان مكان إصداره عملاً بنص المادة 43/3 من القانون رقم 27 لسنة 1994 فى حين أن الثابت بمحضر الجلسة الأولى لهيئة التحكيم بتاريخ 13 من نوفمبر سنة 2006 - وما تلاها من جلسات - انعقاده بمكتب الأستاذ الدكتور / .... المحامي بالجيزة وجاءت صفحات حكم التحكيم ممهورة بخاتم مكتبه باعتباره المحكم المرجح بما يقطع بتعيين مقر إصدار حكم هيئة التحكيم بهذا المكتب ورغم تمسك الطاعنة بهذا الدفاع إلا أن الحكم التفت عنه بما يعيبه ويستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعى فى أساسه سديد , ذلك بأن المقرر - فى قضاء هذه المحكمة - أنه وإن كان التحكيم كأصل هو تخويل المتعاقدين الحق فى الالتجاء إليه لنظر ما قد ينشأ بينهم من نزاع كانت تختص به محاكم الدولة وهو ما يستتبع أن اختصاص هيئة التحكيم فى نظر النزاع وإن كان يرتكن أساساً إلى حكم القانون الذى أجاز استثناءً سلب اختصاص جهات القضاء بما ينبئ مباشرة فى كل حالة على حدة عن اتفاق الطرفين اللذين يكون لهما الاتفاق على تعيين محكم أو محكمين وفق شروط يحددانها ليفصل فى النزاع القائم بينهما واختيار القواعـد التـى تسـرى على إجراءات نظره للدعوى التحكيمية وتلك التى تنطبق على موضوع النزاع مع تعيين مكان التحكيم واللغة التى تستعمل فيه , وذلك على نحو ما استهدفته أغلب نصوص قانون التحكيم رقم 27 لسنة 1994 واعتبرت نصوصها مكملة لإرادة طرفى التحكيم لا تطبق إلا عند عدم الاتفاق عليها مع إيراد نصوص محددة تتصل بضمانات التقاضى الأساسية التى يتعين اتباعها اقتضتها المصلحة العامة باعتبار أن حكم التحكيم يُعد فصلاً فى خصومة كانت فى الأصل من اختصاص القضاء , وأن مفاد نص المادة 28/1 , 2 من قانون التحكيم رقم 27 لسنة 1994 أنه لطرفى التحكيم الاتفاق على مكان التحكيـم فى مصر أو خارجها , فإذا لم يوجد اتفاق عينت هيئة التحكيم مكان التحكيم مع مراعاة ظروف الدعوى وملاءمة المكان لأطرافها , وأنه يكفى لقيام اتفاق تحكيم لفض الخصومات منتجاً لآثاره فى منع المحاكم من نظرها متى تمسك به أحد طرفيه - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن يكون مكتوباً مبيناً به مكان انعقاد التحكيم بمصـر أو بالخارج .   لما كان ذلك , وكان الثابت بمحضر جلسة هيئة التحكيم بتاريخ 13 من نوفمبر سنة 2006 وما تلاها من جلساتها أنها كانت منعقدة بمكتب الأستاذ الدكتور / .... بصفته رئيس هيئة التحكيم وقد أفادت ذلك قراراتها ، وخاصة بشأن مقر التحكيم ، وجاءت صفحات حكم التحكيم الصادر بجلسة 6 من نوفمبر سنة 2007 بمقر المكتب المذكور وممهورة بخاتمه , وإذ خالف الحكم المطعون فيه - الذى قصر بحثه على سبب النعى دون باقى أساب دعوى البطلان - هذا النظر ، وأورد بمدوناته " وكان البين من مطالعة حكم التحكيم المطعون فيه أنه لم يشتمل على مكان إصداره ومن ثم يترتب على ذلك بطلانه الأمر الذى تكون معه دعوى المدعى قد أقيمت على سند صحيح من الواقع والقانون وتقضى المحكمة ببطلان حكم التحكيم المطعون فيه على نحو ما يرد بالمنطوق دون حاجة لبحث باقى أسباب الطعن بالبطلان " فإنه يكون معيباً بمخالفة الثابت فى الأوراق أدى به إلى الخطأ فى تطبيق القانون مما يوجب نقضه لهذا السبب دون حاجة لبحث باقى أسباب الطعن .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الطعن 10798 لسنة 78 ق جلسة 24 / 5 / 2010 مكتب فني 61 ق 119 ص 725

برئاسة السـيد القاضى / أحمد محمـود مكـى نائـب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة / سيد محمود يوسـف ، بليغ كمال ، شريف سامي الكومي نواب رئيس المحكمة وأحمد جلال عبد العظيم .

