الطعن 2589 لسنة 57 ق جلسة 31 / 1 / 1993 مكتب فني 44 ج 1 ق 70 ص 396

جلسة 31 من يناير سنة 1993

برئاسة السيد المستشار/ جرجس اسحق نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ إبراهيم الطويلة نائب رئيس المحكمة، أحمد علي خيري، حسين نعمان وسعيد فوده.

----------

(70)

الطعن 2589 لسنة 57 ق

(1) استئناف . إعلان . بطلان . دعوى "انعقاد الخصومة".

انعقاد الخصومة . شرطه. إعلان المدعى عليه بصحيفة الدعوى إعلاناً صحيحاً. وجوب تأجيل القضية إلى جلسة تالية إذا تبينت المحكمة بطلان إعلان المدعى عليه بالصحيفة. مؤدى ذلك. عدم وقوفها عند القضاء بالبطلان بل عليها توجيه الخصوم نحو تصحيح الإجراءات بتكليف المدعى بأجراء إعلان جديد صحيح . علة ذلك . المواد 63 ،68، 65 مرافعات .

(2) استئناف . حكم .

سريان القواعد المقررة أمام محكمة أول درجة فيما يتعلق بالإجراءات والأحكام أمام محكمة الاستئناف .

(3) حكم "الطعن في الحكم ". نظام عام . نقض "  الأحكام غير الجائز الطعن فيها ".

عدم جواز الطعن على استقلال في الأحكام الصادرة أثناء سير الخصومة قبل الحكم الختامي المنهى لها . الاستثناء . م 212 مرافعات . تعلق ذلك بالنظام العام ( مثال بشأن اقتصار الحكم الاستئنافي على القضاء ببطلان إعلان صحيفة الاستئناف وبرفض الدفع باعتبار الاستئناف كأن لم يكن ( .

--------------------------

1 - مفاد نص المادة 63 من قانون المرافعات والمادة 68 من ذات القانون قبل تعديلها بالقانون 23 لسنة 1992ـ إنه وإن كان يلزم لإجراء المطالبة القضائية إيداع صحيفة الدعوى قلم كتاب المحكمة وهو ما يترتب عليه كأثر إجرائي بدء الخصومة إلا أن إعلان صحيفة الدعوى إلى المدعى عليه يبقى كأصل عام ـ إجراء لازما لانعقاد الخصومة بين طرفيها ويكون وجودها الذى بدأ بإيداع صحيفة الدعوى قلم كتاب المحكمة معلقا على شرط إعلانها إلى المدعى عليه إعلانا صحيحا ولم يقف المشرع في هذا النطاق عند الدور السلبي تاركا الدعوى لمناضلة أطرافها يوجهونها حسب هواهم ووفق مصالحهم الخاصة وإنما منحه مزيدا من الإيجابية التي تحقق هيمنته على الدعوى ومن ذلك ما نص عليه بالمادة 85 منه على أنه إذا تبينت المحكمة عند غياب المدعى عليه بطلان إعلانه بالصحيفة وجب عليها تأجيل القضية إلى جلسة تالية يعاد إعلانه لها بواسطة خصمه بما مؤداه أنه إذا تبينت المحكمة بطلان إعلان المدعى عليه بصحيفة الدعوى فإنها لا تقف عند حد القضاء بالبطلان بل يتعين عليها من تلقاء نفسها ولو في غيبه المدعى عليه أن تمضى في توجيه الخصوم نحو تصحيح الإجراءات بتكليف المدعى بإجراء إعلان جديد صحيح للمدعى توصلا لإصدار حكم صحيح في الخصومة المطروحة أمامها وهو ما يتفق مع اتجاه المشرع إلى الإقلال من دواعي البطلان اعتبارا بأن الغاية من الإجراءات هو وضعها في خدمة الحق.

2 - المقرر وفقا للمادة 240 من قانون المرافعات أنه يسرى على الاستئناف القواعد المقررة أمام محكمة أول درج سواء فيما يتعلق بالإجراءات أو بالأحكام.

3 - إذ كان قضاء الحكم المطعون فيه قد اقتصر على الحكم ببطلان إعلان صحيفة الاستئناف وبرفض الدفع المتعلق باعتبار الاستئناف كأن لم يكن على نحو ما ورد بأسبابه ـ بما يعنى استمرار قيام الخصومة الأصلية أمام المحكمة ـ وإذ وقف الحكم في قضائه عند هذا الحد دون أن تكلف المحكمة الطاعن بإعلان المطعون عليه إعلانا صحيحا بصحيفة الاستئناف ولم يعرض الحكم للطلبات المبداة أصلا في الدعوى المتعلقة بمدى صحة الحجز الموقع على أموال المطعون عليه بل أغفل تناولها والفصل فيها فإن الحكم المطعون فيه لا يكون قد أنهى الخصومة المطروحة على محكمة الاستئناف إلا مع الطعن في الحكم المنهى للخصومة برمتها ومن ثم كان من الجائز لصاحب الشأن أن يطلب من محكمة الاستئناف نظر هذه الطلبات والحكم فيها بعد إعلان صحيفة الاستئناف إعلانا جديدا صحيحا، ولما كان الحكم المطعون فيه غير قابل للتنفيذ الجبري ولا يندرج ضمن الأحكام التي أجازت المادة212 من قانون المرافعات الطعن فيها استثناء قبل صدور الحكم المنهى للخصومة برمتها ومن ثم تقضى المحكمة من تلقاء نفسها بعدم جواز الطعن لتعلقه بالنظام العام.

---------

الوقائع

حيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق – تتحصل في أن المطعون عليه أقام ضد الطاعن الدعوى رقم 318 سنة 1984 مدني بندر طنطا بطلب الحكم بوقف إجراءات البيع المحدد لها يوم 10/7/1984 وقال بياناً لدعواه إنه بتاريخ 24/6/1984 أوقع مجلس مدينة طنطا حجزاً إدارياً على المنقولات المبينة بمحضر الحجز نظير مبلغ 12292.400 جنيه بمقوله أنها قيمة إيجار ومستحقات عليه حتى يونيه سنة 1984 في حين أنه سدد القيمة الإيجارية حتى شهر مايو سنة 1984 وأن الحجز لم يسبقه إنذار بالسداد مما يجعله باطلاً. 

بتاريخ 31/12/1984 حكمت المحكمة في مادة تنفيذ ببطلان الحجز الإداري المؤرخ 24/6/1984. أستأنف الطاعن هذا الحكم لدى محكمة استئناف طنطا بالاستئناف رقم 59 لسنة 35ق. دفع المطعون عليه باعتبار الاستئناف كأن لم يكن لعدم إعلانه إعلاناً قانونياً صحيحاً في الميعاد وببطلان إعلان صحيفة الاستئناف لعدم اشتمالها على البيانات اللازمة. وبتاريخ 25/5/1987 حكمت المحكمة ببطلان إعلان صحيفة الاستئناف وتضمنت أسباب الحكم المرتبطة ارتباطاً وثيقاً بمنطوقه رفضه للدفع باعتبار الاستئناف كأن لم يكن. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وعرُض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فرأت أنه جدير بالنظر وحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

----------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة. 

وحيث إن مفاد نص المادة 63 من قانون المرافعات والمادة 68 من ذات القانون قبل تعديلها بالقانون رقم 23 لسنة 1992- أنه وإن كان يلزم لإجراء المطالبة القضائية إيداع صحيفة الدعوى قلم كتاب المحكمة وهو ما يترتب عليه كأثر إجرائي بدء الخصومة إلا أن إعلان صحيفة الدعوى إلى المدعى عليه يبقى كأصل عام – إجراءً لازماً لانعقاد الخصومة بين طرفيها ويكون وجودها الذي بدأ بإيداع صحيفة الدعوى قلم كتاب المحكمة معلقاً على شرط إعلانها إلى المدعى عليه إعلاناً صحيحاً، ولم يقف المشرع بالقاضي في هذا النطاق عند الدور السلبي تاركاً الدعوى لمناضلة أطرافها يوجهونها حسب هواهم ووفق مصالحهم الخاصة وإنما منحه مزيداً من الإيجابية التي تحقق هيمنته على الدعوى ومن ذلك ما نص عليه بالمادة 85 منه على أنه إذا تبينت المحكمة عند غياب المدعى عليه بطلان إعلانه بالصحيفة وجب عليها تأجيل القضية إلى جلسة تالية يعاد إعلانه لها بواسطة خصمه بما مؤداه أنه إذا تبينت المحكمة بطلان إعلان المدعى عليه بصحيفة الدعوى فإنها لا تقف عند حد القضاء بالبطلان بل يتعين عليها من تلقاء نفسها ولو في غيبة المدعى عليه أن تمضي في توجيه الخصوم نحو تصحيح الإجراءات بتكليف المدعي بإجراء إعلان جديد صحيح للمدعى عليه توصلاً لإصدار حكم صحيح في الخصومة المطروحة أمامها وهو ما يتفق مع اتجاه المشرع إلى الإقلال من دواعي البطلان اعتباراً بأن الغاية من الإجراءات هو وضعها في خدمة الحق. لما كان ذلك وكان المقرر وفقاً للمادة 240 من قانون المرافعات أنه يسري على الاستئناف القواعد المقررة أمام محكمة أول درجة سواء فيما يتعلق بالإجراءات أو بالأحكام، وكان البين من الأوراق أن المطعون عليه أقام الدعوى بطلب بطلان الحجز الإداري الذي أوقعه الطاعن على أمواله، وإذ قضى للمطعون عليه بطلباته استأنف الطاعن هذا الحكم ودفع المطعون عليه ببطلان إعلانه بصحيفة الاستئناف لخلو ورقة الإعلان من بيان تاريخ ووقت حصوله الإعلان واسم المحضر الذي باشره وتوقيعه كما دفع باعتبار الاستئناف كأن لم يكن لعدم إعلانه بصحيفة الاستئناف إعلاناً صحيحاً في خلال الميعاد الذي حدده القانون، وكان قضاء الحكم المطعون فيه قد اقتصر على الحكم ببطلان إعلان صحيفة الاستئناف وبرفض الدفع المتعلق باعتبار الاستئناف كأن لم يكن على نحو ما ورد بأسبابه - بما يعني استمرار قيام الخصومة الأصلية أمام المحكمة – وإذ وقف الحكم في قضائه عند هذا الحد دون أن تكلف المحكمة الطاعن بإعلان المطعون عليه إعلاناً صحيحاً بصحيفة الاستئناف ولم يعرض الحكم للطلبات المبداه أصلاً في الدعوى المتعلقة بمدى صحة الحجز الموقع على أموال المطعون عليه بل أغفل تناولها والفصل فيها فإن الحكم المطعون فيه لا يكون قد أنهى الخصومة المطروحة على محكمة الاستئناف فلا يجوز الطعن فيه إلا مع الطعن في الحكم المنهي للخصومة برمتها ومن ثم كان من الجائز لصاحب الشأن أن يطلب من محكمة الاستئناف نظر هذه الطلبات والحكم فيها بعد إعلان صحيفة الاستئناف إعلاناً جديداً صحيحاً، ولما كان الحكم المطعون فيه غير قابل للتنفيذ الجبري ولا يندرج ضمن الأحكام التي أجازت المادة 212 من قانون المرافعات الطعن فيها استثناء قبل صدور الحكم المنهي للخصومة برمتها ومن ثم تقضى المحكمة من تلقاء نفسها بعدم جواز الطعن لتعلقه بالنظام العام.

