الطعن 557 لسنة 72 ق جلسة 10/ 4/ 2004 مكتب فني 55 أحوال شخصية ق 73 ص 400

جلسة 10 من ابريل سنة 2004

برئاسة السيد المستشار / كمال محمد مراد نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين / على بدوى ، سعيد عبد الرحمن ، محمد فوزى ومجدى جاد نواب رئيس المحكمة . 

--------------

(73)

الطعن 557 لسنة 72 القضائية "أحوال شخصية"

(1) نقض " أسباب الطعن : الأسباب غير المقبولة : السبب الوارد على غير محل ".

وجوب إيراد سبب النعى على الدعامة التى أقام الحكم عليها قضاءه والتى لا يقوم له قضاء بدونها . ورود النعى على غير محل من قضاء الحكم المطعون فيه . غير مقبول .

( 2 ، 3 ) أحوال شخصية " التطليق للضرر " . حكم " تسبيب الحكم : التقريرات القانونية الخاطئة " . دعوى " سبب الدعوى " . نقض " أسباب الطعن : الأسباب غير المقبولة : السبب غير المنتج : ما يعد كذلك " .

     (2) السبب فى دعوى التطليق طبقاً للمادة السادسة من القانون رقم 25 لسنة 1929 . اختلافه عن السبب فى دعوى التطليق للزواج بأخرى طبقاً للمادة 11 مكرر من القانون ذاته المضافة بالقانون 100 لسنة 1985 . علة ذلك .

(3) انتهاء الحكم الابتدائى صحيحاً إلى تطليق الطاعنة طلقة أولى رجعية لعدم الإنفاق . اقتصار الحكم المطعون فيه على التأييد استناداً إلى زواج الطاعن بأخرى رغم كونه سبباً جديداً لأول مرة أمام محكمة الاستئناف ودون تطبيق أحكام المادة 11 من المرسوم بقانون 25 لسنة 1929 والتى تقضى بالتطليق بائناً . مفاده . ما أورده الحكم المطعون فيه بأسبابه فى هذا الشأن . تقريراً قانونياً خاطئاً لم يؤثر فى النتيجة التى انتهى إليها . لمحكمة النقض أن تصححه دون أن تنقضه . أثره . النعى غير منتج .

(4) إثبات " الإثبات بالبينة " . دعوى " الدفاع فى الدعوى " . محكمة الموضوع " سلطتها فى إحالة الدعوى للتحقيق " .

محكمة الموضوع . عدم التزامها بالاستجابة إلى طلب الخصم إحضار شهود نفى طالما مكنته من ذلك وتقاعس عن إحضارهم .

(5) نقض " صحيفة الطعن : أسباب الطعن : السبب المجهل ".

أسباب الطعن بالنقض . وجوب بيانها بصحيفة الطعن بياناً واضحاً نافياً عنها الغموض والجهالة وإلا كان الطعن غير مقبول . " مثال بشأن نعى مجهل ".

-----------------------

1 – المقرر - فى قضاء محكمة النقض - وجوب إيراد سبب النعى على الدعامة التى أقام الحكم عليها قضاءه والتى لا يقوم له قضاء بدونها ، وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بالتطليق على سند من زواج الطاعن على المطعون ضدها بأخرى ، ومن ثم فإن ما ينعاه الطاعن على الحكم الابتدائى ( ما ينعاه على أن الحكم الابتدائى قد أقام قضاءه بتطليق المطعون ضدها على الطاعن على ما استخلصه من أقوال شاهديها من أنه ليس له مال ظاهر وسماعية تلك الأقوال ) يكون قد ورد على غير محل من قضاء الحكم المطعون فيه ومن ثم غير مقبول .