-------------

(1) دعوى " تقدير قيمة الدعوى : الدعاوى المرفوعة بطلب غير قابل للتقدير " .

الأصل فى الدعاوى أنها معلومة القيمة . الاستثناء . الدعاوى التى ترفع بطلب غير قابل للتقدير .

(2) رسوم " الرسوم القضائية : تقديرها " .

أسس تقدير الرسوم القضائية النسبية . المادتان 75 ، 76 من ق 90 لسنة 1944 بالرسوم القضائية .

(3) دعوى " تقدير قيمة الدعوى : أثر تقدير المحكمة قيمة الدعوى " .

النزاع الموضوعى حول صحة التصرف أو صحة الرهن . دعوى معلومة القيمة . تقدير دعاوى طلب الحكم بإلغاء الرهن أو الاختصاص أو شطبهما المنصوص عليه بالمادة 76/5 من ق 90 لسنة 1944 . انصرافه إلى الدعوى الشكلية المنصوص عليها فى م 45 ق 114 لسنة 1946 بشأن تنظيم الشهر العقارى كأثر من أثار انقضاء الدين المقرون بالرهن بالوفاء أو بالإبراء أو بصدور حكم سابق بالبطلان . علة ذلك . سقوط الرهن لازمه محو الرهن بالتبعية . تعلق النزاع بصحة الرهن والدين أو زوالهما . دعوى موضوعية . تقديرها بقيمة الحق المتنازع عليه . ثبوت أن الدعوى الأصلية المرددة بين الخصوم المتنازع على مقدار الرسوم فيها لم تكن بطلب إجراء شكلى وكونها منازعة موضوعية . دعوى مقدرة القيمة النعى على الحكم المطعون فيه بمخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه لاعتباره الدعوى المذكورة مجهولة القيمة رغم أنها معلومة القيمة وفق م 76/5 ق 90 لسنة 1944 . نعى على غير أساس .

(4) دعوى " مصروفات الدعوى " .

ولاية تحديد الخصم الملزم بمصاريف الدعوى أو بعضها . انعقاده للمحكمة التى أنهت الخصومة فيها دون سواها . م 184 مرافعات وما بعدها . 

(5 ، 6) رسوم " الرسوم القضائية : المنازعة حول أساس الالتزام " . محكمة الموضوع " مصاريف الدعوى : سلطة محكمة الموضوع بشأن تحديد الملزم بالمصاريف " . 

(5) ولاية المحكمة التى تنظر المنازعات الناشئة عن قيام قلم الكتاب بتقدير الرسوم على شخص معين . انحصارها فى بحث ما إذا كان ذلك الشخص هو الذى ألزمه الحكم أو غيره وأسس إلزامه بالرسم ومداه والوفاء به . عدم اتساع ولايتها بحيث تتسلط على القضاء الصادر فى الدعوى الأصلية بالإلزام بالمصاريف .

(6) التزام الحكم المطعون فيه ومن قبله قلم الكتاب فيما قضى به الحكم الصادر فى الدعوى الأصلية من إلزام الطاعن وآخر بمصاريف تلك الدعوى . النعي عليه بإلزامه مصروفاتها يكون موجهاً للحكم الصادر فى الدعوى الأصلية ولا يصادف محلاً من قضاء الحكم المطعون فيه ولا يتسع له هذا الطعن ويكون غير مقبول .

(7) رسوم " ماهيتها " .

الرسم . ماهيته . مبلغ من النقود تجبيه الدولة جبراً من شخص معين مقابل خدمة تؤديها له .

(8 - 10) رسوم " الرسوم القضائية : الرسم النسبى " .

(8) الرسوم النسبية . تقديرها بحسب قيمة المدعى به سواء عند رفع الدعوى أو استئنافها . تحصيل الرسم مقدماً المستحق على مبلغ ألف جنيه . الحكم فى الدعوى ابتدائياً أو استئنافياً . أثره . تسوية الرسم على أساس المقدار المحكوم به . مؤداه . عدم استحقاق رسوم نسبية تجاوز ما هو مستحق على ألف جنية إلا بالحكم فى الدعوى بمبلغ يجاوز ذلك المقدار . وجوب رد ما حصل بالزيادة عن الألف جنيه فى حالة الحكم بإلغاء الحكم الابتدائى أو تعديله إلى ما يقـل عن ذلك المبلغ . علة ذلك . المواد 1 ، 3 ، 9 ، 21 ، 75 من ق 90 لسنة 1944 .