الطعن 20 لسنة 59 ق جلسة 28 / 1 / 1993 مكتب فني 44 ج 1 ق 64 ص 348

برئاسة السيد المستشار/ إبراهيم زغو نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين/ أحمد رزق، إبراهيم الضهيري، حسين دياب، نواب رئيس المحكمة ولطفي الله جزر.

---------

- 1  عمل " نظام العاملين بالقطاع العام : الترقية . المختص بإصدار قرار الترقية".

التعيين والترقية في الوظائف العليا للشركة من اختصاص الوزير المختص أو من ينيبه ترشيح مجلس الإدارة في هذا الشأن مجرد إبداء رأى مخالفته لا ترتب البطلان . م 12 / 1 ق 48 لسنة 1978.

يدل نص المادة 12 من نظام العاملين بالقطاع العام الصادر بالقانون رقم 48 لسنة 1978 على أنه فيما عدا وظائف رئيس وأعضاء مجلس الإدارة التي تشغل بقرار من رئيس وأعضاء مجلس الإدارة التي تشغل بقرار من رئيس مجلس الوزراء يكون التعيين في الوظائف العليا للشركة بقرار من رئيس مجلس الوزراء يكون التعيين في الوظائف العليا للشركة بقرار من رئيس الجمعية العمومية وهو الوزير المختص أو من ينيبه طبقا للمادتين 55 مكررا، 55 مكرر 2 من القرار بقانون رقم 60 لسنة 1971 بإصدار قانون المؤسسات العامة وشركات القطاع العام المضافتين بالقانون رقم 111 لسنة 1975 المنطبق على واقعة الدعوى - لما كان القانون رقم 48 لسنة 1978 سالف الذكر لم ينع على البطلان جزاء على مخالفة الوزير المختص لترشيح مجلس الإدارة بما قطع بأن مجلس الإدارة لا يملك سوى إبداء الرأي الاستشاري في شئون التعيين لأحدى وظائف الإدارة العليا التي يكون شغلها من قبل الوزير المختص وفقا لنص المادة 12 من القانون رقم 48 لسنة 1978 سالفة البيان مما مؤداه أن الترقية إليها هي من المسائل المنوطة بالشركة المطعون ضدها ورئيس جمعيتها العمومية وتخضع لتقديرهما وليست حقا للطاعن يتعين ترقيته إليها متى توافرت فيه شروط شغلها ولو كانت شاغرة إذ الشركة وحدها هي صاحبة الحق في تقدير الوقت المناسب لشغلها ولا إلزام عليها في وجوب شغلها في تاريخ معين .

- 2  عمل "نظام العاملين بالقطاع العام : الترقية، الترقية في حالات متنوعة . ترقية العامل المنتدب".

ندب العامل للقيام بأعمال وظيفة أخرى تعلو الوظيفة التي يشغلها عدم أحقيته في المطالبة بها .

المقرر في قضاء هذه المحكمة أن مجرد ندب العامل للقيام بأعمال وظيفة أخرى تعلو الوظيفة التي يشغلها لا يبرر مطالبته بها للترقية إلى تلك الوظيفة وكان الحكم المطعون فيه قد خلص إلى أن الوظيفة المطالب بها لم تشغل وأنه لا إلزام على الوزير المختص بالاستجابة لترشيح مجلس الإدارة ورتب على ذلك قضاءه برفض هذا الشق من الدعوى فإنه يكون قد انتهى إلى النتيجة الصحيحة وإذ لم يسبق للطاعن التمسك أمام محكمة الموضوع بدفاعه الوارد بسبب من التعسف في استعمال الحق فإنه لا يسوغ له التمسك به لأول مرة أمام محكمة النقض ويكون النعي على الحكم المطعون فيه على غير أساس .

- 3  حكم :عيوب التدليل : القصور . ما يعد كذلك". دعوى " نظر الدعوى أمام المحكمة :الدفاع في الدعوى وتقديم المستندات والمذكرات . الدفاع الجوهري".

الدفاع الجوهري الذى قد يتغير به وجه الرأي في الدعوى عدم رد الحكم عليه . قصور .

المقرر في قضاء هذه المحكمة - أنه متى قدم الخصم إلى محكمة الموضوع مستندا أو أدلى أمامها بدفاع وكان لهذا المستند، ولهذا الدفاع ثمة تأثير على مسار الدعوى فإن ذلك يوجب على المحكمة أن تعرض له وتقول رأيها في شأن دلالته إن إيجابا أو سلبا وإلا كان حكمها قاصر البيان، لما كان الثابت أن الطاعن قد تمسك أمام محكمة الموضوع بأن تقدير كفايته عن عامي 1982، 1983 بمرتبه ممتاز واستدل على ذلك بدفاعه المشار إليه بسبب الطعن غير أن الحكم المطعون فيه قضى بإلغاء الحكم المستأنف ورفض الدعوى دون أن يرد على دفاع الطاعن المشار إليه والمستندات التي استبدل بها عليه وهو دفاع جوهري قد يتغير به وجه الرأي في الدعوى فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون وعابه القصور في التسبيب .

--------

الوقائع

وحيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق – تتحصل في أن الطاعن أقام الدعوى رقم 1048 لسنة 1985 عمال جنوب القاهرة الابتدائية على الشركة المطعون ضدها وآخر – وزير الدولة للتعمير والإسكان – بطلب الحكم باعتبار تقريري كفايته عن عامي 1982، 1983 بمرتبة ممتاز وبأحقيته للترقية إلى وظيفة مدير عام الشئون التجارية اعتبارا من 6/12/1982 مع ما يترتب على ذلك من آثار وفروق مالية. وقال بيانا لدعواه أنه التحق بالعمل لدى الشركة المطعون ضدها وظل يشغل وظيفة مدير إدارة المبيعات إلى أن ندب لشغل الوظيفة المطالب بها تاريخ 31/8/1982 وإذ امتنع وزير الدولة للتعمير والإسكان بصفته رئيسا للجمعية العمومية للشركة المطعون ضدها عن ترقيته لتلك الوظيفة رغم ترشيح مجلس الإدارة له ولقيام الشركة بتغيير تقريري كفايته عن عامي 1982، 1983 إلى درجة كفء بدلا من ممتاز فقد أقام الدعوى بطلباته سالفة البيان ندبت المحكمة خبيرا وبعد أن قدم تقريره حكمت بتاريخ 26/3/1988 للطاعن بطلباته، استأنفت المطعون ضدها هذا الحكم بالاستئناف رقم 778 لسنة 105ق القاهرة وبتاريخ 23/11/1988 قضت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف ورفض الدعوى طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقضه، وإذ عرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

---------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة. 

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. 

