الطعن 1303 لسنة 64 ق جلسة 30 / 8 / 1999 مكتب فني 50 ج 2 ق 198 ص 1011

جلسة 30 من أغسطس سنة 1999

برئاسة السيد المستشار/ محمد بدر الدين المتناوي - نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين/ ماجد قطب، وجيه أديب، أحمد عبد الكريم - نواب رئيس المحكمة، وسمير فايزي.

---------------

(198)
الطعن رقم 1303 لسنة 64 القضائية

(1) نقض "أسباب الطعن" "الأسباب المتعلقة بالنظام العام". نظام عام.
أسباب الطعن المتعلقة بالنظام العام. لمحكمة النقض من تلقاء نفسها وللخصوم وللنيابة العامة إثارتها. شرطه. أن تكون عناصرها الموضوعية مطروحة على محكمة الموضوع وواردة على الجزء المطعون فيه من الحكم.
(2 - 5) إيجار "إيجار الأماكن: احتجاز أكثر من مسكن في البلد الواحد". دستور "دستورية القوانين". قانون "سريان القانون" نظام عام "التأجير المفروش". عقد "عقد الإيجار". حكم "تسبيبه: عيوب التدليل: الخطأ في تطبيق القانون".
2 - الحكم بعدم دستورية نص قانوني غير ضريبي أو لائحة. أثره. عدم جواز تطبيقه من اليوم التالي لتاريخ نشره في الجريدة الرسمية. انسحاب هذا الأثر على الوقائع والمراكز القانونية السابقة على صدوره حتى ولو أدرك الدعوى أمام محكمة النقض. المادتان 175، 178 من الدستور والمادة 49 من قانون المحكمة الدستورية العليا المعدل بقرار بق 168 لسنة 1998. تعلق ذلك بالنظام العام. لمحكمة النقض إعماله من تلقاء نفسها. علة ذلك.
3 - قضاء الحكم المطعون فيه بإخلاء عين النزاع لتوافر الاحتجاز في حق الطاعن استناداً لنص المادة 8/ 1 ق 49 لسنة 1977 والمقضي بعدم دستوريته. خطأ في القانون.
4 - القضاء بعدم دستورية م 40 ق 49 لسنة 1977. أثره. عدم جواز تطبيقه من اليوم التالي لتاريخ نشره. أثره. فسخ عقد الإيجار المفروش بحكم القانون.
5 - فسخ العقد. أثره. إعادة المتعاقدين إلى الحالة التي كانا عليها قبل التعاقد. م 160 مدني. الاستثناء. العقود الزمنية كالإيجار. علة ذلك. اعتبار عقد الإيجار مفسوخاً من وقت الحكم البات بفسخه أو من اليوم التالي لتاريخ نشر حكم المحكمة الدستورية. حالاته.

-------------------

1 - المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن لمحكمة النقض من تلقاء نفسها - كما يجوز للخصوم وللنيابة العامة - إثارة الأسباب المتعلقة بالنظام العام ولو لم يسبق التمسك بها أمام محكمة الموضوع أو في صحيفة الطعن متى توافرت عناصر الفصل فيها من الوقائع والأوراق التي سبق عرضها على محكمة الموضوع ووردت هذه الأسباب على الجزء المطعون فيه وليس على جزء آخر منه أو حكم سابق عليه لا يشمله الطعن.
2 - النص في المادة 175 من الدستور على أنه "تتولى المحكمة الدستورية العليا دون غيرها الرقابة القضائية على دستورية القوانين وتتولى تفسير النصوص التشريعية وذلك كله على الوجه المبين في القانون. والنص في المادة 178 منه على أن "تنشر في الجريدة الرسمية الأحكام الصادرة من المحكمة الدستورية العليا في الدعاوى الدستورية والقرارات الصادرة بتفسير النصوص التشريعية وينظم القانون ما يترتب على الحكم بعدم دستورية نص تشريعي من آثار." والنص في المادة 49 من قانون المحكمة الدستورية العليا الصادر بالقانون رقم 48 لسنة 1979 المعدلة بقرار رئيس الجمهورية بالقانون رقم 168 لسنة 1998 على أن "أحكام المحكمة في الدعاوى الدستورية وقراراتها بالتفسير ملزمة لجميع سلطات الدولة وللكافة ويترتب على الحكم بعدم دستورية نص في قانون أو لائحة عدم جواز تطبيقه من اليوم التالي لنشر الحكم ما لم يحدد الحكم لذلك تاريخاً آخر، على أن الحكم بعدم دستورية نص ضريبي لا يكون له في جميع الأحوال إلا أثر مباشر......، يدل - على أنه يترتب على صدور الحكم من المحكمة الدستورية العليا بعدم دستورية نص في القانون غير ضريبي أو لائحة عدم جواز تطبيقه اعتباراً من اليوم التالي لنشر هذا الحكم في الجريدة الرسمية وهذا الحكم ملزم لجميع سلطات الدولة وللكافة ويتعين على المحاكم باختلاف أنواعها ودرجاتها أن تمتنع عن تطبيقه على الوقائع والمراكز القانونية المطروحة عليها حتى ولو كانت سابقة على صدور هذا الحكم بعدم الدستورية باعتباره قضاء كاشفاً عن عيب لحق النص منذ نشأته بما ينفي صلاحيته لترتيب أي أثر من تاريخ نفاذ النص ولازم ذلك أن الحكم بعدم دستورية نص في القانون من اليوم التالي لنشره لا يجوز تطبيقه ما دام قد أدرك الدعوى أثناء نظر الطعن أمام محكمة النقض وهو أمر متعلق بالنظام العام تعمله محكمة النقض من تلقاء نفسها.
3 - لما كان ذلك وكانت المحكمة الدستورية العليا قد قضت بتاريخ 15/ 11/ 1997 في القضية رقم 56 لسنة 18 ق دستورية بعدم دستورية الفقرة الأولى من المادة الثامنة من القانون رقم 49 لسنة 1977 في شأن تأجير وبيع الأماكن وتنظيم العلاقة بين المؤجر والمستأجر وذلك فيما نصت عليه من عدم احتجاز الشخص أكثر من مسكن بدون مقتضى في البلد الواحد - ومن ثم أصبح هذا النص القانوني في تلك الخصوصية والمحكوم بعدم دستوريته لا يجوز تطبيقه اعتباراً من اليوم التالي لنشر الحكم في الجريدة الرسمية وقد نشر بالعدد رقم 48 بتاريخ 27/ 11/ 1997 وقد لحق الدعوى أمام هذه المحكمة ومن ثم يتعين إعماله وتطبيقه. وإذ قضى الحكم المطعون فيه بإخلاء الشقة محل النزاع لتوافر الاحتجاز في حق الطاعن استناداً إلى هذا النص المقضي بعدم دستوريته ومن ثم أصبح الاحتجاز غير محظور بما يوجب نقض الحكم لهذا السبب المتعلق بالنظام العام. ومقتضاه عدم جواز الحكم بالإخلاء استناداً لهذا السبب المقضي بعدم دستوريته.
4 - لما كانت المحكمة الدستورية قد قضت بتاريخ 15/ 11/ 1997 في القضية رقم 149 لسنة 18 ق دستورية عليا والمنشور بالجريدة الرسمية بالعدد رقم 48 بتاريخ 27/ 11/ 1997 بعدم دستورية ما نصت عليه المادة 40 من القانون رقم 49 لسنة 1977 في شأن تأجير وبيع الأماكن على أن "لا يجوز للمستأجر في غير المصايف والمشاتي المحددة وفقاً لأحكام هذا القانون أن يؤجر المكان المؤجر له مفروشاً أو خالياً إلا في الحالات الآتية "أ" إذا أقام خارج الجمهورية بصفة مؤقتة: وعلى المستأجر الأصلي في هذه الحالة أن يخطر المستأجر من الباطن لإخلاء العين في الموعد المحدد بعودته للإقامة بالجمهورية بشرط أن يمنح المستأجر من الباطن أجلاً مدته ثلاثة أشهر من تاريخ إخطاره ليقوم بإخلاء العين وردها إلى المستأجر الأصلي وإلا اعتبر شاغلاً للعين دون سند قانوني وذلك أياً كانت مدة الإيجار المتفق عليه......" ومن ثم فقد أصبح لا يجوز تطبيقه اعتباراً من 28/ 11/ 1997 وهو اليوم التالي لنشر حكم المحكمة الدستورية بالجريدة الرسمية ويترتب عليه فسخ عقد الإيجار المفروش بحكم القانون نظراً لإلغاء المادة 40 سالفة البيان.
5 - المقرر أنه إذا فسخ العقد أعيد المتعاقدان إلى الحالة التي كانا عليها قبل التعاقد عملاً بالمادة 160 من القانون المدني ومن ثم فإن الفسخ له أثر رجعي سواء كان الفسخ بحكم القاضي أو بحكم الاتفاق أو بحكم القانون إلا أنه إذا كان العقد زمنياً كالإيجار وفسخ لم يكن لفسخه أثر رجعي لأن طبيعة العقود الزمنية تستعصي على هذا الأثر ذلك أن العقد الزمني بقصد الزمن فيه لذاته فالزمن معقود عليه وما انقضى منه لا يمكن الرجوع فيه ويترتب علي ذلك أن المدة التي انقضت من عقد الإيجار تبقى محتفظة بآثارها ويبقى عقد الإيجار قائماً طول هذه المدة وتكون الأجرة المستحقة عن المدة السابقة على الفسخ لها صفة الأجرة لا التعويض ويعتبر العقد مفسوخاً من وقت الحكم بفسخه لا قبل ذلك أو من اليوم التالي لنشر حكم المحكمة الدستورية العليا في الجريدة الرسمية ويترتب على ذلك الحالات التالية أولاً "إذا نشأ العقد المفروش وتم تنفيذه وانتهى في ظل الرخصة التي تخولها المادة 40 من القانون رقم 49 لسنة 1977 للمستأجر وقبل صدور حكم المحكمة الدستورية العليا ففي هذه الحالة لا تقصير من المستأجر الأصلي ولا خطأ في جانبه لأنه لم يكون يعلم وقت التأجير المفروش بأن نص المادة 40 سالف البيان غير دستوري. ثانياً: إذا استمر العقد المفروش اعتباراً من 28/ 11/ 1997 وهو اليوم التالي لنشر حكم المحكمة الدستورية العليا وتقاضى المستأجر الأصلي الأجرة من المستأجر المفروش فإنه يكون قد أجر العين المؤجرة له من الباطن بغير إذن كتابي صريح من المالك ويكون للأخير حق طلب إخلاء المكان المؤجر وطرد المستأجر الأصلي والمستأجر من الباطن عملاً بنص المادة 18 ج من القانون 136 لسنة 1981 أما إذا بادر المستأجر الأصلي وأسرع في اتخاذ الإجراءات القانونية لطرد المستأجر المفروش لفسخ عقده فلا ينسب للمستأجر الأصلي أي تقصير أو خطأ ويترتب علي ذلك إخلاء العين من المستأجر المفروش وحده إذا رفعت دعوى الإخلاء من المالك. ثالثاً إذا تقاضى المالك الأجرة من المستأجر الأصلي مضافاً إليها مقابل التأجير المفروش اعتبار من 28/ 11/ 1997 فإن ذلك يعتبر إجازة ضمنية للتأجير المفروش وتكون تلك الإجازة قاصرة على هذا التأجير وحده. رابعاً إذا اتفق المالك والمستأجر الأصلي على أن يقوم الأخير بتأجير مسكنه مفروشاً يعتبر هذا الاتفاق صحيحاً لأن إلغاء المادة 40 من القانون رقم 49 لسنة 1977 لا تحظر الاتفاق على التأجير المفروش بين الطرفين ويتقاضى المالك الأجرة مضافاً إليها مقابل المتفق عليه بينهما. لما كان ذلك وكانت حالة التأجير المفروش لم يبحثها الحكم المطعون فيه ومن ثم يتعين نقض الحكم لهذا السبب المتعلق بالنظام العام.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضدهم بصفته أقاموا على الطاعن وآخر (صلاح الدين محمد) الدعوى رقم 11213 لسنة 1989 أمام محكمة شمال القاهرة الابتدائية بطلب الحكم بإخلاء الشقة المبينة بالصحيفة والتسليم، وقالوا بياناً لذلك إنه بموجب عقد مؤرخ 1/ 2/ 1965 استأجر الطاعن شقة النزاع، وإذ قام بتأجيرها من الباطن إلى (صلاح الدين محمد أبو العينين) فضلاً عن احتجازه مسكن آخر بذات البلد مخالفاً بذلك الحظر الوارد في العقد والقانون فأقاموا الدعوى، ندبت المحكمة خبيراً، وبعد أن أودع تقريره حكمت بإخلاء الشقة محل النزاع والتسليم، استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 260 لسنة 108 ق القاهرة، أحالت المحكمة الدعوى للتحقيق وبعد سماع الشهود وبتاريخ 14/ 2/ 1993 قضت برفضه وتأييد الحكم المستأنف، طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن لمحكمة النقض من تلقاء نفسها - كما يجوز للخصوم وللنيابة العامة - إثارة الأسباب المتعلقة بالنظام العام ولو لم يسبق التمسك بها أمام محكمة الموضوع أو في صحيفة الطعن متى توافرت عناصر الفصل فيها من الوقائع والأوراق التي سبق عرضها على محكمة الموضوع ووردت هذه الأسباب على الجزء المطعون فيه من الحكم وليس على جزء آخر منه أو حكم سابق عليه لا يشمله الطعن. ولما كان ذلك وكان النص في المادة 175 من الدستور على أنه "تتولى المحكمة الدستورية العليا دون غيرها الرقابة القضائية على دستورية القوانين واللوائح وتتولى تفسير النصوص التشريعية وذلك كله على الوجه المبين في القانون. والنص في المادة 178 منه على أن "تنشر في الجريدة الرسمية الأحكام الصادرة من المحكمة الدستورية العليا في الدعاوى الدستورية والقرارات الصادرة بتفسير النصوص التشريعية وينظم القانون ما يترتب على الحكم بعدم دستورية نص تشريعي من آثار والنص في المادة 49 من قانون المحكمة الدستورية العليا الصادر بالقانون رقم 48 لسنة 1979 المعدلة بقرار رئيس الجمهورية بالقانون رقم 168 لسنة 1998 على أنه "أحكام المحكمة في الدعاوى الدستورية وقراراتها بالتفسير ملزمة لجميع سلطات الدولة وللكافة...... ويترتب على الحكم بعدم دستورية نص في قانون أو لائحة عدم جواز تطبيقه من اليوم التالي لنشر الحكم ما لم يحدد الحكم لذلك تاريخاً آخر، على أن الحكم بعدم دستورية نص ضريبي لا يكون له في جميع الأحوال إلا أثر مباشر......"، يدل - على أنه يترتب على صدور الحكم من المحكمة الدستورية العليا بعدم دستورية نص في القانون غير ضريبي أو لائحة عدم جواز تطبيقه اعتباراً من اليوم التالي لنشر هذا الحكم في الجريدة الرسمية وهذا الحكم ملزم لجميع سلطات الدولة وللكافة ويتعين على المحاكم باختلاف أنواعها ودرجاتها أن تمتنع عن تطبيقه على الوقائع والمراكز القانونية المطروحة عليها حتى ولو كانت سابقة على صدور هذا الحكم بعدم الدستورية باعتباره قضاء كاشفاً عن عيب لحق النص منذ نشأته بما ينفي صلاحيته لترتيب أي أثر من تاريخ نفاذ النص ولازم ذلك أن الحكم بعدم دستورية نص في القانون من اليوم التالي لنشره لا يجوز تطبيقه ما دام قد أدرك الدعوى أثناء نظر الطعن أمام محكمة النقض وهو أمر متعلق بالنظام العام تعمله محكمة النقض من تلقاء نفسها. لما كان ذلك وكانت المحكمة الدستورية العليا قد قضت بتاريخ 15/ 11/ 1997 في القضية رقم 56 لسنة 18 ق دستورية، بعدم دستورية الفقرة الأولى من المادة الثامنة من القانون رقم 49 لسنة 1977 في شأن تأجير وبيع الأماكن وتنظيم العلاقة بين المؤجر والمستأجر، وذلك فيما نصت عليه من عدم احتجاز الشخص أكثر من مسكن بدون مقتضى في البلد الواحد، ومن ثم فقد أصبح هذا النص القانوني في تلك الخصوصية والمحكوم بعدم دستوريته لا يجوز تطبيقه اعتباراً من اليوم التالي لنشر الحكم في الجريدة الرسمية وقد نشر بالعدد رقم 48 بتاريخ 27/ 11/ 1997، وقد لحق الدعوى أمام هذه المحكمة، ومن ثم يتعين إعماله وتطبيقه، وإذ قضى الحكم المطعون فيه بإخلاء الشقة محل النزاع لتوافر الاحتجاز في حق الطاعن استناداً إلى هذا النص المقضي بعدم دستوريته ومن ثم أصبح الاحتجاز غير محظور بما يوجب نقض الحكم لهذا السبب المتعلق بالنظام العام. ومقتضاه عدم جواز الحكم بالإخلاء استناداً لهذا السبب المقضي بعدم دستوريته.
وحيث إن المحكمة الدستورية العليا قد قضت أيضاً بذات التاريخ السابق في القضية رقم 149 لسنة 18 ق دستورية عليا والمنشور بالجريدة الرسمية في ذات العدد والتاريخ سالفي البيان بعدم دستورية ما نصت عليه المادة 40 من القانون رقم 49 لسنة 1977 في شأن تأجير وبيع الأماكن على أن "لا يجوز للمستأجر في غير المصايف والمشاتي المحددة وفقاً لأحكام هذا القانون أن يؤجر المكان المؤجر له مفروشاً أو خالياً إلا في الحالات الآتية "أ" إذا أقام خارج الجمهورية بصفة مؤقتة: "وعلى المستأجر الأصلي في هذه الحالة أن يخطر المستأجر من الباطن لإخلاء العين في الموعد المحدد لعودته للإقامة بالجمهورية بشرط أن يمنح المستأجر من الباطن أجلاً مدته ثلاثة أشهر من تاريخ إخطاره ليقوم بإخلاء العين وردها إلى المستأجر الأصلي وإلا اعتبر شاغلاً للعين دون سند قانوني وذلك أياً كانت مدة الإيجار المتفق عليه......" ومن ثم أصبح لا يجوز تطبيقه اعتباراً من 28/ 11/ 1997 وهو اليوم التالي لنشر حكم المحكمة الدستورية بالجريدة الرسمية ويترتب عليه فسخ عقد الإيجار المفروش بحكم القانون نظراً لإلغاء المادة 40 سالفة البيان الأصلي أنه إذا فسخ العقد أعيد المتعاقدان إلى الحالة التي كانا عليها قبل التعاقد عملاً بالمادة 160 من القانون المدني ومن ثم فإن الفسخ له أثر رجعي سواء كان الفسخ بحكم القاضي أو بحكم الاتفاق أو بحكم القانون إلا أنه إذا كان العقد زمنياً كالإيجار وفسخ لم يكن لفسخه أثر رجعي لأن طبيعة العقود الزمنية تستعصي على هذا الأثر ذلك أن العقد الزمني بقصد الزمن فيه لذاته - فالزمن معقود عليه وما انقضى منه لا يمكن الرجوع فيه ويترتب على ذلك أن المدة التي انقضت من عقد الإيجار تبقى محتفظة بآثارها ويبقى عقد الإيجار قائماً طول هذه المدة وتكون الأجرة المستحقة عن المدة السابقة على الفسخ لها صفة الأجرة لا التعويض ويعتبر العقد مفسوخاً من وقت الحكم بفسخه لا قبل ذلك أو من اليوم التالي لنشر حكم المحكمة الدستورية العليا في الجريدة الرسمية ويترتب على ذلك الحالات التالية أولاً "إذا نشأ العقد المفروش وتم تنفيذه وانتهى في ظل الرخصة التي تخولها المادة 40 من القانون رقم 49 لسنة 1977 للمستأجر وقبل صدور حكم المحكمة الدستورية العليا ففي هذه الحالة لا تقصير من المستأجر الأصلي ولا خطأ في جانبه لأنه لم يكن يعلم وقت التأجير المفروش بأن نص المادة 40 سالف البيان غير دستوري. ثانياً: إذا استمر العقد المفروش اعتباراً من 28/ 11/ 1997 وهو اليوم التالي لنشر حكم المحكمة الدستورية العليا وتقاضى المستأجر الأصلي الأجرة من المستأجر المفروش فإنه يكون قد أجر العين المؤجرة له من الباطن بغير إذن كتابي صريح من المالك ويكون للأخير حق طلب إخلاء المكان المؤجر وطرد المستأجر الأصلي والمستأجر من الباطن عملاً بنص المادة 18 ج من القانون 136 لسنة 1981 أما إذا بادر المستأجر الأصلي وأسرع في اتخاذ الإجراءات القانونية لطرد المستأجر المفروش لفسخ عقده فلا ينسب للمستأجر الأصلي أي تقصير أو خطأ ويترتب علي ذلك إخلاء العين من المستأجر المفروش وحده إذا رفعت دعوى الإخلاء من المالك. ثالثاً إذا تقاضى المالك الأجرة من المستأجر الأصلي مضافاً إليها مقابل التأجير المفروش اعتبار من 28/ 11/ 1997 فإن ذلك يعتبر إجازة ضمنية للتأجير المفروش وتكون تلك الإجازة قاصرة على هذا التأجير وحده. رابعاً: إذا اتفق المالك والمستأجر الأصلي على أن يقوم الأخير بتأجير مسكنه مفروشاً يعتبر هذا الاتفاق صحيحاً لأن إلغاء المادة 40 من القانون رقم 49 لسنة 1977 لا تحظر الاتفاق على التأجير المفروش بين الطرفين ويتقاضى المالك الأجرة مضافاً إليها مقابل المتفق عليه بينهما. لما كان ذلك وكانت حالة التأجير المفروش لم يبحثها الحكم المطعون فيه ومن ثم يتعين نقض الحكم لهذا السبب المتعلق بالنظام دون حاجة لبحث كافة أسباب الطعن على أن يكون مع النقض الإحالة.

