الطعن 15487 لسنة 77 ق جلسة 26 / 10 / 2008 مكتب فني 59 ق 140 ص 793

برئاسة السيد القاضي/ محمد شهاوي عبد ربه نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة/ محمد خليفة, أيمن يحيى الرفاعي, فيصل حرحش نواب رئيس المحكمة وخالد مصطفى.

---------------

- 1  عقد "تحديد موضوع العقد: تكيف العقد".

تكييف العقود. العبرة فيه بما عناه المتعاقدان دون الاعتداد بما أطلقاه عليها من تسميه متى تبين مخالفتها حقيقة التعاقد و قصدهما. محكمة الموضوع. سلطتها في التعرف على ذلك القصد وصولاً منها للتكييف القانوني الصحيح. خضوعها لرقابه محكمة النقض. علة ذلك .

المقرر – في قضاء محكمة النقض – أن المناط في تكييف العقود هو بما عناه المتعاقدان دون الاعتداد بما أطلقاه عليها من تسمية، متى تبين أن هذه الأوصاف تخالف حقيقة التعاقد وقصد المتعاقدين، وأنه وإن كان التعرف على هذا القصد من سلطة محكمة الموضوع وصولاً منها للتكييف القانوني الصحيح إلا أن هذا التكييف لقصد المتعاقدين وإنزال حكم القانون على العقد هو من المسائل القانونية التي تخضع لرقابة محكمة النقض.

- 2  عقد "تحديد موضوع العقد: تكيف العقد".

ثبوت إقرار المطعون ضده الأول في عقد الاتفاق المبرم بين طرفا النزاع لبيع العقار الشائع بينهم بالتزامه بإخلاء الطابق الذي يشغله خلال فترة محدده من تاريخ البيع مقابل التزام الطاعنين وباقي المطعون ضدهم بتعويضه. مؤداه. تعليق نفاذ التزامات الطرفين في العقد على شرط بيع العقار باعتباره أمراً مستقبلياً يمكن وقوعه. عدم اعتباره شرطاً إرادياً محضاً لارتباطه بإرادة الطرفين بموافقتهما على البيع وبظروف خارجية هي تقدم مشتري للشراء بسعر مناسب. التزام الحكم المطعون فيه هذا النظر بانتهائه أنه عقد تام. صحيح. النعي عليه بمخالفته القانون لكون تكييف العقد وعد بالتعاقد وقع باطلاً لعدم تحديد مدة لإبرامه. نعى بغير أساس.

إذ كان البين من عقد الاتفاق المؤرخ ../../.. أنه بعد أن أثبت طرفا النزاع رغبتهم في بيع المنزل المملوك لهم جميعاً إنهاءً لحالة الشيوع فيما بينهم، أقر المطعون ضده الأول بالتزامه بإخلاء الطابق العلوي الذي يشغله بالمنزل في غضون ستين يوماً من تمام بيعه مقابل التزام الطاعنين وباقي المطعون ضدهم بتعويضه عن هذا الإخلاء بمبلغ تحدد مقداره في العقد، فإن هذا الالتزام في شقيه هو جوهر اتفاق الطرفين، وهو عقد تام اكتملت له أركان انعقاده، ورتب في حق كل منهما التزامات محددة، و إن كان نفادها معلقاً على شرط واقف هو اتمام بيع المنزل وهذا الشرط وصف يلحق الالتزام ولا يؤثر في كونه موجوداً، و إن كان وجوده ليس مؤكداً، وهذا الشرط توافرت له مقومات صحته وفقاً للمادتين 265، 267 من القانون المدني باعتباره أمراً مستقبلياً يمكن وقوعه ولا مخالفة فيه لقواعد النظام العام والآداب العامة، وليس شرطاً إرادياً محضاً فلا يتوقف تحققه على مطلق إرادة طرف واحد منهما بل مرتبط بإرادة الطرفين – وهو موافقتهما على البيع – فضلاً عن ارتباطه بظروف خارجية وهى تقدم مشترى للمنزل بسعر مناسب – حسبما ورد في الاتفاق – وإذ خلص الحكم المطعون فيه إلى أن هذا الاتفاق عقد تام اكتملت له أركان انعقاده وليس مجرد وعد بالتعاقد بالمفهوم الذي حددته المادة 101 من القانون المدني فإن النعى عليه في هذا الخصوص (النعى عليه مخالفته القانون والخطأ في تطبيقه لأن الحكم انتهى إلى أن الاتفاق المحرر فيما بين طرفي النزاع عقد منجز، رغم أنه في حقيقته وعد بالتعاقد وقع باطلاً لعدم تحديد المدة التي يتم فيها إبرام العقد على ما تضمنه من التزامات وهي إخلاء المطعون ضده الأول الجزء الذي يشغله من المنزل مقابل دفع الطاعنين وباقي المطعون ضدهم تعويض له عن هذا الإخلاء) على غير أساس.

- 3  شيوع "قسمة المال الشائع: القسمة القضائية: أثر الحكم بإيقاع البيع لتعذر القسمة على الحقوق العينية الأصلية على العقار".

الحكم بإيقاع البيع وتسجيله لا ينقل إلى المشترى بالمزاد سوى ما كان للمدين من حقوق علي العقار المبيع. سريانه على بيع العقار المملوك على الشيوع لعدم إمكان قسمته عيناً. المواد 447/ 2، 463، 468 مرافعات. أثره. انتقال الملكية للمشترى بالحالة التي كانت عليها على ذمة المدين أو الملاك على الشيوع. اعتبار الأول خلفاَ للأخيرين إيجاباً وسلباً وسريان كافة الحقوق العينية الأصلية التي على العقار وما عقد من إيجار في حقه. مؤداه. بيع العقار الشائع بطريق المزايدة لا أثر له في قيام الاتفاق بين الملاك على عدم إخلاء أحدهم من العقار المباع إلا بعد تعويضه.

المقرر وفقاً لنص المادة 447/ 2 من قانون المرافعات الواردة ضمن أحكام الفرع الرابع من الفصل الثالث من الباب الثالث من هذا القانون والخاص بالتنفيذ على العقار – والتي تسرى أحكامها على بيع العقار المملوك على الشيوع لعدم إمكان قسمته عيناً وفق ما أحالت عليها المادتين 463، 468 الواردتين في الفصل الرابع من ذات الباب والمتعلق ببعض البيوع الخاصة أن الحكم بإيقاع البيع وتسجيله لا ينقل إلى المشترى بالمزاد سوى ما كان للمدين من حقوق عليه، فتنتقل الملكية إليه بالحالة التي كانت عليها على ذمة المدين أو الملاك على الشيوع كما أن هذا المشترى يعتبر خلفاً للمالك أو المدين إيجاباً أو سلباً فيخرج العقار من ذمة الأخير لينتقل إلى ذمة الأول بالحالة التي كان عليها، و تسرى في حقه كافة الحقوق العينية الأصلية التي يكون العقار محملاً بها كحق الارتفاق والانتفاع والاستعمال والسكنى، كما يسرى في حقه ما عقده من إيجار، وعلى ذلك فإن إجراء بيع العقار بطريق المزايدة العلنية لا أثر له في قيام الاتفاق محل التداعى (الاتفاق بين الملاك على الشيوع على عدم إخلاء أحدهم من العقار المباع إلا بعد تعويضه) وما يرتبه من التزامات في ذمة أطرافه.

- 4  بيع "دعوى صحة التعاقد: الحكم الصادر فيها".

دعوى صحة التعاقد. تناولها محل العقد وتنفيذه. علة ذلك. قيام الحكم الصادر فيها مقام تنفيذ العقد متى سمحت بذلك طبيعة الالتزام وفقاً للمادة 210 مدني.

إنه من المقرر – في قضاء هذه المحكمة – إن دعوى صحة التعاقد لا يقتصر موضوعها على محل العقد بل يتناول تنفيذه أيضاً، اعتباراً بأن الحكم الذي يصدره القاضي في الدعوى يقوم مقام تنفيذ العقد إذا سمحت بذلك طبيعة الالتزام وفقاً للمادة 210 من القانون المدني.

- 5  التزام "أوصاف الالتزام: الشرط: الشرط الواقف".

الشرط الواقف للالتزام. أثره. وقف نفاذ الالتزام لحين تحقق الواقعة المشروطة. تحقق وجود الالتزام فترة التعليق وإن كان غير مؤكد. مؤداه. عدم جواز اتخاذ الدائن خلال تلك الفترة الوسائل التنفيذية للمطالبة بحقه جبراً أو اختياراً طالما لم يتحقق الشرط.

إذ كان الشرط الواقف من شأنه أن يوقف نفاذ الالتزام إلى أن تتحقق الواقعة المشروطة فيكون الالتزام في فترة التعليق موجوداً, وإن كان وجوده ليس مؤكداً, فإنه لا يجوز للدائن خلال هذه الفترة اتخاذ الوسائل التنفيذية للمطالبة بحقه جبراً أو اختياراً طالما لم يتحقق الشرط.

- 6  التزام "أوصاف الالتزام: الشرط: الشرط الواقف".

اتفاق الطاعنين والمطعون ضده الأول باعتبارهم مالكين على الشيوع على تعويض الأخير قبل إخلائه من العين التي يشغلها بالعقار عند بيعهم إياه. التزام معلق على شرط واقف هو تمام البيع. صدور حكم ببيع العقار بالمزاد العلني دون تنفيذه وعدم اتفاقهم على البيع. قضاء الحكم المطعون فيه بإجابة المطعون ضده الأول لطلبه بصحة ونفاذ عقد الاتفاق رغم رفعها قبل الأوان. خطأ.

إذ كانت المحكمة قد انتهت بأن الاتفاق محل التداعى (اتفاق الطاعنين والمطعون ضده الأول باعتبارهم مالكين على الشيوع العقار محل التداعى على تعويض الأخير قبل أخلائه من العين التي يشغلها بالعقار عند بيعهم إياه) معلق على شرط واقف وهو تمام بيع العقار, وكان الحكم الصادر ببيع المنزل بالمزاد العلني لم ينفذ بعد, ولم يتفق الطرفان على البيع, فإن الدعوى بطلب صحته ونفاذه (المرفوعة من المطعون ضده الأول) تكون قد رفعت قبل الأوان, وإذ خالف الحكم المطعون فيه ذلك وقضى بصحة ونفاذ هذا الاتفاق فإنه يكون معيباً.

- 7  محكمة الموضوع "سلطتها في تفسير العقود".

محكمة الموضوع. سلطتها في تحصيل فهم الواقع في الدعوى وتقدير الأدلة المقدمة إليها وتفسير العقود والمحررات بما هو أوفى بمقصود عاقديها. شرطه. أن يكون استخلاصاً سائغاً وعدم خروجها في تفسيرها عن مدلولها الظاهر وما عناه التعاقدان منها. (مثال بشأن تفسير سائغ لعقد اتفاق معلق على شرط).