(9) استحقاق الرسم النسبى على ما يجاوز الرسوم السابق سدادها عند رفع الدعوى . مناطه . إثبات ما اتفق عليه الطرفان فى محضر الجلسة أو تقدمهما عقداً مكتوباً والحاقه بمحضر الجلسة وإثبات محتواه فيه واكتساب محضر الجلسة قوة السند التنفيذى . خلو محضر الجلسة من إثبات ما اتفق عليه الطرفان أو إلحاق عقد الصلح وإثبات محتواه فى صلبه . أثره . امتناع إلزام الخصم برسم نسبى يجاوز ما سبق سداده عن ألف جنيه .

(10) إقامة الحكم المطعون فيه قضاءه باحتساب الرسوم القضائية استناداً إلى قيمة مديونية الطاعن الواردة بعقد التسوية المقدم فيه دون بحث مدى إلحاق ذلك العقد بمحضر الجلسة أو إثبات محتواه فيه لاحتساب الرسوم على قيمة المتصالح عليه أو اكتفاء المحكمة بذكر تصالح الطرفين وإنهائها النزاع . مخالفة وخطأ .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1- المقرر - فى قضاء محكمة النقض – أن الأصل فى قانون الرسوم القضائية أن الدعاوى معلومة القيمة ولا يخرج عن هذا الأصل إلا الدعاوى التى ترفع بطلب غير قابل للتقدير .

2- إن المادة 75 من القانون رقم 90 لسنة 1944 بالرسوم القضائية قد بينت أسس تقدير الرسوم النسبية ومنها ما اتصل بالمبالغ المطلوب الحكم بها أو قيم العقارات أو المنقولات المتنازع فيها ومنها ما جاء بالفقرة الثالثة بشأن " دعاوى طلب الحكم بصحة العقود أو إبطالها أو فسخها تقدر قيمتها بقيمة الشئ المتنازع فيه . " ومنها ما نص عليه فى الفقرة الرابعة " فى دعاوى رهن العقار أو المنقول تعتبر قيمتها قيمة الدين المرهون به العقار أو المنقول " وأما ما جاء فى المادة 76 من بيان للدعاوى المجهولة القيمة فى الفقرة الخامسة بشأن " دعاوى طلب الحكم بإلغاء الرهن أو الاختصاص أو شطبهما " فيبقى تفسيره بحسبانه استثناء من الأصل .

3- جاء فى المادة 76 من بيان للدعاوى المجهولة القيمة فى الفقرة الخامسة بشأن " دعاوى طلب الحكم بإلغاء الرهن أو الاختصاص أو شطبهما " فينبغى تفسيره بحسبانه استثناء من الأصل وقد جاء بالمذكرة الإيضاحية لهذا القانون ( فى بيان المقصود بالدعاوى مجهولة القيمة فى الفقرة الثانية – الدعاوى والإشكالات التى تقدم لقاضى الأمور المستعجلة - ما يعنى أنها الإشكالات التى يأمر فيها قاضى التنفيذ بوقف التنفيذ حتى يفصل قاضى الموضوع فى النزاع ، أما الإشكال الموضوعى فيعتبر من حيث الرسوم دعوى جديـــدة ويحصل عنه رسم عادى جديد وما جاء فى الفقرة العاشرة من المادة 76 من اعتبار - المعارضــة فى نزع الملكية – التنبيه العقارى – إذا تعلقت المعارضة بإجراءات التنفيذ ، ولا شبهة أخيراً فى أن المقصود بإجراءات التنفيذ الوارد ذكرها فى هذه الفقرة هى الإجراءات الشكلية التى تتعلق بصحة التنبيه أو بطلانه فتخرج من ذلك حالة ما إذا كان موضوع المعارضة تناول قيمة الدين أو الوفاء به ويقدر الرسم فى هذه الحالة بحسب قيمة الطلب ) وهو ما يقطع بأنه عندما يكون هناك نزاع موضوعى حول صحة التصرف أو صحة الرهن فإن الدعوى تكون معلومة القيمة وأن المقصود بما ورد فى الفقرة الخامسة من المادة 76 من النص على أن ( دعاوى طلب الحكم بإلغاء الرهن أو الاختصاص أو شطبهما تعتبر دعوى مجهولة القيمة ) إنما تنصرف إلى الدعوى الشكلية المنصوص عليها فى المادة 45 من القانون رقم 114 لسنة 1946 بشأن تنظيم الشهر العقارى من أنه ( لا يجوز محو القيد إلا بمقتضى حكم نهائى أو برضاء الدائن .... ) وذلك كأثر من آثار انقضاء الدين المقرون بالرهن بالوفاء أو الإبراء أو بصدور حكم سابق بالبطلان حيث يسقط الرهن وبالتالى ينبغى أن يمحى الرهن بالتبعية أما إذا كان النزاع يدور حول صحة الرهن والدين أو زوالهما فهذه دعوى موضوعية تقدر بقيمة الحق المتنازع عليه ، وإذا كانت الدعوى الأصلية المرددة بين الخصوم لم تكن بطلب إجراء شكلى وإنما منازعة موضوعية فإن النعى ( أقام قضاءه على أن الدعوى المتنازع على مقدار الرسوم فيها معلومة العقيمة فى حين أنها مقيدة بصريح نص قانون الرسوم القضائية فى الفقرة الخامسة للمادة 76 من الدعاوى مجهولة القيمة ، وإذ خالف الحكم هذا النعى الصريح فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ فى تطبيقه ) يكون على غير أساس خليقاً بالرفض.