الطعن 3908 لسنة 63 ق جلسة 30 / 8 / 1999 مكتب فني 50 ج 2 ق 197 ص 1004

جلسة 30 من أغسطس سنة 1999

برئاسة السيد المستشار/ محمد بدر الدين المتناوي - نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين/ ماجد قطب، وجيه أديب، أحمد عبد الكريم - نواب رئيس المحكمة، وسمير فايزي.

----------------

(197)
الطعن رقم 3908 لسنة 63 القضائية

(1) نقض "أسباب الطعن" "الأسباب المتعلقة بالنظام العام". نظام عام.
أسباب الطعن المتعلقة بالنظام العام. لمحكمة النقض من تلقاء نفسها وللخصوم وللنيابة العامة إثارتها. شرطه. أن تكون عناصرها الموضوعية مطروحة على محكمة الموضوع وواردة على الجزء المطعون فيه من الحكم.
(2) دستور "دستورية القوانين". قانون "سريان القانون". نظام عام.
الحكم بعدم دستورية نص قانوني غير ضريبي أو لائحة. أثره. عدم جواز تطبيقه من اليوم التالي لتاريخ نشره في الجريدة الرسمية. انسحاب هذا الأثر على الوقائع والمراكز القانونية السابقة على صدوره حتى ولو أدرك الدعوى أمام محكمة النقض. المادتان 175، 178 من الدستور والمادة 49 من قانون المحكمة الدستورية العليا المعدل بقرار بق 168 لسنة 1998. تعلق ذلك بالنظام العام. لمحكمة النقض إعماله من تلقاء نفسها. علة ذلك.
(3) محكمة دستورية. حكم "حجيته". عقد الإيجار "الامتداد القانوني".
قضاء المحكمة الدستورية العليا بعدم دستورية م 29 من القانون 49 لسنة 1977 بالنسبة للأقارب بالمصاهرة حتى الدرجة الثالثة. مؤداه. قصر الامتداد القانوني لعقد الإيجار على الأشخاص الوارد بيانهم حصراً في الفقرة الأولى من تلك المادة.
(4) حكم "عيوب التدليل: الخطأ في تطبيق القانون". عقد الإيجار.
قضاء الحكم المطعون فيه بتأييد حكم أول درجة بثبوت العلاقة الإيجارية بين المطعون ضدها الثالثة والطاعنين وإلزامهم بتحرير عقد إيجار لها تأسيساً على امتداد العقد إليها إعمالاً لنص المادة 29 من ق 49 لسنة 1977 المقضي بعدم دستوريتها. خطأ في القانون.

---------------

1 - المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن لمحكمة النقض من تلقاء نفسها - كما يجوز للخصوم وللنيابة - إثارة الأسباب المتعلقة بالنظام العام ولو لم يسبق التمسك بها أمام محكمة الموضوع أو في صحيفة الطعن متى توافرت عناصر الفصل فيها من الوقائع والأوراق التي سبق عرضها على محكمة الموضوع ووردت هذه الأسباب على الجزء المطعون فيه وليس على جزء آخر منه أو حكم سابق عليه لا يشمله الطعن.
2 - النص في المادة 175 من الدستور على أنه "تتولى المحكمة الدستورية العليا دون غيرها الرقابة القضائية على دستورية القوانين واللوائح وتتولى تفسير النصوص التشريعية وذلك كله على الوجه المبين في القانون". والنص في المادة 178 منه على أن "تنشر في الجريدة الرسمية الأحكام الصادرة من المحكمة الدستورية العليا في الدعاوى الدستورية والقرارات الصادرة بتفسير النصوص التشريعية وينظم القانون ما يترتب على الحكم بعدم دستورية نص تشريعي من آثار." والنص في المادة 49 من قانون المحكمة الدستورية العليا الصادر بالقانون رقم 48 لسنة 1979 المعدلة بقرار رئيس جمهورية مصر العربية بالقانون رقم 168 لسنة 1998 والاستدراك المنشور بالجريدة الرسمية في العدد 28 مكرر ب في 12/ 7/ 1998 على أنه "أحكام المحكمة في الدعاوى الدستورية وقراراتها بالتفسير ملزمة لجميع سلطات الدولة وللكافة...... ويترتب على الحكم بعدم دستورية نص في قانون أو لائحة عدم جواز تطبيقه من اليوم التالي لنشر الحكم ما لم يحدد الحكم لذلك تاريخاً آخر، على أن الحكم بعدم دستورية نص ضريبي لا يكون له في جميع الأحوال إلا أثر مباشر...."، يدل - على أنه يترتب على صدور الحكم من المحكمة الدستورية العليا بعدم دستورية نص في القانون غير ضريبي أو لائحة عدم جواز تطبيقه اعتباراً من اليوم التالي لنشر هذا الحكم في الجريدة الرسمية وهذا الحكم ملزم لجميع سلطات الدولة وللكافة ويتعين على المحاكم باختلاف أنواعها ودرجاتها أن تمتنع عن تطبيقه على الوقائع والمراكز القانونية المطروحة عليها حتى ولو كانت سابقة على صدور هذا الحكم بعدم الدستورية باعتباره قضاء كاشفاً عن عيب لحق النص منذ نشأته بما ينفي صلاحيته لترتيب أي أثر من تاريخ نفاذ النص ولازم ذلك أن الحكم بعدم دستورية نص في القانون من اليوم التالي لنشره لا يجوز تطبيقه ما دام قد أدرك الدعوى أثناء نظر الطعن أمام محكمة النقض وهو أمر متعلق بالنظام العام تعمله محكمة النقض من تلقاء نفسها، ومفاد ذلك - وعلى ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية لقرار رئيس الجمهورية بالقانون سالف البيان - أن المشرع أبقى ما جرى عليه قضاء هذه المحكمة وقضاء المحكمة الدستورية العليا من أن حكمها يكون له أثر يمتد إلى الماضي، وخولها بمقتضى هذا النص تقرير أثر غير رجعي لحكمها وتقرير أثر مباشر بنص القانون إذا كان متعلقاً بعدم دستورية نص ضريبي، أي أن الأحكام التي تصدر بعدم دستورية نص ضريبي ليس لها في جميع الأحوال إلا أثر مباشر أما ما عدا ذلك فالأصل أن له أثراً رجعياً ولكن يجوز للمحكمة الدستورية العليا أن تحدد في حكمها تاريخاً آخر، وظاهر هذا كله أن تلك القواعد الجديدة التي أوردها القرار بقانون المتقدم تسري بأثر مباشر على الدعاوى السابق رفعها أمام المحكمة الدستورية العليا قبل العمل به ولم يفصل فيها بعد، والدعاوى الجديدة التي ترفع أمامها بعد نفاذ القانون ولازم ذلك ومقتضاه عدم سريان هذا التعديل على الأحكام السابق صدورها من المحكمة الدستورية العليا بعدم دستورية بعض النصوص التشريعية إذ أن الرخصة التي خولها هذا التعديل للمحكمة الدستورية العليا لا يتصور البتة وعلى الإطلاق أن تتناول أحكاماً سابقة صدرت قبل العمل بهذا القرار بقانون.
3 - لما كان ذلك وكانت المحكمة الدستورية العليا قد قضت بتاريخ 18 من مارس سنة 1995 في القضية رقم 6 لسنة 9 ق دستورية بعدم دستورية ما نصت عليه المادة 29 من القانون رقم 49 لسنة 1977 في شأن تأجير وبيع الأماكن وتنظيم العلاقة بين المؤجر والمستأجر من استمرار عقد إيجار المسكن عند ترك المستأجر الأصلي له - لصالح أقاربه بالمصاهرة من الدرجة الثالثة الذين أقاموا معه في العين المؤجرة مدة سنة سابقة على تركه العين أو مدة شغله لها أيهما أقل وقد نشر هذا الحكم في الجريدة الرسمية في العدد (14) في 6/ 4/ 1995 ومن ثم فقد أصبح هذا النص القانوني في تلك الخصوصية والمحكوم بعدم دستوريته لا يجوز تطبيقه اعتباراً من اليوم التالي لنشر الحكم بالجريدة الرسمية، وكان هذا الحكم يسري على واقعة النزاع، وقد لحق الدعوى أمام هذه المحكمة، وهو غير متعلق بنص ضريبي وسابق على صدور قرار رئيس الجمهورية بالقانون رقم 168 لسنة 1998، ومن ثم يتعين إعماله وتطبيقه.
4 - قضاء الحكم المطعون فيه بتأييد حكم أول درجة بثبوت العلاقة الإيجارية بين المطعون ضدها الثالثة والطاعنين وإلزامهم بتحرير عقد إيجار لها عن شقة النزاع بذات الشروط الواردة بعقد الإيجار المؤرخ 1/ 11/ 1982 تأسيساً على أنها شقيقة زوجة المطعون ضده الثاني وأنها كانت تقيم معهما إقامة دائمة مستمرة منذ بدء العلاقة الإيجارية إعمالاً لنص المادة 29 من القانون رقم 49 لسنة 1977 المشار إليها. وهو نص قضى بعدم دستوريته، وأصبح الأقارب بالمصاهرة حتى الدرجة الثالثة لا يستفيدون من الامتداد القانوني ومن ثم فإنه يكون معيباً.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن الطاعنين أقاموا على المطعون ضدهما الأول والثاني الدعوى رقم 11248 لسنة 1988 أمام محكمة طنطا الابتدائية بطلب الحكم بإخلاء الشقة المبينة بالصحيفة، وقالوا بياناً لذلك إنه بموجب عقد إيجار مؤرخ أول نوفمبر سنة 1982 استأجر المطعون ضده الأول من مورثهم شقة النزاع وتركها وتنازل عنها للمطعون ضده الثاني وأقام بمسكن آخر فأقاموا الدعوى، تدخلت المطعون ضدها الثالثة هجومياً بطلب رفض الدعوى وبثبوت العلاقة الإيجارية بينها وبين الطاعنين عن شقة النزاع لقاء أجرة شهرية قدرها 35 جنيه تأسيساً على أنها شقيقة زوجة المطعون ضده الثاني وأنها كانت تقيم معهما بشقة النزاع إقامة دائمة مستمرة منذ بدء العلاقة الإيجارية فيمتد إليها عقد الإيجار إعمالاً لنص المادة 29 من القانون 49 لسنة 1977 بالإضافة إلى ذلك فإن الطاعنين قد تقاضوا منها مبلغ عشرة آلاف جنيه كمقابل لتحويل عقد الإيجار إليها، كما أقامت على الطاعنين الدعوى رقم 2154 لسنة 1989 أمام ذات المحكمة وبذات الطلبات، ضمت المحكمة الدعويين وأحالتهما إلى التحقيق وبعد أن سمعت الشهود حكمت في الدعوى الأولى برفضها وفي الثانية بثبوت العلاقة الإيجارية بين المطعون ضدها الثالثة والطاعنين وإلزام الأخيرين بتحرير عقد إيجار لها عن شقة النزاع بذات الشروط الواردة بعقد الإيجار المؤرخ 1/ 11/ 1982، استأنف الطاعنون هذا الحكم بالاستئناف رقم 241 لسنة 42 ق طنطا، وبتاريخ 28/ 2/ 1993 قضت المحكمة برفضه وتأييد الحكم المستأنف، طعن الطاعنون في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن لمحكمة النقض من تلقاء نفسها - كما يجوز للخصوم وللنيابة - إثارة الأسباب المتعلقة بالنظام العام ولو لم يسبق التمسك بها أمام محكمة الموضوع أو في صحيفة الطعن متى توافرت عناصر الفصل فيها من الوقائع والأوراق التي سبق عرضها على محكمة الموضوع ووردت هذه الأسباب على الجزء المطعون فيه وليس على جزء آخر منه أو حكم سابق عليه لا يشمله الطعن، وكان النص في المادة 175 من الدستور على أنه "تتولى المحكمة الدستورية العليا دون غيرها الرقابة القضائية على دستورية القوانين واللوائح تتولى تفسير النصوص التشريعية وذلك كله على الوجه المبين في القانون. والنص في المادة 178 منه على أن "تنشر في الجريدة الرسمية الأحكام الصادرة من المحكمة الدستورية العليا في الدعاوى الدستورية والقرارات الصادرة بتفسير النصوص التشريعية وينظم القانون ما يترتب على الحكم بعدم دستورية نص تشريعي من أثار." والنص في المادة 49 من قانون المحكمة الدستورية العليا الصادر بالقانون رقم 48 لسنة 1979 المعدلة بقرار رئيس جمهورية مصر العربية بالقانون رقم 168 لسنة 1998 والاستدراك المنشور بالجريدة الرسمية في العدد 28 مكرر ب في 12/ 7/ 1998 على أنه "أحكام المحكمة في الدعاوى الدستورية وقراراتها بالتفسير ملزمة لجميع سلطات الدولة وللكافة...... ويترتب على الحكم بعدم دستورية نص في قانون أو لائحة عدم جواز تطبيقه من اليوم التالي لنشر الحكم ما لم يحدد الحكم لذلك تاريخاً آخر، على أن الحكم بعدم دستورية نص ضريبي لا يكون له في جميع الأحوال إلا أثر مباشر....."، يدل - على أنه يترتب على صدور الحكم من المحكمة الدستورية العليا بعدم دستورية نص في القانون غير ضريبي أو لائحة عدم جواز تطبيقه اعتباراً من اليوم التالي لنشر هذا الحكم في الجريدة الرسمية وهذا الحكم ملزم لجميع سلطات الدولة وللكافة ويتعين على المحاكم باختلاف أنواعها ودرجاتها أن تمتنع عن تطبيقه على الوقائع والمراكز القانونية المطروحة عليها حتى ولو كانت سابقة على صدور هذا الحكم بعدم الدستورية باعتباره قضاء كاشفاً عن عيب لحق النص منذ نشأته بما ينفي صلاحيته لترتيب أي أثر من تاريخ نفاذ النص ولازم ذلك أن الحكم بعدم دستورية نص في القانون من اليوم التالي لنشره لا يجوز تطبيقه ما دام قد أدرك الدعوى أثناء نظر الطعن أمام محكمة النقض وهو أمر متعلق بالنظام العام تعمله محكمة النقض من تلقاء نفسها، ومفاد ذلك - وعلى ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية لقرار رئيس الجمهورية بالقانون سالف البيان - أن المشرع أبقى ما جرى عليه قضاء هذه المحكمة وقضاء المحكمة الدستورية العليا من أن حكمها يكون له أثر يمتد إلى الماضي، وخولها بمقتضى هذا النص تقرير أثر غير رجعي لحكمها وتقرير أثر مباشر بنص القانون إذا كان متعلقاً بعدم دستورية نص ضريبي، أي أن الأحكام التي تصدر بعدم دستورية نص ضريبي ليس لها في جميع الأحوال إلا أثر مباشر أما ما عدا ذلك فالأصل أن له أثراً رجعياً ولكن يجوز للمحكمة الدستورية العليا أن تحدد في حكمها تاريخاً آخر، وظاهر هذا كله أن تلك القواعد الجديدة التي أوردها القرار بقانون المتقدم تسري بأثر مباشر على الدعاوى السابق رفعها أمام المحكمة الدستورية العليا قبل العمل به ولم يفصل فيها بعد، والدعاوى الجديدة التي ترفع أمامها بعد نفاذ القانون ولازم ذلك ومقتضاه عدم سريان هذا التعديل على الأحكام السابق صدورها من المحكمة الدستورية العليا بعدم دستورية بعض النصوص التشريعية إذ أن الرخصة التي خولها هذا التعديل للمحكمة الدستورية العليا لا يتصور البتة وعلى الإطلاق أن تتناول أحكاماً سابقة صدرت قبل العمل بهذا القرار بقانون، لما كان ذلك وكانت المحكمة الدستورية العليا قد قضت بتاريخ 18 من مارس سنة 1995 في القضية رقم 62 لسنة 9 ق دستورية بعدم دستورية ما نصت عليه المادة 29 من القانون رقم 49 لسنة 1977 في شأن تأجير وبيع الأماكن وتنظيم العلاقة بين المؤجر والمستأجر من استمرار عقد إيجار المسكن عند ترك المستأجر الأصلي له - لصالح أقاربه بالمصاهرة من الدرجة الثالثة الذين أقاموا معه في العين المؤجرة مدة سنة سابقة على تركه العين أو مدة شغله لها أيهما أقل وقد نشر هذا الحكم في الجريدة الرسمية في العدد (14) ومن ثم فقد أصبح هذا النص القانوني في تلك الخصوصية والمحكوم بعدم دستوريته لا يجوز تطبيقه اعتباراً من اليوم التالي لنشر الحكم بالجريدة الرسمية، وكان هذا الحكم يسري على واقعة النزاع، وقد لحق الدعوى أمام هذه المحكمة، وهو غير متعلق بنص ضريبي وسابق على صدور قرار رئيس الجمهورية بالقانون رقم 168 لسنة 1998، ومن ثم يتعين إعماله وتطبيقه. وإذا قضى الحكم المطعون فيه بتأييد حكم أول درجة بثبوت العلاقة الإيجارية بين المطعون ضدها الثالثة والطاعنين وإلزامهم بتحرير عقد إيجار لها عن شقة النزاع بذات الشروط الواردة بعقد الإيجار المؤرخ 1/ 11/ 1982 تأسيساً على أنها شقيقة زوجة المطعون ضده الثاني وأنها كانت تقيم معهما إقامة دائمة مستمرة منذ بدء العلاقة الإيجارية إعمالاً لنص المادة 29 من القانون رقم 49 لسنة 1977 المشار إليها. وهو نص قضى بعدم دستوريته، وأصبح الأقارب بالمصاهرة حتى الدرجة الثالثة لا يستفيدون من الامتداد القانوني ومن ثم فإنه يكون معيباً بما يوجب نقضه لهذا السبب المتعلق بالنظام العام دون حاجة لبحث كافة أسباب الطعن.
وحيث إن الموضوع صالح للفصل فيه ولما تقدم يتعين القضاء في موضوع الاستئناف بإلغاء الحكم المستأنف وفي الدعوى رقم 1254 لسنة 1989 برفضها وفي الدعوى رقم 11248 لسنة 1988 طنطا الابتدائية بإخلاء الشقة المبينة بالصحيفة وعقد الإيجار المؤرخ 1/ 11/ 1982 وبرفض موضوع التدخل.