2 – المقرر - فى قضاء محكمة النقض - أن السبب فى دعوى التطليق طبقاً للمادة السادسة من القانون رقم 25 لسنة 1929 يخالف السبب فى دعوى الزوجة التطليق على زوجها لتضررها من زواجه عليها بأخرى طبقاً لنص المادة 11 مكرر من القانون المذكور المضافة بالقانون 100 لسنة 1985 إذ الضرر المبيح للتطليق وفق نص المادة الأخيرة هو ضرر خاص على ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية للقانون رقم 100 لسنة 1985 بتعديل أحكام القانون رقم 25 لسنة 1929 .

3 - إذ كان الحكم الابتدائى المؤيد بالحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بتطليق المطعون ضدها على الطاعن طلقة أولى رجعية على ما استخلصه من بينتها الشرعية الصحيحة من أنه ليس له مال ظاهر يمكن التنفيذ عليه حال القضاء لها بنفقة عليه ، وهى أسباب سائغة لها أصلها الثابت بالأوراق وتؤدى إلى النتيجة التى انتهى إليها الحكم ، فإن الحكم المطعون فيه وإن أقام قضاءه بتأييد الحكم الابتدائى على ما استخلصه من أوراق الدعوى من اقتران الطاعن بأخرى وهو سبب جديد طرح لأول مرة أمام محكمة الاستئناف إلا أنه لم يطبق أحكام المادة 11 مكرر من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 فى شأن اقتران الزوج على زوجته بأخرى وهى تقضى فى حالة ثبوتها بتطليق الزوجة على زوجها طلقة بائنة ، بينما اقتصر قضاؤه على تأييد الحكم الابتدائى فيما انتهى إليه من قضاء صحيح بتطليق المطعون ضدها على الطاعن طلقة أولى رجعية ، فإن ما أورده الحكم المطعون فيه بأسبابه فى هذا الشأن لا يعدو أن يكون تقريراً قانونياً خاطئاً لم يؤثر فى النتيجة الصحيحة التى انتهى إليها لمحكمة النقض أن تقومه ولا تنقضه ، ومن ثم فإن هذا النعى أياً كان وجه الرأى فيه يكون غير منتج .

4 - المقرر - فى قضاء محكمة النقض - أن محكمة الموضوع غير ملزمة بأن تستجيب إلى طلب الخصم لإحضار شهود نفى طالما أنها مكنته من ذلك وتقاعس عن إحضارهم .

5 – المقرر - فى قضاء محكمة النقض - أن المادة 253 من قانون المرافعات إذ أوجبت أن تشتمل صحيفة الطعن بالنقض على بيان الأسباب التى بنى عليها ، وكان بيان سبب الطعن لا يتحقق إلا بالتعريف به تعريفاً واضحاً كاشفاً عن المقصود منه كشفاً وافياً نافياً عنه الغموض والجهالة بحيث يبين منه العيب الذى يعزوه الطاعن للحكم وموضعه منه وأثره فى قضائه ، وكان الطاعن لم يبين ماهية المستندات التى قدمها ومحتوى كل منها ومصدرها والعيب الذى يعزوه إلى الحكم المطعون فيه وموضعه منه وأثره فى قضائه ومن ثم يكون مجهلاً وغير مقبول .

---------------------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة .

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل فى أن المطعون ضدها أقامت الدعوى رقم ... لسنة ... كلى أحوال شخصية فوة على الطاعن للحكم بتطليقها عليه طلقة بائنة ، وقالت بياناً لذلك ، إنها زوج له ، وقد هجرها وامتنع عن الإنفاق عليها ، ومن ثم أقامت الدعوى ، أحالت المحكمة الدعوى إلى التحقيق ، وبعد أن سمعت شاهدى المطعون ضدها ، حكمت بتاريخ 14/1/2001 بتطليق المطعون ضدها على الطاعن طلقة أولى رجعية ، استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم ... لسنة ... ق طنطا " مأمورية كفر الشيخ " ، أحالت المحكمة الاستئناف إلى التحقيق ، وبعد أن سمعت شاهدى المطعون ضدها ، قضت بتاريخ 21/5/2002 بتأييد الحكم المستأنف ، طعن الطاعن فى هذا الحكم بطريق النقض ، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأى بنقض الحكم ، عرض الطعن على المحكمة فى غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها .

       وحيث إن الطعن أقيم على سببين ، ينعى الطاعن بالوجه الأول من السبب الأول منهما على الحكم المطعون فيه الفساد فى الاستدلال ، وفى بيان ذلك يقول إن محكمة الموضوع بدرجتيها أقامت قضاءها على خلاف الثابت بالأوراق إذ أوردت بمدونات الحكم أن الطاعن رفض الصلح بيد أن الثابت أن المطعون ضدها هى التى رفضت الصلح مما يجعل الحكم معيباً ويستوجب نقضه .  

       وحيث إن هذا النعى غير صحيح ذلك بأن الثابت بمحضر جلسة 23/1/2002 أن المحكمة عرضت الصلح على وكيل الطاعن فرفضه ، ومن ثم فإن هذا النعى يكون على غير أساس .

       وحيث إن الطاعن ينعى بالوجه الثانى من السبب الأول على الحكم المطعون فيه الفساد فى الاستدلال ، وفى بيان ذلك يقول إن الحكم الابتدائى قد أقام قضاءه بتطليق المطعون ضدها على الطاعن على ما استخلصه من أقوال شاهديها من أنه ليس له مال ظاهر وقد جاءت هذه الأقوال بطريق السماع وغير صادقة .

       وحيث إن هذا النعى غير مقبول ، ذلك أنه لما كان من المقرر - فى قضاء هذه المحكمة - وجوب إيراد سبب النعى على الدعامة التى أقام الحكم عليها قضاءه والتى لا يقوم له قضاء بدونها ، وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بالتطليق على سند من زواج الطاعن على المطعون ضدها بأخرى ، ومن ثم فإن ما ينعاه الطاعن على الحكم الابتدائى يكون قد ورد على غير محل من قضاء الحكم المطعون فيه ومن ثم غير مقبول .

       وحيث إن الطاعن ينعى بالوجه الثالث من السبب الأول على الحكم المطعون فيه الفساد فى الاستدلال ، وفى بيان ذلك يقول ، إن الحكم الابتدائى المؤيد بالحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بالتطليق استناداً إلى أنه ليس للطاعن مال ظاهر بينما أقام الحكم الاستئنافى قضاءه استناداً إلى تضرر المطعون ضدها من زواجه عليها بأخرى وهو سبب جديد طرح لأول مرة أمام محكمة الاستئناف ، وبذلك يكون الحكم قد فوت عليه درجة من درجات التقاضى مما يعيبه ويستوجب نقضه .

       وحيث إنه ولئن كان المقرر - فى قضاء هذه المحكمة - أن السبب فى دعوى التطليق طبقاً للمادة السادسة من القانون رقم 25 لسنة 1929 يخالف السبب فى دعوى الزوجة التطليق على زوجها لتضررها من زواجه عليها بأخرى طبقاً لنص المادة 11 مكرر من القانون المذكور المضافة بالقانون 100 لسنة 1985 إذ الضرر المبيح للتطليق وفق نص المادة الأخيرة هو ضرر خاص على ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية للقانون رقم 100 لسنة 1985 بتعديل أحكام القانون رقم 25 لسنة 1929 ، وكان الحكم الابتدائى المؤيد بالحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بتطليق المطعون ضدها على الطاعن طلقة أولى رجعية على ما استخلصه من بينتها الشرعية الصحيحة من أنه ليس له مال ظاهر يمكن التنفيذ عليه حال القضاء لها بنفقة عليه ، وهى أسباب سائغة لها أصلها الثابت بالأوراق وتؤدى إلى النتيجة التى انتهى إليها الحكم ، فإن الحكم المطعون فيه وإن أقام قضاءه بتأييد الحكم الابتدائى على ما استخلصه من أوراق الدعوى من اقتران الطاعن بأخرى وهو سبب جديد طرح لأول مرة أمام محكمة الاستئناف إلا أنه لم يطبق أحكام المادة 11 مكرر من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 فى شأن اقتران الزوج على زوجته بأخرى وهى تقضى فى حالة ثبوتها بتطليق الزوجة على زوجها طلقة بائنة ، بينما اقتصر قضاؤه على تأييد الحكم الابتدائى فيما انتهى إليه من قضاء صحيح بتطليق المطعون ضدها على الطاعن طلقة أولى رجعية ، فإن ما أورده الحكم المطعون فيه بأسبابه فى هذا الشأن لا يعدو أن يكون تقريراً قانونياً خاطئاً لم يؤثر فى النتيجة الصحيحة التى انتهى إليها لمحكمة النقض أن تقومه ولا تنقضه ، ومن ثم فإن هذا النعى أياً كان وجه الرأى فيه يكون غير منتج .