حيث إن الطعن أقيم على سببين ينعى الطاعن بالسبب الثاني منهما على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والقصور في التسبيب ذلك أنه قضى بعدم أحقيته في شغل الوظيفة المطالب بها تأسيسا على أنه لم يثبت تخطيه في الترقية إليها وأنه لم يتم شغلها، في حين أن حقه قد تعلق بها لأنه قد توافرت فيه كافة شروط شغلها بدليل ترشيح مجلس الإدارة له للترقية إليها بعد سابق ندبه لها وأن امتناع الوزير المختص بصفته رئيسا للجمعية العمومية للشركة عن إصدار قرار ترقيته لا يهدر حقه في الترقية باعتبار أن امتناعه ذلك يعد من قبيل إساءة استعمال السلطة ولأن صاحب الصفة في إصدار قرارات الترقية هو مجلس الإدارة الذي أصدر توصية ترشيحه وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر فإنه يكون معيبا بما يستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي في غير محله ذلك أن النص في الفقرة الأولى من المادة 12 من نظام العاملين بالقطاع العام الصادر بالقانون رقم 48 لسنة 1978 على أنه "فيما عدا وظائف رئيس وأعضاء مجلس الإدارة التي تشغل بقرار من رئيس مجلس الوزراء يكون التعيين في الوظائف العليا بقرار من رئيس الجمعية العمومية للشركة بناء على ترشيح مجلس الإدارة" يدل على أنه فيما عدا وظائف رئيس وأعضاء مجلس الإدارة التي تشغل بقرار من رئيس مجلس الوزراء يكون التعيين في الوظائف العليا للشركة بقرار من رئيس الجمعية العمومية وهو الوزير المختص أو من ينيبه طبقا للمادتين 55 مكررا، 55 مكرر 2 من القرار بقانون رقم 60 لسنة 1971 بإصدار قانون المؤسسات العامة وشركات القطاع العام المضافتين بالقانون رقم 111 لسنة 1975 المنطبق على واقعة الدعوى – لما كان ذلك وكان القانون رقم 48 لسنة 1978 سالف الذكر لم ينص على البطلان جزاء على مخالفة الوزير المختص لترشيح مجلس الإدارة بما يقطع بأن مجلس الإدارة لا يملك سوى إبداء الرأي الاستشاري في شئون التعيين لإحدى الوظائف الإدارية العليا التي يكون شغلها من قبل الوزير المختص وفقا لنص المادة 12 من القانون رقم 48 لسنة 1978 سالفة البيان مما مؤداه أن الترقية إليها هي من المسائل المنوطة بالشركة المطعون ضدها ورئيس جمعيتها العمومية وتخضع لتقديرهما وليست حقا للطاعن يتعين ترقيته إليها متى توافرت فيه شروط شغلها ولو كانت شاغرة – إذ الشركة وحدها هي صاحبة الحق في تقدير الوقت المناسب لشغلها ولا إلزام عليها في وجوب شغلها في تاريخ معين. لما كان ذلك وكان المقرر – في قضاء هذه المحكمة أن مجرد ندب العامل للقيام بأعمال وظيفة أخرى تعلو الوظيفة التي يشغلها لا يبرر مطالبته للترقية إلى تلك الوظيفة وكان الحكم المطعون فيه قد خلص إلى أن الوظيفة المطالب بها لم تشغل وأنه لا إلزام على الوزير المختص بالاستجابة لترشيح مجلس الإدارة ورتب على ذلك قضاءه برفض هذا الشق من الدعوى فإنه يكون قد انتهى إلى النتيجة الصحيحة وإذ لم يسبق للطاعن التمسك أمام محكمة الموضوع بدفاعه الوارد سبب النعي من التعسف في استعمال الحق فإنه لا يسوغ له التمسك به لأول مرة أمام محكمة النقض ويكون النعي على الحكم المطعون فيه بهذا السبب على غير أساس. 

وحيث إن حاصل النعي بالسبب الأول على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب ذلك أنه أقام قضاءه برفض طلبه باعتبار تقريري كفايته عن عامي 1982، 1983 بمرتبة ممتاز على عدم قيام دليل في الأوراق يفيد سبق تقدير كفايته عنهما بدرجة ممتاز في حين أن الطاعن قدم للخبير المنتدب في الدعوى بجلسة 19/7/1986 شهادة صادرة عن الشركة المطعون ضدها تقر فيها بأن جميع تقاريره السنوية هي بتقدير ممتاز وقد أرفق الخبير تلك الشهادة بتقديره كما أن الشركة أقرت بذلك في المذكرة المقدمة منها بجلسة 17/10/1987 أمام محكمة أول درجة فإن الحكم المطعون فيه يكون قد أهدر دلالة تلك المستندات بما يعيبه ويستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي في محله ذلك أن المقرر في قضاء هذه المحكمة أنه متى قدم الخصم إلى محكمة الموضوع مستندات أو أدلى أمامها بدفاع وكان لهذا المستند أو لهذا الدفاع ثمة تأثير على مسار الدعوى فإن ذلك يوجب على المحكمة أن تعرض له وتقول رأيها في شأن دلالته أن إيجابا أو سلبا وإلا كان حكمها قاصر البيان، لما كان ذلك وكان الثابت أن الطاعن قد تمسك أمام محكمة الموضوع بأن تقدير كفايته عن عامي 1982، 1983 بمرتبة ممتاز واستدل على ذلك بدفاعه المشار إليه بسبب الطعن غير أن الحكم المطعون فيه قضى بإلغاء الحكم المستأنف ورفض الدعوى دون أن يرد على دفاع الطاعن المشار إليه والمستندات التي استدل بها عليه وهو دفاع جوهري قد يتغير به وجه الرأي في الدعوى فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون وعابه القصور في التسبيب بما يستوجب نقضه نقضا جزئيا لهذا السبب على أن يكون مع النقض الإحالة.

الطعن 1175 لسنة 50 ق جلسة 20 / 5 / 1984 مكتب فني 35 ج 1 ق 262 ص 1365

برياسة السيد المستشار/ إبراهيم فراج. نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين/ عبد العزيز فوده، وليم بدوي ومحمد لطفي السيد ومحمد لبيب الخضري.

----------

- 1  دعوى "سقوط الخصومة" "اعتبار الدعوى كأن لم تكن".

سقوط الخصومة لعدم السير في الدعوي بفعل المدعي أو امتناعه . م 134 مرافعات . أثره . الغاء جميع اجراءات الخصومة بما في ذلك صحيفة الدعوي . م 137 مرافعات . عدم سقوط الأحكام القطعية الصادرة في الدعوي ولا الاجراءات السابقة علي تلك الأحكام . سريان هذه الآثار علي القضاء باعتبار الدعوي كأن لم تكن لعدم تجديدها من الشطب في الميعاد القانوني . م 82 مرافعات . علة ذلك .

اعتبار الدعوى كأن لم تكن لعدم تجديدها من الشطب في الميعاد القانوني ولم يطلب المدعى السير فيها وفقاً لنص المادة 82 من قانون المرافعات ، و كذلك سقوط الخصومة في حالة عدم السير في الدعوى بفعل المدعى أو امتناعه المنصوص عليه في المادة 134 من القانون السابق لونان من ألوان الجزاء قدرها المشرع لحكمة واحدة و هي : تقصير المدعى في موالاة السير في الدعوى و حثه على متابعة إجراءاتها حتى لا تتراكم الدعاوى أمام المحاكم ، الأمر الذى يقتضى توحيد الأثر المترتب على كلا الجزاءين ؛ و لما كان المشرع قد رتب في المادة 137 من قانون المرافعات على الحكم بسقوط الخصومة إلغاء جميع إجراءاتها بما في ذلك صحيفة الدعوى ، إلا أنه مع ذلك لم يسقط الأحكام القطعية الصادرة فيها ، و لا الإجراءات السابقة على تلك الأحكام ، و أجاز للخصوم التمسك بها ما لم تكن باطلة في ذاتها فإن هذه الأحكام تسرى بدورها في حالة اعتبار الدعوى كأن لم تكن ، إذ ليس في نصوص قانون المرافعات ما يمنع تطبيقها أو يدل على أن المشرع أراد أن يرتب على اعتبار الدعوى كأن لم تكن آثار أشد من الآثار التي رتبها على سقوط الخصومة ، كما أن الحكمة التي أملت على المشرع تقرير هذه الأحكام بالنسبة لسقوط الخصومة - على ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية - وهي احتمال زوال معالم الإثبات عند إعادة رفع الدعوى يتحقق كذلك في حالة اعتبار الدعوى كأن لم تكن التي وإن يترتب عليها إلغاء إجراءاتها إلا أنه لا يسقط الحق في الأحكام القطعية الصادرة فيها .

- 2  حكم "الحكم القطعي".

الحكم القطعي . ماهيته . فصل حاسم يضع حدا للنزاع في جملته أو جزء منه أو في مسألة فرعية عنه.

الحكم القطعي هو الذى يضع حداً للنزاع في جملته أو في جزء منه أو في مسألة فرعية عنه بفصل حاسم ولا رجوع فيه من جانب المحكمة التي أصدرته . ومثاله الحكم باختصاص المحكمة أو بعدم اختصاصها .

--------

الوقائع

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن -تتحصل في أن المطعون ضدها الأولى عن نفسها وبصفتها وصية على ولديها أقامت الدعوى رقم 3416 لسنة 1971 مدني كلي جنوب القاهرة على الطاعن بصفته والمطعون ضده الثاني بطلب إلزامهما بتعويضهم عن الأضرار التي أصابتهم من وفاة مورثهم نتيجة خطأ المطعون ضده الثاني التابع للطاعن، وبتاريخ 26/10/1972 حكمت المحكمة بعدم جواز نظر الدعوى، استأنفت المطعون ضدها الأولى هذا الحكم بالاستئناف رقم 4453 سنة 89ق القاهرة، وبتاريخ 22/12/1974 حكمت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف وباختصاص المحكمة ولائيا بنظر الدعوى وبإعادتها إليها للفصل في موضوعها، وإذ حدد قلم كتاب المحكمة التي أحيلت إليها الدعوى جلسة 3/4/1975 لنظرها وفيها قررت المحكمة شطبها، وقامت المطعون ضدها الأولى بتجديد السير فيها إلا أن المحكمة حكمت بجلسة 31/12/1975 باعتبار الدعوى كأن لم تكن، مما دعاها لإقامة دعوى جديدة هي رقم 89 سنة 1976 مدني كلي جنوب القاهرة بنفس طلباتها السابقة، وبتاريخ 21/4/1977 حكمت المحكمة برفض الدفع بالتقادم الثلاثي وبإلزام الطاعن والمطعون ضده الثاني أن يدفعها متضامنين للمطعون ضدها الأولى مبلغ خمسة عشر ألف جنيه، استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 2658 سنة 94ق القاهرة، وبتاريخ 13/3/1980 حكمت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف فيما قضى به من رفض الدفع بسقوط الدعوى بالتقادم – وبتعديله بالنسبة لمقدار التعويض إلى ثلاثة آلاف جنيه، طعن الطاعن على هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة منعقدة بغرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

--------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة. 

