الطعن 226 لسنة 67 ق جلسة 23/ 5/ 2005 مكتب فني 56 ق 90 ص 521

جلسة 23 من مايو سنة 2005

برئاسة السيد المستشار / يحيى إبراهيم عارف نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين / منير الصاوي ، عطية النادي ، د . حسن البدراوي نواب رئيس المحكمة وإبراهيم الضبع .

------------

(90)

الطعن 226 لسنة 67 ق

(1) تحكيم " تمثيل إدارة التحكيم أمام القضاء " . دعوى " الصفة في الدعوى".

الوزير صاحب الصفة في تمثيل الوزارات والمصالح والإدارات التابعة لها أمام القضاء . منح جهة معينة الشخصية الاعتبارية وإسناد صفة النيابة عنها لغير الوزير . مؤداه . وزير العدل دون غيره ممثل إدارة التحكيم أمام القضاء . علة ذلك . انتفاء الشخصية الاعتبارية المستقلة لها .

(2 ، 3) محكمة الموضوع " سلطتها في استخلاص الخطأ الموجب للمسئولية " " سلطتها في تقدير أدلة الدعوى : تقدير عمل الخبير " . مسئولية " المسئولية التقصيرية : عناصرها " . هيئات " هيئة قناة السويس " .

(2) هيئة قناة السويس . لها عند وقوع حادث بالمجرى الملاحي إثبات عناصر المسئولية وتقدير التلفيات ومطالبة المتسبب بالتعويض الجابر للضرر . علة ذلك . المواد 1 ، 2 ، 6 ق 30 لسنة 1975 و م4 من لائحة الملاحة وقواعد المرور في قناة السويس . خضوعها في ذلك لتقدير محكمة الموضوع .

(3) محكمة الموضوع . سلطتها في تقدير عمل الخبير وأدلة الدعوى دون رقابة محكمة النقض عليها . شرطه .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

       1– المقرر – في قضاء محكمة النقض – أن الأصل أن الوزير هو الذي يمثل وزارته فيما ترفعه الوزارة والمصالح والإدارات التابعة لها أو يرفع عليها من دعاوى وطعون إلا إذا منح القانون الشخصية الاعتبارية لجهة معينة منها وأسند صفة النيابة عنها إلى غير الوزير فتكون له عندئذٍ هذه الصفة التي يعينها القانون ، ولما كان المشرع لم يمنح الشخصية الاعتبارية لإدارة التحكيم بوزارة العدل فإن وزير العدل يكون هو دون غيره من موظفيها الذي يمثلها فيما ترفعه أو يرفع عليها من دعاوى وطعون .

2– مفاد نصوص المواد 1 ، 2 ، 6 من القانون 30 لسنة 1975 والمادة الرابعة من لائحة الملاحة وقواعد المرور في قناة السويس أنه نظراً لما لقناة السويس من طبيعة خاصة واضطلاع هيئة قناة السويس بمهام تسيير المرفق أن يكون لها من الصلاحيات ما يكفل لها تحقيق ذلك دون أن تتقيد بالأنظمة الحكومية وبالتالي فإن للهيئة طبقاً لقانونها واللائحة الخاصة بها عند وقوع حادث بالمجرى الملاحي إثبات عناصر المسئولية وتقدير التلفيات بالكيفية التي تراها بواسطة أجهزتها الفنية ولها إجراء ما تراه من معاينات توصلاً لإثبات عناصر المسئولية على الوجه المقرر في القانون سواءً من حيث الخطأ والضرر وعلاقة السببية ومطالبة المتسبب بالتعويض الجابر للضرر إلا أن ذلك كله يخضع من بعد لتقدير محكمة الموضوع عند الالتجاء للقضاء . ذلك أن المقرر في قضاء محكمة النقض أن استخلاص الخطأ الموجب للمسئولية مما يدخل في السلطة التقديرية لمحكمة الموضوع ما دام استخلاصها سائغاً .

3- المقرر أن تقدير عمل الخبير وأدلة الدعوى هو مما تستقل به محكمة الموضوع دون رقابة عليها في ذلك من محكمة النقض ما دامت قد أقامت قضاءها على أسباب سائغة تكفى لحمله .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة .

حيث إن الوقائع - حسبما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن المطعون ضدهم أولاً أقاموا الدعوى رقم .... لسنة ... تجارى بورسعيد ضد الطاعنة بصفتها وباقي المطعون ضدهم بطلب الحكم ببراءة ذمتهم من أية مبالغ تدعيها الطاعنة بصفتها عن التلف الواقع على ممتلكات الهيئة الطاعنة والمنسوب فعله لهم مع التعويض عن إساءة حق التقاضي على سند من عدم مسئوليتهم عن ذلك التلف . أقامت الهيئة الطاعنة الدعوى رقم .... لسنة .... تجارى بورسعيد ضد المطعون ضدهم أولاً بصفاتهم بطلب إلزامهم بأن يؤدوا لها مبلغ 36¸90202 جنيه ، مع الفوائد القانونية قيمة تكاليف إصلاح التلفيات التي لحقت بممتلكات الهيئة الطاعنة موضوع التداعي . ضمت المحكمة الدعويين وندبت خبيراً وبعد أن أودع تقريره حكمت في الدعوى رقم .... لسنة .... تجارى بورسعيد ببراءة ذمة المطعون ضدهم أولاً بصفاتهم من المبالغ المطالب بها وفى الدعوى رقم ..... لسنة ...... تجارى بورسعيد برفضها . استأنفت الهيئة الطاعنة هذا القضاء بالاستئناف رقم .... لسنة .... ق الإسماعيلية - مأمورية بورسعيد - التي قضت بتاريخ 25/2/1997 بتأييد الحكم المستأنف . طعنت الهيئة الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بعدم قبول الطعن بالنسبة للمطعون ضده الثالث بصفته لرفعه على غير ذي صفة وبرفض الطعن ، وإذ عُرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها .

وحيث إنه وعن الدفع المبدى من النيابة بعدم قبول الطعن لرفعه على غير ذي صفة بالنسبة للمطعون ضده الثالث بصفته فهو في محله ، ذلك أن المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن الأصل أن الوزير هو الذي يمثل وزارته فيما ترفعه الوزارة والمصالح والإدارات التابعة لها أو يرفع عليها من دعاوى وطعون إلا إذا منح القانون الشخصية الاعتبارية لجهة معينة منها وأسند صفة النيابة عنها إلى غير الوزير فتكون له عندئذٍ هذه الصفة التي يعينها القانون ، ولما كان المشرع لم يمنح الشخصية الاعتبارية لإدارة التحكيم بوزارة العدل فإن وزير العدل يكون هو دون غيره من موظفيها الذي يمثلها فيما ترفعه أو يرفع عليها من دعاوى وطعون ومن ثم لا يقبل اختصام المطعون ضده الثالث بصفته .

وحيث إن الطعن فيما عدا ما تقدم استوفى أوضاعه الشكلية .

وحيث إن الطعن أقيم على سببين تنعى بهما الهيئة الطاعنة على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وفى بيان ذلك تقول إن قوانين تأميم الشركة العالمية لقناة
السويس البحرية واعتبار هيئة قناة السويس هيئة مستقلة لها كافة السلطات في سبيل إدارة المرفق دون التقيد بالنظم والأوضاع الحكومية وقد نصت اللائحة التي أصدرتها الهيئة على مسئولية السفينة التي تمر بالقناة عن الأضرار أو الخسائر التي تحدثها بشكل مباشر أو غير مباشر لمهمات الهيئة أو للوحدة العائمة نفسها أو لطرف ثالث وبمجرد وقوع الحادث وإثبات المسئولية يتم تشكيل لجان فنية بالهيئة لتقدير تكاليف الإصلاح ويحق لها المطالبة بالتعويض ، وإذ أثبتت الهيئة اصطدام السفينة المملوكة للمطعون ضده الأول بالشمندورات بالمجرى الملاحي لقناة السويس وثبوت الضرر الناجم عن ذلك من المعاينات التي أجرتها الهيئة طبقاً للقانون إلا أن الحكم انتهى لرفض دعواها بعد استبعاد أدلتها المثبتة للحادث دون سند مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعي مردود ، ذلك أن النص في المادة الأولى من القانون رقم 30 لسنة 1975 على " أن تتولى هيئة قناة السويس القيام على شئون مرفق قناة السويس وإدارته واستغلاله وصيانته وتحسينه ويشمل اختصاصها في ذلك مرفق القناة بالتحديد والحالة التي كان عليها وقت صدور القانون رقم 285 لسنة 1956 بتأميم الشركة العالمية لقناة السويس البحرية وللهيئة أن تنشئ ما يقتضى الأمر إنشاء المشروعات المرتبطة أو المتصلة بمرفق القناة أو أن تشترك في إنشائها أو تعمل على تشجيع ذلك " ، وفى المادة الثانية منه بأن " هيئة قناة السويس هيئة عامة تتمتع بشخصية اعتبارية مستقلة تخضع لأحكام هذا القانون وحده ولا تسرى في شأنها أحكام القانون رقم 61 لسنة 1963 بإصدار قانون الهيئات العامة ولا أحكام القانون رقم 60 لسنة 1971 بإصدار قانون المؤسسات العامة " وفى المادة السادسة على أن " تختص الهيئة دون غيرها بإصدار اللوائح المتعلقة بالملاحة في قناة السويس وغير ذلك من اللوائح التي يقتضيها حسن سير المرفق وتقوم على تنفيذها " ، وقد أصدرت الهيئة لائحة الملاحة وقواعد المرور في قناة السويس ونصت المادة الرابعة منها على " مسئولية السفينة عن الأضرار أو الخسائر التي تتسبب فيها بشكل مباشر أو غير مباشر لمهمات الهيئة أو للوحدة العائمة نفسها أو لطرفٍ ثالث وبمجرد وقوع الحادث وإثبات المسئولية تشكل لجنة فنية لتقدير التعويضات وتكاليف الإصلاح والحصول على التعويض الجابر للضرر من التوكيل التابع له السفينة " ومفاد ذلك كله أنه نظراً لما لقناة السويس من طبيعة خاصة واضطلاع هيئة قناة السويس بمهام تسيير المرفق أن يكون لها من الصلاحيات ما يكفل لها تحقيق ذلك دون أن تتقيد بالأنظمة الحكومية وبالتالي فإن للهيئة طبقاً لقانونها واللائحة الخاصة بها عند وقوع حادث بالمجرى الملاحي إثبات عناصر المسئولية وتقدير التلفيات بالكيفية التي تراها بواسطة أجهزتها الفنية ولها إجراء ما تراه من معاينات توصلاً لإثبات عناصر المسئولية على الوجه المقرر في القانون سواءً من حيث الخطأ والضرر وعلاقة السببية ومطالبة المتسبب بالتعويض الجابر للضرر إلا أن ذلك كله يخضع من بعد لتقدير محكمة الموضوع عند الالتجاء للقضاء ، ذلك أن - المقرر في قضاء هذه المحكمة - أن استخلاص الخطأ الموجب للمسئولية مما يدخل في السلطة التقديرية لمحكمة الموضوع ما دام استخلاصها سائغاً ، ومن المقرر أيضاً أن تقدير عمل الخبير وأدلة الدعوى هو مما تستقل به محكمة الموضوع دون رقابة عليها في ذلك من محكمة النقض ما دامت قد أقامت قضاءها على أسباب سائغة تكفى لحمله . لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه استند في رفض الدعوى إلى ما تضمنه تقرير الخبير الذي اطمأن إليه من أن الهيئة لم تتخذ الإجراءات الكافية لإثبات الخطأ الذي أدى للحادث وأن الأوراق قد خلت من أى دليل قاطع يؤكد أن الحادث وقع نتيجة خطأ من ربان الباخرة توصلاً لإثبات عناصر المسئولية على الوجه المقرر في القانون ، وكان ما ورد بمعاينات الهيئة إنما كان خاصاً بإثبات التلفيات بالشمندورات وهو ما لا تتوفر به وحده عناصر تلك المسئولية سيما وأن خطاب التحفظ لم يوضح كيفية وقوع الحادث وكنه الخطأ وما اتخذته الهيئة في سبيل إثباته بمعرفة أجهزتها مما يمكن محكمة الموضوع من الوقوف على عناصر المسئولية ومن ثم فإن ما انتهى إليه الحكم من عدم ثبوت عناصر المسئولية التقصيرية له أصله الثابت بالأوراق وكافٍ لحمل قضاء الحكم ولا يعيبه ما تزيد فيه بعد ذلك بشأن كيفية الإثبات ، وإذ كان سببا الطعن يدوران في جوهرهما حول هذا الاستخلاص وهو ما لا تتسع له رقابة محكمة النقض ويضحى النعي على غير أساس .