       وحيث إن الطاعن ينعى بالوجه الأول من السبب الثانى على الحكم المطعون فيه الإخلال بحق الدفاع ، وفى بيان ذلك يقول إن محكمة الموضوع بدرجتيها لم تجبه إلى طلب إحالة الدعوى إلى التحقيق لسماع شهوده مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه .

        وحيث إن هذا النعى مردود ، ذلك بأنه من المقرر - فى قضاء هذه المحكمة - أن محكمة الموضوع غير ملزمة بأن تستجيب إلى طلب الخصم لإحضار شهود نفى طالما أنها مكنته من ذلك وتقاعس عن إحضارهم ، وكانت محكمة الموضوع بدرجتيها قد أحالت الدعوى إلى التحقيق واستمعت إلى أقوال شاهدى المطعون ضدها وتقاعس الطاعن عن إحضار شهوده فإنها إن لم تجبه إلى طلب إحالة الدعوى إلى التحقيق من جديد تكون قد أعملت سلطتها التقديرية فى هذا الشأن دون أن يعد ذلك إخلالاً بحق فى الدفاع ويضحى النعى بهذا السبب على غير أساس .

       وحيث إن الطاعن ينعى بالوجه الثانى من السبب الثانى على الحكم المطعون فيه الإخلال بحق الدفاع والقصور فى التسبيب ، وفى بيان ذلك يقول إن محكمة الموضوع بدرجتيها التفتت عن المستندات المقدمة منه والتى مفادها أنه يعمل موظفاً فى الوحدة المحلية بمركز فوه وأنه رجل موسر وهى تفيد أن له مال ظاهر يمكن التنفيذ عليه .

وحيث إن هذا النعى غير مقبول ، ذلك أن المقرر - فى قضاء هذه المحكمة - أن المادة 253 من قانون المرافعات إذ أوجبت أن تشتمل صحيفة الطعن بالنقض على بيان الأسباب التى بنى عليها وكان بيان سبب الطعن لا يتحقق إلا بالتعريف به تعريفاً واضحاً كاشفاً عن المقصود منه كشفاً وافياً نافياً عنه الغموض والجهالة بحيث يبين منه العيب الذى يعزوه الطاعن للحكم وموضعه منه وأثره فى قضائه ، وكان الطاعن لم يبين ماهية المستندات التى قدمها ومحتوى كل منها ومصدرها والعيب الذى يعزوه إلى الحكم المطعون فيه وموضعه منه وأثره فى قضائه ومن ثم يكون مجهلاً وغير مقبول .

       ولما تقدم يتعين رفض الطعن .

الطعن 5048 لسنة 64 ق جلسة 10/ 4/ 2004 س 55 ق 72 ص 393

برئاسة السيد المستشار / محمد ممتاز متولى نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين / محمد برهام عجيز ، عبد الصبور خلف الله ، عطاء محمود سليم نواب رئيس المحكمة وحسن محمد التهامى . 