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. 

وحيث إن الطعن أقيم على سبب واحد ينعى به الطاعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وفي بيان ذلك يقول أنه يبين من نص المادتين 82 و134 من قانون المرافعات أن كل منهما تغاير الأخرى في التعبير مما يؤدي إلى مغايرة في المدلول والحكم أي يختلف الجزاء في كل منها عن الأخرى وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وسحب كافة الآثار المترتبة قانونا على سقوط الخصومة على الحكم باعتبار الدعوى كأن لم يكن استنادا لوحدة الصلة وتماثل الجزاء وانتهى إلى رفض الدفع المبدى منه بسقوط الدعوى بالتقادم فإن يكون فضلا عن مخالفته القانون فقد أخطأ في تطبيقه. 

وحيث أن هذا النعي غير سديد ذلك - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن اعتبار الدعوى كأن لم تكن لعدم تجديدها من الشطب في الميعاد القانوني ولم يطلب المدعي السير فيها وفقا لنص المادة 82 من قانون المرافعات، وكذلك سقوط الخصومة في حالة عدم السير في الدعوى بفعل المدعي أو امتناعه المنصوص عليه في المادة 134 من القانون السابق لونان من ألوان الجزاء قدرها المشرع لحكمه واحدة وهي تقصير المدعي في موالاة السير في الدعوى وحثه على متابعة إجراءاتها حتى لا تتراكم الدعاوى أمام المحاكم، الأمر الذي يقتضي توحيد الأثر المترتب على كلا الجزاءين، ولما كان المشرع قد رتب في المادة 137 من قانون المرافعات على الحكم بسقوط الخصومة إلغاء جميع إجراءاتها بما في ذلك صحيفة الدعوى، إلا أنه مع ذلك لم يسقط الأحكام القطعية الصادرة فيها، ولا الإجراءات السابقة على تلك الأحكام، وأجاز للخصوم التمسك بها ما لم تكن باطلة في ذاتها، فإن هذه الأحكام تسري بدورها في حالة اعتبار الدعوى كأن لم تكن، إذ ليس في نصوص قانون المرافعات ما يمنع تطبيقها أو يدل على أن المشرع أراد أن يرتب على اعتبار الدعوى كأن لم تكن آثار أشد من الآثار التي رتبها على سقوط الخصومة، كما أن الحكمة التي أملت على المشرع تقرير هذه الأحكام بالنسبة لسقوط الخصومة - على ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية - وهي احتمال زوال معالم الإثبات عند إعادة رفع الدعوى يتحقق كذلك في حالة اعتبار الدعوى كأن لم تكن التي وأن يترتب عليها إلغاء إجراءاتها إلا أنه لا يسقط الحق في الأحكام القطعية الصادرة فيها - وأن الحكم القطعي هو الذي يضع حدا للنزاع في جملته أو جزء منه أو في مسألة فرعية عنه بفصل حاسم ولا رجوع فيه من جانب المحكمة التي أصدرته، ومثاله الحكم باختصاص المحكمة أو بعدم اختصاصها. لما كان ذلك. وكان الحكم المطعون فيه قد اعتبر الحكم الصادر بتاريخ 22/12/1974 في الاستئناف رقم 4453 سنة 89ق القاهرة باختصاص المحكمة ولائيا بنظر الدعوى هو حكم قطعي سابق على حكم المحكمة بجلسة 20/12/1975 باعتبار الدعوى كأن لم تكن وبالتالي فإنه لا يسقط إعمالا لنص المادة 137 من قانون المرافعات لوحدة الصلة وتماثل الجزاء في حالتي سقوط الخصومة واعتبار الدعوى كأن لم تكن، وأنه قد قطع سريان مدة التقادم منذ تاريخ صدوره في 22/12/1974 وأن الدعوى المستأنفة المقامة في 17/1/1976 قد رفعت خلال ثلاث سنوات من تاريخ انقطاع مدة التقادم، ورتب على ذلك رفض الدفع المبدى من الطاعن بسقوط الدعوى بالتقادم فإنه يكون قد أصاب صحيح القانون، ويضحى النعي عليه على غير سند خليق بالرفض.

الطعن 53 لسنة 60 ق جلسة 20 / 4 / 1993 مكتب فني 44 ج 2 ق 167 ص 166

برئاسة السيد المستشار/ محمد ممتاز متولي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ فتحي محمود يوسف، محمد علي عبد الواحد نائبي رئيس المحكمة، عبد المنعم محمد الشهاوي وحسين السيد متولي.

----------

- 1  أحوال شخصية " المسائل الخاصة بالمسلمين : التطليق ، التطليق للضرر . ماهية الضرر وصوره". استئناف " اثار الاستئناف : الطلبات الجديدة . ما لا يعد طلبا جديدا".

الضرر الموجب للتفريق وفقاً لنص المادة 6 من القانون رقم 25 لسنة 1929 .ماهيته . عدم تحديد النعي وسيلة إضرار الزوج بزوجته . مؤداه .إضافة الزوجة في مرحلة الاستئناف ما لم تطرحه من صور سوء المعاملة أمام محكمة الدرجة الأولى . عدم اعتباره طلبا جديداً يمتنع قبوله طبقاً للمادة 321 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية . علة ذلك .(مثال بشأن الهجر بحسبانه صورة من صور الضرر) .

النص في المادة السادسة من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 ببعض أحكام الأحوال الشخصية على أنه "إذا ادعت الزوجة إضرار الزوج بها بما لا يستطاع معه دوام العشرة بين أمثالهما يجوز لها أن تطلب من القاضي التفريق وحينئذ يطلقها القاضي طلقة بائنة إذا ثبت الضرر وعجز عن الاصلاح بينهما ...... " يدل على أن المقصود بالضرر في هذا المجال ـ وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض ـ هو إيذاء الزوج زوجته بالقول أو بالفعل إيذاء لا يليق بمثلها بحيث تعتبر معاملة الزوج لزوجته في العرف معاملة شاذة تشكو منها المرأة ولا ترى الصبر عليها، ولما كان النص لم يحدد وسيلة إضرار الزوج بزوجته والذى يخول لها الحق في طلب التطليق فإن لها ان تستند في التدليل على حصول المضارة إلى كل أو بعض صور المعاملة التي تتلقاها منه من قبيل الضرب والسب والهجر وأن تضيف منها في مرحلة الاستئناف ما لم تطرحه أمام محكمة الدرجة الأولى دون أن يعتبر ذلك طلبا جديدا يمتنع قبوله طبقا لحكم المادة231من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية لأن الطلب الجديد المعنى بهذه المادة هو ما يتغير به موضوع الدعوى ولا يتغير طلب التفريق بين الزوجين للضرر طبقا لمادة السادسة المشار إليها بتغير ما صدر عن الزوج من قول أو فعل تضررت منه وزوجته وإذا اعتنق الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى للمطعون ضدها بالتطليق على سند من ثبوت هجر الطاعن لها حال أنها لم تطرحه إلا أمام محكمة الاستئناف بحسبانه صورة من صور الضرر الذى أقامت دعواها بالتطليق على سند منه وليس سببا جديدا يمتنع عليها قبوله، فإنه يكون قد صادف صحيح القانون ويكون النعي عليه بهذا السبب على غير أساس.

- 2  نقض "اسباب الطعن . السبب غير المنتج".

إقامة الحكم على عدة دعامات. كفاية إحداها لحمل الحكم . أثره . تعييبه في باقي الدعامات. غير منتج .

أن من المقرر ـ في قضاء محكمة النقض ـ أنه إذا أقيم الحكم على عدة دعامات وكانت إحداها كافية لحمله فإن النعي على ما عداها يكون غير منتج.

- 3 حكم " رقابة محكمة النقض". محكمة الموضوع "سلطتها في تقدير الادلة". نقض " اسباب الطعن . الاسباب الموضوعية".

لمحكمة الموضوع سلطة تقدير أدلة الدعوى .المجادلة في ذلك موضوعية .تنحسر عنها رقابة محكمة النقض.

لما كان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه على ما استخلصه من أقوال شاهدي المطعون ضدها أمام محكمة الدرجة الثانية من أن الطاعن قد هجر المطعون ضدها منذ ثلاث سنوات وهو من الحكم استخلاص سائغ له أصله الثابت بالأوراق ويؤدى إلى النتيجة التي انتهى إليها، وإذ كان النعي بهذا السبب يدور حول تعييب هذا الاستخلاص فإنه لا يعدو أن يكون جدلا موضوعيا فيما لمحكمة الموضوع من سلطة تقدير أدلة الدعوى مما تنحسر عنه رقابة محكمة النقض.