ولما تقدم يتعين رفض الطعن .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

(الطعن 724 لسنة 61 ق جلسة 23 /5 /2005 س 56 ق 89 ص 517)

برئاسة السيد المستشار / يحيى إبراهيم عارف نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين / منير الصاوي ، عطية النادي ، د . حسن البدراوى نواب رئيس المحكمة وعبد الحميد مصطفى .

-----------

(1) نظام عام " المسائل المتعلقة بالنظام العام " . نقض " أسباب الطعن : الأسباب المتعلقة بالنظام العام " .

الأسباب المتعلقة بالنظام العام . للنيابة العامة ولمحكمة النقض إثارتها من تلقاء نفسها .

( 2 ، 3 ) جمارك . دستور " المحكمة الدستورية العليا " . قانون " دستورية القوانين " " سريان القانون من حيث الزمان " . نظام عام .

(2) الحكم بعدم دستورية نص قانوني غير ضريبي أو لائحة . أثره . عدم جواز تطبيقه اعتباراً من اليوم التالي لنشره . انسحاب هذا الأثر على الوقائع والمراكز القانونية السابقة على صدوره . التزام المحاكم باختلاف أنواعها ودرجاتها بإعماله . لازمه . عدم جواز تطبيق النص غير الدستوري متى أدرك الدعوى أمام محكمة النقض . تعلق ذلك بالنظام العام .

(3) الحكم بعدم دستورية نص المادة 23 من قانون الجمارك رقم 66 لسنة 1963 قبل استبدالها بالقانون 160 لسنة 2000 . أثره . امتناع إعمال هذا النص على كافة الدعاوى المنظورة أمام كافة المحاكم ومنها محكمة النقض اعتباراً من اليوم التالر لتاريخ نشر هذا الحكم .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1 - المقرر أنه يجوز للنيابة العامة كما يجوز لمحكمة النقض أن تثير من تلقاء ذاتها المسائل المتعلقة بالنظام العام .

       2 - المقرر - في قضاء محكمة النقض - أنه يترتب على صدور حكم بعدم دستورية نص في القانون غير ضريبي أو لائحي عدم جواز تطبيقه اعتباراً من اليوم التالي لنشر هذا الحكم في الجريدة الرسمية وهذا الحكم ملزم لجميع سلطات الدولة وللكافة  ويتعين على المحاكم باختلاف أنواعها ودرجاتها أن تمتنع عن تطبيقه على الوقائع والمراكز القانونية المطروحة عليها حتى ولو كانت سابقة على صدور هذا الحكم بعدم الدستورية باعتباره قضاءً كاشفاً عن عيب لحق النص منذ نشأته بما ينفى صلاحيته لترتيب أي أثر من تاريخ نفاذ النص ولازم ذلك أن الحكم بعدم دستورية نص في القانون لا يجوز تطبيقه من اليوم التالي لتاريخ نشره ما دام قد أدرك الدعوى أثناء نظر الطعن أمام محكمة النقض وهو أمر متعلق بالنظام العام تعمله محكمة النقض من تلقاء نفسها .

3– إذ كانت المحكمة الدستورية العليا قضت بحكمها الصادر بجلسة 13/10/2002 في القضية رقم 159 لسنة 20 ق دستورية المنشور في الجريدة الرسمية بالعدد 44 بتاريخ 31/10/2002 بعدم دستورية نص المادة 23 من قانون الجمارك الصادر بقرار رئيس الجمهورية رقم 66 لسنة 1963 قبل استبدالها بالقانون 160 لسنة 2000 فيما لم يتضمنه من وجوب تسبيب قرار مصلحة الجمارك باطراحها البيانات المتعلقة بقيمة البضائع المستوردة المثبتة في المستندات والعقود والمكاتبات والفواتير المقدمة من صاحب البضاعة ومن ثم يمتنع إعمال هذا النص على كافة الدعاوى المنظورة أمام المحاكم على اختلاف درجاتها ومنها محكمة النقض اعتباراً من اليوم التالي لتاريخ نشر هذا الحكم .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة .

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن الطاعن أقام الدعوى رقم ..... لسنة ...... أمام محكمة جنوب القاهرة الابتدائية بطلب الحكم بإلزام المطعون ضده بصفته بأن يؤدى إليه مبلغ 13131 جنيهاً " ثلاثة عشر ألفاً ومائة وإحدى وثلاثين جنيهاً " والفوائد بواقع 4٪ من تاريخ المطالبة الرسمية تمثل مبالغ احتسبتها مصلحة الجمارك بالزيادة عن المستحق طبقاً للثابت بالفاتورة الأصلية الواردة من المنشأ بالمخالفة لنص المادتين 22 ، 23 من القانون رقم 66 لسنة 1963 ، والمحكمة بعد أن ندبت خبيراً في الدعوى حكمت بجلسة 29/12/1989 بإلزام المطعون ضده بصفته بأن يؤدى للطاعن المبلغ المطالب به والفوائد القانونية بواقع 4٪ من تاريخ المطالبة القضائية . استأنف المطعون ضده بصفته هذا الحكم بالاستئناف رقم ..... لسنة ..... ق القاهرة ، وبتاريخ 20/12/1990 قضت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف ورفض الدعوى . طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض ، وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم للسبب المثار منها ، وإذ عُرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها .

وحيث إن السبب المثار من النيابة حاصله عدم جواز تطبيق نص المادة 23 من قانون الجمارك الصادر بالقانون رقم 66 لسنة 1963 للقضاء بعدم دستوريته .    

وحيث إن النعي بهذا السبب سديد ، ذلك أنه لما كان من المقرر أنه يجوز للنيابة العامة كما يجوز لمحكمة النقض أن تثير من تلقاء ذاتها المسائل المتعلقة بالنظام العام ، وكان من المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أنه يترتب على صدور حكم بعدم دستورية نص في القانون غير ضريبي أو لائحة عدم جواز تطبيقه اعتباراً من اليوم التالي لنشر هذا الحكم في الجريدة الرسمية وهذا الحكم ملزم لجميع سلطات الدولة وللكافة ويتعين على المحاكم باختلاف أنواعها ودرجاتها أن تمتنع عن تطبيقه على الوقائع والمراكز القانونية المطروحة عليها حتى ولو كانت سابقة على صدور هذا الحكم بعدم الدستورية باعتباره قضاءً كاشفاً عن عيب لحق النص منذ نشأته بما ينفى صلاحيته لترتيب أي أثر من تاريخ نفاذ النص ولازم ذلك أن الحكم بعدم دستورية نص في القانون لا يجوز تطبيقه من اليوم التالي لتاريخ نشره ما دام قد أدرك الدعوى أثناء نظر الطعن أمام محكمة النقض وهو أمر متعلق بالنظام العام تعمله محكمة النقض من تلقاء نفسها . لما كان ذلك ، وكانت المحكمة الدستورية العليا قضت بحكمها الصادر بجلسة 13/10/2002 في القضية رقم 159 لسنة 20 ق دستورية المنشور في الجريدة الرسمية بالعدد 44 بتاريخ 31/10/2002 بعدم دستورية نص المادة 23 من قانون الجمارك الصادر بقرار رئيس الجمهورية رقم 66 لسنة 1963 فيما لم يتضمنه من وجوب تسبيب قرار مصلحة الجمارك باطراحها البيانات المتعلقة بقيمة البضائع المستوردة المثبتة في المستندات والعقود والمكاتبات والفواتير المقدمة من صاحب البضاعة ومن ثم يمتنع إعمال هذا النص على كافة الدعاوى المنظورة أمام المحاكم على اختلاف درجاتها ومنها محكمة النقض اعتباراً من اليوم التالي لتاريخ نشر هذا الحكم . لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بإلغاء الحكم المستأنف ورفض دعوى الطاعن استناداً إلى أحقية مصلحة الجمارك في عدم التقيد بالفواتير التي يقدمها المستورد في حساب الرسوم الجمركية إعمالاً لنص المادة 23 من قانون الجمارك المذكور والمقضي بعدم دستوريتها بالحكم المشار إليه ، فإنه يكون معيباً بما يوجب نقضه .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

(الطعن 304 لسنة 74 ق جلسة 19 /5 /2005 س 56 ق 88 ص 510)

برئاسة السيد المستشار / محمود رضا الخضيري نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ محمود سعيد محمود ، محى الدين السيد ، حامد زكى ورفعت أحمد فهمى نواب رئيس المحكمة .