--------------

( 1 ، 2 ) دعوى " تكييف الدعوى ". محكمة الموضوع " سلطتها بالنسبة لتكييف الدعوى ".

(1) محكمة الموضوع . التزامها بإعطاء الدعوى وصفها الحق وتكييفها القانونى الصحيح . عدم تقيدها بتكييف الخصوم لها .

(2) تكييف الدعوى بأنها دعوى حق أو دعوى حيازة . العبرة فيه بحقيقة المطلوب فيها لا بالعبارات التى صيغت بها .

( 3 – 5 ) حيازة " دعاوى الحيازة ". دعوى " تكييف الدعوى " " من أنواع الدعاوى : دعوى الحق ودعوى الحيازة ".

(3) دعوى الملكية اختلافها عن دعوى الحيازة . مقصود الأولى . حماية حق الملكية وما يتفرع عنه . وجوب تناول البحث فيها أساس الحق المدعى به ومشروعيته . اقتصار الغرض من الثانية على حماية وضع اليد بغض النظر عن أساسه ومشروعيته .

(4) دعاوى الحيازة . الأصل فيها . الحيازة بشروطها القانونية . التعرض لبحث الملكية وفحص ما يتمسك به الخصوم من مستنداتها . لا محل له . الاستثناء . استئناس القاضى فى بحث الحيازة بمستندات الملكية. شرطه . ألا يكون الرجوع إليها مقصوداً لتحرى الحق . سريان ذلك على الخصوم وقاضى الدعوى . مؤداه . امتناعه عن إقامة قضائه على أساس ثبوت الحق أو نفيه أو البت فى شأن تلك المستندات بالصحة أو بالتزوير . علة ذلك .

(5) دعوى الطاعنين بطلب تمكينهما من عين النزاع ومنع تعرض مورث المطعون ضدها الرابعة لهما فيها وتمسكهما أمام الخبير بحيازتهما لها وتدليلهما بشاهدين . تكييفها الصحيح . دعوى رد حيازة ومنع تعرض . الغرض منها . حماية وضع اليد . استنادهما والمطعون ضده السادس المتدخل بطلب عدم تعرضهما له فى العين إلى سند الملكية . مقصوده . الاستدلال على صفة كل منهم وحقه فى ادعائه والتحقق من أوصاف الحيازة وشروطها . عدم اعتباره استناداً إلى الحق الموضوعى . الدفاع المتعلق ببطلان إجراءات الحجز والبيع الإداريين سند ملكية بائع البائع للمطعون ضده السادس . وجوب امتناع قاضى الحيازة عن التطرق إليه . علة ذلك . التفات الحكم المطعون فيه عن ذلك الدفاع . لا خطأ .

( 6 ، 7 ) خبرة " دعوة الخبير للخصوم بالحضور " " سلطة محكمة الموضوع فى تقدير عمل الخبير ". محكمة الموضوع " سلطتها فى تقدير عمل الخبير ".

(6) عمل الخبير . من عناصر الإثبات الواقعية . خضوعه لتقدير محكمة الموضوع . سلطتها فى الأخذ بما انتهى إليه . شرطه .

(7) الأصل فى الإجراءات أنها روعيت . خلو الأوراق مما يفيد عدم إخطار الخبير الطاعنين للحضور حال مباشرته المأمورية . قضاء الحكم المطعون فيه برفض دعواهما بتمكينهما من عين النزاع ومنع التعرض لهما فيها و للخصم المدخل فى حيازتها تأسيساً على ما انتهت إليه من أنه الحائز لها . صحيح . النعى عليه باعتماده على تقرير الخبير رغم ما شابه من بطلان لمباشرته المأمورية دون إخطار الطاعنين . على غير أساس .

------------------------

1 - المقرر - فى قضاء محكمة النقض - أن محكمة الموضوع ملزمة بإعطاء الدعوى وصفها الحق وتكييفها القانونى الصحيح غير مقيدة فى ذلك بتكييف الخصوم لها .