---------

الوقائع

وحيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق – تتحصل في أن المطعون ضدها أقامت على الطاعن الدعوى رقم 686 لسنة 1986 كلي أحوال شخصية جنوب القاهرة للحكم بتطليقها عليه طلقة بائنة – وقالت بيانا لذلك إنها زوجته ومدخولته بصحيح العقد الشرعي وإذ دأب على الإساءة إليها بمقر عملها أمام زملائها وابتزاز أموالها وتعدى عليها بالضرب والسب فقد أقامت الدعوى. أحالت المحكمة الدعوى إلى التحقيق وبعد سماع الطرفين حكمت في 27/2/1988 برفضها. استأنفت المطعون ضدها هذا الحكم لدى محكمة استئناف القاهرة بالاستئنافين رقمي 270، 278 لسنة 105ق "أحوال شخصية". ضمت المحكمة الاستئنافين وأحالتهما إلى التحقيق وبعد سماع شهود الطرفين قضت في 8/1/1990 بإلغاء الحكم المستأنف وتطليق المطعون ضدها على الطاعن طلقة بائنة. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن. وعرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

---------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة. 

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. 

وحيث إن الطعن أقيم على أربعة أسباب حاصل النعي بالسبب الثاني أن الحكم المطعون فيه أخطأ في تطبيق القانون وتفسيره وشابه القصور في التسبيب والفساد في الاستدلال ذلك أن المطعون ضدها أضافت إلى دعواها طلبا جديدا أمام محكمة الاستئناف هو طلب التطليق للهجر حال أن طلباتها أمام محكمة أول درجة انحصرت في طلب التطليق للضرر المتمثل في الضرب والسب وهو ما لا يجوز لاختلاف الطلب الجديد في سببه عن الطلب الأصلي مما كان يتعين معه القضاء بعدم قبوله ومن تلقاء نفس المحكمة لعدم جواز إبداء طلبات جديدة أمام محكمة الاستئناف – وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى بالتطليق على سند من ثبوت الهجر – رغم دفعه بعدم قبول هذا الطلب – فإنه يكون معيبا بما يستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي غير سديد ذلك أن النص في المادة السادسة من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 ببعض أحكام الأحوال الشخصية على أنه "إذا أدعت الزوجة إضرار الزوج بها بما لا يستطاع معه دوام العشرة بين أمثالهما يجوز لها أن تطلب من القاضي التفريق وحينئذ يطلقها القاضي طلقة بائنة إذا ثبت الضرر وعجز عن الإصلاح بينهما ..." يدل على أن المقصود بالضرر في هذا المجال – على ما جرى به قضاء هذه المحكمة – هو إيذاء الزوج زوجته بالقول أو بالفعل إيذاء لا يليق بمثلها بحيث تعتبر معاملة الزوج لزوجته في العرف معاملة شاذة تشكو منها المرأة ولا ترى الصبر عليها، ولما كان النص لم يحدد وسيلة إضرار الزوج بزوجته والذي يخول لها الحق في طلب التطليق فإن لها أن تستند في التدليل على حصول المضارة إلى كل أو بعض صور المعاملة التي تتلقاها منه من قبيل الضرب والسب والهجر وأن تضيف منها في مرحلة الاستئناف ما لم تطرحه أمام محكمة الدرجة الأولى دون أن يعتبر ذلك طلبا جديدا يمتنع قبوله طبقا لحكم المادة 321 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية لأن الطلب الجديد المعني بهذه المادة هو ما يتغير به موضوع الدعوى ولا يتغير طلب التفريق بين الزوجين للضرر طبقا للمادة السادسة المشار إليها بتغير ما صدر عن الزوج من قول أو فعل تضررت منه زوجته. وإذ اعتنق الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى للمطعون ضدها بالتطليق على سند من ثبوت هجر الطاعن لها حال أنها لم تطرحه إلا أمام محكمة الاستئناف بحسبانه صورة من صور الضرر الذي أقامت دعواها بالتطليق على سند منه وليس سببا جديدا يمتنع عليها قبوله فإنه يكون قد صادف صحيح القانون ويكون النعي عليه بهذا السبب على غير أساس. 

وحيث إن حاصل النعي بالوجه الأول من السبب الأول وبالسبب الثالث على الحكم المطعون فيه أنه أخطأ في تطبيق القانون وشابه القصور في التسبيب والفساد في الاستدلال ومخالفة الثابت بالأوراق إذ قضى بإحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات هجر الطاعن للمطعون ضدها ثم تطرق إلى سماع أقوال شاهديها بشأن وقائع الضرب والسب وهي وقائع مغايرة لتلك التي حددها منطوق الحكم التمهيدي بما يبطله – وإذ اعتمد الحكم المطعون فيه في القضاء بالتطليق على أقوال شاهدي المطعون ضدها بهذا التحقيق رغم بطلانه لتجاوزه الوقائع المأمور بإثباتها ودون أن يرد على الدفاع الجوهري المبدي من الطاعن في هذا الخصوص بمذكرته المقدمة لمحكمة الدرجة الثانية خلال فترة حجز الدعوى للحكم واستبعد تلك المذكرة بمقولة إنها غير معلنة للمطعون ضدها حال أن وكيلها قد وقع عليها بما يفيد استلامه صورتها وهو ما حجبه عن بحث هذا الدفاع فإنه يكون معيبا بما يستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي غير مقبول ذلك أن من المقرر – في قضاء هذه المحكمة – أن الحكم إذا أقيم على عدة دعامات وكانت إحداها كافية لحمله فإن النعي على ما عداها يكون غير منتج – وإذ كان البين من مدونات الحكم المطعون فيه أنه اتخذ من أقوال شاهدي المطعون ضدها التي اطمأن إليها هجر الطاعن لها منذ ثلاث سنوات وأعتد بذلك في توافر الضرر الموجب للتطليق وهي دعامة تكفي وحدها لحمل قضائه فإن تعييبه في تجاوزه واقعة الهجر – في التحقيق الذي أجراه – إلى وقائع السب والشتم الغير مأمور بإثباتها وعدم رده على دفاعه ببطلان هذا التحقيق – أيا كان وجه الرأي فيه – يكون غير منتج. 

وحيث إن حاصل النعي بالوجه الثاني من السبب الأول أن الحكم المطعون فيه خالف القانون باستناده لأقوال شاهدي المطعون ضدها أمام الدرجة الأولى في إثبات وقائع الضرب والسب رغم عدم اكتمال نصاب الشهادة أمامها لورود شهادة أحدهما سماعية مما يعيبه ويستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي غير صحيح ذلك أن الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بالتطليق – على نحو ما سبق إيراده – على ما استخلصه من أقوال شاهدي المطعون ضدها أمام المحكمة الاستئنافية من اتفاقهما على مضارة الطاعن للمطعون ضدها بهجره إياها منذ ثلاث سنوات، وقد خلت مدوناته من الإشارة صراحة أو ضمنا إلى أقوال شاهدي المطعون ضدها أمام محكمة الدرجة الأولى فإن هذا النعي يكون على غير أساس. 

وحيث إن حاصل النعي بالسبب الرابع أن الحكم المطعون فيه شابه القصور في التسبيب والفساد في الاستدلال وفي بيان ذلك يقول إن معيار الضرر الموجب للتطليق والمؤدي إلى عدم استطالة العشرة شخصي وقد استقر في يقين محكمة أول درجة أنه ليس في مسلك الطاعن ما يعد إضرارا بالمطعون ضدها يستحيل معه دوام العشرة بين أمثالهما إذ لم تستشهد المطعون ضدها أحدا من زملائها في العمل الذين أدعت تكرار تعدي الطاعن عليها أمامهم بالضرب والسب حال أن الطاعن مدرس بكلية الطب ولا يتصور أن يأتي بما نسبته إليه من أفعال – وإذ خالف الحكم هذا النظر وقضى بالتطليق فإنه يكون معيبا بما يستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي غير مقبول ذلك أنه لما كان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه على ما استخلصه من أقوال شاهدي المطعون ضدها أمام محكمة الدرجة الثانية من أن الطاعن قد هجر المطعون ضدها منذ أكثر من ثلاث سنوات وهو من الحكم استخلاص سائغ له أصله الثابت بالأوراق ويؤدي إلى النتيجة التي انتهى إليها، وإذ كان النعي بهذا السبب يدور حول تعييب هذا الاستخلاص فإنه لا يعدو أن يكون جدلا موضوعيا فيما لمحكمة الموضوع من سلطة تقدير أدلة الدعوى مما تنحسر عنه رقابة محكمة النقض. 

ولما تقدم يتعين رفض الطعن.

الطعن 1438 لسنة 58 ق جلسة 11 / 4 / 1993 مكتب فني 44 ج 2 ق 152 ص 59

برئاسة السيد المستشار/ محمد عبد المنعم حافظ نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ فاروق يوسف سليمان، خلف فتح الباب، حسام الدين الحناوي نواب رئيس المحكمة ومحمد محمود عبد اللطيف.

------------

- 1  استئناف " اثار الاستئناف : الطلبات الجديدة . ما لا يعد طلبا جديدا". دعوى "نطاق الدعوى :الطلبات في الدعوى. الطلبات الجديدة التي لا يجوز إبداؤها أمام محكمة الاستئناف". دعوى " نظر الدعوى امام المحكمة : الدفاع في الدعوى وتقديم المستندات والمذكرات . الدفاع في الدعوى ".