المقرر – في قضاء محكمة النقض – أن لمحكمة الموضوع سلطتها التامة في تحصيل وفهم الواقع في الدعوى وتقدير الأدلة المقدمة فيها وتفسير العقود والمحررات بما هو أوفى بمقصود عاقديها ودون معقب عليها في ذلك متى كان استخلاصها سائغاً ولم تخرج في تفسيرها لهذه العقود والمحررات عن مدلولها الظاهر وما عناه المتعاقدان منها. لما كان ذلك, وكان البين من الأوراق أن المطعون ضده الأول أقام دعواه الرقمية... سنة 2000 مدني محكمة المنصورة الإبتدائية – رداً على دعوى الطاعنين الضامة – طالباً رفض طلباتهم فيها, ومنها طلب أداء مقابل انتفاعه بالطابق العلوي من المنزل, كما طلب تعويضه عن أخلالهم بما التزاموا به في عقد الاتفاق المؤرخ 31/7/1991 والذي طلب أيضاً القضاء بصحته ونفاذه, وإذ قضت محكمة أول درجة له بطلباته عدا طلب التعويض, وفي دعوى الطاعنين قضت بتمكينهم من الانتفاع بالدور الأراضي ورفض طلبي الإخلاء والإلزام بالريع, فأقام الاستئناف رقم... سنة 58ق المنصورة طالباً إلغاء الحكم فيما قضى به من تمكينهم من الانتفاع بالدور الأرضي ورفض طلب التعويض وتأييده فيما عدا ذلك. وكان الحكم المطعون فيه قد خلص من عقد الاتفاق المشار إليه أن نية أطرافه انعقدت على أحقية المطعون ضده الأول في سكني ذلك الجزء من المنزل دون مقابل وحتى تمام بيعه وانقضاء ستين يوماً على تاريخ هذا البيع ورتب على ذلك قضاءه برفض طلبي الإخلاء ومقابل انتفاعه به, وكان هذا الاستخلاص سائغاً وله مأخذه الصحيح من عقد الاتفاق وبما لا خروج فيه عن المدلول الظاهر لعباراته, وما عناه المتعاقدان منه ولم يتضمن قضاءً بما لم يطلبه المطعون ضده الأول, فإن النعى عليه (النعى عليه بمخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والفساد في الاستدلال لرفضه طلب إخلاء الجزء الذي يشغله المطعون ضده الأول من المنزل رغم أن حيازة الأخير لا تستند لسبب مشروع وخلو عقد الاتفاق من النص على إعفائه من المقابل وعدم منازعته في استحقاق الريع بل في مقداره) في هذا الخصوص يكون على غير أساس, ولا يغير من ذلك ما انتهت إليه هذه المحكمة من نقض الحكم المطعون فيه فيما قضى به من صحة ونفاذ عقد الاتفاق ذلك أن النقض لم يتعلق بقيام عقد الاتفاق وصحة ما تضمنه من التزامات متبادلة بين طرفيه, وهو الأمر الذي اكتسب حجيته فيما بينهما في هذا الخصوص, مما لا يجوز لأيهما إثارته من جديد, وإنما قام على عدم تحقق الشرط المعلق عليه نفاذ هذه الالتزامات فإذا ما تم البيع – اتفاقاً أو قضاءً التزم كل طرف بتنفيذ التزامه فيه وجاز الحكم بصحته ونفاذه.

- 8  التماس إعادة النظر "من حالات الالتماس".

الطعن على الحكم الانتهائي إذا قضى بشيء لم يطلبه الخصوم أو بأكثر مما طلبوه دون إدراكه بأنه يقضى بما لم يطلبه الخصوم. سبيله. التماس إعادة النظر. م 241/ 5 مرافعات.

المقرر – في قضاء محكمة النقض – أن طريق الطعن على الحكم الانتهائي إذا قضى بشيء لم يطلبه الخصوم أو بأكثر مما طلبوه دون أن يكون مدركاً بأنه يقضي بما لم يطلبه الخصوم هو سلوك طريق التماس إعادة النظر وفقاً للمادة 241/ 5 من قانون المرافعات وليس الطعن عليه بطريق النقض.

- 9  تعويض "التعويض الأتفاقي: الشرط الجزائي".

الشرط الجزائي. عدم استحقاقه إلا بثبوت وقوع خطأ من المدين. لا يغنى عنه تقدير التعويض في العقد لكونه ليس السبب في استحقاق التعويض. نشوء الحق فيه بعدم تنفيذ الالتزام أو التأخير فيه. انتفاء الخطأ. أثره. امتناع إعماله.

المقرر – في قضاء محكمة النقض – أن الشرط الجزائي باعتباره تعويضاً اتفاقياً لا يستحق إلا إذا ثبت وقوع خطأ من المدين, ويغني عن توافر هذا الشرط أن يكون التعويض مقدراً في العقد لأن هذا التقدير ليس في استحقاق التعويض, وإنما ينشأ الحق فيه من عدم تنفيذ الالتزام أو التأخير في تنفيذه, فإذا انتفى الخطأ فلا محل لإعمال الشرط الجزائي.

- 10  مسئولية "المسئولية التقصيرية: من صور المسئولية: إساءة استعمال حق".

المستعمل لحقه استعمالاً مشروعاً. عدم مسئوليته عما ينشأ عن ذلك من ضرر. الاستعمال غير المشروع للحق. مناطه. ألا يقصد به سوى الإضرار بالغير. تحققه بانتفاء كل مصلحة من استعمال الحق أو عدم تناسب المصالح التي يرمى لتحقيقها مع ما يصيب الغير من ضرر بسببها. المادتان 4, 5 مدني.

المقرر طبقاً للمادتين الرابعة والخامسة من القانون المدني – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – أن من استعمل حقه استعمالاً مشروعاً لا يكون مسئولاً عما ينشأ عن ذلك من ضرر, وأن استعمال الحق يكون غير مشروع إذا لم يقصد به سوى الإضرار بالغير وهو ما لا يتحقق إلا بانتفاء كل مصلحة من استعمال الحق أو إذا كانت المصالح التي يرمى إلى تحقيقها قليلة الأهمية بحيث لا تتناسب البتة مع ما يصيب الغير من ضرر بسببها.

- 11  مسئولية "المسئولية التقصيرية: من صور المسئولية: إساءة استعمال حق التقاضي".

حق التقاضي والإبلاغ والشكوى. من الحقوق المباحة. استعمالها لا يترتب عليه المساءلة بالتعويض. الاستثناء. ثبوت الانحراف بالحق إلى اللدد في الخصومة والعنت مع وضوح الحق ابتغاء مضارة الخصم. عبء إثبات قصد الإضرار. وقوعه على عاتق المضرور.

إن حقي التقاضي والدفاع من الحقوق المباحة ولا يسئل من يلج أبواب القضاء تمسكاً بحق يدعيه لنفسه أو ذودا عن هذا الحق إلا إذا ثبت انحرافه عن الحق المباح إلى اللدد في الخصومة والعنت مع وضوح الحق وابتغاء الإضرار بالخصم, وكان عبء إثبات قصد الإضرار يقع على عاتق المضرور.

- 12  محكمة الموضوع "سلطة محكمة الموضوع بالنسبة للمسئولية التقصيرية: الخطأ التقصيري الموجب للمسئولية".

وصف محكمة الموضوع الفعل المؤسس عليه طلب التعويض. من مسائل القانون. خضوعه لرقابه محكمة النقض. (مثال لتسبيب معيب بشأن عقد اتفاق).

إن وصف محكمة الموضوع للأفعال المؤسس عليها طلب التعويض بأنها خطأ أو نفي هذا الوصف عنها هو من مسائل القانون التي تخضع لرقابة محكمة النقض, إذ كان البين من عقد الاتفاق المؤرخ 31/7/1991 وسائر الأوراق أن الطاعنين والمطعون ضدهما الأول والأخيرة اتفقوا على إنهاء حالة الشيوع فيما بينهم في المنزل محل النزاع وذلك بطريق بيعه مع التزام المطعون ضده الأول بإخلائه في غضون ستين يوما من تمام البيع مقابل تعويضه عن هذا الإخلاء تحددت قيمته في العقد, وإزاء عدم اتفاق الأطراف على ثمن البيع أقام الطاعن الأول الدعوى ..... سنة 1992 مدني محكمة ميت غمر الجزئية بطلب قسمة العقار أو بيعه, وإذ تعذرت القسمة عينا وقضي نهائيا بالبيع بالمزاد العلني بتاريخ 28/2/1995 في الاستئناف رقم ...... لسنة 1994 مستأنف كلي مأمورية ميت غمر, ولما لم يتم البيع حتى 26/4/1998 أقام الطاعنون دعواهم رقم ..... لسنة 1998 مدني كلي المنصورة بطلب إخلائه استعمالا لحقهم المشروع في التقاضي ودرئا لما قد يحيق بهم من مضارة بسبب اضطرارهم لبيع العقار بثمن بخس, وفضلا عن أن المطعون ضده الأول لم يثبت توفر قصد الإضرار به من إقامتهم هذه الدعوى, فإن البين من الأوراق أن فرصة وقوع هذا الضرر تكاد تكون منعدمة, وإنه على فرض وقوعه فإنه يكون يسيرا لا يتناسب البتة مع الضرر الذي يقع على الطاعنين في حالة عدم بيع العقار, أو اضطرارهم إلى بيعه بسعر غير مناسب وسيما أنه احتفظ لنفسه في عقد الاتفاق بتعويض مقابل الإخلاء إذا تم البيع حدده بمبلغ ...... جنيه يزيد بنسبة 10% من الثمن إذ زاد على ..... جنيه وكانت القاعدة الشرعية التي تبناها المشرع في المادتين 4, 5 من القانون المدني هي أن الضرر الأشد يزال بالضرر الأخف وقد قضي نهائيا برفض طلب الإخلاء, وكان رفض هذا الطلب لا يدل بمجرده على إساءة استعمال حق التقاضي, ومن ثم فإن الخطأ ينتفي في جانب الطاعنين ولا محل لإعمال الشرط الجزائي الوارد بعقد الاتفاق, وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى للمطعون ضده الأول بالتعويض استنادا إلى هذا الشرط فإنه يكون معيبا.

--------------

الوقائع

وحيث إن الوقائع ــ على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق ــ تتحصل في أن الطاعنين أقاموا الدعوى رقم .... لسنة 1998 مدني محكمة المنصورة الابتدائية ــ مأمورية ميت غمر ــ على المطعون ضدهما الأول والثانية بطلب الحكم بإخلاء وتسليم الشقة الكائنة بالطابق الأول العلوي من المنزل الموضح الحدود والمعالم بالصحيفة وبإلزامهما متضامنين بأن يؤديا لهم مبلغ مائتي جنيه شهرياً من تاريخ وفاة مورثهم الحاصل في 10/4/1990 حتى تاريخ الحكم مع تمكينهم من الانتفاع بالطابق الأرضي للمنزل إلى أن يتم بيعه بالمزاد العلني، وقالوا بياناً لدعواهم إنه بتاريخ 10/4/1990 توفى المرحوم ..... ــ مورث طرفي النزاع ــ وترك المنزل المشار إليه مشاعاً فيما بينهم، وأنهم حصلوا على حكم في الدعوى رقم .... لسنة 1992 مدني محكمة بندر ميت غمر ببيعه بالمزاد العلني إلا أنه تعذر بيعه بالسعر المناسب بسبب شغل المطعون ضدهما الأول والثانية للشقة الكائنة بالطابق العلوي، فأقاموا الدعوى، كما أقام المطعون ضده الأول الدعوى رقم ..... لسنة 2000 أمام ذات المحكمة على الطاعنين والمطعون ضدها الثالثة ــ المالكة لحصة شائعة في عقار النزاع ــ بطلب الحكم بصحة ونفاذ عقد الاتفاق المؤرخ 31/7/1991 المحرر فيما بينهم والمتضمن أحقيته في استمرار شغله للشقة الكائنة بالطابق العلوي بهذا المنزل لحين بيعه رضاءً وقضاءً، وكذلك أحقيته في مبلغ 13000 جنية من ثمن بيعه يضاف إليه 10% من الثمن إذا زاد على مبلغ 70000 جنيه مع إلزامهم بأن يؤدوا إليه مبلغ 15000 جنيه تعويضاً عن الأضرار المادية والأدبية التي لحقت به من جراء إخلالهم بالتزاماتهم في هذا الاتفاق بإقامتهم الدعوى الأولى بطلب إخلاء الشقة التي يشغلها بموجبه وكذلك الدعوى رقم .... لسنة 1992 جزئي ميت غمر بطلب بيع المنزل بالمزاد العلني، ضمت المحكمة الدعويين وندبت فيهما خبيراً، وبعد أن أودع تقريره النهائي حكمت في الدعوى رقم ..... لسنة 1998 برفض طلبي الطاعنين الإخلاء والريع وإجابتهم إلى طلب تمكينهم من الانتفاع بالطابق الأرضي لمنزل النزاع، كما أجابت المطعون ضده الأول لطلباته في الدعوى رقم ..... لسنة 2000 عدا طلب التعويض فحكمت برفضه. استأنف المطعون ضده الأول هذا الحكم برقم .... لسنة 58 ق المنصورة، كما استأنفه الطاعنون برقم .... لسنة 58 ق أمام ذات المحكمة. ضمت المحكمة الاستئنافين، وبتاريخ 14/6/2007 قضت برفض الاستئناف رقم ..... سنة 58 ق، وفي الاستئناف الآخر بإلغاء ما قضى به الحكم المستأنف في الدعوى رقم ..... لسنة 2000 من رفض طلب التعويض والقضاء مجدداً بإلزام الطاعنين بأن يؤدوا للمطعون ضده الأول مبلغ 15000 جنيه وبرفض الاستئناف فيما عدا ذلك طعن الطاعنون في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم المطعون فيه فيما قضى به من إلزام الطاعنين بالتعويض، وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره، وفيها التزمت النيابة رأيها.