2 - المقرر - فى قضاء محكمة النقض - أن العبرة فى تكييف الدعوى بأنها دعوى حيازة أو دعوى حق هى بحقيقة المطلوب فيها بصرف النظر عن العبارات التى صيغت بها .

3 - المقرر - فى قضاء محكمة النقض - أن دعوى الملكية تختلف عن دعوى الحيازة فى أن الأولى ترمى إلى حماية حق الملكية وما يتفرع عنه ويتناول البحث فيها حتماً أساس الحق المدعى به ومشروعيته ، أما دعوى الحيازة فليس الغرض منها إلا حماية وضع اليد من حيث هو ، بغض النظر عن كنه أساسه وعن مشروعيته .

4 - المقرر - فى قضاء محكمة النقض - أن الأساس الأصلى لدعاوى الحيازة هو الحيازة بشروطها القانونية ، فلا محل للتعرض فيها لبحث الملكية وفحص ما يتمسك به الخصوم من مستنداتها إلا أن يكون ذلك على سبيل الاستئناس يستخلص منها القاضى كل ما كان متعلقاً بالحيازة ووصفها ، وبشرط ألا يكون الرجوع إلى مستندات الملك مقصوداً لتحرى الحق ، وتلك قاعدة يرتبط بها المدعى والمدعى عليه وقاضى الدعوى فلا يجوز للقاضى أن يقيم حكمه على أساس ثبوت الحق أو نفيه وأنه يكون من غير المقبول فحص مستندات ملكية الخصوم فى دعاوى الحيازة والبت فى شأنها بالصحة أو بالتزوير ، لما فى ذلك من المساس بالحق وجوداً وعدماً .

5 – إذ كان البين من الأوراق أن الطاعنين قد أقاما الدعوى بطلب تمكينهما من عين النزاع ومنع تعرض مورث المطعون ضدها الرابعة لهما فى ذلك وتمسكا أمام خبير الدعوى بحيازتهما لعين النزاع وقدما شاهدين تأييداً لهذا الدفاع ، فإن حقيقة ما يرمى إليه الطاعنان هو رد حيازتهما للعين ومنع التعرض لهما فيها ، ويكون التكييف القانونى الصحيح لهذه الدعوى وفقاً لحقيقة المقصود من الطلبات المقدمة فيها هو أنها دعوى رد حيازة ومنع تعرض ، وهى من دعاوى الحيازة التى ترمى إلى حماية وضع اليد ، وكان استناد الطاعنين والمطعون ضده السادس ( خصم متدخل بطلب عدم تعرض الطاعنين له فى العين ) - فى طلب كل منهم - لسند الملكية لا يعد من قبيل الاستناد إلى الحق الموضوعى إنما للاستدلال على صفة كل منهم وحقه فى ادعائه والتحقق من أوصاف الحيازة وشروطها ، فلا تثريب على الحكم المطعون فيه إن هو التفت عن الدفاع المتعلق ببطلان إجراءات الحجز والبيع الإداريين سند ملكية بائع البائع للمطعون ضده السادس لما فى ذلك من المساس بالحق يحظر على قاضى الحيازة التطرق إليه .

6 - المقرر - فى قضاء محكمة النقض - أن عمل الخبير لا يعدو أن يكون عنصراً من عناصر الإثبات الواقعية فى الدعوى يخضع لتقدير محكمة الموضوع التى لها سلطة الأخذ بما انتهى إليه إذا رأت فيه ما يقنعها ويتفق ووجه الحق فى الدعوى مادام قائماً على أسباب لها أصلها الثابت فى الأوراق وتؤدى إلى ما انتهى إليه .