------------

( 1 – 3 ) صلح " تصديق القاضي على الصلح " . عقد " بعض أنواع العقود : عقد الصلح " .

(1) تصديق المحكمة على الصلح بإلحاقه بمحضر الجلسة وإثبات محتواه فيه . شرطه . حضور الطرفين أمامها بشخصيهما أو بوكلاء عنهما مفوضين بالصلح وطلبهما إلحاق عقد الصلح السابق لهما تحريره والتوقيع عليه بمحضر الجلسة أو إثبات ما اتفقا عليه مباشرة فيه .

      (2) حضور الخصوم جميعهم أمام المحكمة كل بوكيله وتقديمهم عقد صلح بانتهاء النزاع صلحاً في عقدي البيع سند الدعوى المحررين من المطعون ضدهما الأول والثاني بصحتهما ونفاذهما وطلبهم إلحاقه بمحضر الجلسة وإثبات محتواه فيه وجعله في قوة السند التنفيذي . طلب المحكمة تقديم التوكيلات الصادرة إليهم للاطلاع عليها . تقديم وكيلي الطاعن والمطعون ضده الأول التوكيلين الصادرين إليهما والمتضمنين تفويضهما بالصلح وعدم حضور المطعون ضده الثاني بشخصه أو بوكيل عنه . مؤداه . وجوب القضاء بإلحاق عقد الصلح لعقد البيع الصادر عن المطعون ضده الأول بمحضر الجلسة . م 103/1 مرافعات . مخالفة الحكم المطعون فيه هذا النظر وتأييده الحكم الابتدائي القاضي بصحة ونفاذ هذا العقد . خطأ ومخالفة للقانون .

(3) عدم حضور المطعون ضده الثاني الصادر عنه عقد البيع الثاني سند الدعوى بشخصه أو بوكيل عنه أمام محكمة الموضوع بدرجتيها . مؤداه . امتناع المحكمة عن توثيق عقد الصلح المقدم لهذا العقد . التزام الحكم المطعون فيه هذا النظر واعتباره العقد أحد مستندات الدعوى وتأييده الحكم القاضي في الموضوع بصحته ونفاذه . صحيح .

 ( 4 ، 5 ) دعوى " مصروفات الدعوى " .

(4) خاسر الدعوى . ماهيته . من رفعها أو دفعها بغير حق . كفاية خسارة الخصم لها للحكم عليه بالمصاريف . م 184 مرافعات . اعتبار الخصم خاسراً لدعواه . حالتاه . رفض طلباته إذا كان مدعياً أو القضاء عليه كمدعى عليه بطلبات المدعى.

(5) القضاء على المطعون ضده الثاني بصحة ونفاذ عقد البيع الصادر عنه للطاعن لعدم حضوره بتوكيل يبيح الإقرار بالصلح المقدم من الطاعن بشأنه . مؤداه . وجوب إلزامه بمصروفات الدعوى بالنسبة لهذا العقد . مخالفة الحكم المطعون فيه هذا النظر وإلزام الطاعن بها استناداً لنص المادة 46 إثبات . خطأ ومخالفة في القانون . علة ذلك .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

       1 - المقرر قانوناً أنه لا يجوز التصديق على الصلح بإلحاقه بمحضر الجلسة وإثبات محتواه فيه ، إلا إذا كان الطرفان بشخصيهما أو بوكلاء عنهما مفوضين بالصلح سواء بموجب توكيل رسمي أو توكيل مصدق عليه يبيح الصلح قد حضرا أمام المحكمة وطلبا إلحاق عقد الصلح الذي سبق لهما تحريره والتوقيع عليه وقدماه للمحكمة بمحضر الجلسة ، أو أن يثبتا ما اتفقا عليه مباشرة في محضر الجلسة .

2 - إذ كان الثابت من محضر جلسة 16/8/2001 أمام محكمة أول درجة حضور الخصوم جميعاً أمام المحكمة كل بوكيله ، وقدموا عقد صلح يحمل ذات تاريخ الجلسة يتضمن انتهاء النزاع صلحاً على عقدي البيع ( المطلوب صحتهما ونفاذهما ) المؤرخين 14/8/1999 ، 26/12/2000 الصادر أولهما عن المطعون ضده الأول وثانيهما عن المطعون ضده الثاني وطلبوا إلحاق عقد الصلح بمحضر الجلسة وإثبات محتواه فيه وجعله في قوة السند التنفيذي ، إلا أن المحكمة لم تطلع على التوكيلات الصادرة إليهم ، وفى الجلسات التالية طلبت من وكلاء الخصوم تقديم هذه التوكيلات ، فقدم كل من وكيلي الطاعن والمطعون ضده الأول التوكيلين الصادرين إليهما وتبين للمحكمة أنهما يتضمنان التفويض بالصلح ، ولم يحضر المطعون ضده الثاني أمام محكمة الموضوع بدرجتيها لا بشخصه للإقرار بالصلح ولا بوكيله ، الأمر الذي كان يوجب على المحكمة أن تقضى بإلحاق عقد الصلح فيما يتعلق بعقد البيع المؤرخ
14/8/1999 الصادر عن المطعون ضده الأول بمحضر الجلسة إعمالاً لحكم المادة 103 /1 من قانون المرافعات ، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر فيما يتعلق بهذا العقد وأيد الحكم الابتدائي فيما قضى به في موضوع الدعوى بصحته ونفاذه فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه .

3 - إذ كان الثابت من الأوراق أن المطعون ضده الثاني الصادر عنه هذا العقد ( عقد البيع الابتدائي المؤرخ 26/12/2000 ) لم يحضر أمام محكمة الموضوع بدرجتيها لا بشخصه للإقرار بالصلح ولا بوكيله ولم يقدم الأخير التوكيل الصادر إليه لبيان ما إذا كان مفوضاً بالصلح رغم تكليف المحكمة له بذلك الأمر الذي يمتنع معه على المحكمة توثيق عقد الصلح المقدم فيما يتعلق بهذا العقد ، وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر واعتبر عقد الصلح بالنسبة لهذا العقد أحد مستندات الدعوى وأيد الحكم الابتدائي في فصله في موضوعها بصحته ونفاذه ، فإنه يكون قد طبق القانون على وجه الصحيح .

4 - المقرر - في قضاء محكمة النقض - أن خاسر الدعوى هو من رفعها أو دفعها بغير حق وأنه تكفى خسارة الخصم للدعوى للحكم عليه بالمصاريف ، عملاً بنص المادة 184 من قانون المرافعات ، ويعتبر الخصم قد خسر الدعوى إذا كان مدعياً وقضى برفض طلباته أو مدعى عليه وقضى عليه بطلبات المدعى .

5 - إذ كان المطعون ضده الثاني قد قضى عليه بصحة ونفاذ عقد البيع المؤرخ 26/12/2000 الصادر عنه إلى الطاعن لعدم حضوره بتوكيل يبيح الإقرار بالصلح المقدم من الطاعن بشأن هذا العقد الأمر الذي يتعين إلزامه بمصروفات الدعوى بالنسبة لهذا العقد ، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وألزم الطاعن بها استناداً لنص المادة 46 من قانون الإثبات رغم أن حكم هذه المادة خاص بمصروفات دعوى صحة التوقيع ، فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة .

       حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

       وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن الطاعن أقام على المطعون ضدهما بصفتيهما الدعوى رقم .... لسنة 2001 مدنى شمال القاهرة الابتدائية بطلب الحكم أولاً : بصحة ونفاذ عقد البيع الابتدائي المؤرخ 14/8/1999 المتضمن بيع المطعون ضده الأول إلى المطعون ضده الثاني الشقتين المبينتين بالصحيفة نظير ثمن مقداره 600000 جنيه . ثانياً : بصحة ونفاذ عقد البيع الابتدائي المؤرخ 26/12/2000 المتضمن بيع المطعون ضده الثاني إليه ذات الشقتين نظير ثمن مقداره 375000 جنيه ، إذ تقاعس المطعون ضدهما عن تقديم المستندات الدالة على الملكية لشهر العقدين ، فقد أقام الدعوى ، قدم الأطراف بأول جلسة عقد صلح مؤرخ 16/8/2001 وطلبوا إلحاقه بمحضر الجلسة ، حكمت المحكمة بصحة ونفاذ العقدين . استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم .... لسنة 7 ق القاهرة وفيه قضت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف . طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقضه وعرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها .

       وحيث إن الطعن أقيم على سببين ينعى الطاعن بالوجه الأول بكل منهما على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون ، وفى بيان ذلك يقول إن الثابت من محضر جلسة 16/8/2001 أمام محكمة أول درجة حضور الخصوم جميعاً كل بوكيله ، وقدموا عقد صلح يحمل ذات تاريخ الجلسة موقع عليه منهم وطلبوا إلحاقه بمحضر الجلسة وإثبات محتواه فيه ، وقد اطلعت المحكمة على توكيلات الخصوم والتي تبيح الصلح ، مما كان يوجب على المحكمة أن تمتنع عن نظر موضوع الدعوى ، وأن تلحق عقد الصلح بمحضر الجلسة ، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر ورفض إلحاق عقد الصلح بمحضر الجلسة وقضى في موضوع الدعوى وأيده في ذلك الحكم المطعون فيه استناداً إلى أن المطعون ضده الثاني لم يمثل بشخصه أمام المحكمة لإقرار الصلح أو تقديم التوكيل الصادر عنه إلى وكيله للاطلاع عليه نفاذاً لحكم الاستجواب الصادر عن محكمة الموضوع رغم سبق تقديمه ، فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه .

       وحيث إن هذا النعي في شقه المتعلق بعقد البيع المؤرخ 14/8/1999 سديد ، ذلك أنه لما كان من المقرر قانوناً أنه لا يجوز التصديق على الصلح بإلحاقه بمحضر الجلسة وإثبات محتواه فيه ، إلا إذا كان الطرفان بشخصيهما أو بوكلاء عنهما مفوضين بالصلح سواء بموجب توكيل رسمي أو توكيل مصدق عليه يبيح الصلح قد حضرا أمام المحكمة وطلبا إلحاق عقد الصلح الذي سبق لهما تحريره والتوقيع عليه وقدماه للمحكمة بمحضر الجلسة ، أو أن يثبتا ما اتفقا عليه مباشرة في محضر الجلسة . لما كان ذلك وكان الثابت من محضر جلسة 16/8/2001 أمام محكمة أول درجة حضور الخصوم جميعاً أمام المحكمة كل بوكيله ، وقدموا عقد صلح يحمل ذات تاريخ الجلسة يتضمن انتهاء النزاع صلحاً على عقدي البيع المؤرخين 14/8/1999 ، 26/12/2000 الصادر أولهما عن المطعون ضده الأول وثانيهما عن المطعون ضده الثاني وطلبوا إلحاق عقد الصلح بمحضر الجلسة وإثبات محتواه فيه وجعله في قوة السند التنفيذي ، إلا أن المحكمة لم تطلع على التوكيلات الصادرة إليهم ، وفى الجلسات التالية طلبت من وكلاء الخصوم تقديم هذه التوكيلات ، فقدم كل من وكيلي الطاعن والمطعون ضده الأول التوكيلين الصادرين إليهما وتبين للمحكمة أنهما يتضمنان التفويض بالصلح ، ولم يحضر المطعون ضده الثاني أمام محكمة الموضوع بدرجتيها لا بشخصه للإقرار بالصلح ولا بوكيله ، الأمر الذي كان يوجب على المحكمة أن تقضى بإلحاق عقد الصلح فيما يتعلق بعقد البيع المؤرخ 14/8/1999 الصادر عن المطعون ضده الأول بمحضر الجلسة إعمالاً لحكم المادة 103/1 من قانون المرافعات ، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر فيما يتعلق بهذا العقد وأيد الحكم الابتدائي فيما قضى به في موضوع الدعوى بصحته ونفاذه فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه بما يوجب نقضه في هذا الخصوص .

       وحيث إن النعي في شقه المتعلق بعقد البيع المؤرخ 26/12/2000 غير سديد ، ذلك أنه لما كان الثابت من الأوراق وعلى ما سلف بيانه في الرد على الشق الأول من النعي ، أن المطعون ضده الثاني الصادر عنه هذا العقد لم يحضر أمام محكمة الموضوع بدرجتيها لا بشخصه للإقرار بالصلح ولا بوكيله ولم يقدم الأخير التوكيل الصادر إليه لبيان ما إذا كان مفوضاً بالصلح رغم تكليف المحكمة له بذلك الأمر الذي يمتنع معه على المحكمة توثيق عقد الصلح المقدم فيما يتعلق بهذا العقد ، وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر واعتبر عقد الصلح بالنسبة لهذا العقد أحد مستندات الدعوى وأيد الحكم الابتدائي في فصله في موضوعها بصحته ونفاذه ، فإنه يكون قد طبق القانون على وجه الصحيح ويضحى النعي عليه في هذا الخصوص على غير أساس .

       وحيث إن الطاعن ينعى بالوجه الثاني بكل من سببي الطعن على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون ، ذلك أنه أيد الحكم الابتدائي الذي ألزمه بمصروفات الدعوى استناداً لنص المادة 46 من قانون الإثبات ، في حين أن هذه المادة تتعلق بمصاريف دعوى صحة التوقيع ، وأنه كان عليه وقد رفض إلحاق عقد الصلح بمحضر الجلسة وحكم في موضوع الدعوى أن يلزم المطعون ضده الثاني الخاسر لها بالمصروفات إعمالاً لحكم المادة 184 من قانون المرافعات ، الأمر الذي يعيبه ويستوجب نقضه .

       وحيث إن هذا النعي سديد ، ذلك أن من المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن خاسر الدعوى هو من رفعها أو دفعها بغير حق وأنه تكفى خسارة الخصم للدعوى للحكم عليه بالمصاريف ، عملاً بنص المادة 184 من قانون المرافعات ، ويعتبر الخصم قد خسر الدعوى إذا كان مدعياً وقضى برفض طلباته أو مدعى عليه وقضى عليه بطلبات المدعى . لما كان ذلك وكان المطعون ضده الثاني قد قضى عليه بصحة ونفاذ عقد البيع المؤرخ 26/12/2000 الصادر عنه إلى الطاعن لعدم حضوره بتوكيل يبيح الإقرار بالصلح المقدم من الطاعن بشأن هذا العقد الأمر الذي يتعين إلزامه بمصروفات الدعوى بالنسبة لهذا العقد ، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وألزم الطاعن بها استناداً لنص المادة 46 من قانون الإثبات رغم أن حكم هذه المادة خاص بمصروفات دعوى صحة التوقيع ، فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه بما يوجب نقضه في هذا الخصوص .

       وحيث إن الموضوع في الجزء المنقوض صالح للفصل فيه ، ولما تقدم يتعين القضاء في موضوع الاستئناف رقم ..... لسنة 7 ق القاهرة بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به بالنسبة لعقد البيع المؤرخ 14/8/1999 وبإلحاق عقد الصلح المؤرخ 16/8/2001 بالنسبة له بمحضر الجلسة وإثبات محتواه فيه وجعله في قوة السند التنفيذي وألزمت المستأنف ضده الثاني بالمصروفات بالنسبة لعقد البيع المؤرخ 26/12/2000 عن الدرجتين .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الطعن 754 لسنة 69 ق جلسة 14 /5/ 2005 مكتب فني 56 أحوال شخصية ق 87 ص 504

جلسة 14 من مايو سنة 2005

برئاسة السيد المستشار / على بدوي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين / سعيد عبد الرحمن ، عبد الصبور خلف الله ، محمد فوزى ومجدى جاد نواب رئيس المحكمة .

------------

(87)

الطعن 754 لسنة 69 القضائية "أحوال شخصية"

(1 – 3) أحوال شخصية " المسائل الخاصة بالمسلمين : نسب : ثبوت النسب " . إثبات " الإقرار " .

(1) حساب مدة الحمل في الزواج الصحيح من حيث أقصى مدته أو أدناها يكون بالتقويم الميلادي . المادتان 15 ، 23 من المرسوم بق 25 لسنة 1929 .

(2) الزنا لا يثبت به نسباً . مؤداه . عدم ثبوت نسب من جاءت به الزوجة لأقل من ستة أشهر من تاريخ عقد الزواج . علة ذلك . زواج الزاني بمزنيته الحبلى منه لا يثبت نسب الوليد إليه إذ أتت به الزوجة لأقل من ستة أشهر من تاريخ العقد عليها ما لم يدع هو النسب ولم يقل أنه من زنا .

(3) الأصل الفقهي ألا ينسب لساكت قول . الاستثناء . اعتبار السكوت بمثابة الإقرار . السكوت عند نسب الحمل الحاصل قبل الزواج وولادته لأقل من أدنى مدة للحمل لا يعد إقراراً .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1 – النص في المادة 15 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 بشأن بعض أحكام الأحوال الشخصية على أنه " لا تسمع عند الإنكار دعوى النسب لولد زوجة أتت به بعد سنة من غيبة الزوج عنها ولا لولد المطلقة والمتوفى عنها زوجها إذا أتت به لأكثر من سنة من وقت الطلاق أو الوفاة " مفاده وعلى ما جاء بالمذكرة الإيضاحية للتعليق على هذه المادة أن حساب مدة الحمل في الزواج الصحيح إنما يكون بالتقويم الميلادي إذ جاء بالمذكرة الإيضاحية أنه " لما كان رأى الفقهاء في ثبوت النسب مبنياً على أيهم في أقصى مدة الحمل ولم يبين أغلبهم رأيه ذلك إلا على أخبار بعض النساء بأن الحمل مكث كذا سنين والبعض الآخر كأبي حنيفة بنى رأيه في ذلك على أثر ورد عن السيدة عائشة يتضمن أن أقصى مدة الحمل سنتان ، وليس في أقصى مدة الحمل كتاب ولا سنة فلم تر الوزارة مانعاً من أخذ رأى الأطباء في المدة التي يمكثها الحمل فأفاد الطبيب الشرعي بأنه يرى أنه عند التشريع يعتبر أن أقصى مدة الحمل 365 يوماً يشمل جميع الأحوال النادرة وهو ما أكدته المادة 23 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 سالف البيان بأن نصت على أن " المراد بالسنة في المواد من (12 إلى 18) من هذا القانون هي السنة التي عدد أيامها 365 يوماً " ومتى كان ما تقدم فإن السنة في مفهوم المادة 23 سالف الإشارة إليها هي التي عدد أيامها 365 يوماً أي أن حساب تلك الأيام يكون بالتقويم الميلادي ، وكانت المادة 15 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 الخاصة بأحكام النسب ضمن المواد التي عددتهم المادة 23 من ذات القانون فإن حساب مدة الحمل من حيث أقصى مدته أو أدناها يكون بالتقويم الميلادي ، وأنه وإن كان ظاهر المادتين سالفتي الذكر وما جاء بالمذكرة الإيضاحية يشير إليه في خصوص أقصى مدة الحمل إلا أنه يعنى به ويقصده حتماً في خصوص أدناها إذ لا يعقل أن تتجه إرادة المشرع إلى التفرقة بين تقويم مدة الحمل من حيث أقصاها وأدناها فيكون تقويم الأولى ميلادياً وتقويم الثانية هجرياً وحاشا أن تتجه إرادة المشرع إلى ذلك .

2 – المقرر – في قضاء محكمة النقض – أن فقهاء الشريعة الإسلامية قد اتفقوا على أن الزنا لا يثبت به نسب ، ورتبوا على ذلك عدم ثبوت نسب من جاءت به الزوجة لأقل من ستة أشهر من تاريخ عقد الزواج لما أجمعوا عليه من أن هذه المدة هي أقل مدة الحمل أخذاً بقوله تعالى " وحمله وفصاله ثلاثون شهراً " وقوله في آية أخرى " وفصاله في عامين " فبإسقاط مدة الفصال الواردة في الآية الأخيرة من مدة الحمل والفصال الواردة في الآية الأولى يتبقى للحمل ستة أشهر وفرع الفقهاء على ذلك ، أنه إذا تزوج رجل امرأة فجاءت بولد لأقل من ستة أشهر من زواجها لا يثبت نسبه إليه لأن العلوق سابق على النكاح بيقين فلا يكون منه كما أن من الراجح في فقه الأحناف أيضاً وعملاً بنص المادة 280 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية - التي رفعت الدعوى في ظلها - سريان هذه القاعدة ولو كان العلوق من نفس الزوج نتيجة الزنا فيحق للزاني أن ينكح مزنيته الحبلى منه ويحل له أن يطأها في هذا النكاح ولكن لا يثبت نسب الولد إليه إذا أتت به لأقل من ستة أشهر من تاريخ العقد عليها لأنه لم يكن وليد حمل تام ما لم يَّدع هو النسب ولم يقل إنه من زنا .