---------------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد القاضي المقرر والمرافعة، وبعد المداولة. 

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. 

وحيث إن الطاعنين ينعون بالسبب الأول وبالوجهين الأولين من السبب الثاني على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه، وفي بيان ذلك يقولون إن الحكم انتهى إلى أن الاتفاق المؤرخ 31/7/1991م المحرر فيما بين طرفي النزاع عقد منجز اكتملت له أركان انعقاده وشرائط صحته، وقضى تبعاً لذلك بصحته ونفاذه، رغم أنه في حقيقته وعد بالتعاقد وقع باطلاً لعدم تحديد المدة التي يتم فيها إبرام العقد على ما تضمنه من التزامات وهي إخلاء المطعون ضده الأول الجزء الذي يشغله من المنزل مقابل دفع الطاعنين وباقي المطعون ضدهم تعويض له عن هذا الإخلاء، وبفرض أن هذا الاتفاق عقد تام، فإنه لم يعد له محل، إذ إن قيام ما تضمنه من التزامات في حق أطرافه مرتبط ــ حسبما ورد في بنوده ــ ببيع المنزل اتفاقاً وليس قضاءً، وقد صدر الحكم النهائي في الدعوى رقم ..... لسنة 1992 بندر ميت غمر ببيعه بطريق المزايدة العلنية لتعذر قسمته عيناً، ومن شأن هذا البيع أن يطهر العقار مما عليه من حقوق، ومن حق الراسي عليه المزاد إخلاؤه من الملاك فور تمام البيع وبقوة القانون، هذا بالإضافة إلى أن هذا الاتفاق جاء نفاذه معلقاً على شرط واقف وهو إجراء بيع العقار والذي لم يتم بعد، فلا ينفذ في حقهم، فضلاً عن أن هذا الشرط وقع باطلاً لتوقف تحققه مستقبلاً على محض إرادة طرفيه فيبطل العقد بدوره، وفي هذا كله ما يعيب الحكم ويستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي في وجهيه الأول والثاني غير سديد ذلك أنه من المقرر ــ في قضاء هذه المحكمة ــ أن المناط في تكييف العقود هو بما عناه المتعاقدان دون الاعتداد بما أطلقاه عليها من تسمية، متى تبين أن هذه الأوصاف تخالف حقيقة التعاقد وقصد المتعاقدين، وأنه وإن كان التعرف على هذا القصد من سلطة محكمة الموضوع وصولاً منها للتكييف القانوني الصحيح إلا أن هذا التكييف لقصد المتعاقدين وإنزال حكم القانون على العقد هو من المسائل القانونية التي تخضع لرقابة محكمة النقض. لما كان ذلك، وكان البين من عقد الاتفاق المؤرخ 31/7/1991 أنه بعد أن أثبت طرفا النزاع رغبتهما في بيع المنزل المملوك لهم جميعاً إنهاءً لحالة الشيوع فيما بينهم، أقر المطعون ضده الأول بالتزامه بإخلاء الطابق العلوي الذي يشغله بالمنزل في غضون ستين يوماً من تمام بيعه مقابل التزام الطاعنين وباقي المطعون ضدهم بتعويضه عن هذا الإخلاء بمبلغ تحدد مقداره في العقد، فإن هذا الالتزام في شقيه هو جوهر اتفاق الطرفين، وهو عقد تام اكتملت له أركان انعقاده ورتب في حق كل منهما التزامات محددة، وإن كان نفاذها معلقاً على شرط واقف هو إتمام بيع المنزل، وهذا الشرط وصف يلحق الالتزام ولا يؤثر في كونه موجوداً، وإن كان وجوده ليس مؤكداً، وهذا الشرط توافرت له مقومات صحته وفقاً للمادتين 265، 267 من القانون المدني باعتباره أمراً مستقبلياً يمكن وقوعه ولا مخالفة فيه لقواعد النظام العام والآداب العامة، وليس شرطاً إرادياً محضاً فلا يتوقف تحققه على مطلق إرادة طرف واحد منهما بل مرتبط بإرادة الطرفين ــ وهو موافقتهما على البيع ــ فضلاً عن ارتباطه بظروف خارجية وهي تقدم مشتري للمنزل بسعر مناسب ــ حسبما ورد في الاتفاق ــ، وإذ خلص الحكم المطعون فيه إلى أن هذا الاتفاق عقد تام اكتملت له أركان انعقاده وليس مجرد وعد بالتعاقد بالمفهوم الذي حددته المادة 101 من القانون المدني، فإن النعي عليه في هذا الخصوص يكون على غير أساس، وإذ كان ذلك وكان من المقرر وفقاً لنص المادة 447/2 من قانون المرافعات الواردة ضمن أحكام الفرع الرابع من الفصل الثالث من الباب الثالث من هذا القانون والخاص بالتنفيذ على العقار ــ والتي تسري أحكامها على بيع العقار المملوك على الشيوع لعدم إمكان قسمته عيناً وفق ما أحالت عليها المادتين 463، 468 الواردتين في الفصل الرابع من ذات الباب والمتعلق ببعض البيوع الخاصة ــ أن الحكم بإيقاع البيع وتسجيله لا ينقل إلى المشتري بالمزاد سوى ما كان للمدين من حقوق عليه، فتنتقل الملكية إليه بالحالة التي كانت عليها على ذمة المدين أو الملاك على الشيوع، كما أن هذا المشتري يعتبر خلفاً للمالك أو المدين إيجاباً وسلباً فيخرج العقار من ذمة الأخير لينتقل إلى ذمة الأول بالحالة التي كان عليها، وتسري في حقه كافة الحقوق العينية الأصلية التي يكون العقار محملاً بها كحق الارتفاق والانتفاع والاستعمال والسكنى، كما يسري في حقه ما عقده من إيجار وعلى ذلك، فإن إجراء بيع العقار بطريق المزايدة العلنية لا أثر له في قيام الاتفاق محل التداعي وما يرتبه من التزامات في ذمة أطرافه، ويكون النعي على الحكم في هذا الوجه أيضاً على غير أساس. 

وحيث إن النعي في وجهه الأخير سديد، ذلك أنه من المقرر ــ في قضاء هذه المحكمة ــ أن دعوى صحة التعاقد لا يقتصر موضوعها على محل العقد بل يتناول تنفيذه أيضاً، اعتباراً بأن الحكم الذي يصدره القاضي في الدعوى يقوم مقام تنفيذ العقد إذا سمحت بذلك طبيعة الالتزام وفقاً للمادة 210 من القانون المدني، وإذ كان الشرط الواقف من شأنه أن يوقف نفاذ الالتزام إلى أن تتحقق الواقعة المشروطة، فيكون الالتزام في فترة التعليق موجوداً، وإن كان وجوده ليس مؤكداً، فإنه لا يجوز للدائن خلال هذه الفترة اتخاذ الوسائل التنفيذية للمطالبة بحقه جبراً أو اختياراً طالما لم يتحقق الشرط، وإذ كانت المحكمة قد انتهت ــ على ما سلف ــ بأن الاتفاق محل التداعي معلق على شرط واقف وهو تمام بيع العقار، وكان الحكم الصادر ببيع المنزل بالمزاد العلني لم ينفذ بعد، ولم يتفق الطرفان على البيع، فإن الدعوى بطلب صحته ونفاذه تكون قد رفعت قبل الأوان، وإذ خالف الحكم المطعون فيه ذلك وقضى بصحة ونفاذ هذا الاتفاق، فإنه يكون معيباً مما يوجب نقضه جزئياً في هذا الخصوص. 

وحيث إن الطاعنين ينعون بالوجه الأخير من السبب الثاني وبالوجه الأول من السبب الثالث على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والفساد في الاستدلال، إذ أقام قضاءه بتأييد الحكم الابتدائي برفض طلب إخلاء الجزء الذي يشغله المطعون ضده الأول من المنزل على أن الشريك يملك كل ذرة في المال الشائع فلا يجوز انتزاع ما يضع يده عليه منه مفرزاً، كما رفض طلب إلزامه بمقابل انتفاعه به استناداً إلى ما خلص إليه من عقد الاتفاق المؤرخ 31/7/1991 من أنه تضمن إقرار الطاعنين وباقي المطعون ضدهم بأحقيته في سكناه دون مقابل حتى تمام البيع، في حين أن حيازته لهذا الجزء لا تستند إلى سبب مشروع وخلت بنود هذا الاتفاق مما يفيد إعفائه من هذا المقابل فمن حقهم كشركاء مطالبته بريع ما زاد عن حصته في المنزل وفقاً للقواعد التي تنظم انتفاع الشركاء بالمال الشائع، هذا بالإضافة إلى أن المطعون ضده المذكور لم ينازع في استحقاق الريع بل في مقداره فقط وهو ما كان محل بحث الخبير المنتدب، فإن رفض الحكم القضاء به يعد قضاء بما لم يطلبه الخصوم، ويكون الحكم معيباً مما يستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي في غير محله، ذلك أنه من المقرر ــ في قضاء هذه المحكمة ــ أن لمحكمة الموضوع سلطتها التامة في تحصيل وفهم الواقع في الدعوى وتقدير الأدلة المقدمة فيها، وتفسير العقود والمحررات بما هو أوفى بمقصود عاقديها ودون معقب عليها في ذلك متى كان استخلاصها سائغاً ولم تخرج في تفسيرها لهذه العقود والمحررات عن مدلولها الظاهر وما عناه المتعاقدان منها. لما كان ذلك، وكان البين من الأوراق أن المطعون ضده الأول أقام دعواه الرقيمه ....... لسنة 2000 مدني محكمة المنصورة الابتدائية ــ رداً على دعوى الطاعنين الضامة ــ طالباً رفض طلباتهم فيها، ومنها طلب أداء مقابل انتفاعه بالطابق العلوي من المنزل، كما طلب تعويضه عن إخلالهم بما التزموا به في عقد الاتفاق المؤرخ 31/7/1991 والذي طلب أيضاً القضاء بصحته ونفاذه، وإذ قضت محكمة أول درجة له بطلباته عدا طلب التعويض، وفي دعوى الطاعنين قضت بتمكينهم من الانتفاع بالدور الأرضي ورفض طلبي الإخلاء والإلزام بالريع، فأقام الاستئناف رقم ..... لسنة 58 ق المنصورة طالباً إلغاء الحكم فيما قضى به من تمكينهم من الانتفاع بالدور الأرضي ورفض طلب التعويض وتأييده فيما عدا ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد خلص من عقد الاتفاق المشار إليه أن نية أطرافه انعقدت على أحقية المطعون ضده الأول في سكنى ذلك الجزء من المنزل دون مقابل وحتى تمام بيعه وانقضاء ستين يوماً لاحقه على هذا البيع ورتب على ذلك قضاءه برفض طلبي الإخلاء ومقابل انتفاعه به، وكان هذا الاستخلاص سائغاً وله مأخذه الصحيح من عقد الاتفاق وبما لا خروج فيه عن المدلول الظاهر لعباراته، وما عناه المتعاقدان منه، ولم يتضمن قضاءً بما لم يطلبه المطعون ضده الأول، فإن النعي عليه في هذا الخصوص يكون على غير أساس، ولا يغير من ذلك ما انتهت إليه هذه المحكمة من نقض الحكم المطعون فيه فيما قضى به من صحة ونفاذ عقد الاتفاق، ذلك أن النقض - حسبما جاء في الرد على السبب السابق ــ لم يتعلق بقيام عقد الاتفاق وصحة ما تضمنه من التزامات متبادلة بين طرفيه، وهو الأمر الذي اكتسب حجيته فيما بينهما في هذا الخصوص مما لا يجوز لأيهما إثارته من جديد، وإنما قام على عدم تحقق الشرط المعلق عليه نفاذ هذه الالتزامات، فإذا ما تم البيع ــ اتفاقاً أو قضاءً ــ التزم كل طرف بتنفيذ التزامه فيه وجاز الحكم بصحته ونفاذه. 