الطعن 1532 لسنة 68 ق جلسة 4 / 10 / 1999 مكتب فني 50 ج 2 ق 199 ص 1019

جلسة 4 من أكتوبر سنة 1999

برئاسة السيد المستشار/ أحمد محمود مكي - نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين/ سيد محمود يوسف، يوسف عبد الحليم الهته، خالد يحيى دراز - نواب رئيس المحكمة، وأحمد إبراهيم سليمان.

---------------

(199)
الطعن رقم 1532 لسنة 68 القضائية

 (3 - 1)استئناف. حكم "الأحكام الجائز استئنافها" "حجية الأحكام". قوة الأمر المقضي. حكم "تسبيبه: عيوب التدليل: الخطأ في تطبيق القانون".
(1) جواز استئناف الأحكام الانتهائية. مناطه. صدوره على خلاف حكم سابق لم يحز قوة الأمر المقضي. م 222 مرافعات. مؤداه. اعتبار الحكم السابق مستأنفاً ومطروحاً بقوة القانون على محكمة الاستئناف. امتداد ولايتها على الحكمين معاً ولها سلطة تأييد أيهما رأته حقاً. عدم تقيدها في ذلك بحجية الحكم الذي لم يستأنف. شرطه. ألا يكون قد حاز قوة الأمر المقضي قبل رفع الاستئناف. سريان ذلك على الأحكام القابلة للاستئناف بطبيعتها ولو كانت لاحقة على الحكم المستأنف. علة ذلك.
 (2)المنع من إعادة طرح النزاع. مقتضاه. اتحاد موضوع الدعويين واستقرار حقيقته بين الخصوم بصدور الحكم الأول. عدم جواز صدور الحكم في الدعوى اللاحقة إلا بإقرار حق أنكره الحكم الأول أو إنكار حق أقره.
(3) قضاء الحكم المطعون فيه بإلغاء الحكم المستأنف وعدم جواز نظر دعوى الطاعنين بطلب تعديل قرار لجنة المنشآت الآيلة للسقوط في شقه الخاص بإخلائهم من عين النزاع لحين إتمام الترميم لسابقة الفصل فيها في دعوى المطعون ضدهم - ملاك العقار - بطلب تعديل القرار المطعون عليه من الترميم إلى الإزالة على الرغم من اختلاف موضوع الدعويين. خطأ ومخالفة للقانون.

--------------

1 - لما كان النص في المادة 222 مرافعات قد تضمن - على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - حكمين متمايزين أولهما جواز استئناف الأحكام الانتهائية الصادرة على خلاف حكم سابق لم يحز قوة الأمر المقضي، والأمر الثاني والأهم، أن محكمة الاستئناف لا تتقيد في النزاع المطروح عليها بحجية أحكام محكمة الدرجة الأولى الصادرة على خلاف الحكم المستأنف ما لم تكن قد حازت قوة الأمر المقضي قبل رفع الاستئناف، فاستئناف حكم يطرح على محكمة الاستئناف الحكم المخالف له لتنظر في الحكمين معاً وتؤيد أيهما رأته حقاً دون أن تتقيد بالحكم الذي لم يستأنف، إلا إذا كان قد حاز قوة الأمر المقضي قبل رفع الاستئناف. فاعتبار الحكم المخالف للحكم المستأنف مستأنفاً بقوة القانون لا يسري فقط على حالة جواز استئناف الأحكام الانتهائية الصادرة على خلاف حكم سابق وإنما يسري أيضاً - من باب أولى - على الأحكام القابلة للاستئناف بطبيعتها لاتحاد العلة، وهي منع تقطيع أوصال المسألة الواحدة وتوزيعها بين مختلف المحاكم سداً لأي ذريعة قد تؤدي إلى قيام تناقض الأحكام فيهتز مفهوم العدالة وتعصف بالثقة العامة في القضاء. وهي غاية جعلها المشرع في الذروة لتعلو ما عداها من الاعتبارات المتعلقة بالنظام العام وهو ما دفع المشرع ليسمح في المادة 123 وما بعدها بإبداء الطلبات العارضة ولو على حساب قواعد الاختصاص القيمي أو النوعي المتعلقة بالنظام العام، كما منع في المادة 212 الطعن في الأحكام الصادرة قبل الحكم المنهي للخصومة كلها - حتى ولو اختلف أطراف الخصومة - أو تباينت الطلبات وأسبابها، كما استثنى في المادة 218 بعض الدعاوى من نسبية أثر الطعن فيستفيد من لم يطعن على الحكم، واستثنى نفس الدعاوى من حق الخصوم في تحديد نطاق خصومتهم وأطرافها، وأجاز في المادة 249 الطعن بالنقض في أحكام لا يجوز الطعن عليها حسب القواعد العامة حتى ولو كان الحكم السابق لم يطرح على محكمة الموضوع، وقد جاء نص المادة 222 سالف الذكر ليستكمل هذا النسق فيجعل ولاية محكمة الاستئناف تمتد إلى غير ما رفع عنه الاستئناف وجعل الطاعن يضار بطعنه بأن جعل الحكم الصادر لصالحه مستأنفاً بقوة القانون رغماً عنه ورغم إرادة المحكوم عليه وهو ما عبرت عنه المذكرة الإيضاحية لقانون المرافعات فقالت ما نصه "عدل المشرع صياغة المادة 397 من القانون القائم تعديلاً لم يغير حكمها، وإنما رفع اللبس الذي ثار في الفقه حول سلطة محكمة الدرجة الثانية إذا كان الحكم لم يحز قوة الشيء المحكوم به عند رفع الاستئناف، وإنما أصبح حائزاً لها عند نظر الاستئناف، فقد جرى البعض على القول بأن الحكم السابق لا يعرض في هذه الحالة على محكمة الدرجة الثانية، فتقتصر سلطتها على تعديل الحكم الثاني بما يتفق مع الحكم السابق، ولذلك صرحت المادة 222 من المشروع بأن الحكم السابق - إذا لم يكن قد صار انتهائياً عند رفع الاستئناف - يعتبر مطروحاً على المحكمة الاستئنافية بقوة القانون لمجرد رفع الاستئناف عن الحكم الثاني فتمتد سلطة المحكمة الاستئنافية إلى الحكمين معاً" وقد كان نص المادة 397 من قانون المرافعات السابق قد جرى على أنه "ويجوز أيضاً استئناف جميع الأحكام الصادرة في حدود النصاب الانتهائي إذ كان الحكم صادراً على خلاف حكم سابق لم يحز قوة الشيء المحكوم به، ويطرح الحكم السابق على المحكمة الاستئنافية إذا لم يكن قد صار انتهائياً عند رفع الاستئناف" وجاء في المذكرة الإيضاحية لذلك القانون "أبقى للطعن بالنقض حالة ما يكون الحكم السابق قد حاز قوة الشيء المحكوم به وقت صدور الحكم المطعون فيه. وجعل الاستئناف هو الطريق المتعين سلوكه إذا كان الحكم السابق لم يحز قوة الشيء المحكوم به وقت صدور الحكم المستأنف، وعلى أساس هذا التميز يستقيم النص على أن استئناف الحكم الثاني يجيز طرح الحكم الأول على محكمة الاستئناف لتنظر في الحكمين معاً، تؤيد أيهما رأته حقاً دون أن تتقيد بالحكم الأول، إلا إذا كان هذا الحكم قد صار انتهائياً عند رفع الاستئناف عن الحكم الثاني فعندئذ تلتزم محكمة الاستئناف باحترام حجية الحكم السابق" وهو ما يقطع بأن المشرع أراد في حالة وجود تناقض بين أحكام محكمة الدرجة الأولى أن يطلق سلطة محكمة الاستئناف لتفصل هي في النزاع فأوقف حجية أي حكم سابق لم يحز قوة الأمر المقضي رغم عدم استئنافه - وهو ما يقتضي من باب أولى وقف حجية أي حكم لمحاكم الدرجة الأولى صدر لاحقاً على الحكم المستأنف وجعل ولاية محكمة الاستئناف تمتد لتفصل في النزاع غير مقيدة بأي من هذه الأحكام مما مفاده أن عبارة "...... وفي هذه الحالة يعتبر الحكم السابق مستأنفاً بقوة القانون....." أراد بها أن تؤكد هذا المعنى ولم تشأ أن تقصره على حالة استئناف الأحكام الانتهائية أو كون الحكم المخالف سابقاً.
2 - إذا كان المنع من إعادة طرح النزاع على المحاكم يقتضي أن يكون موضوع الدعويين واحداً تَنَاقَشَ فيه الطرفان ثم استقرت حقيقته بصدور الحكم الأول بحيث لا يتصور صدور الحكم في الدعوى اللاحقة إلا بإقرار حق أنكره الحكم الأول أو إنكار حق أقره.
3 - إذ كان الثابت من الأوراق أن موضوع الدعوى 326 لسنة 1996 المرفوعة من المطعون ضدهم طعناً على قرار لجنة هدم المنشآت في شقه الخاص بإلزامهم بترميم العقار طالبين الإزالة، بينما كان موضوع دعوى الطاعنين ينصرف إلى ما تضمنه القرار من إخلاء العقار لحين إتمام الترميم فإن الحكم المطعون فيه إذ أقام قضاءه على أن الحكم في الدعوى الأولى بتاريخ 2/ 4/ 1997 برفض دعوى المطعون ضدهم وتأييد القرار المطعون فيه، مانع من نظر دعوى الطاعنين التي فصل فيها بتاريخ 19/ 3/ 1997 لأن الطاعنين لم يستأنفوا الحكم الصادر لصالحهم على المطعون ضدهم بينما استأنف هؤلاء الحكم الصادر لصالح الطاعنين، فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة، وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن الطاعنين أقاموا الدعوى 533 لسنة 1996 مدني المنيا الابتدائية على المطعون ضدهم بطلب الحكم بإلغاء قرار لجنة هدم المنشآت الآيلة للسقوط رقم 18 لسنة 1996 الصادر بتاريخ 12/ 2/ 1996 فيما تضمنه من إخلاء الصيدلية المؤجرة لمورثهم لحين ترميم العقار الكائنة به، ومحكمة أول درجة بعد أن ندبت خبيراً حكمت بالطلبات. استأنف المطعون ضدهم الثلاثة الأول هذا الحكم بالاستئناف 587 لسنة 33 ق بني سويف "مأمورية المنيا"، وبتاريخ 4/ 5/ 1998 قضت المحكمة بإلغاء الحكم وبعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها. طعن الطاعنون في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم، وعرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن حاصل ما ينعاه الطاعنون على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه، ذلك أنه أقام قضاءه على أن الحكم في دعوى ملاك العقار 326 لسنة 1996 مساكن المنيا برفض طلبهم تعديل القرار المطعون عليه من الترميم إلى الإزالة وتأييد هذا القرار مانع من نظر محكمة الاستئناف لدعوى الطاعنين بطلب تعديل القرار في شقه الخاص بإخلائهم لحين إتمام الترميم في حين أن موضوع الدعويين مختلف كما أن الحكم في دعوى الملاك تال للحكم المستأنف فلا حجية له أمام محكمة الاستئناف، مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي بشقيه في محله، ذلك أنه لما كان النص في المادة 222 مرافعات على أنه "ويجوز أيضاً استئناف جميع الأحكام الصادرة في حدود النصاب الانتهائي، إذا كان الحكم صادراً على خلاف حكم سابق لم يحز قوة الأمر المقضي، وفي هذه الحالة يعتبر الحكم السابق مستأنفاً بقوة القانون إذا لم يكن قد صار انتهائياً عند رفع الاستئناف" قد تضمن - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - حكمين متمايزين أولهما جواز استئناف الأحكام الانتهائية الصادرة على خلاف حكم سابق لم يحز قوة الأمر المقضي. والأمر الثاني والأهم، أن محكمة الاستئناف لا تتقيد في النزاع المطروح عليها بحجية أحكام محكمة الدرجة الأولى الصادرة على خلاف الحكم المستأنف ما لم تكن قد حازت قوة الأمر المقضي قبل رفع الاستئناف، فاستئناف حكم يطرح على محكمة الاستئناف الحكم المخالف له لتنظر في الحكمين معاً وتؤيد أيهما رأته حقاً دون أن تتقيد بالحكم الذي لم يستأنف، إلا إذا كان قد حاز قوة الأمر المقضي قبل رفع الاستئناف. فاعتبار الحكم المخالف للحكم المستأنف مستأنفاً بقوة القانون لا يسري فقط على حالة جواز استئناف الأحكام الانتهائية الصادرة على خلاف حكم سابق وإنما يسري أيضاً - من باب أولى - على الأحكام القابلة للاستئناف بطبيعتها لاتحاد العلة، وهي منع تقطيع أوصال المسألة الواحدة وتوزيعها بين مختلف المحاكم سداً لأي ذريعة قد تؤدي إلى قيام تناقض الأحكام فيهتز مفهوم العدالة وتعصف بالثقة العامة في القضاء. وهي غاية جعلها المشرع في الذروة لتعلو ما عداها من الاعتبارات المتعلقة بالنظام العام وهو ما دفع المشرع ليسمح في المادة 123 وما بعدها بإبداء الطلبات العارضة ولو على حساب قواعد الاختصاص القيمي أو النوعي المتعلقة بالنظام العام، كما منع في المادة 212 الطعن في الأحكام الصادرة قبل الحكم المنهي للخصوم ة كلها - حتى ولو اختلف أطراف الخصومة - أو تباينت الطلبات وأسبابها، كما استثنى في المادة 218 بعض الدعاوى من نسبية أثر الطعن فيستفيد من لم يطعن على الحكم، واستثنى نفس الدعاوى من حق الخصوم في تحديد نطاق خصومتهم وأطرافها، وأجاز في المادة 249 الطعن بالنقض في أحكام لا يجوز الطعن عليها حسب القواعد العامة حتى ولو كان الحكم السابق لم يطرح على محكمة الموضوع، وقد جاء نص المادة 222 سالف الذكر ليستكمل هذا النسق فيجعل ولاية محكمة الاستئناف تمتد إلى غير ما رفع عنه الاستئناف وجعل الطاعن يضار بطعنه بأن جعل الحكم الصادر لصالحه مستأنفاً بقوة القانون رغماً عنه ورغم إرادة المحكوم عليه وهو ما عبرت عنه المذكرة الإيضاحية لقانون المرافعات فقالت ما نصه "عدل المشرع صياغة المادة 397 من القانون القائم تعديلاً لم يغير حكمها، وإنما رفع اللبس الذي ثار في الفقه حول سلطة محكمة الدرجة الثانية إذا كان الحكم لم يحز قوة الشيء المحكوم به عند رفع الاستئناف، وإنما أصبح حائزاً لها عند نظر الاستئناف، فقد جرى البعض على القول بأن الحكم السابق لا يعرض في هذه الحالة على محكمة الدرجة الثانية، فتقتصر سلطتها على تعديل الحكم الثاني بما يتفق مع الحكم السابق، ولذلك صرحت المادة 222 من المشروع بأن الحكم السابق - إذا لم يكن قد صار انتهائياً عند رفع الاستئناف - يعتبر مطروحاً على المحكمة الاستئنافية بقوة القانون لمجرد رفع الاستئناف عن الحكم الثاني فتمتد سلطة المحكمة الاستئنافية إلى الحكمين معاً" وقد كان نص المادة 397 من قانون المرافعات السابق قد جرى على أنه "ويجوز أيضاً استئناف جميع الأحكام الصادرة في حدود النصاب الانتهائي إذ كان الحكم صادراً على خلاف حكم سابق لم يحز قوة الشيء المحكوم به، ويطرح الحكم السابق على المحكمة الاستئنافية إذا لم يكن قد صار انتهائياً عند رفع الاستئناف" وجاء في المذكرة الإيضاحية لذلك القانون "أبقى للطعن بالنقض حالة ما يكون الحكم السابق قد حاز قوة الشيء المحكوم به وقت صدور الحكم المطعون فيه. وجعل الاستئناف هو الطريق المتعين سلوكه إذا كان الحكم السابق لم يحز قوة الشيء المحكوم به وقت صدور الحكم المستأنف، وعلى أساس هذا التميز يستقيم النص على أن استئناف الحكم الثاني يجيز طرح الحكم الأول على محكمة الاستئناف لتنظر في الحكمين معاً، تؤيد أيهما رأته حقاً دون أن تتقيد بالحكم الأول، إلا إذا كان هذا الحكم قد صار انتهائياً عند رفع الاستئناف عن الحكم الثاني فعندئذ تلتزم محكمة الاستئناف باحترام حجية الحكم السابق". وهو ما يقطع بأن المشرع أراد في حالة وجود تناقض بين أحكام محكمة الدرجة الأولى أن يطلق سلطة محكمة الاستئناف لتفصل هي في النزاع فأوقف حجية أي حكم سابق لم يحز قوة الأمر المقضي رغم عدم استئنافه - وهو ما يقتضي من باب أولى وقف حجية أي حكم لمحاكم الدرجة الأولى صدر لاحقاً على الحكم المستأنف وجعل ولاية محكمة الاستئناف تمتد لتفصل في النزاع غير مقيدة بأي من هذه الأحكام مما مفاده أن عبارة "...... وفي هذه الحالة يعتبر الحكم السابق مستأنفاً بقوة القانون....." أراد بها أن تؤكد هذا المعنى ولم تشأ أن تقصره على حالة استئناف الأحكام الانتهائية أو كون الحكم المخالف سابقاً". لما كان ذلك، وكان المنع من إعادة طرح النزاع على المحاكم يقتضي أن يكون موضوع الدعويين واحداً تَنَاقَشَ فيه الطرفان ثم استقرت حقيقته بصدور الحكم الأول بحيث لا يتصور صدور الحكم في الدعوى اللاحقة إلا بإقرار حق أنكره الحكم الأول أو إنكار حق أقره. وكان الثابت من الأوراق أن موضوع الدعوى 326 لسنة 1996 المرفوعة من المطعون ضدهم طعناً على قرار لجنة هدم المنشآت في شقه الخاص بإلزامهم بترميم العقار طالبين الإزالة، بينما كان موضوع دعوى الطاعنين ينصرف إلى ما تضمنه القرار من إخلاء العقار لحين إتمام الترميم فإن الحكم المطعون فيه إذ أقام قضاءه على أن الحكم في الدعوى الأولى بتاريخ 2/ 4/ 1997 برفض دعوى المطعون ضدهم وتأييد القرار المطعون فيه، مانع من نظر دعوى الطاعنين التي فصل فيها بتاريخ 19/ 3/ 1997 لأن الطاعنين لم يستأنفوا الحكم الصادر لصالحهم على المطعون ضدهم بينما استأنف هؤلاء الحكم الصادر لصالح الطاعنين، فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه مما يوجب نقضه.