4- ولاية تحديد الخصم الملزم بمصاريف الدعوى أو بعضها معقودة للمحكمة التى أنهت الخصومة فيها دون سواها عملاً بصريح نص المادة 184 من قانون المرافعات وما بعدها .

5- إن ولاية المحكمة التى تنظر المنازعات الناشئة عن قيام قلم الكتاب بتقدير الرسوم على شخص معين فتنحصر فى بحث ما إذا كان هذا الشخص هو الذى ألزمه الحكم أم غيره وأسس إلزامه بالرسم ومداه والوفاء به ولا تتسع ولايتها بحيث تتسلط على القضاء الصادر فى الدعوى الأصلية بالإلزام بالمصاريف .

6- إذ كان الثابت فى الأوراق أن الحكم الصادر فى الدعوى رقم .... لسنة 1997 جنوب القاهرة الابتدائية قد قضى ( حكمت المحكمة بانتهاء الدعوى صلحاً وألزمت المدعى عليهما الثانى والثالث المصاريف ومبلغ عشرة جنيهات مقابل أتعاب المحاماة . ) وهو ما التزمه قلم الكتاب ومن بعد الحكم المطعون فيه فإن ما يثيره الطاعن من إلزامه بموجب الحكم المطعون فيه يكون موجهاً للحكم الصادر فى الدعوى الأصلية بإلزامه مصروفاتها ولا يصادف محلاً من قضاء الحكم المطعون فيه ولا يتسع له هذا الطعن ، ومن ثم يكون غير مقبول .

7- الرسم بصفة عامة هو مبلغ من النقود تجبيه الدولة جبراً من شخص معين مقابل خدمة تؤديها له .

8- إن المستفاد من نصوص قانون الرسوم القضائية رقم 90 لسنة 1944 قبل تعديلها بالقانون رقم 126 لسنة 2009 وخاصة فى المواد 1 ، 3 ، 9 ، 21 ، 75 أن الرسوم النسبية تقدر بحسب قيمة المدعى به سواء عند رفع الدعوى أو استئنافها ولكن لا يحصل من هذا الرسم مقدماً إلا ما هو مستحق على مبلغ ألف جنيه باعتبار أن هذا المبلغ هو المستحق فإذا حكم فى الدعوى ابتدائياً أو استئنافياً سوى الرسم على أساس المقدار المحكوم به أى أن المشرع اعتبر أن مجرد الالتجاء للقضاء لا تستحق عنه رسوم نسبية تجاوز ما هو مستحق على ألف جنيه إلا إذا حكم فى الدعوى بمبلغ يجاوز هذا المقدار ففى هذه الحالة أداء هذه الخدمة – أى إصدار حكم – تقدر قيمة الرسوم النسبية بمقدار المحكوم به وتدل المادة 21 من قانون الرسوم القضائية - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - وفى ضوء ما جاء بتقرير لجنة العدل عند عرض مشروع القانون على مجلس الشيوخ – على وجوب رد ما حصل بالزيادة عن الألف جنيه إذا حكم بإلغاء الحكم الابتدائى أو تعديله إلى ما يقل عن هذا المبلغ لأن العبرة دائماً هى بالمقدار المحكوم به باعتبار أن الحكم هو الخدمة التى يستحق عنها رسوماً نسبية تجاوز ما ســدد ابتـداءً .