وحيث إن الطاعنين ينعون بالوجه الثاني من السبب الثالث على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون إذ أيد حكم محكمة أول درجة فيما قضت به من تمكين المطعون ضده الأول من الانتفاع معهم بالدور الأرضي من المنزل رغم أنه لم يطلب ذلك مما يعد منه قضاء بما لم يطلبه الخصوم بما يعيبه ويستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي غير مقبول، ذلك أنه من المقرر ــ في قضاء هذه المحكمة ــ أن طريق الطعن على الحكم الانتهائي إذا قضى بشيء لم يطلبه الخصوم أو بأكثر مما طلبوه دون أن يكون مدركاً بأنه يقضي بما لم يطلبه الخصوم هو سلوك طريق التماس إعادة النظر وفقاً للمادة 241/5 من قانون المرافعات وليس الطعن عليه بطريق النقض، وبالتالي فإن الطعن على الحكم المطعون فيه بهذا السبب يكون غير مقبول. 

وحيث إن الطاعنين ينعون بالوجه الثالث من السبب الثاني على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون، إذ أقام قضاءه بإلزامهم بمبلغ التعويض الاتفاقي المنصوص عليه في العقد المؤرخ 31/7/1991م على أن إقامتهم للدعوى رقم .... سنة 1998 مدني كلي المنصورة قبله بطلب إخلاء الدور الأول العلوي من المنزل وتسليمه يعد إخلالاً بما التزموا به في هذا العقد في حين أنه قضى لهم بتمكينهم من الانتفاع بالطابق الأرضي من هذا المنزل مما ينفي عنهم الخطأ المستوجب للتعويض، وهو مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي سديد، ذلك أنه من المقرر ــ في قضاء هذه المحكمة ــ أن الشرط الجزائي باعتباره تعويضاً اتفاقياً لا يستحق إلا إذا ثبت وقوع خطأ من المدين، ولا يغني عن توافر هذا الشرط أن يكون التعويض مقدراً في العقد لأن هذا التقدير ليس هو السبب في استحقاق التعويض، وإنما ينشأ الحق فيه من عدم تنفيذ الالتزام أو التأخير في تنفيذه فإذا انتفى الخطأ فلا محل لإعمال الشرط الجزائي، وأنه من المقرر أيضاً طبقاً للمادتين الرابعة والخامسة من القانون المدني – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة ــ أن من استعمل حقه استعمالاً مشروعاً لا يكون مسئولاً عما ينشأ عن ذلك من ضرر، وأن استعمال الحق يكون غير مشروع إذا لم يقصد به سوى الإضرار بالغير، وهو ما لا يتحقق إلا بانتفاء كل مصلحة من استعمال الحق أو إذا كانت المصالح التي ترمي إلى تحقيقها قليلة الأهمية بحيث لا تتناسب البتة مع ما يصيب الغير من ضرر بسببها، وأن حقي التقاضي والدفاع من الحقوق المباحة ولا يسئل من يلج أبواب القضاء تمسكاً بحق يدعيه لنفسه أو ذوداً عن هذا الحق إلا إذا ثبت انحرافه عن الحق المباح إلى اللدد في الخصومة والعنت، مع وضوح الحق وابتغاء الإضرار بالخصم، وكان عبء إثبات قصد الإضرار يقع على عاتق المضرور، كما أن وصف محكمة الموضوع للأفعال المؤسس عليها طلب التعويض بأنها خطأ أو نفي هذا الوصف عنها هو من مسائل القانون التي تخضع لرقابة محكمة النقض. لما كان ذلك، وكان البين من عقد الاتفاق المؤرخ 31/7/1991 وسائر الأوراق أن الطاعنين والمطعون ضدهما الأول والأخيرة اتفقوا على إنهاء حالة الشيوع فيما بينهم في المنزل محل النزاع وذلك بطريق بيعه مع التزام المطعون ضده الأول بإخلائه في غضون ستين يوماً من تمام البيع مقابل تعويضه عن هذا الإخلاء تحددت قيمته في العقد، وإزاء عدم اتفاق الأطراف على ثمن البيع أقام الطاعن الأول الدعوى رقم ...... لسنة 1992 مدني محكمة ميت غمر الجزئية بطلب قسمة العقار أو بيعه، وإذ تعذرت القسمة عيناً وقضى نهائياً بالبيع بطريق المزاد العلني بتاريخ 28/2/1995 في الاستئناف رقم ...... سنة 1994 مستأنف كلي مأمورية ميت غمر، ولما لم يتم البيع حتى 26/4/1998 أقام الطاعنون دعواهم رقم .... لسنة 1998 مدني كلي المنصورة بطلب إخلائه استعمالاً لحقهم المشروع في التقاضي ودرئاً لما قد يحيق بهم من مضارة بسبب اضطرارهم لبيع العقار بثمن بخس، وفضلاً عن أن المطعون ضده الأول لم يثبت توفر قصد الإضرار به من إقامتهم هذه الدعوى، فإن البين من الأوراق أن فرصة وقوع هذا الضرر تكاد تكون منعدمة، وأنه على فرض وقوعه فإنه يكون يسيراً لا يتناسب البتة مع الضرر الذي يقع على الطاعنين في حالة عدم بيع العقار، أو اضطرارهم إلى بيعه بسعر غير مناسب سيما أنه احتفظ لنفسه في عقد الاتفاق بتعويض مقابل الإخلاء إذا تم البيع حدده بمبلغ 13000 جنيه يزيد بنسبة 10% من الثمن إذا زاد على 70000 جنيه، وكانت القاعدة الشرعية التي تبناها المشرع في المادتين 4، 5 من القانون المدني هي أن الضرر الأشد يزال بالضرر الأخف، وقد قضى نهائياً برفض طلب الإخلاء، وكان رفض هذا الطلب لا يدل بمجرده على إساءة استعمال حق التقاضي، ومن ثم فإن الخطأ ينتفي في جانب الطاعنين ولا محل لإعمال الشرط الجزائي الوارد بعقد الاتفاق، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى للمطعون ضده الأول بالتعويض استناداً إلى هذا الشرط، فإنه يكون في هذا الخصوص معيباً بالفساد في الاستدلال مما يوجب نقضه جزئياً لهذا السبب أيضاً. 

وحيث إن موضوع الاستئنافين رقمي ....، .... لسنة 58 ق المنصورة، وفي خصوص ما نقض من الحكم المطعون فيه صالح للفصل فيه، ولما تقدم، وإذ كان الحكم الابتدائي قضى في الدعوى رقم .... لسنة 2000 مدني محكمة المنصورة الابتدائية "مأمورية ميت غمر" بصحة ونفاذ عقد الاتفاق المؤرخ 31/7/1991 ورفض طلب التعويض، فإن المحكمة تقضي بإلغائه في الشق الأول وبعدم قبول طلب صحة ونفاذ هذا الاتفاق لرفعه قبل الأوان، وبتأييد قضائه في الشق الثاني.

الطعن 2 لسنة 2009 ق (هيئة عامة مدنية المحكمة الاتحادية العليا) جلسة 18 / 10 / 2010

برئاسة السيد القاضي/ الدكتور عبد الوهاب عبدول - رئيس المحكمة, وعضوية السادة القضاه: شهاب عبد الرحمن الحمادي وفلاح شايع الهاجري وأمين أحمد الهاجري وعبد العزيز محمد عبد العزيز.

------------------

- 1  أحالت الدائرة الطعن إلى الهيئة المشكلة وفقاً لنص الفقرة الأولى من المادة 65 من قانون المحكمة الاتحادية العليا للفصل فيه على سند من أن هذه المحكمة أصدرت أحكاماً تقرر أن مسئولية المتبوع عن أعمال تابعة ليست مسئولية أصلية عن الفعل الضار الذي وقع من التابع ولا تقوم على الخطأ المفترض، بما مؤداه أنه لا يجوز اختصام المتبوع وحده في الدعوى دون التابع. بينما صدرت أحكام أخرى قررت مبدأ عدم اشتراط اختصام التابع في الدعوى التي يرفعها المضرور على المتبوع وحده، ومن ثم فإن الدائرة وهي بصدد الفصل في الطعن المرفوع ترى أن هناك مبدأين متعارضين يتصلان بالنزاع المطروح بما يلزم إقرار أحدهما دون الآخر.