الطعن 359 لسنة 63 ق جلسة 12/ 10/ 1999 مكتب فني 50 ج 1 رجال قضاء ق 7 ص 53

جلسة 12 من أكتوبر سنة 1999

برئاسة السيد المستشار/ ممدوح علي أحمد السعيد - نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين/ عبد المنعم الشهاوي، علي عبد الرحمن بدوي، د. فتحي المصري وعبد الله عمر - نواب رئيس المحكمة.

------------------

(7)
الطلب رقم 359 لسنة 63 القضائية (رجال القضاء)

صندوق الخدمات الصحية والاجتماعية. العمل النظير "الأجر الإضافي".
المبلغ الشهري الإضافي. استحقاق عضو الهيئة القضائية له. شرطه. اعتبار العمل نظيراً للعمل القضائي. مناطه. قرار المجلس الأعلى للهيئات القضائية الصادر بتاريخ 13/ 10/ 1973. مؤداه. العمل بوزارة الأوقاف بإدارة الاتصالات بالشعوب الإسلامية وسكرتارية المجلس الأعلى للشئون الإسلامية. عدم اعتباره من الأعمال النظيرة. أثره. عدم استحقاق المبلغ الشهري الإضافي عن مدة الاشتغال به.

--------------------

المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن المناط في اعتبار العمل نظيراً للعمل القضائي هو بصدور قرار تنظيمي عام في هذا الشأن من المجلس الأعلى للهيئات القضائية. وكان المجلس قد أصدر بتاريخ 13/ 10/ 1973 قراراً نص في مادته الأولى على أن "تعتبر الأعمال المبينة فيما يلي نظيرة للعمل القضائي. (1) أعمال التحقيق والإفتاء وإبداء الرأي في المسائل القانونية، وإعداد العقود ومراجعتها، والقيام بالبحوث القانونية وإعداد مشروعات القوانين واللوائح والقرارات ذات الطابع التنظيمي، والتي يقوم بها الموظفون بالهيئات القضائية والجهاز الإداري للدولة ومجلس الشعب والهيئات والمؤسسات العامة والوحدات الاقتصادية التابعة لها والتوثيق. (2) أعمال الشهر والتوثيق التي يقوم بها الموظفون الفنيون بمصلحة الشهر العقاري والتوثيق. (3) تدريس مواد القانون بالمعاهد العليا والكليات العسكرية. (4) الدراسات والأبحاث النظرية والميدانية في مجال العلوم القانونية التي يقوم بها الباحثون والخبراء بمراكز البحث العلمي والهيئات الدولية. (5) أعمال التحقيق وجمع الاستدلالات التي يقوم بها ضباط الشرطة. (6) أعمال القناصل ونوابهم. (7) أعمال النيابة العسكرية المنصوص عليها في قانون الأحكام العسكرية. (8) أعمال النيابة العسكرية والقضاء والإفتاء والتشريع في الدول العربية. (9) الأعمال التي تنص القوانين على اعتبارها نظيرة للعمل القضائي" وحيث إنه عن طلب الطالب الاعتداد بمدة عمله في الأعمال النظيرة كاملة اعتباراً من 1/ 1/ 1959 في حساب معاش صندوق الخدمات الصحية والاجتماعية لأعضاء الهيئات القضائية وكان البين من الاطلاع على ملف خدمة الطالب أنه في المدة من 1/ 1/ 1959 كان مقيداً بجدول المحامين المشتغلين ثم عين في وزارة الأوقاف اعتباراً من 18/ 7/ 1960 بإدارة الاتصال بالشعوب الإسلامية وسكرتارية المجلس الأعلى للشئون الإسلامية وبتاريخ 20/ 6/ 1966 نقل للعمل بوزارة الخزانة بوظيفة باحث أول بإدارة التظلمات والشئون القانونية والتحقيقات وبتاريخ 9/ 2/ 1967 نقل للعمل محامياً بمؤسسة المطاحن وحتى 3/ 9/ 1977 ثم عين في 4/ 9/ 1977 بالهيئات القضائية حتى تم إحالته إلى التقاعد لبلوغ سن المعاش في 4/ 3/ 1991، وكان الثابت من الأوراق أن إدارة الصندوق اعتدت في حساب معاش الصندوق بالمدة التي قضاها الطالب في العمل النظير اعتباراً من 20/ 6/ 1966 وحتى 3/ 9/ 1977 - ولم تعتد بالمدة التي اشتغل فيها الطالب في المحاماة اعتباراً من 1/ 1/ 1959 - وحتى 17/ 7/ 1960 وكذلك المدة التي قضاها الطالب في العمل في وزارة الأوقاف اعتباراً من 18/ 7/ 1960 وحتى 19/ 6/ 1966. وحيث إنه عن المدة التي اشتغل فيها الطالب بالمحاماة اعتباراً من 1/ 1/ 1959 وحتى 17/ 7/ 1960 فإنها وعملاً بنص المادتين 39، 41 من قانون السلطة القضائية والمادة الأولى من قرار المجلس الأعلى للهيئات القضائية الصادر بتاريخ 13/ 10/ 1973 تعتبر من الأعمال النظيرة للعمل القضائي ومن ثم يتعين الاعتداد بهذه المدة في حساب معاش الصندوق المقرر للطالب عملاً بالمادة 34 مكرراً من قرار وزير العدل رقم 4853 لسنة 1981 المعدل بقراره رقم 440 لسنة 1986 - أما عن باقي المدة اعتباراً من 18 / 7/ 1960 وحتى 19/ 6/ 1966 فقد كان الطالب يعمل بوزارة الأوقاف بإدارة الاتصالات بالشعوب الإسلامية وسكرتارية المجلس الأعلى للشئون الإسلامية فهي لا تعتبر عملاً نظيراً للعمل القضائي ومن ثم تعين رفض طلب الاعتداد بها عند حساب معاش الصندوق.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة، وبعد المداولة.
حيث إن الطلب استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الأوراق - تتحصل في أنه بتاريخ 10/ 5/ 1993 تقدم المستشار/ ...... بهذا الطلب للحكم - وفقاً لطلباته الختامية - بأحقيته في احتساب مدة عمله في الأعمال النظيرة كاملة اعتباراً من يناير سنة 1959 وحتى بلوغه السن القانونية في 5 / 3/ 1991 في معاش الصندوق مع ما يترتب على ذلك من آثار. وقال بياناً لطلبه أنه أُحيل إلى المعاش في هذا التاريخ. وإذ ربط له صندوق الخدمات الصحية والاجتماعية لأعضاء الهيئات القضائية معاش الصندوق اعتباراً من 20/ 2/ 1966، وأغفل مدة خدمته في الأعمال النظيرة والمحاماة من أول يناير سنة 1959 والتي كان يتعين الاعتداد بها عند ربط هذا المعاش، فقد تقدم بطلبه. طلب الحاضر عن الحكومة رفض الطلب, وأبدت النيابة الرأي بإجابته وفق المدة الفعلية المشترك عنها الطالب.
وحيث إنه لما كان النص في المادة 34 مكرراً (1) من قرار وزير العدل رقم 4853 لسنة 1981 المعدل بقراره رقم 440 لسنة 1986 على أن "يصرف لكل من استحق معاشاً من أعضاء الهيئات القضائية المنصوص عليها في القانون رقم 36 لسنة 1975 وانتهت خدمته فيها للعجز أو ترك الخدمة بها لبلوغ سن التقاعد أو أمضى في عضويتها مدداً مجموعها خمسة عشر عاماً على الأقل، مبلغ شهري إضافي مقداره خمسة جنيهات عن كل سنة من مدد العضوية ومدد الاشتغال بعد التخرج بعمل نظير أو بالمحاماة التي حسبت في المعاش وتعويض الدفعة الواحدة......" وكان المستفاد من نص المادتين 39، 41 من قانون السلطة القضائية رقم 46 لسنة 1972 - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن المناط في اعتبار العمل نظيراً للعمل القضائي هو بصدور قرار تنظيمي عام في هذا الشأن من المجلس الأعلى للهيئات القضائية، وكان هذا المجلس قد أصدر بتاريخ 13/ 10/ 1973 قراراً نص في مادته الأولى على أن تعتبر الأعمال المبينة فيما يلي نظيرة للعمل القضائي:
(1) أعمال التحقيق والإفتاء وإبداء الرأي في المسائل القانونية، وإعداد العقود ومراجعتها، والقيام بالبحوث القانونية وإعداد مشروعات القوانين واللوائح والقرارات ذات الطابع التنظيمي والتي يقوم بها الموظفون بالهيئات القضائية وبالجهاز الإداري للدولة ومجلس الشعب والهيئات والمؤسسات العامة والوحدات الاقتصادية التابعة لها. (2) أعمال الشهر والتوثيق التي يقوم بها الموظفون الفنيون بمصلحة الشهر العقاري والتوثيق. (3) تدريس مواد القانون بالمعاهد العليا والكليات العسكرية. (4) الدراسات والأبحاث النظرية والميدانية في مجال العلوم القانونية التي يقوم بها الباحثون والخبراء بمراكز البحث العلمي والهيئات الدولية. (5) أعمال التحقيق وجمع الاستدلالات التي يقوم بها ضباط الشرطة. (6) أعمال القناصل ونوابهم. (7) أعمال النيابة العسكرية المنصوص عليها في قانون الأحكام العسكرية. (8) أعمال النيابة العسكرية والقضاء والإفتاء والتشريع في الدول العربية. (9) الأعمال التي تنص القوانين على اعتبارها نظيرة للعمل القضائي".
وحيث إنه عن طلب الطالب الاعتداد بمدة عمله في الأعمال النظيرة كاملة اعتباراً من 1/ 1/ 1959 في حساب معاش صندوق الخدمات الصحية والاجتماعية لأعضاء الهيئات القضائية، وكان البين من الاطلاع على ملف خدمة الطالب أنه في المدة من 1/ 1/ 1959 كان مقيداً بجدول المحامين المشتغلين ثم عين في وزارة الأوقاف اعتباراً من 18/ 7/ 1960 بإدارة الاتصال بالشعوب الإسلامية وسكرتارية المجلس الأعلى للشئون الإسلامية وبتاريخ 20/ 6/ 1966 نقل للعمل بوزارة الخزانة بوظيفة باحث أول بإدارة التظلمات والشئون القانونية والتحقيقات وبتاريخ 9/ 2/ 1967 نقل للعمل محامياً بمؤسسة المطاحن وحتى 3/ 9/ 1977 ثم عين في 4/ 9/ 1977 بالهيئات القضائية حتى تم إحالته إلى التقاعد لبلوغ سن المعاش في 4/ 3/ 1991، وكان الثابت من الأوراق أن إدارة الصندوق اعتدت في حساب معاش الصندوق بالمدة التي قضاها الطالب في العمل النظير اعتباراً من 20/ 6/ 1966 وحتى 3/ 9/ 1977 - ولم تعتد بالمدة التي اشتغل فيها الطالب في المحاماة اعتباراً من 1/ 1/ 1959 وحتى17/ 7/ 1960. وكذلك المدة التي قضاها الطالب في العمل في وزارة الأوقاف اعتباراً من 18/ 7/ 1960 وحتى 19/ 6/ 1966.
وحيث إنه وعن المدة التي اشتغل فيها الطالب بالمحاماة اعتباراً من 1/ 1/ 1959 وحتى 17/ 7/ 1960 فإنها وعملاً بنص المادتين 39، 41 من قانون السلطة القضائية والمادة الأولى من قرار المجلس الأعلى للهيئات القضائية الصادر بتاريخ 13/ 10/ 1973 تعتبر من الأعمال النظيرة للعمل في القضاء، ومن ثم يتعين الاعتداد بهذه المدة في حساب معاش الصندوق المقرر للطالب عملاً بالمادة 34 مكرراً من قرار وزير العدل رقم 4853 لسنة 1981 المعدل بقراره رقم 440 لسنة 1986 - أما عن باقي المدة اعتباراً من 18/ 7/ 1960 وحتى 19/ 6/ 1966 فقد كان الطالب يعمل بوزارة الأوقاف بإدارة الاتصالات بالشعوب الإسلامية وسكرتارية المجلس الأعلى للشئون الإسلامية فهي لا تعتبر عملاً نظيراً للعمل القضائي، ومن ثم تعين رفض طلب الاعتداد بها عند حساب معاش الصندوق.