3 – استثناء فقهاء الأحناف من الأصل الفقهي بألا ينسب لساكت قول بعض مسائل جعلوا السكوت فيها بمثابة الإقرار وليس من بينها السكوت عند نسبة الحمل الحاصل قبل الزواج وولادته لأقل من أدنى مدة الحمل .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة .

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

       وحيث إن الوقائع - حسبما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن الطاعنة قد أقامت الدعوى رقم ..... لسنة 1997 جزئي أحوال شخصية كفر الدوار على المطعون ضده بطلب الحكم بفرض نفقة للصغير .... وأجر حضانة لها ، وقالت بياناً لدعواها ، إنها كانت زوجاً له ، وأنجبت منه الولد ... ، ثم طلقها بتاريخ 10/7/1994 ، وامتنع عن الإنفاق عليه ، ومن ثم أقامت الدعوى ، وجه المطعون ضده دعوى فرعية بطلب الحكم بنفي نسب الولد إليه ، وبتاريخ 10/1/1998 حكمت المحكمة بفرض نفقة للولد وأجر حضانة للطاعنة وعدم اختصاصها نوعياً بنظر الدعوى الفرعية وإحالتها إلى محكمة دمنهور الابتدائية " مأمورية كفر الدوار " المختصة ، وبتاريخ 29/11/1998 حكمت المحكمة برفض الدعوى ، استأنف المطعون ضده هذا الحكم بالاستئناف رقم ..... لسنة 1998 شرعي الإسكندرية " مأمورية دمنهور " ، وبتاريخ 21/7/1999 قضت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف ونفى نسب الولد .... للمطعون ضده ، طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض ، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن ، عرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره ، وفيها التزمت النيابة رأيها .

       وحيث إن الطعن أقيم على سببين تنعى الطاعنة بهما على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون ، وفى بيان ذلك تقول إن الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بنفي نسب الولد ..... على سند من أنها أتت به لمدة حمل تقل عن ستة أشهر ميلادية من تاريخ زواجها بالمطعون ضده ، واعتدت في حساب مدة الحمل بالتقويم الميلادي عملاً بأحكام المادة 23 من القانون رقم 25 لسنة 1929 على الرغم من أن موضوع الدعوى لا يندرج ضمن الحالات التي عددتها تلك المادة مما كان يتعين عليه حسابها بالتقويم الهجري ، وإذ ظل المطعون ضده ساكتا منذ ولادة الولد سنة 1990 حتى رفع الدعوى سنة 1997 ومن ثم يعد ذلك إقراراً ضمنياً بثبوت نسب الولد إليه ولا يجوز له العدول عنه ، وإذ لم يأخذ الحكم بهذا الإقرار فإنه يكون قد أهدر حجيته مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه .

 وحيث إن هذا النعي غير سديد ، ذلك أن النص في المادة 15 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 بشأن بعض أحكام الأحوال الشخصية على أنه " لا تسمع عند الإنكار دعوى النسب لولد زوجة أتت به بعد سنة من غيبة الزوج عنها ولا لولد المطلقة والمتوفى عنها زوجها إذا أتت به لأكثر من سنة من وقت الطلاق أو الوفاة " مفاده وعلى ما جاء بالمذكرة الإيضاحية للتعليق على هذه المادة أن حساب مدة الحمل في الزواج الصحيح إنما يكون بالتقويم الميلادي ، إذ جاء بالمذكرة الإيضاحية أنه " لما كان رأى الفقهاء في ثبوت النسب مبنياً على رأيهم في أقصى مدة الحمل ولم يبين أغلبهم رأيه ذلك إلا على أخبار بعض النساء بأن الحمل مكث كذا سنين والبعض الآخر كأبي حنيفة بنى رأيه في ذلك على أثر ورد عن السيدة عائشة يتضمن أن أقصى مدة الحمل سنتان ، وليس في أقصى مدة الحمل كتاب ولا سنة ، فلم تر الوزارة مانعاً من أخذ رأى الأطباء في المدة التي يمكثها الحمل فأفاد الطبيب الشرعي بأنه يرى أنه عند التشريع يعتبر أن أقصى مدة الحمل 365 يوماً يشمل جميع الأحوال النادرة وهو ما أكدته المادة 23 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 سالف البيان بأن نصت على أن " المراد بالسنة في المواد من (12 إلى 18) من هذا القانون هي السنة التي عدد أيامها 365 يوماً " ومتى كان ما تقدم فإن السنة في مفهوم المادة 23 سالف الإشارة إليها هي التي عدد أيامها 365 يوماً أي أن حساب تلك الأيام يكون بالتقويم الميلادي ، وكانت المادة 15 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 الخاصة بأحكام النسب ضمن المواد التي عددتهم المادة 23 من ذات القانون فإن حساب مدة الحمل من حيث أقصى مدته أو أدناها يكون بالتقويم الميلادي ، وأنه وإن كان ظاهر المادتين سالفتي الذكر وما جاء بالمذكرة الإيضاحية يشير إليه في خصوص أقصى مدة الحمل إلا أنه يعنى به ويقصده حتماً في خصوص أدناها إذ لا يعقل أن تتجه إرادة المشرع إلى التفرقة بين تقويم مدة الحمل من حيث أقصاها وأدناها فيكون تقويم الأولى ميلادياً وتقويم الثانية هجرياً وحاشا أن تتجه إرادة المشرع إلى ذلك ، ولما كان المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن فقهاء الشريعة الإسلامية قد اتفقوا على أن الزنا لا يثبت به نسب ، ورتبوا على ذلك عدم ثبوت نسب من جاءت به الزوجة لأقل من ستة أشهر من تاريخ عقد الزواج لما أجمعوا عليه من أن هذه المدة هي أقل مدة الحمل أخذاً بقوله تعالى " وحمله وفصاله ثلاثون شهراً " وقوله في آية أخرى " وفصاله في عامين " فبإسقاط مدة الفصال الواردة في الآية الأخيرة من مدة الحمل والفصال الواردة في الآية الأولى يتبقى للحمل ستة أشهر وفرع الفقهاء على ذلك ، أنه إذا تزوج رجل امرأة فجاءت بولد لأقل من ستة أشهر من زواجها لا يثبت نسبه إليه لأن العلوق سابق على النكاح بيقين فلا يكون منه كما أن من الراجح في فقه الأحناف أيضاً وعملاً بنص المادة 280 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية التي رفعت الدعوى في ظلها سريان هذه القاعدة ولو كان العلوق من نفس الزوج نتيجة الزنا فيحق للزاني أن ينكح مزنيته الحبلى منه ويحل له أن يطأها في هذا النكاح ولكن لا يثبت نسب الولد إليه إذا أتت به لأقل من ستة أشهر من تاريخ العقد عليها لأنه لم يكن وليد حمل تام ما لم يدَّع هو النسب ولم يقل إنه من زنا ، وقد استثنى فقهاء الأحناف من الأصل الفقهي بألا ينسب لساكت قول بعض مسائل جعلوا السكوت فيها بمثابة الإقرار وليس من بينها السكوت عند نسبة الحمل الحاصل قبل الزواج وولادته لأقل من أدنى مدة الحمل . لما كان ذلك ، وكان البين من الأوراق أن الطاعنة قد أتت بالولد ..... لمدة تقل عن ستة أشهر من تاريخ زواجها بالمطعون ضده فإنه لا يجوز نسبته إليه حتى لو ثبت أن العلوق منه نتيجة الزنا ، وإذ كان الحكم المطعون فيه قد خلص إلى هذه النتيجة الصحيحة فإنه لا يعيبه حساب مدة الحمل بالأشهر الميلادية عملاً بأحكام المادة 23 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 إذ هي الواجبة الاتباع في هذا الشأن على النحو السالف ذكره ، كما أنه لا جناح عليه إن التفت عن سكوت المطعون ضده وسماحه للطاعنة بقيد الولد المذكور باسمه وعدم إنكار نسبه منذ ولادته حتى ميعاد رفع الدعوى إذ لا يعتبر هذا السكوت إقراراً منه بنسبته إليه ولا يندرج ضمن الحالات التي اعتبرها فقهاء الأحناف بمثابة إقرار للساكت حالة كون الطاعنة قد أتت بالولد لأقل من أدنى مدة الحمل ، ومن ثم فإن النعي بسببي الطعن يكون على غير أساس .

       ولما تقدم يتعين رفض الطعن .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الطعن 200 لسنة 66 ق جلسة 14/ 5 /2005 مكتب فني 56 أحوال شخصية ق 86 ص 496

جلسة 14 من مايو سنة 2005

برئاسة السيد المستشار/ على بدوي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ سعيد عبد الرحمن ، عبد الصبور خلف الله ، محمد فوزي ومجدي جاد نواب رئيس المحكمة .

-------------

(86)

الطعن 200 لسنة 66 ق

(1) نقض " الخصوم في الطعن : المصلحة في الطعن " .

الاختصام في الطعن بالنقض . شرطه . وجوب أن يكون المختصم نازع خصمه في طلباته أو نازعه خصمه فيها وأن تكون له مصلحة في الدفاع عن الحكم حين صدوره . وقوف الخصم موقفاً سلبياً وعدم الحكم له أو عليه بشيء وتأسيس الطعن بالنقض على أسباب لا تتعلق به . أثره . عدم قبول الطعن بالنسبة له . علة ذلك .

(2 – 4) حكم "تنفيذ الأحكام الأجنبية" . محكمة الموضوع "سلطتها في تفسير الإقرارات والاتفاقات والمشارطات والمحررات" . معاهدات . نقض "رقابة محكمة النقض".

(2) اعتبار المعاهدة بعد تنفيذها قانوناً واجبة التطبيق . م 301 ق المرافعات .

(3) تفسير الإقرارات والاتفاقات والمشارطات وسائر المحررات . من سلطة محكمة الموضوع . عدم خضوعها في ذلك لرقابة محكمة النقض مادامت لا تخرج عما تحتمله عبارتها .