- 2  لما كان نص المادة 313 من قانون المعاملات المدنية الاتحادي رقم 5 لسنة 1985 وتعديلاته على أنه "1- لا يسأل أحد عن فعل غيره ومع ذلك فللقاضي بناء على طلب المضرور إذا رأى مبرراً أن يلزم أيا من الآتي ذكرهم حسب الأحوال بأداء الضمان المحكوم به على من أوقع الضرر:- أ- من وجب عليه قانوناً أو اتفاقاً رقابة شخص في حاجة إلى الرقابة بسبب قصره أو حالته العقلية أو الجسمية إلا إذا ثبت أنه قام بواجب الرقابة أو أن الضرر كان لا بد واقعاً ولو قام بهذا الواجب بما ينبغي من العناية. ب- من كانت له على من وقع منه الأضرار سلطة فعلية في رقابته وتوجيهه ولم يكن حراً في اختياره إذا كان الفعل الضار قد صدر من التابع في حالة تأدية وظيفته أو بسببها. 2- ولمن أدى الضمان أن يرجع بما دفع على المحكوم عليه به "دل على أن المشرع – حسبما أوضحته المذكرة الإيضاحية للقانون السالف البيان – وضع قاعدة مؤداها أنه لا يسأل أحد عن فعل غيره إعمالاً للمبدأ المقرر في الشريعة الإسلامية من أنه لا يسأل إنسان عن ضرر أحدثه غيره التزاما بقوله تعالى "ولا تزر وزارة وزر أخرى" وقوله تعالى "لا يكلف الله نفساً إلا وسعها لها ما كسبت وعليها ما اكتسبت" وقوله تعالى "كل نفس بما كسبت رهينة" على اعتبار أنها لا تقر مبدأ افتراض الخطأ سواء فيه ما يقبل إثبات العكس وما لا يقبله، إنما يسأل عن هذا الخطأ فاعله مسئولية أصلية وبالتالي تحمله تبعة الضرر وتعويض المضرور عنه متى تحققت موجباته، إلا أن المشرع خروجاً على هذا الأصل أجاز مساءلة الإنسان عن أفعال غيره في حالات أوردها حصراً في المادة 313 سالفة الذكر والتي من بينها مسئولية المتبوع عن أفعال تابعه على أساس أن مسئوليته تبعية وعن ضمان الضرر الذي تسبب في إحداثه تابعه بعمله غير المشروع، وليست مسئولية أصلية تأسيساً على عدم افتراض الخطأ في جانبه وأنه لم يقع منه أي فعل ترتب عليه مباشرة وقوع الضرر بالغير، والحكمة التي تغياها المشرع من تقرير مسئولية المتبوع عن أفعال تابعة هي – كما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية – سد الحاجة العملية التي تقتضيها المصلحة وصيانة حقوق المضرور، خشية إملاق التابع – مع عدم الخروج عن مبدأ ألا يسأل شخص عن فعل غيره ولو في ماله – وذلك بإعطاء الحق للقاضي إذا وجد مبرراً من الظروف أن يقضى بناء على طلب المضرور بإلزام المتبوع بأداء الضمان الذي حكم به على المسئول أصلاً أولا يحكم به عليه، ويقصر حكمه على التابع إعمالاً للسلطة التقديرية الممنوحة له بمقتضى نص المادة 313 سالفة البيان بدلالة عبارته من أنه "ومع ذلك فللقاضي بناء على طلب المضرور إذا رأى مبرراً أن يلزم أياً من الآتي ذكرهم حسب الأحوال .." على أن يكون له – أي المحكوم عليه – حق الرجوع على المتسبب بفعله غير المشروع بما دفعه عنه رعاية للمضرور، مما مفاده أن المتبوع بهذه المثابة يعتبر في حكم الكفيل المتضامن مع تابعه بما يتسبب به الأخير من ضرر للغير على أساس انه المسئول التبعي ويعطيه حق الرجوع بما يدفعه عن المسئول الأصلي الذي يستقر عليه الضمان، وهذا ما تقوم عليه مذكرة الضمان غير المستقر في المسئولية التبعية عن فعل الغير في الفقه الإسلامي والتي يشترك فيها التابع والمتبوع بحكم واحد هو المسئولية التبعية بأداء الضمان للمضرور، بما مؤداه أن مسئولية المتبوع عن الضمان لا تقوم إلا تبعاً لتحقق مسئولية تابعة عن الفعل الضار وتحمله الضمان المحكوم به عليه، بمعنى أن مسئولية المتبوع ترتبط وجوداً وعدماً بمدى ثبوت مسئولية التابع عن هذا الضمان وهو ما يتفق مع مقصود المشرع بما أشارت إليه المذكرة الإيضاحية من "....... بأداء الضمان الذي حكم به على المسئول أصلاً ...." بما لا يجوز معه الحكم على المتبوع بأداء الضمان قبل أن يستقر في ذمة تابعه وتتقرر مسئوليته عنه وهو ما يلزم معه اختصام التابع إلى جانب المتبوع في الدعوى التي يرفعها المضرور على الأخير توصلاً إلى ثبوت مسئولية التابع عن الضمان والحكم عليه ومن ثم إلزام المتبوع بأدائه منفرداً أو بالتضامن مع تابعه – حسب الأحوال – والقول بجواز رجوع المضرور على المتبوع بتعويض الضرر الناشئ عن أعمال تابعه غير المشروعة دون حاجة لإدخال التابع في الدعوى ينطوي على الخروج عن قصد المشرع كما سلف بيانه وتأسيس مسئولية المتبوع على فكرة الخطأ المفترض ومردها إلى سوء اختياره لتابعه وتقصيره في رقابته وهو ما لا يقره القانون – حسبما بينته المذكرة الإيضاحية في هذا الخصوص – وترتيباً على ما تقدم فإن مسئولية المتبوع عن الضمان تستلزم بداءة ثبوت مسئولية التابع عنه وهي مسألة أولية يترتب على ثبوتها التزام المتبوع بأداء الضمان للمضرور، بحيث إذا انتفت مسئولية التابع فإنه يتعين رفض دعوى الضمان قبل المتبوع على أساس أن مسئولية التابع أصلية بينما مسئولية المتبوع تبعية، والتابع تابع ولا ينفرد بالحكم. وحيث إن الهيئة إذ خلصت على النحو المشار إليه في المساق المتقدم إلى وجوب اختصام التابع في الدعوى التي يرفعها المضرور على المتبوع، وكانت ثمة أحكام صدرت من هذه المحكمة تسير في هذا الاتجاه وذلك في الطعون أرقام "24 ق لسنة 11 شرعي مدني و 728 لسنة 24 ق نقض مدني و237 لسنة 25 ق نقض مدني" ومن ثم فإن الهيئة تقر المبدأ الذي ارتأته في هذا الخصوص دون ما يخالفه في الطعون الأخرى.

- 3  لما كان قضاء الهيئة بالمحكمة قد استقر على أنه إذا أحالت إحدى دوائر المحكمة الطعن المنظور أمامها إلى الهيئة للنظر في العدول عن مبدأ مستقر يتصل بالنزاع المطروح في الطعن أو إقرار ما كان متعارضاً من المبادئ القانونية فإن الهيئة إذا ما فصلت في أي من هاتين المسألتين، فلا تعيد الطعن إلى الدائرة التي أحالته، إنما يتعين عليها أن تتصدى للفصل في موضوع الطعن بعد أن تقول كلمتها في موضوع الإحالة.

- 4 لما كانت الهيئة قد انتهت في قضائها على نحو ما تقدم إلى وجوب اختصام التابع إلى جانب المتبوع في الدعوى التي يرفعها المضرور على الأخير كشرط إجرائي لقبول الدعوى. وكان الحكم المطعون فيه إذ تبنى المبدأ الذي عدلت عنه الهيئة على النحو السالف بيانه بقضائه بإلزام الطاعنة بالضمان دون اختصام تابعيهما مما يوجب نقضه لهذا السبب.

---------------

الوقائع

حيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق – تتحصل في أن المطعون ضدهم أقاموا الدعوى 12 لسنة 2001 مدني كلي خورفكان ضد الطاعنين بطلب الحكم بإلزامهما متضامنين بأن يؤديا مبلغ 2.200.000 درهم تعويضاً عن الأضرار المادية والأدبية التي لحقت بهم من جراء وفاة مورثهم نتيجة العملية الجراحية التي أجراها له تابعي الطاعنين وقضى بإدانتهما عن واقعة تسببها بخطئهما وعدم احترازهما في وفاته وذلك في الدعوى رقم 191 لسنة 2007 جزاء خورفكان وأصبح هذا الحكم نهائياً، مما يستوجب تعويضهما فكانت الدعوى، ومحكمة أول درجة قضت بإلزام الطاعنين بأن يدفعا للمطعون ضدهم مبلغ 300.000 درهم تعويضاً مادياً يقسم بينهم حسب الفريضة الشرعية، استأنف المطعون ضدهم بالاستئناف رقم 21 لسنة 2008، كما استأنف الطاعنان بالاستئناف رقم 22 لسنة 2008، ومحكمة الاستئناف قضت بجلسة 27/7/2008 برفض الاستئناف الأول، وفي الاستئناف الثاني بتعديل المبلغ المقضي به إلى مبلغ 200.000 درهم. طعن الطاعنان في هذا الحكم بطريق النقض بالطعن الماثل، وعرض الطعن على الدائرة المدنية بالمحكمة في غرفة مشورة، فحددت جلسة لنظره على النحو الثابت بمحاضر الجلسات. وبجلسة 1/4/2009 أحالت الدائرة الطعن إلى الهيئة المشكلة وفقاً لنص الفقرة الأولى من المادة 65 من قانون المحكمة الاتحادية العليا للفصل فيه على سند من أن هذه المحكمة أصدرت أحكاماً تقرر أن مسئولية المتبوع عن أعمال تابعة ليست مسئولية أصلية عن الفعل الضار الذي وقع من التابع ولا تقوم على الخطأ المفترض، بما مؤداه أنه لا يجوز اختصام المتبوع وحده في الدعوى دون التابع. 

بينما صدرت أحكام أخرى قررت مبدأ عدم اشتراط اختصام التابع في الدعوى التي يرفعها المضرور على المتبوع وحده، ومن ثم فإن الدائرة وهي بصدد الفصل في الطعن المرفوع ترى أن هناك مبدأين متعارضين يتصلان بالنزاع المطروح بما يلزم إقرار أحدهما دون الآخر. 

وحيث إن الهيئة إذ نظرت الطعن على النحو الثابت بمحضر الجلسة، فقد قررت حجزه للحكم فيه بجلسة اليوم.