الطعن 104 لسنة 64 ق جلسة 19 / 10 / 1999 مكتب فني 50 ج 1 رجال قضاء ق 8 ص 58

جلسة 19 من أكتوبر سنة 1999

برئاسة السيد المستشار/ ممدوح علي أحمد السعيد - نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين/ عبد المنعم الشهاوي، علي عبد الرحمن بدوي، د. فتحي المصري ومحمد برهام عجيز - نواب رئيس المحكمة.

-------------------

(8)
الطلب رقم 104 لسنة 64 القضائية (رجال القضاء)

(1 - 8) معاش "تسويته".
(1) تسوية معاش الأجر الأساسي. كيفيته. م 19، 20 من ق التأمين الاجتماعي. استثناء. المعاشات التي تنص القوانين أو القرارات بتسويتها على غير الأجر المنصوص عليه في القانون المشار إليه وبربطها بحد أقصى 100% من أجر الاشتراك الأخير للمؤمن عليه. أثره. تحمل الخزانة العامة الفرق بين هذا الحد والحدود القصوى الأخرى الواردة بالقانون المذكور.
(2) معاش الوزير أو نائب الوزير تسويته على أساس آخر أجر تقاضاه دون التقيد بالحد الأقصى لأجر الاشتراك. م 31/ 1 ق التأمينات الاجتماعية المعدل بالمادة 10 من القانون 47 لسنة 1984.
(3) المعاملين بكادرات خاصة تسوية معاشاتهم وفقاً للمزايا المنصوص عليها في القوانين الخاصة بهم. م 4/ 1 ق التأمين الاجتماعي. استمرار سريان تلك المزايا في حقهم حتى بعد صدور قانون التأمين الاجتماعي. مؤداه. تسوية معاش القضاة وفقاً للمزايا الواردة بالمادة 70 من قانون السلطة القضائية. علة ذلك.
(4) معاش رجال القضاء والنيابة العامة. وجوب تسويته على أساس آخر مربوط الوظيفة التي كان يشغلها أو آخر مرتب كان يتقاضاه أيهما أصلح له دون التقيد بالحد الأقصى لأجر الاشتراك. م 70 ق السلطة القضائية. أثره. ربط معاش القاضي بحد أقصى 100% من أجر الاشتراك الأخير مضافاً إليه العلاوات الخاصة.
(5) خلو قانون السلطة القضائية من تحديد حد أقصى لمعاش رجال القضاء. أثره. عدم التقيد بالحد الأقصى للمعاش المنصوص عليه في الفقرة الأخيرة من المادة 20 من قانون التأمين الاجتماعي. علة ذلك.
(6) تسوية معاش رجال القضاء والنيابة العامة - كيفيته - على أساس آخر مربوط الوظيفة التي كان يشغلها أو آخر مرتب كان يتقاضاه أيهما أصلح له مضروباً في مدة الاشتراك في التأمين مضروباً في جزء واحد من خمسة وأربعين جزءً. ويربط المعاش بحد أقصى 100% من أجر الاشتراك الأخير مضافاً إليه العلاوات الخاصة والزيادات المقررة قانوناً. تحمل الخزانة العامة الفرق بين هذا الحد والحدود القصوى الأخرى المنصوص عليها في قانون التأمين الاجتماعي.
(7) بلوغ مرتب نائب رئيس محكمة النقض ومن في درجته من أعضاء الهيئات القضائية المرتب المقرر لرئيس محكمة النقض. أثره. معاملته معاملة الوزير من حيث المعاش المستحق عن الأجر الأساسي والأجر المتغير.
(8) شغل الطالب درجة رئيس محكمة استئناف وبلوغ مرتبه المرتب المقرر لرئيس محكمة النقض. أثره. وجوب تسوية معاشه عن الأجر الأساسي على أساس معاش الوزير طبقاً للمادة 31 من قانون التأمين الاجتماعي أو المادة 70 من قانون السلطة القضائية أيهما أصلح له.