9- إن النص فى المادة 20 من القانون رقم 90 لسنة 1944 ( المعدلة بالقانون 66 لسنة 1964 ) بالرسوم القضائية على أن " إذا انتهى النزاع صلحاً بين الطرفين وأثبتت المحكمة ما اتفق عليه الطرفان فى محضر الجلسة أو أمرت بإلحاقه بالمحضر المذكور وفقاً للمادة 124 مرافعات قبل صدور حكم قطعى فى مسألة فرعية أو حكم تمهيدى فى الموضوع لا يستحق على الدعوى إلا نصف الرسوم الثابتة أو النسبية ، وتحسب الرسوم النسبية فى هذه الحالة على قيمة الطلب ما لم يتجاوز المتصالح عليه هذه القيمة . ففى هذه الحالة تحصل الرسوم على قيمة المتصالح عليه ، وإذا كانت الدعوى مجهولة القيمة وتم الصلح على مسائل معلومة القيمة مما يمكن التنفيذ به دون حاجة إلى قضاء جديد استحق الرسم النسبى على المسائل المذكورة فضلاً عن الرسم الثابت ، وإذا كانت قيمة الدعوى تزيد على ألف جنيه ووقع الصلح على أقل من ذلك سوى الرسم على أساس ألف جنيه وإذا لم تبين القيمة فى محضر الصلح أخذ الرسم على أصل الطلبات ولو زادت على ألف جنيه " يدل على أنه يشترط لاستحقاق الرسم النسبى على ما يجاوز الرسوم السابق سدادها عند رفع الدعوى أن يتم إثبات ما إتفق عليه الطرفان فى محضر الجلسة أو أن يقدموا عقداً مكتوباً يلحق بمحضر الجلسة ويثبت محتواه فيه ليكون لمحضر الجلسة فى الحالين قوة السند التنفيذى وتعطى صورته وفقاً للقواعد المقررة لاعطاء صور الأحكام كما جاء بنص المادة 103 من قانون المرافعات أو يمكن التنفيذ به دون حاجة إلى قضاء جديد كما جاء بصلب المادة 21 من قانون الرسوم فإن خلا محضر الجلسة من إثبات ما اتفق عليه الطرفان أو من إلحاق عقد الصلح وإثبات محتواه فى صلبه فلا محل للإلزام برسم نسبى يجاوز ما سبق سداده عن ألف جنيه .

10- إذ كان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه باحتساب الرسوم استناداً إلى قيمة مديونية الطاعن الواردة بعقد التسوية المؤرخ 10/2/1999 دون أن يعنى ببحث ما إذا كان عقد التسوية المذكور قد ألحق بمحضر الجلسة أو أثبت محتواه فيه حتى يتم احتساب الرسوم على قيمة المتصالح عليه أم أن المحكمة اكتفت بذكر أن الطرفين قد تصالحا خارجها وأنهت النزاع ، فلا يكون هناك محل للإلزام برسم نسبى يجاوز ما سبق سداده عند رفع الدعوى مخالفاً بذلك القانون وأخطأ فى تطبيقه.

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد القاضى المقـرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

وحيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق – تتحصل فى أن الطاعن أقام على المطعون ضدهم الدعوى رقم .... لسنة 2004 أمام محكمة جنوب القاهرة الابتدائية بطلب الحكم ببطلان المطالبتين رقمى .... ، .... لسنة 99/2000 وبراءة ذمتـه منهمــا استناداً إلى قيام بنك .... بإقامة الدعوى رقم .... لسنة 1997 أمام محكمة جنوب القاهرة الابتدائية ضده وضد البنك .... بطلب إلغاء التصرف الصادر منه برهن وبيع كامل أرض وبناء الفيلا الكائنة بفايد ، إلا أنه قام بتسوية مديونيته للبنك المدعى وبنوك أخرى بموجب عقد تسوية مؤرخ 10/2/1999 – قدمه حال نظر الدعوى – فحكمت المحكمة بانتهاء الدعوى صلحاً وبإلزامه وآخرين بالمصروفات ، وبتاريخ 2/6/2000 صدر أمرا تقدير رسوم الأول بمبلغ 3201282,30 جنيه كرسم نسبى والثانى بمبلغ 1600641,15 جنيه رسم صندوق خدمات ، فأقام الدعوى ، وبتاريخ 30/4/2006 حكمت محكمة أول درجة بتعديل أمرى التقدير ليكون الرسم النسبى مبلغ 2001334,80 جنيه ورسم صندوق الخدمات مبلغ 1000667,40 جنيه . استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم .... لسنة 123 ق استئناف القاهرة كما استأنفه المطعون ضدهم أمام ذات المحكمة بالاستئناف رقم .... لسنة 123 ق ، وبتاريخ 28/5/2008 حكمت المحكمة بالتأييد . طعن الطاعن على هذا الحكم بطريق النقض ، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأى بنقضه ، وإذ عُرِض الطعن على هذه المحكمة فى غرفة مشورة حددت جلسة لنظره ، وفيها التزمت النيابة رأيها .

وحيث إن الطعن أقيم على أربعة أسباب ينعى الطاعن بالأول منها على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه ذلك أنه أقام قضاءه على أن الدعوى المتنازع على مقدار الرسوم فيها معلومة القيمة فى حين أنها معتبرة بصريح نص قانون الرسوم القضائية فى الفقرة الخامسة للمادة 76 من الدعاوى مجهولة القيمة ، وإذ خالف الحكم هذا النص الصريح فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ فى تطبيقه بما يستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعى غير سديد ، ذلك أن المقرر - فى قضاء هذه المحكمة – أن الأصل فى قانون الرسوم القضائية أن الدعاوى معلومة القيمة ولا يخرج عن هذا الأصل إلا الدعاوى التى ترفع بطلب غير قابل للتقدير ولقد بينت المادة 75 من القانون رقم 90 لسنة 1944 بالرسوم القضائية أسس تقدير الرسوم النسبية ومنها ما اتصل بالمبالغ المطلوب الحكم بها أو قيم العقارات أو المنقولات المتنازع فيها ومنها ما جاء بالفقرة الثالثة بشأن " دعاوى طلب الحكم بصحة العقود أو إبطالها أو فسخها تقدر قيمتها بقيمة الشئ المتنازع فيه . " ومنها ما نص عليه فى الفقرة الرابعة " فى دعاوى رهن العقار أو المنقول تعتبر قيمتها قيمة الدين المرهون به العقار أو المنقول " أما ما جاء فى المادة 76 من بيان للدعاوى المجهولة القيمة فى الفقرة الخامسة بشأن " دعاوى طلب الحكم بإلغاء الرهن أو الاختصاص أو شطبهما " فينبغى تفسيره بحسبانه استثناء من الأصل وقد جاء بالمذكرة الإيضاحية لهذا القانون ( فى بيان المقصود بالدعاوى مجهولة القيمة فى الفقرة الثانية – الدعاوى والإشكالات التى تقدم لقاضى الأمور المستعجلة - ما يعنى أنها الإشكالات التى يأمر فيها قاضى التنفيذ بوقف التنفيذ حتى يفصل قاضى الموضوع فى النزاع ، أما الإشكال الموضوعى فيعتبر من حيث الرسوم دعوى جديدة ويحصل عنه رسم عادى جديد وما جاء فى الفقرة العاشرة من المادة 76 من اعتبار - المعارضة فى نزع الملكية – التنبيه العقارى – إذا تعلقت المعارضة بإجراءات التنفيذ ، ولا شبهة أخيراً فى أن المقصود بإجراءات التنفيذ الوارد ذكرها فى هذه الفقرة هى الإجراءات الشكلية التى تتعلق بصحة التنبيه أو بطلانه فتخرج من ذلك حالة ما إذا كان موضوع المعارضة تناول قيمة الدين أو الوفاء به ويقدر الرسم فى هذه الحالة بحسب قيمة الطلب ) وهو ما يقطع بأنه عندما يكون هناك نزاع موضوعى حول صحة التصرف أو صحة الرهن فإن الدعوى تكون معلومة القيمة وأن المقصود بما ورد فى الفقرة الخامسة من المادة 76 من النص على أن ( دعاوى طلب الحكم بإلغاء الرهن أو الاختصاص أو شطبهما تعتبر دعوى مجهولة القيمة ) إنما تنصرف إلى الدعوى الشكلية المنصوص عليها فى المادة 45 من القانون رقم 114 لسنة 1946 بشأن تنظيم الشهر العقارى من أنه ( لا يجوز محو القيد إلا بمقتضى حكم نهائى أو برضاء الدائن .... ) وذلك كأثر من أثار انقضاء الدين المقرون بالرهن بالوفاء أو الإبراء أو بصدور حكم سابق بالبطلان حيث يسقط الرهن وبالتالى ينبغى أن يمحى الرهن بالتبعية أما إذا كان النزاع يدور حول صحة الرهن والدين أو زوالهما فهذه دعوى موضوعية تقدر بقيمة الحق المتنازع عليه ، وإذا كانت الدعوى الأصلية المرددة بين الخصوم لم تكن بطلب إجراء شكلى وإنما منازعة موضوعية ، فإن النعى يكون على غير أساس خليقاً بالرفض .