----------------

المحكمة

وحيث إن نص المادة 313 من قانون المعاملات المدنية الاتحادي رقم 5 لسنة 1985 وتعديلاته على أنه "1- لا يسأل أحد عن فعل غيره ومع ذلك فللقاضي بناء على طلب المضرور إذا رأى مبرراً أن يلزم أيا من الآتي ذكرهم حسب الأحوال بأداء الضمان المحكوم به على من أوقع الضرر:- أ- من وجب عليه قانوناً أو اتفاقاً رقابة شخص في حاجة إلى الرقابة بسبب قصره أو حالته العقلية أو الجسمية إلا إذا ثبت أنه قام بواجب الرقابة أو أن الضرر كان لا بد واقعاً ولو قام بهذا الواجب بما ينبغي من العناية. ب- من كانت له على من وقع منه الأضرار سلطة فعلية في رقابته وتوجيهه ولم يكن حراً في اختياره إذا كان الفعل الضار قد صدر من التابع في حالة تأدية وظيفته أو بسببها. 2- ولمن أدى الضمان أن يرجع بما دفع على المحكوم عليه به "دل على أن المشرع – حسبما أوضحته المذكرة الإيضاحية للقانون السالف البيان – وضع قاعدة مؤداها أنه لا يسأل أحد عن فعل غيره إعمالاً للمبدأ المقرر في الشريعة الإسلامية من أنه لا يسأل إنسان عن ضرر أحدثه غيره التزاما بقوله تعالى "ولا تزر وزارة وزر أخرى" وقوله تعالى "لا يكلف الله نفساً إلا وسعها لها ما كسبت وعليها ما اكتسبت" وقوله تعالى "كل نفس بما كسبت رهينة" على اعتبار أنها لا تقر مبدأ افتراض الخطأ سواء فيه ما يقبل إثبات العكس وما لا يقبله، إنما يسأل عن هذا الخطأ فاعله مسئولية أصلية وبالتالي تحمله تبعة الضرر وتعويض المضرور عنه متى تحققت موجباته، إلا أن المشرع خروجاً على هذا الأصل أجاز مساءلة الإنسان عن أفعال غيره في حالات أوردها حصراً في المادة 313 سالفة الذكر والتي من بينها مسئولية المتبوع عن أفعال تابعه على أساس أن مسئوليته تبعية وعن ضمان الضرر الذي تسبب في إحداثه تابعه بعمله غير المشروع، وليست مسئولية أصلية تأسيساً على عدم افتراض الخطأ في جانبه وأنه لم يقع منه أي فعل ترتب عليه مباشرة وقوع الضرر بالغير، والحكمة التي تغياها المشرع من تقرير مسئولية المتبوع عن أفعال تابعة هي – كما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية – سد الحاجة العملية التي تقتضيها المصلحة وصيانة حقوق المضرور، خشية إملاق التابع – مع عدم الخروج عن مبدأ ألا يسأل شخص عن فعل غيره ولو في ماله – وذلك بإعطاء الحق للقاضي إذا وجد مبرراً من الظروف أن يقضى بناء على طلب المضرور بإلزام المتبوع بأداء الضمان الذي حكم به على المسئول أصلاً أولا يحكم به عليه، ويقصر حكمه على التابع إعمالاً للسلطة التقديرية الممنوحة له بمقتضى نص المادة 313 سالفة البيان بدلالة عبارته من أنه "ومع ذلك فللقاضي بناء على طلب المضرور إذا رأى مبرراً أن يلزم أياً من الآتي ذكرهم حسب الأحوال .." على أن يكون له – أي المحكوم عليه – حق الرجوع على المتسبب بفعله غير المشروع بما دفعه عنه رعاية للمضرور، مما مفاده أن المتبوع بهذه المثابة يعتبر في حكم الكفيل المتضامن مع تابعه بما يتسبب به الأخير من ضرر للغير على أساس أنه المسئول التبعي ويعطيه حق الرجوع بما يدفعه عن المسئول الأصلي الذي يستقر عليه الضمان، وهذا ما تقوم عليه مذكرة الضمان غير المستقر في المسئولية التبعية عن فعل الغير في الفقه الإسلامي والتي يشترك فيها التابع والمتبوع بحكم واحد هو المسئولية التبعية بأداء الضمان للمضرور، بما مؤداه أن مسئولية المتبوع عن الضمان لا تقوم إلا تبعاً لتحقق مسئولية تابعة عن الفعل الضار وتحمله الضمان المحكوم به عليه، بمعنى أن مسئولية المتبوع ترتبط وجوداً وعدماً بمدى ثبوت مسئولية التابع عن هذا الضمان وهو ما يتفق مع مقصود المشرع بما أشارت إليه المذكرة الإيضاحية من "....... بأداء الضمان الذي حكم به على المسئول أصلاً ...." بما لا يجوز معه الحكم على المتبوع بأداء الضمان قبل أن يستقر في ذمة تابعه وتتقرر مسئوليته عنه وهو ما يلزم معه اختصام التابع إلى جانب المتبوع في الدعوى التي يرفعها المضرور على الأخير توصلاً إلى ثبوت مسئولية التابع عن الضمان والحكم عليه به ومن ثم إلزام المتبوع بأدائه منفرداً أو بالتضامن مع تابعه – حسب الأحوال – والقول بجواز رجوع المضرور على المتبوع بتعويض الضرر الناشئ عن أعمال تابعه غير المشروعة دون حاجة لإدخال التابع في الدعوى ينطوي على الخروج عن قصد المشرع كما سلف بيانه وتأسيس مسئولية المتبوع على فكرة الخطأ المفترض ومردها إلى سوء اختياره لتابعه وتقصيره في رقابته وهو ما لا يقره القانون – حسبما بينته المذكرة الإيضاحية في هذا الخصوص – وترتيباً على ما تقدم فإن مسئولية المتبوع عن الضمان تستلزم بداءة ثبوت مسئولية التابع عنه وهي مسألة أولية يترتب على ثبوتها التزام المتبوع بأداء الضمان للمضرور، بحيث إذا انتفت مسئولية التابع فإنه يتعين رفض دعوى الضمان قبل المتبوع على أساس أن مسئولية التابع أصلية بينما مسئولية المتبوع تبعية، والتابع تابع ولا ينفرد بالحكم. وحيث إن الهيئة إذ خلصت على النحو المشار إليه في المساق المتقدم إلى وجوب اختصام التابع في الدعوى التي يرفعها المضرور على المتبوع، وكانت ثمة أحكام صدرت من هذه المحكمة تسير في هذا الاتجاه وذلك في الطعون أرقام "24 ق لسنة 11 شرعي مدني و 728 لسنة 24 ق نقض مدني و237 لسنة 25 ق نقض مدني" ومن ثم فإن الهيئة تقر المبدأ الذي ارتأته في هذا الخصوص دون ما يخالفه في الطعون الأخرى. 

وحيث إن قضاء الهيئة بالمحكمة قد استقر على أنه إذا أحالت إحدى دوائر المحكمة الطعن المنظور أمامها إلى الهيئة للنظر في العدول عن مبدأ مستقر يتصل بالنزاع المطروح في الطعن أو إقرار ما كان متعارضاً من المبادئ القانونية فإن الهيئة إذا ما فصلت في أي من هاتين المسألتين، فلا تعيد الطعن إلى الدائرة التي أحالته، إنما يتعين عليها أن تتصدى للفصل في موضوع الطعن بعد أن تقول كلمتها في موضوع الإحالة. 

وحيث إن الطعن سبق الحكم باستيفاء أوضاعه الشكلية. 

وحيث إن حاصل ما ينعاه الطاعنان على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه ذلك أن الخصومة في الدعوى اقتصرت عليهما دون تابعهما المتسبب في الفعل الضار ولا تستقيم الدعوى باختصامهما دونه، وإذ قضى الحكم الحكم المطعون فيه بإلزامهما بالمبلغ المحكوم به فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه. 

وحيث إنه لما كانت الهيئة قد انتهت في قضائها على نحو ما تقدم إلى وجوب اختصام التابع إلى جانب المتبوع في الدعوى التي يرفعها المضرور على الأخير كشرط إجرائي لقبول الدعوى. وكان الحكم المطعون فيه إذ تبنى المبدأ الذي عدلت عنه الهيئة على النحو السالف بيانه بقضائه بإلزام الطاعنة بالضمان دون اختصام تابعيهما مما يوجب نقضه لها السبب دونما حاجة لبحث باقي أسباب الطعن. 

وحيث إن الموضوع صالحاً للفصل فيه. 

لذلك 

حكمت الهيئة:- 

أولاً: بإقرار المبدأ القانوني الصادر في الطعون (41 لسنة 17 شرعي مدني و 728 لسنة 24 نقض مدني و237 لسنة 25 ق نقض مدني) المتضمن عدم جواز اختصام المتبوع وحده دون التابع، دون ما يخالفه من مبادئ أخرى في هذا الخصوص. 

ثانياً: في الطعن 549 لسنة 2008 بنقض الحكم المطعون فيه وألزمت المطعون ضدهم الرسم والمصاريف وخمسمائة درهم مقابل أتعاب المحاماة للطاعنين وبرد التأمين إليهما. وفي موضوع الاستئنافين رقمي 21و22 لسنة 2008 بإلغاء الحكم المستأنف والقضاء مجدداً بعدم قبول الدعوى وألزمت كل مستأنف رسم ومصاريف استئنافه وأمرت بالمقاصة في أتعاب المحاماة.

الطعن 240 لسنة 24 ق (هيئة عامة شرعي المحكمة الاتحادية العليا) جلسة 5 / 6 / 2005 مكتب فني 27 ج 1 ص 5

برئاسة السيد القاضي/ عبد الوهاب عبدول - رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة الحسيني الكناني وعمر بخيت العوض وخليفة المهيري والصديق أبو الحسن.

--------------

- 1  إن ما أخذ به المشرع في المادة 1/1 من قانون المعاملات المدنية المعدل بالقانون 1/1987 بأن "يراعى اختيار أنسب الحلول من مذهبي الإمام مالك والإمام أحمد بن حنبل ... الخ." وهو ما يوافقه روح المذهب المالكي. ذلك أن سفر الحاضنة بالمحضون، أو سفر وليه سفر انتقال، يختلف من بلد إلى بلد ومن شخص إلى شخص. فالبلد الذي تتوفر فيه وسائل النقل البرية السريعة ووسائل الاتصالات الهاتفية مع قدرة ولي المحضون على الاتصال به متى شاء أو الذهاب إليه والعودة إلى مقره في نفس نهار اليوم بلا مشقة، فإن المسافة (6 برد) تكون غير معتبرة فيه. ويكون انتقال الحاضنة أو سفر ولي المحضون من إمارة إلى إمارة أو من مدينة إلى مدينة داخل دولة الإمارات غير مسقط لحق حضانة الحاضنة عدولاً عن المبادئ الأولى إلى المبدأين الأخيرين ذوي الرقمين 186/18، 60/23 ق ع.

- 2  من المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن تحصيل فهم الواقع في الدعوى واستخلاص وتقدير الأدلة فيها مما تستقل به محكمة الموضوع، وكان الثابت من مدونات الحكم المطعون فيه أنه قد أحاط بواقعة الدعوى على بصيرة وصدر قضاءه بما جاء بالمبدأ رقم 60/23 ق ع الصادر من المحكمة العليا بجلسة 29/9/2001، معللاً بأنه عملاً بالاجتهاد القضائي للمحكمة العليا وبنص المادة الأولى من قانون المعاملات المدنية وبمذهب الإمام الأعظم أبي حنيفة، ترى المحكمة أن المسافة بين منطقة الذيد التي تقيم بها الحاضنة مع محضونيها زكي وزينب وبين مدينة أبو ظبي التي يقيم فيها ولي المحضونين - الطاعن - هي مسافة تمكن الطاعن من القيام بواجب ولايته لهما عن طريق الانتقال بالمواصلات العادية من أبو ظبي إلى منطقة الذيد، والعودة في نفس اليوم نهاراً، لرؤية ولديه ورعاية مصالحهما دون أن يتحمل مشقة غير عادية في الانتقال إليهما. وإذ انتهى الحكم المطعون فيه سائغاً بما يكفي لحمل قضائه إلى هذا النظر وقضى برفض الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف فإنه لا ينال منه سبب النعي الذي لا يعدو أن يكون جدلاً موضوعياً فيما لمحكمة الموضوع سلطة تقديره. وهو ما لا يجوز إثارته أمام هذه المحكمة.

----------------

الوقائع

حيث إن الواقعات - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن المطعون ضدها أقامت الدعوى رقم 2001/321 شرعي أحوال أبو ظبي. اختصمت فيها الطاعن، ابتغاء إلزامه بأن يؤدي إليها مؤخر صداقها البالغ ثلاثين ألف درهم. ومبلغ أربعة آلاف درهم، نفقة متجمدة لها، حتى تاريخ الحكم بتطليقها منه، وبحقها في حضانة ولديها منه..... و..... ونفقتهما ومسكنهما. وقالت شرحا لها إنها كانت زوجة للطاعن بعقد نكاح شرعي صحيح. ودخل بها، وأنجبت له على فراش الزوجية المطلوب حضانتهما وإنه لاستحالة دوام الزوجية بينهما بسبب اعتدائه عليها بالقول، والضرب فقد طلقت منه بموجب الحكم الصادر بجلسة 2001/4/17 في الدعوى رقم 2001/35 شرعي أحوال الشارقة. وإنه وإذ امتنع عن دفع مؤخر الصداق والنفقة المتجمدة فقد أقامت دعواها بطلباتها سالفة البيان. ومحكمة أول درجة قضت في 2002/2/10 بإلزام الطاعن مؤخر الصداق وبنفقة متجمدة قدرها (3.200) درهم، وبإثبات حق المطعون ضدها في حضانة ولديها من الطاعن وإلزامه بتسليمهما إليها، وبنفقة شهرية قدرها (1.200) درهم لهما، شاملة المأكل والملبس والمسكن. فاستأنف الطاعن قضاء الحكم المذكور بالاستئناف رقم 35 /لسنة/ 2002 شرعي أبو ظبي أحوال ومحكمة الاستئناف قضت في 2002/5/29 بتعديل مبلغ النفقة الشهرية لتصبح أربعمائة درهم لكل محضون، وتأييد قضاءها المستأنف فيما عدا ذلك. فأقام الطاعن طعنه المطروح.