----------------------

1 - النص في المادة 19 من قانون التأمين رقم 79 لسنة 1975 على أنه "يسوى معاش الأجر الأساسي في غير حالات العجز والوفاة على أساس المتوسط الشهري لأجور المؤمن عليه التي أديت على أساسها الاشتراكات خلال السنتين الأخيرتين من مدة اشتراكه في التأمين أو خلال مدة اشتراكه في التأمين إن قلت عن ذلك......" مؤداه أن الأجر الذي يسوى على أساسه المعاش الأساسي للمؤمن عليهم المعاملين بقانون التأمين الاجتماعي المخاطبين بأحكام هذا النص هو - المتوسط الشهري لأجور المؤمن عليه التي أديت على أساسها الاشتراكات خلال السنتين الأخيرتين من مدة اشتراكه في التأمين إن قلت عن ذلك. والنص في المادة 20 من ذات القانون على أنه "يسوى المعاش بواقع جزء واحد من خمسة وأربعين جزءً من الأجر المنصوص عليه في المادة السابقة عن كل سنة من سنوات مدة الاشتراك قي التأمين. ويربط المعاش بحد أقصى مقداره 80% من الأجر المشار إليه في الفقرة السابقة ويستثنى من هذا الحالات الآتية: (1)....... (2) المعاشات التي تنص القوانين أو القرارات الصادرة تنفيذاً لها بتسويتها على غير الأجر المنصوص عليه في هذا القانون فيكون حدها الأقصى 100% من أجر اشتراك المؤمن عليه الأخير وتتحمل الخزانة العامة الفرق بين هذا الحد والحدود القصوى السابقة (3)...... وفي جميع الأحوال يتعين ألا يزيد الحد الأقصى للمعاش الشهري على مائتي جنيه" مؤداه أن معاش الأجر الأساسي وفقاً لقانون التأمين الاجتماعي يتم تسويته على أساس - المتوسط الشهري لأجور المؤمن عليه التي أديت على أساسها الاشتراكات في السنتين الأخيرتين × 1/ 45 × مدة الاشتراك في التأمين - ويتم ربط المعاش بحد أقصى 80% من الأجر المشار إليه. ويستثنى من الحد الأقصى سالف البيان ثلاث حالات منها حالة المعاشات التي تنص القوانين أو القرارات الصادرة تنفيذاً لها بتسويتها على غير الأجر المنصوص عليه في هذا القانون فيتم ربطها بحد أقصى 100% من أجر اشتراك المؤمن عليه الأخير - وتتحمل الخزانة العامة الفرق بين هذا الحد والحدود القصوى السابقة.
2 - النص في الفقرة الأولى من المادة 31 من قانون التأمين الاجتماعي رقم 79 لسنة 1975 المعدل بالقانون رقم 25 لسنة 1977 كان يجرى على أنه "يسوى معاش المؤمن عليه الذي شغل منصب وزير أو نائب وزير على أساس آخر أجر تقاضاه بما لا يزيد على الحد الأقصى لأجر الاشتراك......." مؤداه أن المشرع فرق بين الأجر الذي يسوى على أساسه معاش الوزير أو نائب الوزير وأجر الاشتراك - فنص على تسوية المعاش على أساس آخر أجر تقاضاه على ألا يزيد أجر تسوية المعاش على الحد الأقصى لأجر الاشتراك ثم جرى تعديل الفقرة الأولى من نص المادة 31 سالف البيان بالمادة العاشرة من القانون رقم 47 لسنة 1984 - بالنص على أنه "يسوى معاش المؤمن عليه الذي شغل منصب وزير أو نائب وزير على أساس آخر أجر تقاضاه...." وحذفت من النص عبارة "بما لا يزيد على الحد الأقصى لأجر الاشتراك" مؤدى هذا النص بعد التعديل أنه رغبة من المشرع في زيادة معاش الوزير أو نائب الوزير نص على تسويته على أساس آخر أجر تقاضاه دون التقيد بالحد الأقصى لأجر الاشتراك من منطلق أنهما من فئات الوظائف العليا التي يتعين معاملتهم من حيث المعاش معاملة خاصة تختلف عن المعاملة المقررة لمن هم دونهم من المعاملين بأحكام قانون التأمين الاجتماعي ليضمن لهم ولأسرهم من بعدهم مستوى اجتماعي يليق بهم لمواجهة أعباء المعيشة بعد انتهاء خدمتهم.
3 - النص في الفقرة الأولى من المادة الرابعة من مواد إصدار قانون التأمين الاجتماعي رقم 79 لسنة 1975 على أن "يستمر العمل بالمزايا المقررة في القوانين والأنظمة الوظيفية للمعاملين بكادرات خاصة....." مؤداه أن جميع المزايا المنصوص عليها في قوانين المعاملين بكادرات خاصة في شأن تسوية معاشاتهم تظل سارية ويعاملون بمقتضاها حتى صدور قانون التأمين الاجتماعي. لما كان ذلك، وكان قانون السلطة القضائية رقم 46 لسنة 1972 من قوانين المعاملين بكادرات خاصة فإن المزايا المنصوص عليها في نص المادة 70 منه والمعدلة بالقانون رقم 17 لسنة 1976 وهو لاحق على قانون التأمين الاجتماعي رقم 79 لسنة 1975 هي الواجبة التطبيق بالنسبة لمعاش رجال القضاء وأعضاء النيابة العامة فيما تضمنته من أحكام ومزايا.
4 - النص في المادة 70 من قانون السلطة القضائية رقم 46 لسنة 1972 المعدل بالقانون رقم 17 لسنة 1976. مؤداه أن أجر تسوية معاش رجل القضاء والنيابة العامة هو آخر مربوط الوظيفة التي كان يشغلها أو آخر مرتب كان يتقاضاه أيهما أصلح له. دون التقيد في ذلك بالحد الأقصى لأجر الاشتراك - أي أن معاشهم يسوى على غير الأجر المنصوص عليه في المادة 19 من قانون التأمين الاجتماعي وهو المتوسط الشهري لأجور المؤمن عليه التي أديت على أساسها الاشتراكات خلال السنتين الأخيرتين - ومن ثم فإن معاش القاضي وعضو النيابة يتم ربطه في جميع الأحوال بحد أقصى 100% من أجر الاشتراك الأخير مضافاً إليه العلاوات الخاصة وذلك عملاً بنص الفقرة الثانية من المادة 20 من قانون التأمينات الاجتماعية.
5 - إزاء خلو نص المادة 70 من قانون السلطة القضائية من تحديد حد أقصى لمعاش رجال القضاء لا يقبل القول بوجوب التقيد بالحد الأقصى للمعاش الوارد في الفقرة الأخيرة من المادة 20 من قانون التأمين الاجتماعي لما هو مقرر من أنه مع قيام القانون الخاص يتعين الالتزام بأحكامه ولا يرجع إلى أحكام القانون العام في شأن القواعد العامة إلا فيما فات القانون الخاص من أحكام لأن مخالفة ذلك يتنافى مع الغرض الذي من أجله وضع القانون الخاص.
6 - إن معاش الأجر الأساسي للقاضي يتعين تسويته على النحو التالي: - آخر مربوط الوظيفة التي كان يشغلها أو آخر مرتب أساسي كان يتقاضاه أيهما - أصلح له - دون التقيد في ذلك بالحد الأقصى لأجر الاشتراك - مضروباً في مدة الاشتراك في التأمين مضروباً في جزء واحد من خمسة وأربعين جزءً ويربط المعاش بحد أقصى 100% من أجر الاشتراك الأخير مضافاً إليه العلاوات الخاصة ذلك أن هذا هو السقف الذي يحكم العلاقة التأمينية بين المؤمن عليه والهيئة العامة للتأمين الاجتماعي - وتضاف بعد ذلك الزيادات المقررة قانوناً وتتحمل الخزانة العامة الفرق بين هذا الحد والحدود القصوى الأخرى المنصوص عليها في قانون التأمين الاجتماعي.
7 - لما كانت المحكمة الدستورية العليا قد انتهت في طلب التفسير رقم 3 لسنة 8 ق دستورية في 3/ 3/ 1990 إلى أنه في تطبيق أحكام المادة 31 من قانون التأمين الاجتماعي الصادر بالقانون رقم 79 لسنة 1975 يعتبر نائب رئيس محكمة النقض ومن في درجته من أعضاء الهيئات القضائية في حكم درجة الوزير ويعامل معاملته من حيث المعاش المستحق عن الأجر الأساسي والمعاش المستحق عن الأجر المتغير وذلك منذ بلوغ مرتبه المرتب المقرر لرئيس محكمة النقض.
8 - لما كان الطالب عند إحالته إلى التقاعد في....... يشغل درجة رئيس محكمة استئناف أسيوط وهي تعتبر في درجة نائب رئيس محكمة النقض وقد بلغ مرتبه المرتب المقرر لرئيس محكمة النقض ومن ثم يتعين معاملته في شأن تسوية معاش الأجر الأساسي على أساس معاش وزير عملاً بنص المادة 31 من قانون التأمين الاجتماعي رقم 79 لسنة 1975 أو تسوية معاشه على أساس نص المادة 70 من قانون السلطة القضائية رقم 46 لسنة 1972 المعدل بالقانون 17 لسنة 1976..... أيهما أصلح له.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة، وبعد المداولة.
حيث إن الطلب استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الأوراق - تتحصل في أن المستشار/ ....... - رئيس محكمة استئناف أسيوط السابق - تقدم بهذا الطلب للحكم بأحقيته في تسوية معاشه الأساسي على أساس الأجر الشهري 482.500 جنيه - دون الاعتداد بالحد الأقصى الوارد بنص المادة 20 من قانون التأمين الاجتماعي - وقال بياناً لطلبه إنه تدرج في العمل بالوظائف القضائية حتى بلغ سن التقاعد وأصبح راتبه الأساسي 482.500 جنيهاً شهرياً ومن ثم فإنه يعامل معاملة الوزير من حيث المعاش، ولما كانت المادة 70 من قانون السلطة القضائية التي تم تعديلها بالقانون رقم 7 لسنة 1976 وهو لاحق على قانون التأمين الاجتماعي - تنص على أنه "استثناء من أحكام قوانين المعاشات...... يسوى معاش القاضي على أساس آخر مربوط الوظيفة التي كان يشغلها أو آخر مرتب كان يتقاضاه أيهما أصلح له......" فإن المعاش المستحق للطالب طبقاً لهذا النص يكون 386 جنيهاً شهرياً وإذ قامت الهيئة بتسويته بواقع 250 جنيهاً شهرياً بالمخالفة لذلك فقد تظلم أمامها - إلا أنه لم يتلق منها رداً على تظلمه في الميعاد المقرر فتقدم بطلبه - طلب الحاضر عن الحكومة والحاضر عن الهيئة رفض الطلب وأبدت النيابة الرأي برفضه كذلك.
وحيث إن النص في المادة 19 من قانون التأمين الاجتماعي رقم 79 لسنة 1975 على أنه "يسوى معاش الأجر الأساسي في غير حالات العجز والوفاة على أساس المتوسط الشهري لأجور المؤمن عليه التي أديت على أساسها الاشتراكات خلال السنتين الأخيرتين من مدة اشتراكه في التأمين أو خلال مدة اشتراكه في التأمين إن قلت عن ذلك....." مؤداه أن الأجر الذي يسوى على أساسه المعاش الأساسي للمؤمن عليهم المعاملين بقانون التأمين الاجتماعي المخاطبين بأحكام هذا النص هو - المتوسط الشهري لأجور المؤمن عليه التي أديت على أساسها الاشتراكات خلال السنتين الأخيرتين من مدة اشتراكه في التأمين أو خلال مدة اشتراكه في التأمين إن قلت عن ذلك. والنص في المادة 20 من ذات القانون على أنه "يسوى المعاش بواقع جزء واحد من خمسة وأربعين جزءً من الأجر المنصوص عليه في المادة السابقة عن كل سنة من سنوات مدة الاشتراك في التأمين. ويربط المعاش بحد أقصى مقداره 80% من الأجر المشار إليه في الفقرة السابقة ويستثنى من هذا الحد الحالات الآتية: (1)...... (2) المعاشات التي تنص القوانين أو القرارات الصادرة تنفيذاً لها بتسويتها على غير الأجر المنصوص عليه في هذا القانون فيكون حدها الأقصى 100% من أجر اشتراك المؤمن عليه الأخير وتتحمل الخزانة العامة الفرق بين هذا الحد والحدود القصوى السابقة. (3)...... وفي جميع الأحوال يتعين ألا يزيد الحد الأقصى للمعاش الشهري على مائتي جنيه". مؤدى هذا النص أن معاش الأجر الأساسي وفقاً لقانون التأمين الاجتماعي يتم تسويته على أساس - المتوسط الشهري لأجور المؤمن عليه التي أديت على أساسها الاشتراكات في السنتين الأخيرتين × 1/ 45 × مدة الاشتراك في التأمين ويتم ربط المعاش بحد أقصى 80% من الأجر المشار إليه. ويستثنى من الحد الأقصى سالف البيان ثلاث حالات منها حالة المعاشات التي تنص القوانين أو القرارات الصادرة تنفيذاً لها بتسويتها على غير الأجر المنصوص عليه في هذا القانون فيتم ربطها بحد أقصى 100% من أجر اشتراك المؤمن عليه الأخير وتتحمل الخزانة العامة الفرق بين هذا الحد والحدود القصوى السابقة.
وحيث إن النص في الفقرة الأولى من المادة 31 من قانون التأمين الاجتماعي رقم 79 لسنة 1975 المعدل بالقانون رقم 25 لسنة 1977 كان يجري على أنه "يسوى معاش المؤمن عليه الذي شغل منصب وزير أو نائب وزير على أساس آخر أجر تقاضاه بما لا يزيد على الحد الأقصى لأجر الاشتراك......" مؤداه أن المشرع فرق بين الأجر الذي يسوى على أساسه معاش الوزير أو نائب الوزير وأجر الاشتراك - فنص على تسوية المعاش على أساس آخر أجر تقاضاه على ألا يزيد أجر تسوية المعاش على الحد الأقصى لأجر الاشتراك. ثم جرى تعديل الفقرة الأولى من نص المادة 31 سالف البيان بالمادة العاشرة من القانون رقم 47 لسنة 1984 - بالنص على أنه "يسوى معاش المؤمن عليه الذي شغل منصب وزير أو نائب وزير على أساس آخر أجر تقاضاه......." وحذفت من النص عبارة "بما لا يزيد على الحد الأقصى لأجر الاشتراك" مؤدى هذا النص بعد التعديل أنه رغبة من المشرع في زيادة معاش الوزير أو نائب الوزير نص على تسويته على أساس آخر أجر تقاضاه دون التقييد بالحد الأقصى لأجر الاشتراك من منطلق أنهما من فئات الوظائف العليا التي يتعين معاملتها من حيث المعاش معاملة خاصة تختلف عن المعاملة المقررة لمن هم دونهم من المعاملين بأحكام قانون التأمين الاجتماعي ليضمن لهم ولأسرهم من بعدهم مستوى اجتماعي يليق بهم لمواجهة أعباء المعيشة بعد انتهاء خدمتهم.
وحيث إن النص في الفقرة الأولى من المادة الرابعة من مواد إصدار قانون التأمين الاجتماعي رقم 79 لسنة 1975 على أن "يستمر العمل بالمزايا المقررة في القوانين والأنظمة الوظيفية للمعاملين بكادرات خاصة.....". مؤداه أن جميع المزايا المنصوص عليها في قوانين المعاملين بكادرات خاصة في شأن تسوية معاشهم تظل سارية ويعاملون على مقتضاها حتى بعد صدور قانون التأمين الاجتماعي - لما كان ذلك، وكان قانون السلطة القضائية رقم 46 لسنة 1972 من قوانين المعاملين بكادرات خاصة فإن المزايا المنصوص عليها في نص المادة 70 منه والمعدلة بالقانون رقم 17 لسنة 1976 وهو لاحق على قانون التأمين الاجتماعي رقم 79 لسنة 1975 هي الواجبة التطبيق بالنسبة لمعاش رجال القضاء وأعضاء النيابة العامة فيما تضمنته من أحكام ومزايا روعي فيها تكريم القضاء الذي يمثل صرحاً عالياً تحيطه الأمة بالرعاية والتقدير وتأميناً لرجاله وبثاً للطمأنينة في أنفسهم وضماناً لمستقبلهم بعد اكتمال عطائهم وذلك بتسوية معاشهم على نحو يتناسب ووضعهم الاجتماعي رعاية لهم ولأسرهم، مواكبة لسائر النظم القضائية في دول العالم والتزاماً بما تفرضه الشريعة الإسلامية من توفير أسباب تأمين القاضي في حاضره ومستقبله.
وحيث إن النص في المادة 70 من قانون السلطة القضائية رقم 46 لسنة 1972 المعدل بالقانون رقم 17 لسنة 1976 على أنه "استثناء من أحكام قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة وقوانين المعاشات لا يترتب على استقالة القاضي سقوط حقه في المعاش أو المكافأة...... وفي جميع حالات انتهاء الخدمة يسوى معاش القاضي أو مكافأته على أساس آخر مربوط الوظيفة التي كان يشغلها أو آخر مرتب كان يتقاضاه أيهما أصلح له". مؤداه أن أجر تسوية معاش رجل القضاء والنيابة العامة هو آخر مربوط الوظيفة التي كان يشغلها أو آخر مرتب كان يتقاضاه أيهما أصلح له دون التقيد في ذلك بالحد الأقصى لأجر الاشتراك أي أن معاشهم يسوى على غير الأجر المنصوص عليه في المادة 19 من قانون التأمين الاجتماعي وهو المتوسط الشهري لأجور المؤمن عليه التي أديت على أساسها الاشتراكات خلال السنتين الأخيرتين - ومن ثم فإن معاش القاضي وعضو النيابة يتم ربطه في جميع الأحوال بحد أقصى 100% من أجر الاشتراك الأخير مضافاً إليه العلاوات الخاصة. وذلك عملاً بنص الفقرة الثانية من المادة 20 من قانون التأمين الاجتماعي.
وحيث إنه وإزاء خلو نص المادة 70 سالف البيان من تحديد حد أقصى لمعاش رجال القضاء فلا يقبل القول بوجوب التقيد بالحد الأقصى للمعاش الوارد في الفقرة الأخيرة من المادة 20 من قانون التأمين الاجتماعي. لما هو مقرر من أنه مع قيام القانون الخاص يتعين الالتزام بأحكامه ولا يرجع إلى أحكام القانون العام في شأن القواعد العامة إلا فيما فات القانون الخاص من أحكام. لأن مخالفة ذلك يتنافى مع الغرض الذي من أجله وضع القانون الخاص.
وحيث إنه لما تقدم فإن معاش الأجر الأساسي للقاضي يتعين تسويته على النحو التالي - آخر مربوط الوظيفة التي كان يشغلها أو آخر مرتب أساسي كان يتقاضاه أيهما أصلح له - دون التقيد في ذلك بالحد الأقصى لأجر الاشتراك - مضروباً في مدة الاشتراك في التأمين مضروباً في جزء واحد من خمسة وأربعين جزءً ويربط المعاش بحد أقصى 100% من أجر الاشتراك الأخير مضافاً إليه العلاوات الخاصة - ذلك أن هذا الأجر هو السقف الذي يحكم العلاقة التأمينية بين المؤمن عليه والهيئة العامة للتأمين الاجتماعي - وتضاف بعد ذلك الزيادات المقررة قانوناً وتتحمل الخزانة العامة الفرق بين هذا الحد والحدود القصوى الأخرى المنصوص عليها في قانون التأمين الاجتماعي.
وحيث إنه لما كانت المحكمة الدستورية العليا قد انتهت في طلب التفسير رقم 3 لسنة 8 دستورية في 3/ 3/ 1990 إلى أنه في تطبيق أحكام المادة 31 من قانون التأمين الاجتماعي الصادر بالقانون رقم 79 لسنة 1975 يعتبر نائب رئيس محكمة النقض ومن في درجته من أعضاء الهيئات القضائية في حكم درجة الوزير ويعامل معاملته من حيث المعاش المستحق عن الأجر الأساسي والمعاش المستحق عن الأجر المتغير وذلك منذ بلوغ مرتبه المرتب المقرر لرئيس محكمة النقض - كما يعتبر نائب رئيس محكمة الاستئناف ومن في درجته من أعضاء الهيئات القضائية في حكم درجة نائب الوزير ويعامل معاملته من حيث المعاش المستحق عن الأجر الأساسي والمعاش المستحق عن الأجر المتغير، وذلك منذ بلوغ مرتبه المرتب المقرر لنائب الوزير ولو كان بلوغ العضو المرتب، المماثل في الحالتين إعمالاً لنص الفقرة الأخيرة من قواعد تطبيق جدول المرتبات المضافة بالقانون رقم 17 لسنة 1976 بتعديل بعض أحكام قوانين الهيئات القضائية.
وحيث إنه لما كان الثابت من الأوراق أن الطالب عند إحالته إلى التقاعد في 20/ 12/ 1989 كان يشغل درجة رئيس محكمة استئناف أسيوط وهي تعتبر في درجة نائب رئيس محكمة النقض وقد بلغ مرتبه المرتب المقرر لرئيس محكمة النقض ومن ثم يتعين معاملته في شأن تسوية معاش الأجر الأساسي على أساس معاش وزير عملاً بنص المادة 31 من قانون التأمين الاجتماعي رقم 79 لسنة 1975 أو تسوية معاشه على أساس نص المادة 70 من قانون السلطة القضائية رقم 46 لسنة 1972 المعدل بالقانون 17 لسنة 1976 على ما سلف بيانه أيهما أصلح له وإذ كانت تسوية المعاش الأساسي للطالب وفقاً لنص المادة 70 من قانون السلطة القضائية أصلح له تعين تسويته على هذا الأساس.

الطعن 2009 لسنة 68 ق جلسة 24 / 10 / 1999 مكتب فني 50 ج 2 ق 200 ص 1026

جلسة 24 من أكتوبر سنة 1999

برئاسة السيد المستشار/ محمد جمال الدين شلقاني - نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين/ كمال محمد مراد، شكري جمعه حسين - نائبي رئيس المحكمة، محمد محمد زكي وأحمد سعيد حسين.

---------------

(200)
الطعن رقم 2009 لسنة 68 القضائية

(1، 2) إيجار: إيجار الأماكن: "تحديد الأجرة" "الزيادة الدورية في القيمة الإيجارية للأماكن المؤجرة لغير أغراض السكنى" "أسباب الإخلاء: الإخلاء لعدم سداد الأجرة: المنازعة في الأجرة". حكم "عيوب التدليل: القصور في التسبيب". دفاع "دفاع جوهري".
(1) الزيادة الدورية والزيادة في أجرة الأماكن المؤجرة لغير أغراض السكنى المنشأة حتى 9 سبتمبر سنة 1977، تدرجها بحسب تاريخ إنشاء المبنى. م 7 ق 136 لسنة 1981، م 3 ق 6 لسنة 1997. مؤداه. المنازعة في تاريخ إنشاء المبنى. وجوب الفصل فيها باعتبارها مسألة أولية لازمة للفصل في طلب الإخلاء.
(2) تمسك الطاعنة بأن المبنى أنشئ عام 1978 فلا ترد على عين النزاع الزيادة الدورية في القيمة الإيجارية للأماكن المؤجرة لغير أغراض السكنى المنصوص عليها في القانون 136 لسنة 1981 وبخضوعها للزيادة المنصوص عليها بالقانون 6 لسنة 1997 وتدليلها على ذلك بالمستندات. دفاع جوهري. انتهاء الحكم المطعون فيه إلى أن تاريخ إنشاء العقار عام 1976 معتداً بالتاريخ الثابت بصورة رخصة البناء دون أن يواجه هذا الدفاع. قصور.