عدم جواز إبداء طلبات جديدة أمام محكمة الاستئناف . الطلب . ماهيته . ما يبديه الطالب من أسس تبرر طلبه . اعتبارها أوجه دفاع في الدعوى يجوز إبداء الجديد منها في الاستئناف . المادتان 233 ، 1/235 مرافعات .

المقرر وفقا لنص المادة1/235من قانون المرافعات أنه" لا يقبل إبداء طلبات جديدة لأول مرة أمام محكمة الاستئناف وتحكم المحكمة من تلقاء نفسها بعدم قبولها " إلا أن المقصود بالطلب في الدعوى هو الحق أو المركز القانوني المطلوب حمايته في نطاق ما يطلب الحكم به تأسيسا عليه أما يبديه الطالب من أسس تبرر طلبه فهي لا تعد كونها أوجه دفاع في الدعوى بما يتيح له تطبيقا لنص المادة 233 من قانون المرافعات أن يبدى منها في الاستئناف أوجها جديدة تبرر ما طلب الحكم له به ويوجب على المحكمة أن تفصل في الاستئناف على أساسها.

- 2 إيجار " تشريعات إيجار الأماكن : الامتداد القانوني لعقد الإيجار ، استثناء من احكام الامتداد القانوني .  انتهاء عقد إيجار الأجنبي ".

عقود الإيجار الصادرة للأجانب . انتهاؤها بقوة القانون بانتهاء المدة المحددة لإقامتهم في البلاد م 1/17، 2 ق 136 لسنة 1981. العقود المبرمة لصالحهم قبل تاريخ بالقانون 136 لسنة 1981.انهاؤها بعد انهاء إقامتهم رخصة للمؤجر جواز تنازله عنها صراحة أو ضمنا. أثره . عدم جواز معاودة طلبه إنهاء العقد استناداً إلى انتهاء ذات الإقامة .

النص في الفقرتين الأولى والثانية من المادة17من القانون رقم136لسنة1981ـ يدل على أن المشرع وإن وضع في الفقرة الأولى قاعدة عامة مؤداها انتهاء عقود التأجير لغير المصريين بانتهاء المدة المحددة قانونا لإقامتهم في البلاد وأن هذا الإنهاء يقع بقوة القانون إلا أنه أفرد قاعدة خاصة بالأماكن التي يستأجرها غير المصريين في تاريخ العمل بهذا القانون وهي التي أبرمت عقود إيجارها قبل استحداث المشرع لهذا الحكم مؤداها أن يكون طلب إنهائها رخصة للمؤجر لا يترخص في استخدامها إلا إذا انتهت إقامة غير المصري في البلاد فإذا انتهت هذه الإقامة حق المؤجر طلب إنهاء العقد كما جاز له أن يتنازل عن استخدام هذه الرخصة صراحة أو ضمنا فإذا تنازل عنها لا يجوز له أن يعاود طلب إنهاء العقد استنادا إلى انتهاء ذات الإقامة من جديد.

- 3  استئناف " اثار الاستئناف ـ الطلبات الجديدة . ما لا يعد طلبا جديدا". إيجار " تشريعات إيجار الأماكن : الامتداد القانوني لعقد الإيجار . تنازل المؤجر عن طلب إخلاء الأجنبي لانتهاء إقامته بالبلاد". حكم " عيوب التدليل : الخطأ في تطبيق القانون . ما يعد كذلك".

تمسك الطاعن أمام محكمة الاستئناف بموافقة المطعون ضدهما الضمنية على استمرار العلاقة الإيجارية بينهما وتنازلهما عن حقهما في طلب إخلائه من العين المؤجرة لانتهاء إقامته في البلاد استناداً إلى قبضهما منه الأجرة عن مدة سابقة ولاحقة على رفع الدعوى دون تحفظ . انتهاء الحكم المطعون فيه إلى إطراح هذا الدفاع باعتباره طلباً جديداً لا يجوز إبدائه أمامها . خطأ وقصور . علة ذلك .

إذ كان الطاعن قد تمسك في دفاعه بأن المطعون ضدهما قد وافقع على استمرار العلاقة الإيجارية بينهما مما مؤداه تنازلهما ضمنا عن حقهما في الإخلاء المؤسس على أنه مستأجر أجنبي الجنسية انتهت مدة إقامته في البلاد وأستدل على ذلك بقبضهما أجرة الشقة محل النزاع منه دون تحفظ بموجب الإيصالات التي قدمها عن المدة من 1983/1/1 السابقة على رفع الدعوى والتي استمرت حتى تاريخ 1984/9/1 اللاحق على رفعها وكان الحكم المطعون فيه قد رد على هذا الدفاع بقبوله بأنه مردود "..... " ومفاد ذلك أن الحكم المطعون فيه اعتبر ما تمسك به الطاعن في دفاعه من موافقة المطعون ضدها الضمنية على استمرار العلاقة الإيجارية معه عن الشقة محل النزاع بدلالة قبضهما الأجرة منه قبل وبعد رفع الدعوى دون تحفظ أنه بمثابة طلب جديد بشأن قيام علاقة إيجارية جديدة بينه وبين المطعون ضدهما عن الشقة محل النزاع مما لا يجوز له إثارته أمام محكمة الاستئناف في حين أنه لا يعد من قبيل الطلبات الجديدة ولا يعدو أن يكون دفاعا جديدا ساقه الطاعن لمواجهة دعوى المطعون ضدهما وسعيا منه لتحقيق غايته المنشودة منه لإلغاء قضاء الحكم المستأنف بإخلائه من الشقة محل النزاع وفى ذلك ما يعيب الحكم المطعون فيه بالخطأ في تطبيق القانون وقد أدى هذا الخطأ إلى حجب عن نظر هذا الدفاع الجوهري وأن يقسطه حقه من البحث والتمحيص فيكون الحكم مشوبا بالقصور.

---------

الوقائع

وحيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق – تتحصل في أن المطعون ضدهما أقاما على الطاعن الدعوى رقم 428 لسنة 1984 مدني الجيزة الابتدائية بطلب الحكم بإخلاء الشقة المبينة بالصحيفة وبعقد الإيجار المؤرخ 1/11/1974 وتسليمها إليهما خالية. وقالا بيانا لها إنه بموجب هذا العقد استأجر منهما الطاعن وهو سعودي الجنسية تلك الشقة وإذ غادر البلاد بعد انتهاء إقامته مما ترتب عليه انتهاء عقد إيجاره إعمالا لنص المادة 17 من القانون رقم 136 سنة 1981 فقد أقاما الدعوى بطلبيهما سالفي البيان. حكمت المحكمة بإنهاء عقد الإيجار وتسليم الشقة خالية للمطعون ضدهما. استأنف الطاعن هذا الحكم لدى محكمة استئناف القاهرة بالاستئناف رقم 5463 لسنة 102 قضائية بتاريخ 11 من فبراير سنة 1988 قضت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض. أودعت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن وإذ عرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

---------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة. 

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. 

وحيث إن ما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب. وفي بيان ذلك يقول إنه تمسك في دفاعه أمام محكمة الموضوع بدرجتيها بأن قبض المطعون ضدهما قيمة الأجرة الشهرية للشقة محل النزاع دون تحفظ بعد رفع الدعوى وحتى 1/9/1984 مما يعد تنازلا منهما عن حقهما في طلب الإخلاء وموافقتهما على استمرار العلاقة الإيجارية بينهما إلا أن الحكم المطعون فيه لم يمحص هذا الدفاع الجوهري واكتفى بقوله بأنه ينطوي على طلب جديد لم يسبق طرحه على محكمة أول درجة لا يجوز إبداؤه لأول مرة أمام محكمة الاستئناف مع أنه ليس كذلك مما يعيبه. 