---------------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق، وتلاوة تقرير التلخيص والمداولة. 

وحيث إن النيابة العامة أودعت مذكرة برأيها في الطعن طلبت فيها رفض الطعن. وحيث إن الدائرة المعروض عليها الطعن (دائرة النقض الشرعي) قررت بجلستها المنعقدة في 2003/2/22 إحالة الطعن إلى الهيئة العامة بهذه المحكمة عملا بالمادة (65) من القانون الاتحادي رقم 1973/10 في شأن إنشاء المحكمة الاتحادية العليا المعدل بالقانون الاتحادي رقم 14 لسنة 1985، للنظر في التعارض بين المبادئ القانونية الصادرة في الطعون الشرعية ذات الأرقام والجلسات التالية: 

164 لسنة 1991 نقض شرعي، جلسة 1992/12/12م. 

8 لسنة 17 ق ع نقض شرعي، جلسة 1995/5/20م. 

37 لسنة 17 ق ع نقض شرعي، جلسة 1995/6/17. 

9 لسنة 18 ق ع نقض شرعي، جلسة 1996/11/23. 

32 لسنة 20 ق ع نقض شرعي، جلسة 1998/7/4 

3 لسنة 20 ق ع نقض شرعي، جلسة 1998/11/14. 

التي تسقط الحضانة بسبب سفر الانتقال بالمحضون لأكثر من ستة برد (120) كم وفق المذهب المالكي، وبين المبادئ القانونية الصادرة في الطعنين رقمي 186/ لسنة 18 ق ع نقض شرعي، و60 لسنة 23 ق ع نقض شرعي الصادرين بجلستي 1997/12/27 و2001/9/29 اللذين لا يسقطان الحضانة بسبب سفر الانتقال إذا تقاربت المسافات وانتفت المشقة ولو كان السفر لأكثر من مسافة القصر. 

وحيث إن المعمول به في المحاكم الشرعية ودائرة النقض الشرعية هو المشهور من مذهب الإمام مالك ابن أنس رضي الله عنه، وأن نص المادة رقم (1/1) من قانون المعاملات المدنية رقم 85/5 - المعدل بالقانون 87/1 - جرى على أن (تسري النصوص التشريعية على جميع المسائل التي تتناولها هذه النصوص في لفظها وفحواها. ولا مساغ للاجتهاد في مورد النص القطعي الدلالة. فإذا لم يجد القاضي نصا في هذا القانون حكم بمقتضى الشريعة الإسلامية. على أن يراعى تخير أنسب الحلول من مذهبي الإمام مالك، والإمام أحمد بن حنبل، فإذا لم يجد فمن مذهبي الإمام الشافعي والإمام أبي حنيفة حسبما تقتضيه المصلحة). 

ولما كانت هذه المادة قد منحت القاضي حق اختيار أنسب الحلول من المذاهب الفقهية المسماة بها إذا لزم الأمر وكان معلوما أن مدائن دولة الإمارات العربية المتحدة متقاربة، وإن كان بين بعضها البعض أكثر من مسافة القصر. إلا أنه نظرا لسهولة المواصلات وتعبيد الطرق وأمانها يمكن للمرء أن يذهب بغير مشقة من إمارة إلى إمارة أخرى أو منها لمدينة، أو من مدينة لمدينة من مدن الإمارات في جزء من النهار ويعود لمقره في ذات النهار وهو مما يستدعي الأخذ بالأنسب من أحكام فقه المذاهب التي تناسب ظروف الحاضنات عند انتقالهن بالمحضونين أو سفر أولياء المحضونين سفر انتقال بين إمارات ومدن الدولة، ذلك أنه جاء في الباب 3: 104 (قال أبو حنيفة إذا أرادت المطلقة أن تخرج بولدها من المصر إلى مصر آخر فليس لها ذلك، إلا إذا كان ما بين المصرين قريبا بحيث يمكن الأب أن يبصر ولده ثم يرجع في نهاره. وكذلك إذا بعد ما بين المصرين، وكان المصر الذي تخرج إليه وطنها وبه وقع الزواج) وفي كتاب رحمة الأمة ص - 324 على ذات المذهب (أما إذا أراد الأب الخروج بولده بنية الاستيطان في بلد آخر فليس له الذهاب بالولد عن أمه) نقلا عن تبيين المسالك 3: 261 وفي بدائع الصنائع للكاساني 2: 44 (قال فالمعتبر في الأصل شرطان: أن يكون البلد الذي تريد أن تنتقل إليه بلدها، وأن يكون النكاح واقعا فيه) ونقل عن أبي يوسف أن لها ذلك، واعتبر مكان العقد فقط) وفي كتاب الأحوال الشخصية في الشريعة الإسلامية للشيخ محمد محي الدين عبد الحميد ص 416 (فإن كانت أي الحاضنة تريد أن تسافر إلى مكان هو وطنها، وهو المكان الذي حصل عقد زواجها بأبيه فيه صح لها أن تسافر بغير إذن). 

ومن ثم فإن ما يستخلص من الفقه الحنفي أن انتقال الحاضنة أو سفر ولي المحضون من مكان لآخر سواء كان وطن الحاضنة أو محل عقد زواجها هو البعيد الذي يخشى منه ضرر التفريق بين المحضون وولي أمره، أو حرمانه من رؤيته، ومراقبته. وهو ما يوافق روح المذهب المالكي. قال الإمام مالك في المدونة الكبرى 358:2 (وليس للأم أن تنقلهم عن الموضع الذي فيه والدهم وأولياؤهم، إلا أن يكون ذلك إلى الموضع القريب - البريد ونحوه - حيث يبلغ والأولياء خبرهم) قال الشيخ محمد الشيباني الشنقيطي، المفتي بدائرة القضاء الشرعي في شرحه لكتاب تبيين المسالك تعليقا على هذا النص: (قلت والظاهر لي أن سفر النقلة يختلف من بلد إلى بلد، ومن شخص إلى شخص، فالبلد الذي تتوفر فيه وسائل النقل البرية السريعة، ووسائل الاتصالات الهاتفية، مع قدرة ولي المحضون على الاتصال به متى شاء، فإن المسافة الآنفة الذكر غير معتبرة فيه والله أعلم). وسندا لذلك فإذا ما كانت المسافة التي تفصل بين المحضون وهو بيد حاضنته وبين سكن وليه (والده) لا تحول بين قيامه بمراقبة وتربية ولده، ورعاية مصالحه، وفق ما يقتضيه واجب ولايته عليه دون أن يتحمل في سبيل ذلك مشقة غير عادية، تحول بينه وبين هذا الواجب، فإن حضانة الحاضنة لا تسقط رغم سكناها بمحضونها بغير المصر الذي يسكن فيه وليه، اعتبارا لتوفر مصلحة ورعاية المحضون ببقائه بيد أمه ترعاه وتحنو عليه مع تمكن والده من الإشراف على تربيته وتنظيم شؤون حياته. ولما كان ذلك فإن الهيئة تعدل عن المبدأ المقرر بالطعون 1991/164، و17/8، 17/37، 18/9، 20/32، 20/13 ق التي تعتد بالمسافة بين الإمارات ومدنها وتأخذ بالمبدأ المقرر بالطعنين 18/186، 23/60 اللذين يسقطان حساب المسافة ليكون انتقال أو سفر الحاضنة بالمحضون من أي منطقة إلى أخرى والإقامة فيها داخل حدود دولة الإمارات العربية المتحدة غير مسقط للحضانة لانتفاء المشقة وسهولة التواصل بين هذه المناطق ذهابا وإيابا خلال النهار بغير مشقة. 

وحيث إن الحكم المطعون فيه صدر حضوريا بجلسة 2002/5/29، وتسلم الطاعن نسخة الحكم الأصلية مشتملة على منطوقه وأسبابه في 2002/6/8 وطعن بالنقض الماثل في 2002/7/7 فإن الطعن يكون مقدما في الميعاد المقرر لقبوله. 

---------------------

وحيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. 

وحيث إن الطاعن ينعى على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون، وأحكام الشريعة الإسلامية، والقصور في التسبيب، والفساد في الاستدلال. وبيانا لذلك يقول إن الحكم ترك صريح نص القانون في الأخذ بالمذهب المالكي المعمول به في الدولة، الذي يمنح الزوج الحق في حضانة أولاده إذا أخذتهم الحاضنة لتسكن بهم في مكان بعيد عن سكن والدهم بمسافة (6 برد) بحيث لا يتمكن من مراقبتهم ورعاية مصالحهم، ورغم ذلك قضى للمطعون ضدها بحقها في حضانة الولدين، و هي تسكن بالذيد الذي يتبع إمارة الشارقة، والطاعن يسكن في أبو ظبي، ويعمل بها. والبعد بين البلدين أكثر من (6 برد) مسافة القصر بينما عرض الطاعن عليها توفير مسكن لها ولولديها بأبو ظبي فرفضت وأصرت على السكن مع أهلها بالذيد مما يسقط حضانتها لهما وما انتهى إليه الحكم يحرم الطاعن من الإشراف على ولديه، ومن رؤيتهما على خلاف ما توجبه أحكام المذهب المالكي مما يعيبه ويستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي غير قويم ذلك أن رأي الهيئة العامة لهذه المحكمة قد انتهى على ما سلف ذكره في هذه القضية على ما أخذ به المشرع في المادة 1/1 من قانون المعاملات المدنية المعدل بالقانون 1987/1 بأن يراعى اختيار أنسب الحلول على ما سلف بيانه. وهو ما يوافقه روح المذهب المالكي. ذلك أن سفر الحاضنة بالمحضون، أو سفر وليه سفر انتقال، يختلف من بلد إلى بلد ومن شخص إلى شخص. فالبلد الذي تتوفر فيه وسائل النقل البرية السريعة ووسائل الاتصالات الهاتفية مع قدرة ولي المحضون على الاتصال به متى شاء أو الذهاب إليه والعودة إلى مقره في نفس نهار اليوم بلا مشقة، فإن المسافة (6 برد) تكون غير معتبرة فيه. ويكون انتقال الحاضنة أو سفر ولي المحضون من إمارة إلى إمارة أو من مدينة إلى مدينة داخل دولة الإمارات غير مسقط لحق حضانة الحاضنة. عدولا عن المبادئ الأولى إلى المبدأين الأخيرين ذوي الرقمين 18/186، 23/60 ق ع. لما كان ذلك وكان من المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن تحصيل فهم الواقع في الدعوى واستخلاص وتقدير الأدلة فيها مما تستقل به محكمة الموضوع، وكان الثابت من مدونات الحكم المطعون فيه أنه قد أحاط بواقعة الدعوى على بصيرة وصدر قضاءه بما جاء بالمبدأ رقم 23/60 ق ع الصادر من المحكمة العليا بجلسة 2001/9/29، معللا بأنه عملا بالاجتهاد القضائي للمحكمة العليا وبنص المادة الأولى من قانون المعاملات المدنية وبمذهب الإمام الأعظم أبي حنيفة، ترى المحكمة أن المسافة بين منطقة الذيد التي تقيم بها الحاضنة مع محضونيها..... و..... وبين مدينة أبو ظبي التي يقيم فيها ولي المحضونين - الطاعن - هي مسافة تمكن الطاعن من القيام بواجب ولايته لهما عن طريق الانتقال بالمواصلات العادية من أبو ظبي إلى منطقة الذيد، والعودة في نفس اليوم نهارا، لرؤية ولديه ورعاية مصالحهما دون أن يتحمل مشقة غير عادية في الانتقال إليهما. وإذ انتهى الحكم المطعون فيه سائغا بما يكفي لحمل قضائه إلى هذا النظر وقضى برفض الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف فإنه لا ينال منه سبب النعي الذي لا يعدو أن يكون جدلا موضوعيا فيما لمحكمة الموضوع سلطة تقديره. وهو ما لا يجوز إثارته أمام هذه المحكمة. ويضحى النعي على غير أساس متعين الرفض. 