--------------

1 - إذ كانت المباني المؤجرة لغير أغراض السكنى قد وضع المشرع بشأنها نص المادة السابعة من القانون رقم 136 لسنة 1981 وتقضي بزيادة أجرتها بالنسب المبينة بها وفق تاريخ إنشاء المبنى إذ أوردت تلك المادة "اعتباراً من تاريخ العمل بهذا القانون تزاد في أول يناير من كل سنة أجرة الأماكن المؤجرة لغير أغراض السكنى المنشأة حتى 9 سبتمبر سنة 1977 زيادة دورية ثابتة بواقع نسبة من القيمة الإيجارية المتخذة أساساً لحساب الضريبة على العقارات المبنية في ذات وقت الإنشاء....." وحددت الفقرة (د) هذه الزيادة بنسبة 5% عن الأماكن المنشأة منذ 7 أكتوبر سنة 1973 حتى 9 سبتمبر سنة 1977، ثم أعقب ذلك صدور القانون رقم 6 لسنة 1997 بتعديل بعض الأحكام الخاصة بإيجار الأماكن غير السكنية والمنشور بالجريدة الرسمية العدد 12 (مكرر) في 26/ 3/ 1997 وقد أوردت المادة الثالثة منه على تحديد الأجرة القانونية للعين المؤجرة لغير أغراض السكنى المحكومة بقوانين إيجار الأماكن بواقع النسب التي حددتها تلك المادة وحددت نسبة ثلاثة أمثال الأجرة القانونية الحالية للأماكن المنشأة من 7 أكتوبر سنة 1973 حتى 9 سبتمبر سنة 1977 ويسري هذا التحديد اعتباراً من موعد استحقاق الأجرة التالية لتاريخ نشره، وتضمنت تلك المادة زيادة الأجرة القانونية الحالية للأماكن المنشأة من 10 سبتمبر سنة 1977 حتى 30 يناير سنة 1996 بنسبة 10% اعتباراً من ذات الموعد السابق وقد تضمن قرار رئيس الجمهورية رقم 237 لسنة 1997 باللائحة التنفيذية للقانون رقم 6 سنة 1997 ونصت الفقرة سادساً على تعريف الأجرة القانونية بأنها آخر أجرة استحقت قبل 27/ 3/ 1997 محسوبة وفقاً لما يلي "تقدير لجان تحديد الأجرة الذي صار نهائياً طعن عليه أو لم يطعن وذلك بالنسبة للأماكن التي خضعت لتقدير تلك اللجان حتى العمل بالقانون 136 لسنة1981....." وفي جميع الأحوال يحسب كامل الزيادات والتخفيضات المنصوص عليها في قوانين إيجار الأماكن بما في ذلك كامل الزيادة المنصوص عليها في المادة 7 من القانون رقم 136 لسنة 81". ونصت الفقرة الأخيرة من المادة الأولى من هذه اللائحة على أنه ".... يعتد بالقيمة الإيجارية المتخذة أساساً لحساب الضريبة عند حساب زيادة الأجرة المنصوص عليها في المادة 7 من القانون 136 لسنة 1981 المشار إليها". مما مفاده أن المشرع أوضح بجلاء في كل من القانونين رقمي 136 لسنة 1981، 6 لسنة 1997 أن الزيادة المقررة بهما اعتد في تدرجها بتاريخ إنشاء المبنى مما لازمه أنه يتعين على المحكمة قبل أن تفصل في طلب الإخلاء أن تحسم النزاع حول تاريخ إنشاء المبنى باعتباره مسألة أولية لازمة للفصل في طلب الإخلاء المعروض عليها لتحدد القانون الواجب التطبيق وصولاً إلى الأجرة القانونية.
2 - تمسك الطاعنة أمام محكمة الموضوع بأن تاريخ إنشاء المبنى عام 1978 وقدمت تأييداً لذلك كشفاً رسمياً مستخرجاً من مصلحة الضرائب العقارية بتاريخ 15/ 2/ 1998 برقم مسلسل 344605 يتضمن أنه بحصر 10/ 10/ 1978 وبجرد سنة 1978 قد استجد بربط 1979 دور أرضي به خمسة دكاكين منهم العين المؤجرة كما قدمت صورتين من عقدي إيجارها الأول بتاريخ 9/ 8/ 1977 يتضمن أن تحديد الأجرة تقدر عند استلام المحل وحسب تقدير لجنة الإيجارات والصورة الثانية محررة بتاريخ 1/ 3/ 1978 قدرت فيه القيمة الإيجارية سبعمائة قرش اعتباراً من 1/ 3/ 1978 وكان الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه قد اعتد بصورة رخصة البناء الصادرة للمالكة بتاريخ 9/ 6/ 1976 والمتضمن طلب الطاعنة بناء خمس محلات ومخزن والترخيص لها بذلك وانتهى إلى أن العقار أنشئ عام 1976 ولما كان صدور ترخيص البناء في عام معين لا يؤدي بذاته وبالضرورة إلى أن وحدات العقار قد أنشئت في هذا التاريخ ودون أن يواجه دفاع الطاعنة بشأن المستندات المقدمة منها والمشار إليها بشأن إنشاء العين في سنة 1978 رغم أنه دفاع جوهري قد يتغير به - إن صح - وجه الرأي في الدعوى إذ يترتب عليه تحديد الأجرة المستحقة على العين محل النزاع واحتساب ما سدد منها حتى قفل باب المرافعة أمام محكمة الاستئناف مما يعيب الحكم.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضدها أقامت على الطاعنة الدعوى رقم 216 لسنة 1997 مدني جرجا بطلب الحكم بإخلاء المحل المبين بالصحيفة والتسليم، وقالت بياناً لذلك إنه بموجب عقد إيجار مؤرخ 9/ 8/ 1977 استأجرت الطاعنة هذا المحل في العقار المنشأ عام 1976 بإيجار شهري قدره "جنيهان" وفق تقدير لجنة تحديد الأجرة، وإذ زادت هذه الأجرة بنسبة 5% ثم إلى ثلاثة أمثال الأجرة بالقانونين رقمي 136 لسنة 1981، 6 لسنة 1997 على التوالي وكانت الأجرة القانونية قبل الزيادة مقدارها مبلغ 2.500 جنيهاً فتكون الأجرة المستحقة اعتباراً من أول إبريل 1997 مبلغ 7.500 جنيهات وإذ تقاعست الطاعنة عن سداد الأجرة شاملة الزيادة رغم تكليفها أقامت الدعوى. حكمت المحكمة بالإخلاء والتسليم. استأنفت الطاعنة هذا الحكم بالاستئناف رقم 179 لسنة 73 ق أسيوط "مأمورية سوهاج". وبتاريخ 15/ 6/ 1998 حكمت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف، طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض وأودعت النيابة مذكرة انتهت فيها إلى طلب نقض الحكم. وإذ عُرِض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن مما تنعاه الطاعنة على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب وفساد الاستدلال ومخالفة الثابت بالأوراق ذلك أنها تمسكت في دفاعها أن العين أنشئت عام 1978 ومن ثم لا ترد عليها الزيادة المقررة في المادة السابعة من القانون رقم 136 لسنة 1981 إنما تخضع للزيادة المقررة بالقانون رقم 6 لسنة 1997 بنسبة 10% من الأجرة القانونية فتكون بذلك مبلغ 2.200 جنيهاً إلا أن المطعون ضدها طالبتها بمبلغ 7.500 جنيهاً شهرياً باعتبار أن العين أنشئت عام 1976 مما كان يتعين معه على المحكمة أن تفصل في هذا الدفاع باعتباره مسألة أولية لازمة للفصل في الدعوى، هذا إلى أن الحكم المطعون فيه احتسب الزيادة المقررة بالقانون 136 لسنة 1981 على أساس الأجرة الواردة بعقد الإيجار حال أنه يتعين احتسابها على أساس الأجرة المتخذة أساساً لحساب الضريبة وقت الإنشاء مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي سديد، ذلك أنه لما كانت المباني المؤجرة لغير أغراض السكنى قد وضع المشرع بشأنها نص المادة السابعة من القانون رقم 136 لسنة 1981 وتقضي بزيادة أجرتها بالنسب المبينة بها وفق تاريخ إنشاء المبنى إذ أوردت تلك المادة "اعتباراً من تاريخ العمل بهذا القانون تزاد في أول يناير من كل سنة أجرة الأماكن المؤجرة لغير أغراض السكنى المنشأة حتى 9 سبتمبر سنة 1977 زيادة دورية ثابتة بواقع نسبة من القيمة الإيجارية المتخذة أساساً لحساب الضريبة على العقارات المبنية في ذات وقت الإنشاء....." وحددت الفقرة (د) هذه الزيادة بنسبة 5% عن الأماكن المنشأة منذ 7 أكتوبر سنة 1973 حتى 9 سبتمبر سنة 1977، ثم أعقب ذلك صدور القانون رقم 6 لسنة 1997 بتعديل بعض الأحكام الخاصة بإيجار الأماكن غير السكنية و... المنشور بالجريدة الرسمية العدد 12 (مكرر) في 26/ 3/ 1997 وقد أوردت المادة الثالثة منه على تحديد الأجرة القانونية للعين المؤجرة لغير أغراض السكنى المحكومة بقوانين إيجار الأماكن بواقع النسب التي حددتها تلك المادة وحددت نسبة ثلاثة أمثال الأجرة القانونية الحالية للأماكن المنشأة من 7 أكتوبر سنة 1973 حتى 9 سبتمبر سنة 1977 ويسري هذا التحديد اعتباراً من موعد استحقاق الأجرة التالية لتاريخ نشره، وتضمنت تلك المادة زيادة الأجرة القانونية الحالية للأماكن المنشأة من 10 سبتمبر سنة 1977 حتى 30 يناير سنة 1996 بنسبة 10% اعتباراً من ذات الموعد السابق وقد تضمن قرار رئيس الجمهورية رقم 237 لسنة 1997 باللائحة التنفيذية للقانون رقم 6 سنة 1997 ونصت الفقرة سادساً على تعريف الأجرة القانونية بأنها آخر أجرة استحقت قبل 27/ 3/ 1997 محسوبة وفقاً لما يلي "تقدير لجان تحديد الأجرة الذي صار نهائياً - طُعن عليه أو لم يُطعن وذلك بالنسبة للأماكن التي خضعت لتقدير تلك اللجان حتى العمل بالقانون 136 لسنة 1981....." "وفي جميع الأحوال يحسب كامل الزيادات والتخفيضات المنصوص عليها في قوانين إيجار الأماكن بما في ذلك كامل الزيادة المنصوص عليها في المادة 7 من القانون رقم 136 لسنة 1981". ونصت الفقرة الأخيرة من المادة الأولى من هذه اللائحة على أنه ".... يعتد بالقيمة الإيجارية المتخذة أساساً لحساب الضريبة عند حساب زيادة الأجرة المنصوص عليها في المادة 7 من القانون 136 لسنة 1981 المشار إليها" مما مفاده أن المشرع أوضح بجلاء في كل من القانونين رقمي 136 لسنة 1981، 6 لسنة 1997 أن الزيادة المقررة بهما اعتد في تدرجها بتاريخ إنشاء المبنى مما لازمه أنه يتعين على المحكمة قبل أن تفصل في طلب الإخلاء أن تحسم النزاع حول تاريخ إنشاء المبنى باعتباره مسألة أولية لازمة للفصل في طلب الإخلاء المعروض عليها لتحدد القانون الواجب التطبيق وصولاً إلى الأجرة القانونية.
ولما كان البين من الأوراق، أن الطاعنة تمسكت أمام محكمة الموضوع بأن تاريخ إنشاء المبنى عام 1978 وقدمت تأييداً لذلك كشفاً رسمياً مستخرجاً من مصلحة الضرائب العقارية بتاريخ 15/ 2/ 1998 برقم مسلسل 344605.. يتضمن أنه بحصر 10/ 10/ 1978 وبجرد سنة 1978 قد استجد بربط 1979 دور أرضي به خمسة دكاكين منهم العين المؤجرة كما قدمت صورتين من عقدي إيجارها الأول بتاريخ 9/ 8/ 1977 يضمن أن تحديد الأجرة تقدر عند استلام المحل وحسب تقدير لجنة الإيجارات والصورة الثانية محررة بتاريخ 1/ 3/ 1978 قدرت فيه القيمة الإيجارية سبعمائة قرش اعتباراً من 1/ 3/ 1978 وكان الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه قد اعتد بصورة رخصة البناء الصادرة للمالكة بتاريخ 9/ 6/ 1976 والمتضمن طلب الطاعنة بناء خمس محلات ومخزن والترخيص لها بذلك، وانتهى إلى أن العقار أنشئ عام 1976، ولما كان صدور ترخيص البناء في عام معين لا يؤدي بذاته وبمجرده إلى أن وحدات العقار قد أنشئت في هذا التاريخ ودون أن يواجه دفاع الطاعنة بشأن المستندات المقدمة منها والمشار إليها بشأن إنشاء العين في سنة 1978 رغم أنه دفاع جوهري قد يتغير به - إن صح - وجه الرأي في الدعوى إذ يترتب عليه تحديد الأجرة المستحقة على العين محل النزاع واحتساب ما سدد منها حتى قفل باب المرافعة أمام محكمة الاستئناف مما يعيب الحكم ويوجب نقضه لهذا السبب دون حاجة للبحث في سائر أوجه الطعن.

الطعن 1545 لسنة 62 ق جلسة 25 / 10 / 1999 مكتب فني 50 ج 2 ق 201 ص 1032

جلسة 25 من أكتوبر سنة 1999

برئاسة السيد المستشار/ عبد المنعم وفا - نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين/ أحمد الحديدي، محمد الشناوي، مصطفى عزب ومنير الصاوي - نواب رئيس المحكمة.

---------------

(201)
الطعن رقم 1545 لسنة 62 القضائية

(1، 2) ضرائب "الضريبة على التصرفات العقارية". رسوم "رسوم الشهر العقاري التكميلية".
(1) مأموريات الشهر العقاري. اختصاصها بربط وتحصيل الضريبة على التصرفات العقارية المشهرة اعتباراً من أول يناير 1974. م 19 ق 157 لسنة 1981. خلو أحكام القانون الأخير من تحديد الجهة المختصة بالفصل في المنازعات المتعلقة بالضريبة المذكورة. مؤداه. اختصاص المحاكم المدنية بنظرها.
(2) تحصيل ضريبة التصرفات العقارية بذات إجراءات تحصيل رسوم التوثيق والشهر طبقاً للقانون 157 لسنة 1981. مؤداه. الطعن فيها يكون بالطريق المنصوص عليه في القانون 70 لسنة 1964 بشأن رسوم التوثيق والشهر.
(3) دعوى "طريقة رفع الدعوى". رسوم "رسوم الشهر العقاري التكميلية". شهر عقاري. حكم.
النص في المادة 26 من ق 70 لسنة 1964 - بشأن رسوم التوثيق والشهر - على رفع التظلم من أمر تقدير رسوم الشهر العقاري التكميلية إما أمام المحضر عند إعلان الأمر أو بتقرير في قلم الكتاب. لا يمنع ذوي الشأن أن يسلكوا الطريق العادي في رفع الدعاوى متى تضمنت الورقة التي يرفع بها التظلم البيانات التي يتطلبها القانون. مؤدى ذلك. أنه يستوي رفع التظلم من ضريبة التصرفات العقارية بصحيفة أو بتقرير أو بإبدائه أمام المُحضر عند إعلان أمر التقدير.

----------------

1 - مؤدى نص المادة (19) من القانون رقم 157 لسنة 1981 - التي تقابل المادة (32) من القانون رقم 14 لسنة 1939 المضافة بالقانون رقم 46 لسنة 1978 - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن مأموريات الشهر العقاري تختص بربط الضريبة على التصرفات العقارية التي تم شهرها اعتباراً من أول يناير سنة 1974 وتحصيلها وفق المعيار الوارد بالقانون رقم 70 لسنة 1964 بشأن رسوم التوثيق والشهر، على أن تقوم بتوريد ما تحصله من ضريبة إلى مصلحة الضرائب، لما كان ذلك، وكانت أحكام القانون رقم 157 لسنة 1981 - الذي فرض هذه الضريبة - قد خلت من تحديد الجهة المختصة بالفصل في المنازعات الناشئة عن تطبيقه فإن المحاكم المدنية تكون هي المختصة بنظرها.
2 - لما كان المشرع قد أشار في القانون 157 لسنة 1981 إلى أن تحصيل الضريبة يكون بذات إجراءات تحصيل رسوم التوثيق والشهر المقررة بالقانون رقم 70 لسنة 1964 ومن ثم فإن الطعن فيها يكون بالطريق الذي نص عليه فيه.
3 - مؤدى النص في المادة (26) من القانون رقم 70 لسنة 1964 قبل تعديله بالقانون رقم 6 لسنة 1991 أن يكون رفع التظلم من الأمر الصادر بتقدير رسوم التوثيق أو الشهر التكميلية أمام المحضر عند إعلان أمر التقدير أو بتقرير في قلم الكتاب وذلك تبسيطاً للإجراءات وتيسيراً على المتقاضين، دون أن يمنع أولي الشأن من أن يسلكوا الطريق الذي أورده المشرع بالمادة (63) من قانون المرافعات وذلك باعتبار أن السبيل المنصوص عليه في المادة (63) المشار إليها هو الأصل العام في رفع الدعاوى والطعون، فإنه يستوي في واقع الأمر رفع التظلم من هذه الضريبة بطريق التظلم المنصوص عليه في المادة (26) من القانون رقم 70 لسنة 1964 متقدمة البيان أو بصحيفة دعوى وفق أحكام المادة (63) من قانون المرافعات متى كانت الورقة التي ترفع بها المنازعة قد قدمت في الميعاد وتوافرت فيها البيانات والشروط التي يتطلبها القانون.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة، وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن الطاعنة أقامت الدعوى رقم 5417 لسنة 1987 مدني بتقرير لدى قلم كتاب محكمة الإسكندرية الابتدائية بطلب الحكم ببراءة ذمتها من مبلغ مقداره 2029.50 جنيهاً موضوع المطالبة رقم 95 لسنة 1987، تأسيساً على أن مكتب الشهر العقاري والتوثيق بالإسكندرية أخطرها بتاريخ 8/ 8/ 1987 بتكليفها بدفع هذا المبلغ قيمة ضريبة تصرفات عقارية عن شهر المحرر رقم 217 لسنة 1983 بتاريخ 2/ 1/ 1983 بواقع 5% سنوياً من قيمته طبقاً لحكم المادة 19 من القانون رقم 157 لسنة 1981 في شأن الضرائب على الدخل وإذ صدر هذا التكليف على غير سند من القانون فأقامت تظلمها، ندبت المحكمة خبيراً وبعد أن أودع تقريره حكمت بتاريخ 13/ 11/ 1990 ببراءة ذمة الطاعنة من مبلغ المطالبة، استأنف المطعون ضدهم هذا الحكم بالاستئناف رقم 1397 لسنة 46 ق الإسكندرية وبتاريخ 8/ 1/ 1992 قضت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف وبعدم قبول الدعوى لرفعها بغير الطريق القانوني، طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض وأودعت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم المطعون فيه، وإذ عُرض الطعن على المحكمة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن مما تنعاه الطاعنة على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون ذلك أنها تمسكت لدى محكمة الموضوع بدرجتيها بأن التكليف بالدفع موضوع النزاع إجراء من إجراءات المطالبة برسوم شهر عقاري وأنه ليس نموذج من نماذج مصلحة الضرائب ولا يوجد وعاء ضريبي محدد يتبع فيه إجراءات المطالبة بالضرائب ومن ثم فلا لزوم بأن يكون الطعن بصحيفة تودع قلم كتاب المحكمة إلا أن الحكم المطعون فيه اعتبر أن المشرع فرض ضريبة على التصرف في العقارات المبنية أو الأراضي داخل كردون المدينة وعهد إلى مأموريات الشهر العقاري تحصيلها بذات إجراءات تحصيل رسوم التوثيق والشهر المقررة بالقانون رقم 70 لسنة 1964 بشأن رسوم التوثيق والشهر وأن نطاق التكليف لهذه المأموريات يتحدد بمجال التحصيل ولا ينسحب ذلك إلى إجراءات التقاضي المتعلقة بالتظلم من أمر تقدير الرسوم التكميلية للشهر العقاري، ثم حكم نتيجة لذلك بعدم قبول دعواها لرفعها بغير الطريق القانوني مما يشوب الحكم بالخطأ في تطبيق القانون.
وحيث إن هذا النعي في محله، ذلك أن مؤدى نص المادة (19) من القانون رقم 157 لسنة 1981 - التي تقابل المادة (32) من القانون رقم 14 لسنة 1939 المضافة بالقانون رقم 46 لسنة 1978 - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن مأموريات الشهر العقاري تختص بربط الضريبة على التصرفات العقارية التي تم شهرها اعتباراً من أول يناير سنة 1974 وتحصيلها وفق المعيار الوارد بالقانون رقم 70 لسنة 1964 بشأن رسوم التوثيق والشهر، على أن تقوم بتوريد ما تحصله من ضريبة إلى مصلحة الضرائب، لما كان ذلك، وكانت أحكام القانون رقم 157 لسنة 1981 - الذي فرض هذه الضريبة - قد خلت من تحديد الجهة المختصة بالفصل في المنازعات الناشئة عن تطبيقه فإن المحاكم المدنية تكون هي المختصة بنظرها.
كما أن المشرع قد أشار في القانون سالف البيان إلى أن تحصيل الضريبة يكون بذات إجراءات تحصيل رسوم التوثيق والشهر المقررة بالقانون رقم 70 لسنة 1964 ومن ثم فإن الطعن فيها يكون بالطريق الذي نص عليه فيه، وكان مؤدى النص في المادة (26) من القانون سالف البيان قبل تعديله بالقانون رقم 6 لسنة 1991 أن يكون رفع التظلم من الأمر الصادر بتقدير رسوم التوثيق أو الشهر التكميلية أمام المحضر عند إعلان التقدير أو بتقرير في قلم الكتاب وذلك تبسيطاً للإجراءات وتيسيراً على المتقاضين، دون أن يمنع أولي الشأن من أن يسلكوا الطريق الذي أورده المشرع بالمادة (63) من قانون المرافعات وذلك باعتبار أن السبيل المنصوص عليه في المادة (63) المشار إليها هو الأصل العام في رفع الدعاوى والطعون، فإنه يستوي في واقع الأمر رفع التظلم من هذه الضريبة بطريق التظلم المنصوص عليه في المادة (26) من القانون رقم 70 لسنة 1964 متقدمة البيان أو بصحيفة دعوى وفق أحكام المادة (63) من قانون المرافعات متى كانت الورقة التي ترفع بها المنازعة قد قدمت في الميعاد وتوافرت فيها البيانات والشروط التي يتطلبها القانون، لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر وقضى بعدم قبول دعوى الطاعنة على سند من أنها أقامتها بتقرير بقلم كتاب المحكمة الابتدائية ولم ترفعها بصحيفة مودعة قلم الكتاب الأمر الذي يكون معه الحكم المطعون فيه قد أخطأ في تطبيق القانون بما يوجب نقضه دون حاجة لبحث باقي أوجه الطعن.