وحيث إن هذا النعي سديد، ذلك بأنه وإن كان المقرر وفق نص المادة 235/1 من قانون المرافعات أنه "لا يقبل إبداء طلبات جديدة لأول مرة أمام محكمة الاستئناف وتحكم المحكمة من تلقاء نفسها بعدم قبولها"، إلا أن المقصود بالطلب في الدعوى هو الحق أو المركز القانوني المطلوب حمايته في نطاق ما يطلب الحكم به تأسيسا عليه أما ما يبديه الطالب من أسس تبرر طلبه فهي لا تعدو كونها أوجه دفاع في الدعوى بما يتيح له تطبيقاً لنص المادة 233 من قانون المرافعات أن يبدي منها في الاستئناف أوجها جديدة تبرر ما طلب الحكم له به ويوجب على المحكمة أن تفصل في الاستئناف على أساسها وكان النص في الفقرتين الأولى والثانية من المادة 17 من القانون رقم 136 لسنة 1981 على أنه "تنتهي بقوة القانون عقود التأجير لغير المصريين بانتهاء المدة المحددة قانونا لإقامتهم بالبلاد وبالنسبة للأماكن التي يستأجرها غير المصريين في تاريخ العمل بأحكام هذا القانون يجوز للمؤجر أن يطلب إخلائهما إذا ما انتهت إقامة المستأجر غير المصري في البلاد". يدل على أن المشرع وإن وضع في الفقرة الأولى قاعدة عامة مؤداها انتهاء عقود التأجير لغير المصريين بانتهاء المدة المحددة قانونا لإقامتهم في البلاد وأن هذا الإنهاء يقع بقوة القانون إلا أنه أفرد قاعدة خاصة بالأماكن التي يستأجرها غير المصريين في تاريخ العمل بهذا القانون وهي التي أبرمت عقود إيجارها قبل استحداث المشرع لهذا الحكم مؤداها أن يكون طلب إنهائها رخصة للمؤجر لا يترخص في استخدامها إلا إذا انتهت إقامة غير المصري في البلاد فإذا انتهت هذه الإقامة حق للمؤجر طلب إنهاء العقد كما جاز له أن يتنازل عن استخدام هذه الرخصة صراحة أو ضمنا فإذا تنازل عنها لا يجوز له أن يعاود طلب إنهاء العقد استنادا إلى انتهاء ذات الإقامة من جديد. لما كان ذلك، وكان الثابت من عقد إيجار الشقة محل النزاع أنه أبرم ونفذ اعتبارا من 1/11/1974 واستمر إلى ما بعد العمل بالقانون رقم 136 لسنة 1981 فإنه يغدو من العقود التي تخضع للقاعدة سالفة الذكر ويترتب على انتهاء إقامة الطاعن بالبلاد أن يصبح المؤجر مرخصا له في طلب إنهاء ذلك العقد كما يجوز له التنازل عن استعمال هذه الرخصة صراحة أو ضمنا. لما كان ذلك، وكان الطاعن قد تمسك في دفاعه بأن المطعون ضدهما قد وافقا على استمرار العلاقة الإيجارية بينهما مما مؤداه تنازلهما ضمنا عن حقهما في الإخلاء المؤسس على أنه مستأجر أجنبي الجنسية انتهت مدة إقامته في البلاد واستدل على ذلك بقبضهما أجرة الشقة محل النزاع منه دون تحفظ بموجب الإيصالات التي قدمها عن المدة من 1/1/1983 السابقة على رفع الدعوى والتي استمرت حتى تاريخ 1/9/1984 اللاحق على رفعها. وكان الحكم المطعون فيه قد رد على هذا الدفاع بقوله بأنه "مردود لأن العقد الذي ينتهي بقوة القانون لا يستمر بإرادة تعاقديه وتكون المجادلة في دلالة قبض الأجرة على الإيجار في جوهرها ادعاء بتعاقد جديد الأمر الذي لم يكن مطروحا على محكمة الدرجة الأولى ولا تعرض له هذه المحكمة وبالتالي يكون للمستأنف – الطاعن – أن يعرض منازعته في ذلك الشأن بدعوى مبتدأة إن كان لذلك محل"، ومفاد ذلك أن الحكم المطعون فيه اعتبر ما تمسك به الطاعن في دفاعه من موافقة المطعون ضدهما الضمنية على استمرار العلاقة الإيجارية معه عن الشقة محل النزاع بدلالة قبضهما الأجرة منه قبل وبعد رفع الدعوى دون تحفظ أنه بمثابة طلب جديد بشأن قيام علاقة إيجارية جديدة بينه وبين المطعون ضدهما عن الشقة محل النزاع مما لا يجوز إثارته أمام محكمة الاستئناف في حين أنه لا يعد من قبيل الطلبات الجديدة ولا يعدو أن يكون دفاعا جديداً ساقه الطاعن لمواجهة دعوى المطعون ضدهما وسعياً منه لتحقيق غايته المنشودة منه لإلغاء قضاء الحكم المستأنف بإخلائه من الشقة محل النزاع وفي ذلك ما يعيب الحكم المطعون فيه بالخطأ في تطبيق القانون وقد أدى هذا الخطأ إلى حجب المحكمة عن نظر هذا الدفاع الجوهري وأن يقسطه حقه من البحث والتمحيص فيكون الحكم مشوبا بالقصور أيضا بما يوجب نقضه لهذا السبب دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن.

الطعن 1501 لسنة 56 ق جلسة 4 / 4 / 1993 مكتب فني 44 ج 2 ق 145 ص 9

جلسة 4 من إبريل سنة 1993 م

برئاسة السيد المستشار/ محمد فتحي الجمهودي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ إبراهيم الطويلة نائب رئيس المحكمة، أحمد علي خيري، محمد عبد المنعم إبراهيم وسعيد فودة.

-------------------

(145)
الطعن رقم 1501 لسنة 56 القضائية

(1) قسمة. اختصاص.
دعوى القسمة. اختصاص المحكمة الجزئية استثنائياً بنظرها أياً كانت قيمتها. توقف الفصل في دعوى القسمة على الفصل في منازعة تخرج عن اختصاص هذه المحكمة. أثره. وجوب وقف دعوى القسمة لحين الفصل نهائياً في هذه المنازعة وإحالة هذه المنازعة إلى المحكمة الابتدائية المختصة بنظرها. مؤداه. اعتبار الدعوى بهذه المنازعة مرفوعة أمام المحكمة الابتدائية ومتصلة بها قانوناً دون حاجة لاتباع الطريق العادي لرفع الدعاوى.
(2) حكم "تسبيب الحكم" "التقريرات القانونية الخاطئة". نقض "أسباب الطعن: السبب غير المنتج".
انتهاء الحكم إلى النتيجة الصحيحة في القانون. النعي عليه بالخطأ في تقريراته القانونية غير منتج.
(3، 4) ملكية "أسباب كسب الملكية". حيازة. شيوع. تقادم "تقادم مكسب". محكمة الموضوع.
(3) الحصة الشائعة في عقار. جواز أن تكون محلاً للحيازة بنية التملك على وجه التخصيص والانفراد. اجتماع يد الحائز مع يد المالك. أثره. اكتساب الشريك على الشيوع حصة باقي الشركاء بالتقادم. شرطه.
(4) نية التملك. استخلاص ثبوتها من عدمه من سلطة محكمة الموضوع دون رقابة من محكمة النقض متى كان استخلاصها سائغاً.