ولما تقدم يتعين رفض الطعن.

الطعن 325 لسنة 22 ق (هيئة عامة مدنية المحكمة الاتحادية العليا) جلسة 20 / 10 / 2003 مكتب فني 25 ج 1 ص 5

برئاسة السيد القاضي/ الحسيني الكناني - رئيس الهيئة العامة، وعضوية السادة القضاة: عمر بخيت العوض وعبد الوهاب عبدول وخليفة سعد الله المهيري ومنير توفيق صالح.

--------------

تأمين . مسئولية . تعويض . مرور . دعوى " المباشرة "

المضرور جسمانياً أو مادياً من استعمال المركبات - له حق ذاتي مباشر قبل المؤمن لديه مصدره القانون . م 26 من ق . السير والمرور رقم 21/1995 وم 148 من لائحته التنفيذية الصادرة بالقرار الوزاري 130/1997م .

إن المشرع قد أخذ بنظام التأمين الإجباري لمصلحة الغير وأن للغير المضرور حقاً ذاتياً مباشراً مصدره القانون قبل الشركة المؤمنة على السيارة المتسببة في الحادث في مطالبتها بالتعويض عما لحق به من أضرار بدنية ومادية - على نحو ما تقدم بيانه - عملاً بالمادة 26 من القانون رقم 21 لسنة 1995 في شأن السير والمرور والمادة 148 من القرار الوزاري رقم 130 لسنة 1997 بإصدار اللائحة التنفيذية لهذا القانون وتعديلاته حتى سنة 1998- وإذ قضى الحكم المطعون فيه بمسئولية الطاعن عن تعويض المضرور عن تلف سيارته، فإنه يكون قد انتهى إلى نتيجة صحيحة قانوناً، بصرف النظر عن خطئه في إسناد اطرحه دفاع الطاعنة حول عدم صلاحية فرامل السيارة المؤمن عليها إلى أنه دفاع لا دليل عليه، إذ لمحكمة النقض تصحيحه دون أن تنقضه.

---------------

الوقائع

حيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن المؤسسة المطعون ضدها الأولى أقامت الدعوى 55/1998 مدني كلي أبوظبي بطلب الحكم بإلزام المطعون ضدهما الثاني والثالثة بالتضامن والشركة الطاعنة بالتضامم معهما بدفع مبلغ 269635 درهماً كتعويض عما لحق بسيارتها – من نوع مارسيدس نساف – من خسارة في حكم الكلية والتي صدمها المطعون ضده الثاني أثناء قيادته السيارة المملوكة للمطعون ضدها الثالثة والمؤمن عليها لدى الطاعنة نتيجة خطئه وتهوره وعدم تأكده من سلامة فراملها. وهو ما أدين عنه المذكور جزائياً، ومحكمة أول درجة ندبت خبيراً في الدعوى، وبعد أن قدم تقريره قضت في 28/11/1999م بإلزام المطعون ضدهما الثاني والثالثة بالتضامن فيما بينهما والطاعنة بالتضامم معهما بأن يؤدوا للمطعون ضدها الأولى مبلغ 120000 درهم ورفضت ما عدا ذلك من طلبات. استأنفت الطاعنة هذا الحكم بالاستئناف 829/1999 أبوظبي، ومحكمة الاستئناف قضت في 12/3/2000م " بتعديل الحكم المستأنف بجعله 117594 درهماً بدلاً من المبلغ المحكوم به وهو 120000 درهم ". فكان الطعن الماثل.

--------------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وتلاوة تقرير التلخيص والمداولة. 

وحيث إن الدائرة المعروض عليها الطعن قررت بجلستها المعقودة في 14/5/2002م إحالة الطعن إلى الهيئة العامة لهذه المحكمة عملاً بنص المادة 65 من القانون رقم 10/1973 في شأن المحكمة الاتحادية العليا المعدلة بالقانون 14/19855 ، للنظر في العدول عن مبدأ عدم جواز رجوع المضرور في الأضرار التي تلحق بالأشياء والممتلكات بدعوى مباشرة على شركات التأمين ما لم يكن مشترطاً لمصلحته في وثيقة التأمين وللفصل فيه. 

وحيث إن النص في المادة 26 من القانون رقم 21 لسنة 1995 في شأن السير والمرور على أنه " يشترط لترخيص أية مركبة ميكانيكية أو تجديد ترخيصها، طبقاً لأحكام القانون أن تكون مؤمناً عليها لمصلحة الغير على الأقل، ويجوز لمن أصابه ضرر جسماني بسبب استعمال السيارة الرجوع مباشرة على شركة التأمين بالتعويض " والنص في المادة 148 من القرار الوزاري رقم 130 لسنة 1997 بإصدار اللائحة التنفيذية للقانون الاتحادي رقم 21 لسنة 1995 في شأن السير والمرور وتعديلاته حتى سنة 1998 على أنه " ليس للمؤمن أن يدرج في وثيقة التأمين أي شرط يقلل أو يحول دون تغطية مسئوليته المدنية الكاملة الناشئة عن الوفاة أو الإصابة البدنية أو الأضرار المادية " يدل على أن المشرع قد أخذ بنظام التأمين الإجباري على المركبات الميكانيكية ومنها السيارات لمصلحة الغير وأن للمضرور من استعمال تلك المركبات حقاً ذاتياً مباشراً قبل المؤمن لديه على هذه المركبات مصدره القانون يستأديه عما لحقه من ضرر جسماني أو مادي. 

لما كان ذلك وكانت الهيئة العامة لا ترى الأخذ بالمبدأ الذي قرره الحكم الصادر في الطعنين رقمي 34 ، 50/211 ق والحكم الصادر في الطعن رقم 442/199 ق – من أن التأمين الإجباري يقتصر على تغطية المسؤولية المدنية عن وفاه الغير أو إصابته البدنية – وهو ما يرتب عدم التزام شركة التأمين المؤمن لديها بتعويض الغير عن الأضرار المادية وتعدّل عنه لما قررته الهيئة من إلزام الشركة المذكورة بتعويضه عما لحقه من أضرار بدنية ومادية بسبب استعمال السيارة المؤمن عليها. 

وحيث إن الشركة المطعون ضدها الثالثة دفعت بعدم قبول الطعن بالنسبة لها لإقامته على غير ذي صفة، على سند من أن الحكم المطعون فيه أثبت خطأ أنها " شركة ....... للنقليات " في حين أنها مؤسسة فردية باسم " مؤسسة ....... للنقليات العامة " ومالكها المنفرد هو " عيد ..........."، ومن ثم يكون الطعن بالنسبة لها قد أقيم على غير ذي صفة. 

وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك أن المطعون ضدها الثالثة لا تماري في أنها إحدى المحكوم عليهم هي المقصودة بالخصومة في الطعن وأمام محكمة الموضوع بدرجتيها أياً كان مركزها القانوني سواء أكانت شركة أو مؤسسة فردية، ومن ثم يضحى الدفع على غير أساس خليقاً بالرفض. 

وحيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. 

وحيث إن الطعن أقيم على أربعة أسباب تنعى الطاعنة بالأول والثاني والثالث منها على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وتفسيره والفساد في الاستدلال، إذ استند في قضائه بإلزامها بالمبلغ المحكوم به للمؤسسة المطعون ضدها الأولى - الغير المضرور - كتعويض عن تلف سيارتها إلى أنها تستمد حقها قبل الطاعنة من القانون ولا يحتج عليها بشروط عقد التأمين، في حين أن التأمين الإجباري من المسئولية المدنية الناشئة عن حوادث السيارات لا يغطى سوى الضرر الناشئ عن موت الشخص أو تعرضه لأذى جسماني بسبب استعمال السيارة المؤمن عليها للطريق العام ولا يتسع للأضرار التي تلحق بالأشياء والأموال، ومن ثم يتعين التفرقة بين علاقة المضرور من الوفاة أو الإصابة بأذى جسماني بشركة التأمين وهذه مصدرها القانون ذاته، وبين علاقة من أضير في ماله بالشركة المذكورة ومصدرها عقد التأمين باعتباره من الغير المشترط لمصلحته، ومن ثم يحق لها أن تتمسك قبله في الحالة الأخيرة بشروط هذا العقد، وقد اطرح الحكم دفاع الطاعنة بمخالفة المؤمن له شروط وثيقة التأمين لمخالفته شرطاً من شروط الانعقاد بعدم اتخاذه جميع الاحتياطات اللازمة للمحافظة على السيارة المؤمن عليها في حالة صالحة للاستعمال لقيام المطعون ضده الثاني بقيادتها رغم عدم صلاحية فراملها وفق اعترافه بمحضر الشرطة وإدانته جزائياً، بما يعيب الحكم ويستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي غير سديد، ذلك أن المشرع قد أخذ بنظام التأمين الإجباري لمصلحة الغير وأن للغير المضرور حقاً ذاتياً مباشراً مصدره القانون قبل الشركة المؤمنة على السيارة المتسببة في الحادث في مطالبتها بالتعويض عما لحق به من أضرار بدنية ومادية - على نحو ما تقدم بيانه - عملاً بالمادة 26 من القانون رقم 21 لسنة 1995 في شأن السير والمرور والمادة 148 من القرار الوزاري رقم 130 لسنة 1997 بإصدار اللائحة التنفيذية لهذا القانون وتعديلاته حتى سنة 1998 – وإذ قضى الحكم المطعون فيه بمسئولية الطاعنة عن تعويض المضرور عن تلف سيارته، فإنه يكون قد انتهى إلى نتيجة صحيحة قانوناً، يصرف النظر عن خطئه في إسناد اطرحه دفاع الطاعنة حول عدم صلاحية فرامل السيارة المؤمن عليها إلى أنه دفاع لا دليل عليه، إذ لمحكمة النقض تصحيحه دون أن تنقضه، ومن ثم يضحى النعي على الحكم في هذا الخصوص على غير أساس خليقاً بالرفض. 

وحيث إن الطاعنة تنعى بالسبب الرابع للطعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون، إذ اعتمد في قضائه بالمبلغ المحكوم به كتعويض عن تلف السيارة ومقداره 117594 درهماً على ما جاء بتقرير الخبير المنتدب من أن قيمتها النقدية هي مبلغ 137594 درهماً وذلك بحساب متوسط سعرها الاستهلاكي زائداً سعرها التقديري في الأسواق، في حين أن التعويض المستحق لا يكون إلاّ عن القيمة السوقية لها ومقدارها 120000 درهم مخصوصاً منها مبلغ 20000 درهم قيمة الحطام، فيكون مقدار التعويض الجابر للضرر مبلغ 100000 درهم، بما يعيب الحكم ويستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي غير مقبول، ذلك أن الطاعنة قد اقتصرت في مذكرتها الشارحة لأسباب الاستئناف في السبب الثاني منها على تخطئة الحكم المستأنف لعدم خصمه مبلغ عشرين ألف درهم يمثل قيمة حطام السيارة من المبلغ المحكوم به، دون أن ينازع في المبلغ المقرر عن قيمة السيارة، ومن ثم لا يقبل منها هذه المنازعة لأول مرة أمام هذه المحكمة، باعتبارها دفاع يخالطه واقع لم يسبق طرحه على محكمة الموضوع. 

وحيث إنه لما تقدم يتعين رفض الطعن.