(4) محكمة الموضوع . عدم التزامها بالرد على مستندات لا يتغير بها وجه الرأي في الدعوى حسبها إقامة قضاءها على أسباب سائغة تكفى لحمله .

( 5 ، 6 ) أحوال شخصية " حضانة " . حكم " حجية الحكم " .

(5) حضانة الصغير . ثبوتها للأم ولو كانت غير مسلمة . علة ذلك . وجوب أخذ الولد من أمه إن كانت غير مسلمة ببلوغه سبع سنين ذكراً أو أنثى أو تحقق الخشية من ألفه غير دين الإسلام قبل هذه السن .

(6) الأحكام الصادرة في دعاوى الحضانة . حجيتها مؤقتة . علة ذلك .

(7) حكم " تنفيذ الحكم الأجنبي " .

قضاء الحكم المطعون فيه بالأمر بتنفيذ الحكم الأجنبي الصادر من المحاكم الفرنسية وتذييله بالصيغة التنفيذية المتعلق بالحضانة لتوفر شروط تطبيق اتفاقية التعاون بين البلدين وعدم تضمنه ما يخالف النظام العام والآداب والمصالح الأساسية لمصر وعدم وجود منازعة سابقة فيه أمام القضاء المصري . صحيح .

(8) إثبات " خبرة " . محكمة الموضوع .

طلب ندب خبير ليس حقاً للخصم . محكمة الموضوع غير ملزمة بإجابته طالما قد رأت في عناصر الدعوى ما يكفى لتكوين عقيدتها والفصل في موضوعها . إشارة الحكم لطلب ندب خبير دون القضاء به . اعتباره رد ضمني على رفضه .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1 – المقرر – في قضاء محكمة النقض – أنه لا يكفى فيمن يختصم في الطعن بالنقض أن يكون طرفاً في الخصومة التي صدر فيها الحكم المطعون فيه ، بل يجب أيضاً أن تكون له مصلحة في الدفاع عن الحكم حين صدوره بأن يكون قد نازع خصمه في طلباته أو نازعه خصمه فيها ، وكان البين من الأوراق أن المطعون ضده الأول بصفته لم يكن خصماً حقيقياً للطاعن وقد وقف من الخصومة موقفاً سلبياً ولم يحكم له أو عليه بشيء وكان الطاعن قد أسس طعنه على أسباب لا تتعلق به ، فإنه لا يكون له مصلحة في اختصامه له أمام محكمة النقض ويتعين لذلك عدم قبول الطعن بالنسبة له .

2 – المقرر – في قضاء محكمة النقض – أن النص في المادة 301 من قانون المرافعات على أن العمل بالقواعد المنصوص عليها في الفصل الخاص بتنفيذ الأحكام والأوراق والسندات الأجنبية لا يخل بأحكام المعاهدات المعقودة والتي تعقد بين جمهورية مصر العربية وغيرها من الدول مؤداه أن تكون المعاهدة بعد نفاذها هي القانون واجب التطبيق في هذا الصدد ولو تعارضت مع أحكام القانون المشار إليه .

3 – لمحكمة الموضوع السلطة التامة في تفسير الإقرارات والاتفاقات والمشارطات وسائر المحررات بما تراه أوفى بمقصود العاقدين أو أصحاب الشأن فيها مستهدية بوقائع الدعوى وظروفها دون رقابة عليها في ذلك مادامت لم تخرج في تفسيرها عن المعنى الذي تحتمله عبارات المحرر ومادام ما انتهت إليه سائغاً مقبولاً بمقتضى الأسباب التي بنته عليها .

4 – إن محكمة الموضوع ليست ملزمة بالرد على مستندات لا يتغير بها وجه الرأي في الدعوى وحسبها إقامة قضاءها على أسباب سائغة تكفى لحمله .

5 – المقرر لدى فقهاء الأحناف أن أولى الناس بحضانة الصغير أمه بالإجماع ولو كانت غير مسلمة لأنها أشفق وأقدر على الحضانة فكان دفع الصغير إليها نظر له والشفقة لا تختلف باختلاف الدين ، غير أن الأم إن كانت غير مسلمة فإن الولد يؤخذ منها متى عقل الأديان وذلك بأن يبلغ سبع سنين لا فرق في ذلك بين الذكور والإناث أو يخشى عليه أن يألف غير دين الإسلام قبل هذه السن .

6 – الأصل في الأحكام الصادرة في دعاوى الحضانة أنها ذات حجية مؤقتة لأنها مما يقبل التغيير والتبديل بسبب تغير دواعيها .

7 – إذ كان الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بالأمر بتنفيذ الحكم الصادر من المحكمة الابتدائية العليا بسابل دولون بفرنسا الصادر بتاريخ 22/2/1994 بأحقية المطعون ضدها الثانية في حضانة صغيرتيها من الطاعن ..... ، .... على ما استخلصه من أوراق الدعوى ومستنداتها من أن الحكم المطلوب تنفيذه تعلق بمادة من مواد الأحوال الشخصية وهى الحضانة وتتوفر فيه شرائط تطبيق اتفاقية التعاون القضائي بين مصر وفرنسا التي وقعت بتاريخ 15/3/1982 وصدر بشأنها القرار الجمهوري رقم 331 لسنة 1982 وعمل بها اعتباراً من 7/8/1983 في الدولة التي أصدرته وذيل بالصيغة التنفيذية ولم يتضمن ما يخالف النظام العام والآداب أو المصالح الأساسية لجمهورية مصر العربية ولم يثبت وجود منازعة سابقة أمام القضاء المصري بين ذات الخصوم وعن ذات النزاع الأمر الذي يكون معه هذا الحكم معترفاً به بقوة القانون على إقليم الدولة المصرية جديراً بالتنفيذ طبقاً لأحكام هذه الاتفاقية وهذه أسباب سائغة لها أصلها الثابت بالأوراق وتؤدى إلى النتيجة التي انتهى إليها الحكم وتكفى لحمل قضائه ، فلا عليه من بعد عدم الرد استقلالاً على دفاع أو دفوع أو مستندات لا يتغير بها وجه الرأي في الدعوى ولا يعيبه إن التفت عن الحكم الصادر في الدعوى رقم 29 لسنة 1994 أحوال شخصية العطارين إذ إنه لا يعتبر حكماً معارضاً للحكم المطلوب تنفيذه وفقاً  لأحكام الاتفاقية المذكورة لاختلافهما في الخصوم ، كما أنه لا تثريب على الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه فيما انتهى إليه من أن الحكم المطلوب تنفيذه لا يتضمن ما يخالف النظام العام في مصر من حيث عدم مخالفته لأحكام الشريعة الإسلامية التي تجيز للأم الكتابية حضانة صغيرها المسلم دون السابعة من عمره ، طالما خلت أوراق الدعوى مما يفيد الخشية عليه أن يألف غير دين الإسلام ، ولا جناح على الحكم المطعون فيه إن أحال إلى الحكم الابتدائي في الوقائع والأسباب واستند إليها باعتبارها جزءاً متمماً ومكملاً لأسبابه وكذلك لا تثريب عليه إن التفت عما أثاره الطاعن من أنه قام بعمل إشكال في الحكم المطلوب تنفيذه ، فقد انتهى صحيحاً أن الأحكام الصادرة في الحضانة نافذة بقوة القانون طبقاً لنص المادة 6 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية – التي صدر الحكم المطعون فيه في ظلها – ولو مع أصول المعارضة أو الاستئناف .

8 – المقرر – في قضاء محكمة النقض – أن محكمة الموضوع ليست ملزمة بإجابة الخصم إلى طلب ندب خبير في الدعوى ، إذ إن ذلك ليس حقاً له يتحتم إجابته بل لها أن ترفض مادامت قد رأت في عناصر الدعوى ما يكفي لتكوين عقيدتها والفصل في موضوعها دون حاجة إليه وتعتبر عدم الإشارة صراحة إلى طلب ندب خبير بمثابة قضاء ضمني برفض هذا الطلب إذ إن إقامة الحكم على اعتبارات مبررة يعتبر رداً ضمنياً على ما أبدى من دفاع .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة .

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

       وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن -تتحصل من أن المطعون ضدها الثانية أقامت الدعوى أمام المحكمة العليا لسابل دولون بفرنسا على الطاعن بطلب الحكم بتطليقها عليه وأحقيتها في حضانة ابنتيها منه ..... ، .....وبتاريخ 2/2/1994 حكمت المحكمة بأحقية المطعون ضدها الثانية في حضانة الصغيرتين المذكورتين ، وبموجب اتفاقية التعاون القضائي بين مصر وفرنسا المبرمة سنة 1982 والمصدق عليها بالقرار الجمهوري رقم 331 لسنة 1982 ، أرسلت وزارة العدل الفرنسية بتاريخ 11/4/1994 كتاباً إلى وزارة العدل المصرية بطلب المساعدة القضائية في تنفيذ الحكم سالف الذكر والمشمول بالنفاذ المعجل عملاً بأحكام الاتفاقية المشار إليها ، فتقدمت وزارة العدل المصرية بطلب إلى محكمة الإسكندرية الابتدائية للأمر بتنفيذ ذلك الحكم ، وقيد الطلب برقم ..... لسنة 1995 كلى أحوال شخصية أجانب مسلمين ، وبتاريخ 21/3/1995 حكمت المحكمة بتنفيذ الحكم المذكور ، استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم ..... لسنة 51 ق الإسكندرية ، وبتاريخ 7/2/1996 قضت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف ، طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض ، وقدم المطعون ضده الأول بصفته مذكرة تضمنت الدفع بعدم قبول الطعن بالنسبة له باعتباره خصماً غير حقيقي في النزاع ولم يقض له فيه بشيء ، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن ، عرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره ، وفيها التزمت النيابة رأيها .

       وحيث إنه عن الدفع المبدى من المطعون ضده الأول بصفته بعدم قبول الطعن بالنسبة له فإنه من المقرر - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أنه لا يكفى فيمن يختصم في الطعن بالنقض أن يكون طرفاً في الخصومة التي صدر فيها الحكم المطعون فيه ، بل يجب أيضاً أن تكون له مصلحة في الدفاع عن الحكم حين صدوره بأن يكون قد نازع خصمه في طلباته أو نازعه خصمه فيها ، وكان البين من الأوراق أن المطعون ضده الأول بصفته لم يكن خصماً حقيقياً للطاعن وقد وقف من الخصومة موقفاً سلبياً ولم يحكم له أو عليه بشئ وكان الطاعن قد أسس طعنه على أسباب لا تتعلق به ، فإنه لا يكون له مصلحة في اختصامه له أمام محكمة النقض ويتعين لذلك عدم قبول الطعن بالنسبة له .