---------------

1 - مفاد نص المادتين 836/ 1، 838 من القانون المدني يدل على أن الشارع ناط بمحكمة المواد الجزئية اختصاصاً استثنائياً بنظر دعوى قسمة المال الشائع أياً كانت قيمتها ويمتد اختصاصها إلى المنازعات المتعلقة بتكوين الحصص أما غير ذلك من المنازعات الأخرى فلا تختص به إلا إذا كان يدخل في اختصاصها العادي، فإذا ما أثير في دعوى القسمة منازعة لا تتعلق بتكوين الحصص وتخرج عن الاختصاص العادي للمحكمة الجزئية وجب عليها إن رأت جديتها أن توقف دعوى القسمة لحين الفصل نهائياً في هذه المنازعة وهي لا تكتفي في ذلك بإصدار حكم بالوقف بل ينبغي أن يكون الحكم مقروناً بإحالة المنازعة إلى المحكمة الابتدائية المختصة بنظرها وأن تعين للخصوم الجلسة التي يحضرون فيها بما يستتبع أن تكون الدعوى بتلك المنازعة قد رفعت أمام المحكمة الابتدائية واتصلت بها قانوناً بمقتضى هذه الإحالة دون حاجة لأن يسلك الخصوم الطريق العادي لرفع الدعاوى المنصوص عليه في المادة 63 من قانون المرافعات إذ استثنت هذه المادة بصريح نصها من اتَّباع هذا الطريق ما ينص عليه القانون من سبيل آخر لرفع الدعاوى.
2 - إذ كان الثابت من الأوراق أن الطاعن أثار أمام المحكمة الجزئية المنازعة بشأن ملكيته لكامل عقار التداعي بالتقادم المكسب فأحالت المحكمة الجزئية هذا النزاع لمحكمة طنطا الابتدائية المختصة قيمياً بنظرها ومنها أحيلت إلى مأمورية المحلة الكبرى الابتدائية للفصل فيها إعمالاً للمادة 838 من القانون المدني فإن الدعوى بهذه المنازعة - وعلى هذا النحو - تكون قد رفعت واتصلت بها تلك المحكمة الأخيرة على نحو يتفق وصحيح القانون، وإذ انتهى الحكم المطعون فيه إلى هذه النتيجة الصحيحة فإنه لا جدوى بعد ذلك من تعييبه فيما أورده من تقريرات خاطئة ويضحى النعي بهذا السبب غير منتج.
3 - الحصة الشائعة - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - يصح أن تكون محلاً لأن يحوزها حائز على التخصيص والانفراد بنية تملكها، ولا يحول دون ذلك أن تجتمع يد الحائز مع يد مالك العقار بما يؤدي إلى المخالطة بينهما إذ أن هذه المخالطة ليست عيباً في ذاتها بل فيما ينشأ عنها من غموض وإبهام، فإذا استطاع الشريك في العقار الشائع أن يحوز حصة شريكه المشتاع حيازة تقوم على معارضة حق الملاك لها على نحو لا يترك محلاً لشبهة الغموض والخفاء أو مظنة التسامح واستمرت هذه الحيازة دون انقطاع خمس عشرة سنة فإنه يكتسب ملكيتها بالتقادم.
4 - نية التملك وهي العنصر المعنوي في الحيازة - تدل عليها أمور ومظاهر خارجية يترك تقديرها لمحكمة الموضوع التي يكون لها أن تستخلص ثبوتها من عدمه دون رقابة عليها من محكمة النقض متى كان استخلاصها سائغاً.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون عليهم أقاموا الدعوى رقم 949 سنة 1978 مدني بندر المحلة الكبرى ضد الطاعن بطلب الحكم بفرز وتجنيب نصيبهم في نصف المنزل المبين بالصحيفة وتسليمه لهم مفرزاً تسليماً فعلياً تأسيساً على أن هذا القدر يمثل نصيبهم في تركة مورثتهم المرحومة/ (....) وأن الطاعن يمتلك النصف الآخر في المنزل ولكنه يضع اليد عليه جميعه وأنهم يرغبون في إنهاء حالة الشيوع، ندبت المحكمة خبيراً وبعد أن أودع تقريره، وإذ أثار الطاعن نزاعاً على الملكية مدعياً ملكيته لكامل المنزل، حكمت المحكمة بتاريخ 26/ 4/ 1980 بوقف دعوى القسمة حتى يفصل نهائياً في النزاع على الملكية وإحالة الدعوى بشأنها إلى محكمة طنطا الابتدائية المختصة قيمياً بنظرها ومنها أحيلت إلى محكمة مأمورية المحلة الكبرى الإبتدائية - حيث قيدت برقم 369 سنة 1982 - التي أعادت المأمورية إلى الخبير وبعد أن قدم تقريره حكمت المحكمة بتاريخ 16/ 1/ 1985 بثبوت ملكية المطعون عليهم لحصة 12 ط من 24 ط مشاعاً في كامل المنزل والأرض الفضاء الملحقة به - محل النزاع - استأنف المطعون عليهم هذا الحكم لدى محكمة استئناف طنطا بالاستئناف رقم 188 لسنة 35 ق، كما استأنفه الطاعن لدى ذات المحكمة بالاستئناف رقم 222 لسنة 35 ق وبعد ضم الاستئنافين حكمت المحكمة بتاريخ 10/ 3/ 1986 بتأييد الحكم المستأنف. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وعرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فرأت أن جدير بالنظر وحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطعن أقيم على سببين ينعى الطاعن بأولهما على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وفي بيان ذلك يقول إنه تمسك أمام محكمة الاستئناف بأن دعوى المطعون عليهم أمام محكمة بندر المحلة الجزئية كانت بطلب فرز وتجنيب نصيبهم في عقار النزاع وتداولت أمامها بذات الطلبات دون تعديل أو إضافة أو تغيير وحتى صدر حكمها بوقف دعوى القسمة وإحالة النزاع على الملكية - إلى المحكمة الابتدائية باعتبارها المختصة قيمياً بنظره، رغم أن هذا النزاع لم يكن مطروحاً على المحكمة ولم يطلب المطعون عليهم منها الفصل فيه مما كان يتعين معه على تلك المحكمة أن تقف عند حد وقف دعوى القسمة فإذا ما نظرت المحكمة الابتدائية الدعوى بحالتها هذه وأصدرت حكم إثبات فيها دون طلب من الخصوم تكون قد قضت في دعوى لم ترفع إليها بالطريق الذي رسمه القانون وفيما لم يطلبه الخصوم، غير أن الحكم المطعون فيه واجه هذا الدفاع بما لا يصلح رداً عليه بقالة أن إعلان تجديد السير في الدعوى أمام المحكمة الابتدائية الذي تم بموجب صحيفة مودعة قلم الكتاب ومعلنة قانوناً قد تضمن موضوع الدعوى وطلبات المدعين فيها وأن الخصومة انعقدت صحيحة ابتداء من هذا الإجراء وهو ما يعيبه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي مردود ذلك أن النص في الفقرة الأولى من المادة 836 من القانون المدني على أنه "إذا اختلف الشركاء في اقتسام المال الشائع، فعلى من يريد الخروج من الشيوع أن يكلف باقي الشركاء الحضور أمام المحكمة الجزئية" والنص في المادة 838 من ذات القانون على أن "1 - تفصل المحكمة الجزئية في المنازعات التي تتعلق بتكوين الحصص وفي كل المنازعات الأخرى التي تدخل في اختصاصها. 2 - فإذا قامت منازعات لا تدخل في اختصاص تلك المحكمة كان عليها أن تحيل الخصوم إلى المحكمة الابتدائية، وأن تعين لهم الجلسة التي يحضرون فيها، وتقف دعوى القسمة إلى أن يفصل نهائياً في تلك المنازعات" يدل على أن الشارع ناط بمحكمة المواد الجزئية اختصاصاً استثنائياً بنظر دعوى قسمة المال الشائع أياً كانت قيمتها ويمتد اختصاصها إلى المنازعات المتعلقة بتكوين الحصص أما غير ذلك من المنازعات الأخرى فلا تختص به إلا إذا كان يدخل في اختصاصها العادي، فإذا ما أثير في دعوى القسمة منازعة لا تتعلق بتكوين الحصص وتخرج عن الاختصاص العادي للمحكمة الجزئية وجب عليها إن رأت جديتها أن توقف دعوى القسمة لحين الفصل نهائياً في هذه المنازعة وهي لا تكتفي في ذلك بإصدار حكم بالوقف بل ينبغي أن يكون الحكم مقروناً بإحالة المنازعة إلى المحكمة الابتدائية المختصة بنظرها وأن تعين للخصوم الجلسة التي يحضرون فيها بما يستتبع أن تكون الدعوى بتلك المنازعة قد رفعت أمام المحكمة الابتدائية واتصلت بها قانوناً بمقتضى هذه الإحالة دون حاجة لأن يسلك الخصوم الطريق العادي لرفع الدعاوى المنصوص عليه في المادة 63 من قانون المرافعات إذ استثنت هذه المادة بصريح نصها من اتّباع هذا الطريق ما ينص عليه القانون من سبيل آخر لرفع الدعاوى، لما كان ذلك وكان الثابت من الأوراق أن الطاعن أثار أمام المحكمة الجزئية المنازعة بشأن ملكيته لكامل عقار التداعي بالتقادم المكسب فأحالت المحكمة الجزئية هذا النزاع لمحكمة طنطا الابتدائية المختصة قيماً بنظرها ومنها أحيلت إلى مأمورية المحلة الكبرى الابتدائية للفصل فيها إعمالاً للمادة 838 من القانون المدني فإن الدعوى بهذه المنازعة - وعلى هذا النحو - تكون قد رفعت واتصلت بها تلك المحكمة الأخيرة على نحو يتفق وصحيح القانون، وإذ انتهى الحكم المطعون فيه إلى هذه النتيجة الصحيحة فإنه لا جدوى بعد ذلك من تعييبه فيما أورده من تقريرات خاطئة ويضحى النعي بهذا السبب غير منتج.
وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الثاني من أسباب الطعن على الحكم المطعون فيه القصور في التسبيب والفساد في الاستدلال وفي بيان ذلك يقول أن الحكم أقام قضاءه برفض دعواه على نفي العنصر المعنوي - نية التملك - لحيازته في حين أن توافر الحيازة المادية قرينة على توافر العنصر المعنوي للحيازة فمتى توافرت الأولى كان الحائز مالكاً للحق حتى يقوم الدليل على عكس ذلك، لأن الحائز يحوز لحساب نفسه والثابت من مستنداته وأقوال شهوده وكافة القرائن أنه كان يحوز العقار بكامله منفرداً ولحساب نفسه وأن حيازته استوفت شرائطها القانونية المؤدية لكسب الملكية بوضع اليد المدة الطويلة، غير أن الحكم المطعون فيه خالف هذا النظر وأطرح هذه الأدلة وهو ما يعيبه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي في غير محله، ذلك أنه ولئن كانت الحصة الشائعة - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - يصح أن تكون محلاً لأن يحوزها حائز على وجه التخصيص والانفراد بنية تملكها، ولا يحول دون ذلك أن تجتمع يد الحائز مع يد مالك العقار بما يؤدي إلى المخالطة بينهما إذ أن هذه المخالطة ليست عيباً في ذاتها بل فيما قد ينشأ عنها من غموض وإبهام، فإذا استطاع الشريك في العقار الشائع أن يحوز حصة شريكه المشتاع حيازة تقوم على معارضة حق الملاك لها على نحو لا يترك محلاً لشبهة الغموض والخفاء أو مظنة التسامح واستمرت هذه الحيازة دون انقطاع خمس عشرة سنة فإنه يكتسب ملكيتها بالتقادم، إلا أن نية التملك وهي العنصر المعنوي في الحيازة - تدل عليها أمور ومظاهر خارجية يترك تقديرها لمحكمة الموضوع التي يكون لها أن تستخلص ثبوتها من عدمه دون رقابة عليها من محكمة النقض متى كان استخلاصها سائغاً، لما كان ذلك وكانت محكمة الموضوع - في حدود سلطتها التقديرية في تحصيل فهم الواقع في الدعوى وبحث المستندات المقدمة فيها وتقدير أعمال الخبراء وسائر الأدلة المطروحة عليها والموازنة بينها والأخذ بما تطمئن إليه منها استخلصت من واقع الدعوى وما قدم فيها من مستندات ومن تقريري خبير الدعوى التي اطمأنت إليهما عدم توافر نية التملك لدى الطاعن في حيازته لحصة مورثة المطعون عليهم من عقار النزاع وأن حيازته لهذه الحصة كانت نيابة عنها ورتبت على ذلك قضاءها بتثبيت ملكية المطعون عليهم لباقي العقار وبرفض دعوى الطاعن، وكان هذا القضاء على أسباب سائغة لها أصلها الثابت في الأوراق وتكفي لحمل قضائها وتؤدي إلى النتيجة التي خلصت إليها فإن النعي على الحكم بهذا السبب لا يعدو أن يكون جدلاً فيما تستقل محكمة الموضوع بتقديره مما تنحسر عنه رقابة محكمة النقض ولا يقبل إثارته أمامها.
وحيث إنه لما تقدم يتعين رفض الطعن.