7 - إذ كان الأصل فى الإجراءات أنها روعيت وقد خلت الأوراق مما يفيد عدم إخطار الخبير الطاعنين للحضور حال مباشرته لمأموريته وانتهت المحكمة أن الخصم المدخل هو الحائز لعين النزاع ورتبت على ذلك القضاء برفض الدعوى ( دعوى الطاعنين بتمكينهما من عين النزاع ومنع التعرض لهما فيها ) وبمنع تعرضهما فى حيازته فإنه يكون قد انتهى إلى نتيجة صحيحة ومن ثم فإن النعى عليه ( باعتماده على تقرير الخبير رغم ما شابه من بطلان لمباشرته المأمورية دون إخطار الطاعنين ) يكون على غير أساس .

---------------------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة .

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل فى أن الطاعنين أقاما الدعوى رقم ..... لسنة 1980 مدنى شبرا والتى قيدت فيما بعد برقم ..... لسنة 1981 مدنى كلى شمال القاهرة على المطعون ضدهم للحكم بتمكينهما من العين محل النزاع وبمنع تعرض مورث المطعون ضدها الرابعة لهما ، وقالا بياناً لذلك إنهما يتملكان عين النزاع بموجب عقد بيع عرفى مؤرخ 1/3/1973 من المطعون ضدهن الثلاث الأول قضى بصحته ونفاذه وأقاما فى المحل شركة تضامن بينهما لممارسة أعمال الجزارة ، وإذ تعرض لهما مورث المطعون ضدها الرابعة فى ممارسة النشاط المشار إليه واعترض سبيل حيازتهما للمحل فقد أقاما الدعوى . أدخل المطعون ضده الخامس " بنك ناصر الاجتماعى " ليصدر الحكم فى مواجهته ، وتدخل المطعون ضده السادس طالباً الحكم بعدم تعرض الطاعنين له فى العين والتى يضع يده عليها بعد أن تملكها بموجب عقد بيع . ندبت المحكمة خبيراً ، وبعد أن أودع تقريره حكمت فى 10/12/1991 برفض الدعوى وبمنع تعرض الطاعنين للمطعون ضده السادس فى حيازته العين محل النزاع . استأنف الطاعنان هذا الحكم بالاستئناف رقم ... لسنة 109 ق القاهرة ، وبتاريخ 5/4/1994 قضت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف . طعن الطاعنان فى هذا الحكم بطريق  النقض ، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأى بنقض الحكم . عُرض الطعن على المحكمة فى غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها .

وحيث إن الطعن أقيم على ثلاثة أسباب ينعى الطاعنان بالسببين الأول والثالث على الحكم المطعون فيه القصور فى التسبيب والفساد فى الاستدلال والإخلال بحق الدفاع وفى بيان ذلك يقولان إن الحكم الابتدائى المؤيد بالحكم المطعون فيه أقام قضاءه على مستندات مقدمة من المطعون ضدهما الخامس والسادس حال أنها لا تؤدى إلى النتيجة التى انتهى إليها ولم يرد على ما وجه إليها من مطاعن والتفت عن دفاع الطاعنين ببطلان الحجز والبيع الإداريين لوجود الطاعن الأول بالسجن عند اتخاذ إجراءاتهما ولعدم جواز الحجز على ما يخص الطاعن الثانى فى المحل موضوع النزاع باعتباره شريكاً بالتضامن فيه وغير مدين بالدين الموقع الحجز بمقتضاه ، مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعى فى غير محله ذلك أن محكمة الموضوع ملزمة بإعطاء الدعوى وصفها الحق وتكييفها القانونى الصحيح غير مقيدة فى ذلك بتكييف الخصوم لها ، والعبرة فى تكييف الدعوى بأنها دعوى حيازة أو دعوى حق هى بحقيقة المطلوب فيها بصرف النظر عن العبارات التى صيغت بها ، ودعوى الملكية تختلف عن دعوى الحيازة فى أن الأولى ترمى إلى حماية حق الملكية وما يتفرع عنه ويتناول البحث فيها حتماً أساس الحق المدعى به ومشروعيته ، أما دعوى الحيازة فليس الغرض منها إلا حماية وضع اليد من حيث هو بغض النظر عن كنه أساسه وعن مشروعيته ، والأساس الأصلى لدعاوى الحيازة هو الحيازة بشروطها القانونية ، فلا محل للتعرض فيها لبحث الملكية وفحص ما يتمسك به الخصوم من مستنداتها إلا أن يكون ذلك على سبيل الاستئناس يستخلص منها القاضى كل ما كان متعلقاً بالحيازة ووصفها ، وبشرط ألا يكون الرجوع إلى مستندات الملك مقصوداً لتحرى الحق ، وتلك قاعدة يرتبط بها المدعى والمدعى عليه وقاضى الدعوى فلا يجوز للقاضى أن يقيم حكمه على أساس ثبوت الحق أو نفيه . وأنه يكون من غير المقبول فحص مستندات ملكية الخصوم فى دعاوى الحيازة ، والبت فى شأنها بالصحة أو بالتزوير لما فى ذلك من المساس بالحق وجوداً وعدماً . لما كان ذلك وكان البين من الأوراق أن الطاعنين قد أقاما الدعوى بطلب تمكينهما من عين النزاع ومنع تعرض مورث المطعون ضدها الرابعة لهما فى ذلك وتمسكا أمام خبير الدعوى بحيازتهما لعين النزاع وقدما شاهدين تأييداً لهذا الدفاع ، فإن حقيقة ما يرمى إليه الطاعنان هو رد حيازتهما للعين ومنع التعرض لهما فيها ، ويكون التكييف القانونى الصحيح لهذه الدعوى وفقاً لحقيقة المقصود من الطلبات المقدمة فيها هو أنها دعوى رد حيازة ومنع تعرض ، وهى من دعاوى الحيازة التى ترمى إلى حماية وضع اليد ، وكان استناد الطاعنين والمطعون ضده السادس - فى طلب كل منهم - لسند الملكية لا يعد من قبيل الاستناد إلى الحق الموضوعى إنما للاستدلال على صفة كل منهم وحقه فى ادعائه والتحقق من أوصاف الحيازة وشروطها ، فلا تثريب على الحكم المطعون فيه إن هو التفت عن الدفاع المتعلق ببطلان إجراءات الحجز والبيع الإداريين سند ملكية بائع البائع للمطعون ضده السادس لما فى ذلك من المساس بالحق يحظر على قاضى الحيازة التطرق إليه .

وحيث إن الطاعنين ينعيان على الحكم المطعون فيه بالسبب الثانى الخطأ فى تطبيق القانون والقصور فى التسبيب وفى بيان ذلك يقولان إن الحكم المطعون فيه إذ اعتمد فى قضائه على تقرير الخبير رغم ما شابه من بطلان لمباشرته المأمورية دون إخطارهما فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعى فى غير محله ذلك أنه من المقرر - فى قضاء هذه المحكمة - أن عمل الخبير لا يعدو أن يكون عنصراً من عناصر الإثبات الواقعية فى الدعوى يخضع لتقدير محكمة الموضوع التى لها سلطة الأخذ بما انتهى إليه إذا رأت فيه ما يقنعها ويتفق ووجه الحق فى الدعوى مادام قائماً على أسباب لها أصلها الثابت فى الأوراق وتؤدى إلى ما انتهى إليه وكان الأصل فى الإجراءات أنها روعيت وقد خلت الأوراق مما يفيد عدم إخطار الخبير الطاعنين للحضور حال مباشرته لمأموريته وانتهت المحكمة أن الخصم المدخل هو الحائز لعين النزاع ورتبت على ذلك القضاء برفض الدعوى وبمنع تعرضهما  فى حيازته فإنه يكون قد انتهى إلى نتيجة صحيحة ومن ثم فإن النعى عليه يكون على غير أساس .

ولما تقدم يتعين رفض الطعن .

---------------------