وحيث إن الطعن أقيم على ثلاثة أسباب ينعى الطاعن بالسببين الأول والثاني منهما على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والقصور في التسبيب ، وفى بيان ذلك يقول إن الحكم المطعون فيه لم يبين الأسباب التي أقام عليها قضاءه وأمر بتنفيذ الحكم المطلوب تنفيذه دون أن يعرض لمستنداته التي تضمنت الحكم رقم ......لسنة 1994 جزئي شرعي العطارين والذي قضى بانتقال حق حضانة الصغيرتين من الطاعن إلى عمتهما ، كما تضمنت استشكاله في الحكم موضوع الدعوى ، وإذ أغفلت المحكمة الرد على هذا الدفاع وقد تمسك أمامها أيضاً بأنه لكى يتم تنفيذ الحكم الصادر من محاكم أجنبية في مصر لابد من ألا يتضمن ما يخالف النظام العام ، وإذ لم يأخذ الحكم المطعون فيه بهذا النظر فإنه يكون معيباً ويستوجب نقضه .

       وحيث إن هذا النعي غير سديد ، ذلك أن المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن النص في المادة 301 من قانون المرافعات على أن العمل بالقواعد المنصوص عليها في الفصل الخاص بتنفيذ الأحكام والأوراق والسندات الأجنبية لا يخل بأحكام المعاهدات المعقودة والتي تعقد بين جمهورية مصر العربية وغيرها من الدول مؤداه أن تكون المعاهدة بعد نفاذها هي القانون واجب التطبيق في هذا الصدد ولو تعارضت مع أحكام القانون المشار إليه ، ومن المقرر - كذلك في قضاء محكمة النقض - أن لمحكمة الموضوع السلطة التامة في تفسير الإقرارات والاتفاقات والمشارطات وسائر المحررات بما تراه أوفى بمقصود العاقدين أو أصحاب الشأن فيها مستهدية بوقائع الدعوى وظروفها دون رقابة عليها في ذلك مادامت لم تخرج في تفسيرها عن المعنى الذي تحتمله عبارات المحرر ومادام ما انتهت إليه سائغاً مقبولاً بمقتضى الأسباب التي بنته عليها ، كما أنها ليست ملزمة بالرد على مستندات لا يتغير بها وجه الرأى في الدعوى وحسبها إقامة قضاءها على أسباب سائغة تكفى لحمله ، ومن المقرر أيضاً لدى فقهاء الأحناف أن أولى الناس بحضانة الصغير أمه بالإجماع ولو كانت غير مسلمة لأنها أشفق وأقدر على الحضانة فكان دفع الصغير إليها نظر له والشفقة لا تختلف باختلاف الدين ، غير أن الأم إن كانت غير مسلمة فإن الولد يؤخذ منها متى عقل الأديان وذلك بأن يبلغ سبع سنين لا فرق في ذلك بين الذكور والإناث أو يخشى عليه أن يألف غير دين الإسلام قبل هذه السن ، والأصل في الأحكام الصادرة في دعاوى الحضانة أنها ذات حجية مؤقتة لأنها مما يقبل التغيير والتبديل بسبب تغير دواعيها ، لما كان ما تقدم وكان الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بالأمر بتنفيذ الحكم الصادر من المحكمة الابتدائية العليا بسابل دولون بفرنسا الصادر بتاريخ ..... بأحقية المطعون ضدها الثانية في حضانة صغيرتيها من الطاعن ..... ، ..... على ما استخلصه من أوراق الدعوى ومستنداتها من أن الحكم المطلوب تنفيذه تعلق بمادة من مواد الأحوال الشخصية وهى الحضانة وتتوفر فيه شرائط تطبيق اتفاقية التعاون القضائي بين مصر وفرنسا التي وقعت بتاريخ 15/3/1982 وصدر بشأنها القرار الجمهوري رقم 331 لسنة 1982 وعمل بها اعتباراً من 7/8/1983 في الدولة التي أصدرته وذيل بالصيغة التنفيذية ولم يتضمن ما يخالف النظام العام والآداب أو المصالح الأساسية لجمهورية مصر العربية ولم يثبت وجود منازعة سابقة أمام القضاء المصري بين ذات الخصوم وعن ذات النزاع الأمر الذي يكون معه هذا الحكم معترفاً به بقوة القانون على إقليم الدولة المصرية جديراً بالتنفيذ طبقاً لأحكام هذه الاتفاقية وهذه أسباب سائغة لها أصلها الثابت بالأوراق وتؤدى إلى النتيجة التي انتهى إليها الحكم وتكفى لحمل قضائه ، فلا عليه من بعد عدم الرد استقلالاً على دفاع أو دفوع أو مستندات لا يتغير بها وجه الرأي في الدعوى ولا يعيبه إن التفت عن الحكم الصادر في الدعوى رقم ..... لسنة 1994 أحوال شخصية العطارين إذ إنه لا يعتبر حكماً معارضاً للحكم المطلوب تنفيذه وفقاً لأحكام الاتفاقية المذكورة لاختلافهما في الخصوم ، كما أنه لا تثريب على الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه فيما انتهى إليه من أن الحكم المطلوب تنفيذه لا يتضمن ما يخالف النظام العام في مصر من حيث عدم مخالفته لأحكام الشريعة الإسلامية التي تجيز للأم الكتابية حضانة صغيرها المسلم دون السابعة من عمره ، طالما خلت أوراق الدعوى مما يفيد الخشية عليه أن يألف غير دين الإسلام ، ولا جناح على الحكم المطعون فيه إن أحال إلى الحكم الابتدائي في الوقائع والأسباب واستند إليها باعتبارها جزءاً متمماً ومكملاً لأسبابه وكذلك لا تثريب عليه إن التفت عما أثاره الطاعن من أنه قام بعمل إشكال في الحكم المطلوب تنفيذه ، فقد انتهى صحيحاً بأن الأحكام الصادرة في الحضانة نافذة بقوة القانون طبقاً لنص المادة 6 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية التي صدر الحكم المطعون فيه في ظلها ولو مع حصول المعارضة أو الاستئناف ، ومن ثم فإن النعي يكون على غير أساس .

       وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الثالث على الحكم المطعون فيه الإخلال بحق الدفاع وفى بيان ذلك يقول إن المحكمة لم تستجب لطلبه ندب خبير في الدعوى ودون أن تبين في الحكم سبب التفاتها عن هذا الطلب مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه .

       وحيث إن هذا النعي غير سديد ، ذلك أن المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن محكمة الموضوع ليست ملزمة بإجابة الخصم إلى طلب ندب خبير في الدعوى ، إذ إن ذلك ليس حقاً له يتحتم إجابته بل لها أن ترفض مادامت قد رأت في عناصر الدعوى ما يكفى لتكوين عقيدتها والفصل في موضوعها دون حاجة إليه وتعتبر عدم الإشارة صراحة إلى طلب ندب خبير بمثابة قضاء ضمني برفض هذا الطلب إذ إن إقامة الحكم على اعتبارات مبررة يعتبر رداً ضمنياً على ما أبدى من دفاع ، وكان الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه على ما استخلصه من أوراق الدعوى ومستنداتها من ثبوت صحة الحكم المطلوب تنفيذه وتوفر شرائط ذلك حسبما نصت عليه مواد اتفاقية التعاون القضائي بين مصر وفرنسا سالف الإشارة إليها فإن طلب ندب خبير يكون لا محل له في هذا الشأن ومن ثم فلا جناح عليه إن هو التفت عن هذا الطلب ويكون النعي على غير أساس .

       ولما تقدم يتعين رفض الطعن .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

(الطعن 868 لسنة 74 ق جلسة 12/ 5/ 2005 س 56 ق 85 ص 491)

برئاسة السيد المستشار / حسام الدين الحناوي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين / يحيى الجندي ، عاطف الأعصر ، إسماعيل عبد السميع نواب رئيس المحكمة وعلى عبد المنعم .

-----------

(1 ، 2) أجر " الأجر الفعلي " . تأمينات اجتماعية " اشتراكات التأمين " . حكم " تسبيب الأحكام : الخطأ في تطبيق القانون : القصور في التسبيب " . محكمة الموضوع . دعوى " الدفاع في الدعوى : الدفاع الجوهري " .

(1) الطلب أو وجه الدفاع الجازم الذي يجوز أن يترتب عليه تغيير وجه الرأي في الدعوى . التزام محكمة الموضوع بالإجابة عليه في أسباب حكمها . إغفال ذلك . اعتبار حكمها خالياً من الأسباب .

(2) تمسك الهيئة الطاعنة أمام محكمة الموضوع بعدم وجود مستحقات تأمينية لمورث المطعون ضدها لعدم قيامه بالتأمين على نفسه أو سداد أية اشتراكات عن الفترة التي قضى فيها بثبوت علاقة العمل سواء منه أو من ورثته طبقاً لقرار وزير التأمينات الاجتماعية رقم 74 لسنة 1988 . دفاع جوهري . قضاء الحكم المطعون فيه باستحقاق المطعون ضدها نصيبها في المعاش واحتساب هذه الحقوق على أساس الأجر الفعلي الذي حدده الحكم الصادر بثبوت علاقة العمل لا على أساس الأجر المحدد بقرار وزير التأمينات ودون أن يرد على هذا الدفاع . خطأ وقصور .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1- المقرر - في قضاء محكمة النقض - أن كل طلب أو وجه دفاع يدلى به لدى محكمة الموضوع ويطلب إليها بطريق الجزم أن تفصل فيه ويكون الفصل فيه مما يجوز أن يترتب عليه تغيير وجه الرأي في الدعوى يجب على محكمة الموضوع أن ترد عليه بأسباب خاصة وإلا اعتبر حكمها خالياً من الأسباب .