وحيث إن ما ينعاه الطاعن بالوجه الأول للسبب الثانى من أسباب الطعن أن الحكم المطعون فيه ألزمه برسوم الدعوى رغم أنه لم يحكم عليه فيها بشئ مما يعيبه ويستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعى غير مقبول ، ذلك أن ولاية تحديد الخصم الملزم بمصاريف الدعوى أو بعضها معقودة للمحكمة التى أنهت الخصومة فيها دون سواها عملاً بصريح نص المادة 184 من قانون المرافعات وما بعدها ، أما ولاية المحكمة التى تنظر المنازعات الناشئة عن قيام قلم الكتاب بتقدير الرسوم على شخص معين فتنحصر فى بحث ما إذا كان هذا الشخص هو الذى ألزمه الحكم أم غيره وأسس إلزامه بالرسم ومداه والوفاء به ولا تتسع ولايتها بحيث تتسلط على القضاء الصادر فى الدعوى الأصلية بالإلزام بالمصاريف . لما كان ذلك ، وكان الثابت فى الأوراق أن الحكم الصادر فى الدعوى رقم .... لسنة 1997 جنوب القاهرة الابتدائية قد قضى ( حكمت المحكمة بانتهاء الدعوى صلحاً وألزمت المدعى عليهما الثانى والثالث المصاريف ومبلغ عشرة جنيهات مقابل أتعاب المحاماة . ) وهو ما التزمه قلم الكتاب ومن بعد الحكم المطعون فيه ، فإن ما يثيره الطاعن من إلزامه بموجب الحكم المطعون فيه يكون موجهاً للحكم الصادر فى الدعوى الأصلية بإلزامه مصروفاتها ولا يصادف محلاً من قضاء الحكم المطعون فيه ولا يتسع له هذا الطعن ، ومن ثم يكون غير مقبول .

وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه بباقى أسباب الطعن مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه ، ذلك أن الأصل أن تقدر الرسوم بحسب الطلبات فى الدعوى إما بقيمة العقار موضوع النزاع التى لا تجاوز 600 ألف جنيه أو الدين الذى أبرم الرهن ضماناً له ومقداره 1441144 جنيه فإذا جاوزت قيمة الدعوى طبقاً لهذه الأسس مبلغ ألف جنيه فلا تستحق رسوم على الدعوى إلا بمقدار ما حكم به فيها بحكم يصبح سنداً للتنفيذ الجبرى باعتبار أن ذلك هى الخدمة التى يؤدى عنها الرسم ، ولم يفصل فى تلك الدعوى بحكم ما حتى يلزم خاسرها بمصروفاتها ، إلا أن الحكم المطعون فيه أقام قضاءه على أن المديونية بمبلغ 40027946 جنيه وقدر الرسوم على هذا المبلغ ، وهو ما يعيبه ويستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعى سديد ، ذلك أن الرسم بصفة عامة هو مبلغ من النقود تجبيه الدولة جبراً من شخص معين مقابل خدمة تؤديها له ، والمستفاد من نصوص قانون الرسوم القضائية رقم 90 لسنة 1944 قبل تعديلها بالقانون رقم 126 لسنة 2009 وخاصة فى المواد 1 ، 3 ، 9 ، 21 ، 75 أن الرسوم النسبية تقدر بحسب قيمة المدعى به سواء عند رفع الدعوى أو استئنافها ولكن لا يحصل من هذا الرسم مقدماً إلا ما هو مستحق على مبلغ ألف جنيه باعتبار أن هذا المبلغ هو المستحق فإذا حكم فى الدعوى ابتدائياً أو استئنافياً سوى الرسم على أساس المقدار المحكوم به أى أن المشرع اعتبر أن مجرد الالتجاء للقضاء لا تستحق عنه رسوم نسبية تجاوز ما هو مستحق على ألف جنيه إلا إذا حكم فى الدعوى بمبلغ يجاوز هذا المقدار ففى هذه الحالة أداء هذه الخدمة – أى إصدار حكم – تقدر قيمة الرسوم النسبية بمقدار المحكوم به ، وتدل المادة 21 من قانون الرسوم القضائية - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - وفى ضوء ما جاء بتقرير لجنة العدل عند عرض مشروع القانون على مجلس الشيوخ – على وجوب رد ما حصل بالزيادة عن الألف جنيه إذا حكم بإلغاء الحكم الابتدائى أو تعديله إلى ما يقل عن هذا المبلغ لأن العبرة دائماً هى بالمقدار المحكوم به باعتبار أن الحكم هو الخدمة التى يستحق عنها رسوماً نسبية تجاوز ما سدد ابتداءً . وكان النص فى المادة 20 من القانون رقم 90 لسنة 1944 بالرسوم القضائية على أن " إذا انتهى النزاع صلحاً بين الطرفين وأثبتت المحكمة ما اتفق عليه الطرفان فى محضر الجلسة أو أمرت بإلحاقه بالمحضر المذكور وفقاً للمادة 124 مرافعات قبل صدور حكم قطعى فى مسألة فرعية أو حكم تمهيدى فى الموضوع لا يستحق على الدعوى إلا نصف الرسوم الثابتة أو النسبية ، وتحسب الرسوم النسبية فى هذه الحالة على قيمة الطلب ما لم يتجاوز المتصالح عليه هذه القيمة ، ففى هذه الحالة تحصل الرسوم على قيمة المتصالح عليه ، وإذا كانت الدعوى مجهولة القيمة وتم الصلح على مسائل معلومة القيمة مما يمكن التنفيذ به دون حاجة إلى قضاء جديد استحق الرسم النسبى على المسائل المذكورة فضلاً عن الرسم الثابت ، وإذا كانت قيمة الدعوى تزيد على ألف جنيه ووقع الصلح على أقل من ذلك سوى الرسم على أساس ألف جنيه وإذا لم تبين القيمة فى محضر الصلح أخذ الرسم على أصل الطلبات ولو زادت على ألف جنيه " يدل على أنه يشترط لاستحقاق الرسم النسبى على ما يجاوز الرسوم السابق سدادها عند رفع الدعوى أن يتم إثبات ما إتفق عليه الطرفان فى محضر الجلسة أو أن يقدموا عقداً مكتوباً يلحق بمحضر الجلسة ويثبت محتواه فيه ليكون لمحضر الجلسة فى الحالين قوة السند التنفيذى وتعطى صورته وفقاً للقواعد المقررة لاعطاء صور الأحكام كما جاء بنص المادة 103 من قانون المرافعات أو يمكن التنفيذ به دون حاجة إلى قضاء جديد كما جاء بصلب المادة 21 من قانون الرسوم فإن خلا محضر الجلسة من إثبات ما اتفق عليه الطرفان أو من إلحاق عقد الصلح وإثبات محتواه فى صلبه فلا محل للإلزام برسم نسبى يجاوز ما سبق سداده عن ألف جنيه . لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه باحتساب الرسوم استناداً إلى قيمة مديونية الطاعن الواردة بعقد التسوية المؤرخ 10/2/1999 دون أن يعنى ببحث ما إذا كان عقد التسوية المذكور قد ألحق بمحضر الجلسة أو أثبت محتواه فيه حتى يتم احتساب الرسوم على قيمة المتصالح عليه أم أن المحكمة اكتفت بذكر أن الطرفين قد تصالحا خارجها وأنهت النزاع ، فلا يكون هناك محل للإلزام برسم نسبى يجاوز ما سبق سداده عند رفع الدعوى ، مخالفاً بذلك القانون وأخطأ فى تطبيقه بما يوجب نقضه .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