2- إذ كانت الطاعنة تمسكت أمام محكمة الموضوع بعدم وجود مستحقات تأمينية له لعدم قيامه بالتأمين على نفسه ولم يسدد به اشتراكات عن الفترة المحكوم بها بالحكم الصادر بثبوت علاقة العمل ولم يقم أي من الورثة بسداد تلك الاشتراكات بعد وفاته وذلك إعمالاً لقرار وزير التأمينات الاجتماعية رقم 74 لسنة 1988 بشأن التأمين على عمال المقاولات والمناجم والمحاجر والملاحات والصادر استناداً للتفويض التشريعي المنصوص عليه بالمادة 125 من قانون التأمين الاجتماعي الصادر بالقانون رقم 79 لسنة 1975 والذي نص في مادته الأولى على سريانه على عمال المقاولات الذين يرتبط عملهم بعمليات المقاولات أياً كانت مدة العمل كما ألزم في المادة التاسعة المؤمن عليه بأن يؤدى بنفسه نقداً حصته في اشتراكات التأمين الاجتماعي عن كامل الشهر الذي عمل خلاله لمكتب العمل في ميعاد لا يجاوز شهرين تاليين للشهر المستحقة عنه الاشتراكات إلا أن الحكم المطعون فيه قضى بأحقية المطعون ضدها في استحقاقها نصيبها في معاش مورثها ولم يرد على دفاعها في هذا الخصوص وبالرغم من أن تقرير الخبير الذي استند إليه الحكم في قضائه قد ترك أمر الفصل في تلك المسألة للمحكمة ، كما قضى باحتساب تلك الحقوق التأمينية على أساس الأجر الفعلي لمورث المطعون ضدها وهو 300 جنيه معتداً في ذلك بالحكم الصادر في الدعوى رقم ..... لسنة 1998 عمال كلى دمياط والمؤيد استئنافياً بالحكم رقم ..... لسنة 31 ق دمياط بثبوت علاقة العمل في حين أن هذا الحكم لا حجية له على الهيئة الطاعنة ذلك أن الأجر الفعلي الذي حدده الحكم في نطاق ثبوت علاقة العمل بين طرفيها – مورث المطعون ضدها وصاحب العمل – لم يعتبره الأجر الذي يتعين أن تحسب على أساسه الحقوق التأمينية لمورث المطعون ضدها وبالتالي لم يقض عليها بشيء منه ، مما حجبه من أن يتناول بالرد دفاع الطاعنة من أن أحكام القرار رقم 74 لسنة 1988 سالف الذكر بشأن تحديد أجر الاشتراك الذي يجرى على أساسه حساب الحقوق التأمينية هي الواجبة التطبيق – في حالة ثبوت الأحقية في مستحقات مورث المطعون ضدها التأمينية – وهو دفاع جوهري من شأنه – لو صح – أن يتغير به وجه الرأي وهو ما يعيب الحكم المطعون فيه بالخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة .

       حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

       وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق – تتحصل في أن المطعون ضدها أقامت الدعوى رقم ..... لسنة 2000 دمياط الابتدائية على الطاعنة – الهيئة القومية للتأمينات الاجتماعية بطلب الحكم بإلزامها أن تؤدى لورثة المرحوم / .... معاشاً شهرياً من تاريخ وفاته الحاصل في 21/8/1998 وجميع المستحقات التأمينية وفقاً لأجره الشهري البالغ 300 جنيه الثابت بالحكم رقم ..... لسنة ... عمال كلى دمياط وقالت بياناً للدعوى إن مورثها المرحوم ..... كان يعمل عامل بناء لدى ..... في الفترة من 1/5/1997 وحتى وفاته في 21/8/1998 بأجر شهري قدره 300 جنيه فأقامت الدعوى رقم ..... لسنة ... عمال كلى دمياط لإثبات علاقة العمل بين مورثها وصاحب العمل المذكور وقضى فيها بطلباتها وإذ لم ترد لجنة فحص المنازعات بالهيئة على طلبها فقد أقامت الدعوى بطلباتها سالفة البيان . ندبت المحكمة خبيراً وبعد أن قدم تقريره حكمت بتاريخ 23/3/2003 بإلزام الطاعنة أن تؤدى لورثة المرحوم ..... معاشاً شهرياً في تاريخ الاستحقاق 1/8/1988 مبلغ 59 جنيهاً يزاد بالزيادة السنوية ليصبح في 1/7/2002 مبلغ 382¸86 جنيهاً بخلاف عشرة جنيهات شهرياً قيمة منحة العمال وجملة المستحقات للمطعون ضدها عن مورثها من قيمة المعاش خلال المدة من 1/8/1998 حتى 30/11/2002 شاملة التعويض الاضافي والبالغ مبلغ 338¸4510 جنيهاً على أن يتم توزيع المستحقات التأمينية والمعاش على الورثة المستحقين وفقاً للقانون رقم 79 لسنة 1975 على النحو الوارد بتقرير الخبير . استأنفت المطعون ضدها هذا الحكم بالاستئناف رقم ..... لسنة 35 ق المنصورة " مأمورية دمياط " كما استأنفته الطاعنة أمام ذات المحكمة بالاستئناف رقم ..... لسنة 58 ق ، ضمت المحكمة الاستئنافين وحكمت بتاريخ 10/2/2004 في الاستئناف رقم ..... لسنة 35 ق بتعديل الحكم المستأنف وإلزام الطاعنة أن تؤدى للمطعون ضدها بقدر نصيبها في المعاش المستحق في تاريخ الاستحقاق 1/8/1998 مبلغ 230 جنيهاً يزاد بالزيادة السنوية ليصبح في 1/7/2002 مبلغ 75¸336 جنيهاً بخلاف عشرة جنيهات منحة عيد العمال وجملة المستحق للمطعون ضدها عن مورثها خلال المدة من 1/8/1998 حتى 30/11/2002 شاملة التعويض الإضافي والمنح والبالغ قدره 91 ¸16640 جنيهاً ، وفى الاستئناف رقم ..... لسنة 35 ق برفضه ، طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض ، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقضه ، عُرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها .

وحيث إن الطعن أقيم على سببين تنعى بهما الطاعنة على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب وفى بيان ذلك تقول إنها تمسكت أمام محكمة الموضوع بعدم استحقاق مورث المطعون ضدها أو ورثته لأية مستحقات تأمينية لعدم سداده اشتراكات التأمين عن نفسه خلال أشهر عمله ولم يقم ورثته بسدادها بعد وفاته إعمالاً لقرار وزير التأمينات الاجتماعية رقم 74 لسنة 1988 الصادر استناداً للتفويض التشريعي المنصوص عليه بالمادة 125 من القانون رقم 79 لسنة 1975 كما تمسكت بأنه يتعين حساب المستحقات التأمينية – في حالة استحقاقه لها – على أساس الأجر الحكمي المحدد بالجدول المرافق لقرار وزير التأمينات المشار إليه إلا أن الحكم المطعون فيه لم يرد على هذا الدفاع واعتبر الأجر الفعلي المقضي به بالحكم الصادر بثبوت علاقة العمل بين طرفيها أساساً في حساب مستحقات مورث المطعون ضدها التأمينية في حين أن الحكم المذكور لا حجية له في النزاع المطروح فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه .

       وحيث إن هذا النعي في محله ، ذلك أن من المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن كل طلب أو وجه دفاع يدلى به لدى محكمة الموضوع ويطلب إليها بطريق الجزم أن تفصل فيه ويكون الفصل فيه مما يجوز أن يترتب عليه تغيير وجه الرأي في الدعوى يجب على محكمة الموضوع أن ترد عليه بأسباب خاصة وإلا اعتبر حكمها خالياً من الأسباب متعيناً نقضه . وكان الثابت في الدعوى أن مورث المطعون ضدها يعمل عامل مقاولات– عامل بناء – وقد تمسكت الطاعنة أمام محكمة الموضوع بعدم وجود مستحقات تأمينية له لعدم قيامه بالتأمين على نفسه ولم يسدد به اشتراكات عن الفترة المحكوم بها بالحكم الصادر بثبوت علاقة العمل ولم يقم أى من الورثة بسداد تلك الاشتراكات بعد وفاته وذلك إعمالاً لقرار وزير التأمينات الاجتماعية رقم 74 لسنة 1988 بشأن التأمين على عمال المقاولات والمناجم والمحاجر والملاحات والصادر استناداً للتفويض التشريعي المنصوص عليه بالمادة 125 من قانون التأمين الاجتماعي الصادر بالقانون رقم 79 لسنة 1975 والذي نص في مادته الأولى على سريانه على عمال المقاولات الذين يرتبط عملهم بعمليات المقاولات أياً كانت مدة العمل كما ألزم في المادة التاسعة المؤمن عليه بأن يؤدى بنفسه نقداً حصته في اشتراكات التأمين الاجتماعي عن كامل الشهر الذي عمل خلاله لمكتب العمل في ميعاد لا يجاوز شهرين تاليين للشهر المستحقة عنه الاشتراكات إلا أن الحكم المطعون فيه قضى بأحقية المطعون ضدها في استحقاقها نصيبها في معاش مورثها ولم يرد على دفاعها في هذا الخصوص وبالرغم من أن تقرير الخبير الذي استند إليه الحكم في قضائه قد ترك أمر الفصل في تلك المسألة للمحكمة ، كما قضى باحتساب تلك الحقوق التأمينية على أساس الأجر الفعلي لمورث المطعون ضدها وهو 300 جنيه معتداً في ذلك بالحكم الصادر في الدعوى رقم ..... لسنة 1998 عمال كلى دمياط والمؤيد استئنافياً بالحكم رقم ..... لسنة 31 ق دمياط بثبوت علاقة العمل في حين أن هذا الحكم لا حجية له على الهيئة الطاعنة ذلك أن الأجر الفعلي الذي حدده الحكم في نطاق ثبوت علاقة العمل بين طرفيها – مورث المطعون ضدها وصاحب العمل – لم يعتبره الأجر الذي يتعين أن تحسب على أساسه الحقوق التأمينية لمورث المطعون ضدها وبالتالي لم يقض عليها بشيء منه ، مما حجبه من أن يتناول بالرد دفاع الطاعنة من أن أحكام القرار رقم 74 لسنة 1988 سالف الذكر بشأن تحديد أجر الاشتراك الذي يجرى على أساسه حساب الحقوق التأمينية هي الواجبة التطبيق – في حالة ثبوت الأحقية في مستحقات مورث المطعون ضدها التأمينية – وهو دفاع جوهري من شأنه – لو صح – أن يتغير به وجه الرأي وهو ما يعيب الحكم المطعون فيه بالخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب بما يوجب نقضه على أن يكون مع النقض الإحالة .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