الطعن 382 لسنة 64 ق جلسة 26 / 10 / 1999 مكتب فني 50 ج 2 أحوال شخصية ق 202 ص 1036

جلسة 26 من أكتوبر سنة 1999

برئاسة السيد المستشار/ ممدوح علي أحمد السعيد - نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين/ عبد المنعم الشهاوي، علي عبد الرحمن بدوي، د. فتحي المصري وعبد الله عمر - نواب رئيس المحكمة.

------------------

(202)
الطعن رقم 382 لسنة 64 القضائية (أحوال شخصية)

أحوال شخصية "الولاية على المال". نقض "القرارات التي يجوز الطعن عليها بالنقض".
مسائل الولاية على المال الجائز الطعن في القرارات الصادرة فيها بالنقض. ورودها على سبيل الحصر. م 1025 مرافعات. الإذن للولي الشرعي ببيع نصيب القصر. ليس من بين هذه المسائل. أثره. عدم جواز الطعن فيه.

------------------

النص في المادة 1025 من قانون المرافعات يدل - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - على أن المشرع قصد الحد من جواز الطعن بالنقض في مسائل الولاية على المال فلا يتناول إلا القرارات التي تصدر في المسائل الواردة بذاتها في هذه المادة على سبيل الحصر. لما كان ذلك وكان قضاء الحكم المطعون فيه بتأييد الإذن للولي الشرعي المطعون ضده الأول ببيع نصيب القصر في الشقة المخلفة عن المورث والتوقيع على عقد البيع النهائي ليس من بين ما ورد بتلك المادة من مسائل فإن الطعن بالنقض فيه يكون غير جائز.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضده الأول تقدم إلى نيابة الإسكندرية الكلية في القضية رقم 99 لسنة 1991 أحوال كلي مال الإسكندرية بطلب الإذن له ببيع نصيب القصر..... و...... و....... في شقة مخلفة عن والدهم المورث بالعقار رقم 2 شارع الآنسة مي قسم الرمل وذلك بصفته ولياً شرعياً عليهم وإيداع الثمن لدى بنك مصر فرع الإسكندرية. كما تقدمت الطاعنة بطلب لشراء حصة المطعون ضده الأول وزوجته وإضافتها بالهبة إلى نصيب القصر في الشقة لتبقى مملوكة لهم دون بيعها وبعد أن حققت النيابة الطلبين قدمتهما إلى محكمة أول درجة. ندبت المحكمة خبيراً في الدعوى وبتاريخ 23/ 11/ 1993 قررت المحكمة التصريح للولي الشرعي المطعون ضده الأول ببيع نصيب القصر في الشقة المخلفة عن المورث المبينة بالأوراق طبقاً لشروط عقد البيع الابتدائي المؤرخ 14/ 9/ 1992 والتوقيع على عقد البيع النهائي نيابة عن القصر عمر وهالة ومي. استأنفت الطاعنة هذا القرار بالاستئناف رقم 9 لسنة 93 ق أحوال شخصية الإسكندرية وبتاريخ 8/ 6/ 1994 حكمت المحكمة بتأييد القرار المستأنف. طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة دفعت فيها بعدم قبول الطعن. عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الدفع المبدى من النيابة بعدم قبول الطعن في محله ذلك أن النص في المادة 1025 من قانون المرافعات على أنه "يجوز الطعن بالنقض للنيابة العامة ولمن كان طرفاً في المادة في القرارات الانتهائية الصادرة في مواد الحجر والغيبة والمساعدة القضائية وسلب الولاية أو وقفها أو الحد منها أو ردها واستمرار الولاية أو الوصاية والحساب". يدل - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - على أن المشرع قصد الحد من جواز الطعن بالنقض في مسائل الولاية على المال فلا يتناول إلا القرارات التي تصدر في المسائل الواردة بذاتها في هذه المادة على سبيل الحصر. لما كان ذلك وكان قضاء الحكم المطعون فيه بتأييد الإذن للولي الشرعي المطعون ضده الأول ببيع نصيب القصر في الشقة المخلفة عن المورث والتوقيع على عقد البيع النهائي ليس من بين ما ورد بتلك المادة من مسائل فإن الطعن بالنقض فيه يكون غير جائز.
وحيث إنه لما تقدم يتعين القضاء بعدم قبول الطعن.

الطعن 548 لسنة 69 ق جلسة 26 / 10 / 1999 مكتب فني 50 ج 2 ق 205 ص 1045

جلسة 26 من أكتوبر سنة 1999

برئاسة السيد المستشار/ محمد وليد الجارحي - نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين/ محمود رضا الخضيري، سعيد شعله، عبد الباسط أبو سريع - نواب رئيس المحكمة، وعبد المنعم محمود.

--------------

(205)
الطعن رقم 548 لسنة 69 القضائية

(1، 2) حكم "حجية الحكم الجنائي أمام المحاكم المدنية". قوة الأمر المقضي. دعوى "وقف الدعوى". محكمة الموضوع.
(1) تقيد القاضي المدني بالحكم الجنائي. شرطه. أن يكون أساس الدعوى المدنية هو الفعل ذاته الذي تفصل فيه المحكمة الجنائية. لازمه. وجوب وقف الدعوى المدنية. م 265 أ. ج. علة ذلك.
(2) تقيد القاضي المدني بالحكم الجنائي. شرطه. أن يكون باتاً.
(3) نقض "الحكم في الطعن وأثره: نسبية أثر الطعن الجنائي".
الأصل. نسبية أثر الطعن الجنائي. الاستثناء. امتداد أثر الحكم الناقض إلى غير المتهم الطاعن ممن كانوا أطرافاً في الحكم المطعون فيه. شرطه. اتصال أوجه الطعن بهم وعدم نقض الحكم لسبب خاص بالطعن. م 42 ق 57 لسنة 1959.
(4) حكم "حجية الحكم الجنائي أمام المحاكم الجنائية". قوة الأمر المقضي. دعوى "وقف الدعوى". محكمة الموضوع.
قضاء الحكم المطعون فيه بإلزام الطاعنين بالتعويض تأسيساً على أن الحكم الجنائي صار باتاً. ثبوت أن الطاعن الأول قرر بالنقض في الحكم الجنائي الذي أدان كليهما. وجود ارتباط وثيق بين ما وقع من كل من الطاعنين. أثره. وجوب وقف الدعوى المدنية لحين صدور حكم جنائي بات. علة ذلك. المادتان 265 أ. ج، 42 ق 57 لسنة 1959.

-----------------

1 - النص في المادة 265 من قانون الإجراءات الجنائية على أن "إذا رفعت الدعوى المدنية أمام المحاكم المدنية، يجب وقف الفصل فيها حتى يحكم نهائياً في الدعوى الجنائية القائمة قبل رفعها أو في أثناء السير فيها" يدل على أن المشرع ارتأى - كنتيجة لازمة لمبدأ تقيد القاضي المدني بالحكم الجنائي فيما يتعلق بوقوع الجريمة، وبوصفها القانوني، ونسبتها إلى فاعلها - أنه يتعين على المحكمة المدنية - إذا كان أساس الدعوى المدنية هو الفعل ذاته الذي فصلت فيه المحكمة الجنائية - أن توقف السير في الدعوى المطروحة عليها درءً لما قد يقع من تناقض بين الحكمين الجنائي والمدني في المسألة الواحدة.
2 - المقرر في قضاء هذه المحكمة أن الحكم الجنائي لا يقيد القاضي المدني إلا إذا كان باتاً لا يجوز الطعن فيه بالاستئناف أو بالنقض، أو لاستنفاد طرق الطعن فيه، أو لفوات مواعيد هذا الطعن.
3 - النص في المادة 42 من القانون رقم 57 لسنة 1959 في شأن حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض على أن "لا ينقض من الحكم إلا ما كان متعلقاً بالأوجه التي بني عليها النقض ما لم تكن التجزئة غير ممكنة، وإذا لم يكن الطعن مقدماً من النيابة العامة فلا ينقض الحكم إلا بالنسبة إلى من قدم الطعن، ما لم تكن الأوجه التي بني عليها النقض تتصل بغيره من المتهمين معه. وفي هذه الحالة يحكم بنقض الحكم بالنسبة إليهم أيضاً ولو لم يقدموا طعناً" يدل على أنه خروجاً على الأصل العام وهو نسبية أثر الطعن ارتأى المشرع تحقيقاً لحسن سير العدالة أن يمتد أثر الحكم الناقض إلى غير المتهم الطاعن ممن كانوا أطرافاً في الحكم المطعون فيه إذا اتصلت بهم أوجه الطعن ولم ينقض الحكم لسبب خاص بمن رفع الطعن.
4 - إذ كان الثابت من الشهادة الصادرة من نيابة شرق القاهرة الكلية - المقدمة من الطاعنين أمام محكمة الاستئناف بجلسة..... - أن الطاعن الأول قرر بالطعن بالنقض في الحكم الصادر ضده في الجنحة رقم..... لسنة....... مدينة نصر، وإذ كانت الوقائع التي فصل فيها هذا الحكم والمكونة للأساس المشترك بين الدعويين الجنائية والمدنية والتي دين عليها الطاعنان كلاهما هي تعديهما بالسب على المطعون ضدهما وإتلافهما عمداً منقولات مملوكة لهما، مما قد ينبئ عن وجود ارتباط وثيق بين ما وقع من كل منهما فإن واجب محكمة الموضوع كان يقتضيها أن توقف السير في الدعوى المطروحة عليها لحين صدور حكم جنائي بات في الجنحة المشار إليها تحقيقاً لحسن سير العدالة وإعمالاً لحكم المادتين 265 إجراءات جنائية، 42 من القانون رقم 57 لسنة 1959.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضدهما أقاما الدعوى 68 لسنة 1998 مدني شمال القاهرة الابتدائية على الطاعنين بطلب الحكم بإلزامهما متضامنين بأن يؤديا إليهما مبلغ خمسة وستين ألف جنيه تعويضاً عن الأضرار المادية والأدبية التي لحقت بهما من جراء التعدي عليهما بالسب والقذف وإتلاف مسكنهما. ومحكمة أول درجة حكمت بعدم قبول الدعوى بالنسبة للمطعون ضده الأول، وبإلزام الطاعنين بأن يؤديا إلى المطعون ضدها الثانية مبلغ خمسة آلاف وتسعة وتسعين جنيهاً، استأنف الطاعنان بالاستئناف رقم 5256 لسنة 2 ق القاهرة. وبتاريخ 17/ 1/ 1999 قضت محكمة الاستئناف بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من عدم قبول دعوى المطعون ضده الأول وبقبولها، وباعتبار مبلغ التعويض المقضى به مناصفة بينه والمطعون ضدها الثانية. طعن الطاعنان في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم. وعرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره، وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطعن أقيم على أربعة أسباب ينعى الطاعنان بالسببين الثالث والرابع منها على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والثابت في الأوراق، وبياناً لذلك يقولان إن الحكم المطعون فيه قضى بإلزامهما بتعويض المطعون ضدهما على سند من أن الحكم الصادر ضدهما في الجنحة رقم...... لسنة..... مدينة نصر صار باتاً، في حين أن هذا الحكم مطعون عليه بالنقض وفقاً لما هو ثابت بالشهادة الصادرة من نيابة شرق القاهرة الكلية المقدمة منهما إلى محكمة الاستئناف في جلسة 20/ 9/ 1998، مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي سديد، ذلك أن النص في المادة 265 من قانون الإجراءات الجنائية على أن "إذا رفعت الدعوى المدنية أمام المحاكم المدنية، يجب وقف الفصل فيها حتى يحكم نهائياً في الدعوى الجنائية القائمة قبل رفعها أو في أثناء السير فيها" يدل على أن المشرع ارتأى - كنتيجة لازمة لمبدأ تقيد القاضي المدني بالحكم الجنائي فيما يتعلق بوقوع الجريمة، وبوصفها القانوني، ونسبتها إلى فاعلها - أنه يتعين على المحكمة المدنية - إذا كان أساس الدعوى المدنية هو الفعل ذاته الذي فصلت فيه المحكمة الجنائية - أن توقف السير في الدعوى المطروحة عليها درءً لما قد يقع من تناقض بين الحكمين الجنائي والمدني في المسألة الواحدة. والمقرر في قضاء هذه المحكمة أن الحكم الجنائي لا يقيد القاضي المدني إلا إذا كان باتاً لا يجوز الطعن فيه بالاستئناف أو بالنقض، أو لاستنفاد طرق الطعن فيه، أو لفوات مواعيد هذا الطعن. كذلك فإن النص في المادة 42 من القانون رقم 57 لسنة 1959 في شأن حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض على أن "لا ينقض من الحكم إلا ما كان متعلقاً بالأوجه التي بُني عليها النقض ما لم تكن التجزئة غير ممكنة، وإذا لم يكن الطعن مقدماً من النيابة العامة فلا ينقض الحكم إلا بالنسبة إلى من قدم الطعن، ما لم تكن الأوجه التي بني عليها النقض تتصل بغيره من المتهمين معه. وفي هذه الحالة يحكم بنقض الحكم بالنسبة إليهم أيضاً ولو لم يقدموا طعناً" - يدل على أنه خروجاً على الأصل العام وهو نسبية أثر الطعن ارتأى المشرع تحقيقاً لحسن سير العدالة أن يمتد أثر الحكم الناقض إلى غير المتهم الطاعن ممن كانوا أطرافاً في الحكم المطعون فيه إذا اتصلت بهم أوجه الطعن ولم ينقض الحكم لسبب خاص بمن رفع الطعن. لما كان ذلك وكان الثابت من الشهادة الصادرة من نيابة شرق القاهرة الكلية - المقدمة من الطاعنين أمام محكمة الاستئناف بجلسة 20/ 9/ 1998 - أن الطاعن الأول قرر بالطعن بالنقض في الحكم الصادر ضده في الجنحة رقم..... لسنة...... مدينة نصر، وإذ كانت الوقائع التي فصل فيها هذا الحكم والمكونة للأساس المشترك بين الدعويين الجنائية والمدنية والتي دين عنها الطاعنان كلاهما هي تعديهما بالسب على المطعون ضدهما وإتلافهما عمداً منقولات مملوكة لهما، مما قد ينبئ عن وجود ارتباط وثيق بين ما وقع من كل منهما فإن واجب محكمة الموضوع كان يقتضيها أن توقف السير في الدعوى المطروحة عليها لحين صدور حكم جنائي بات في الجنحة المشار إليها تحقيقاً لحسن سير العدالة وإعمالاً لحكم المادتين 265 إجراءات جنائية، 42 من القانون رقم 57 لسنة 1959 سالفتي الذكر. وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى بإلزام الطاعنين بأن يؤديا للمطعون ضدهما التعويض الذي قدره على سند من أن الحكم في الجنحة المشار إليها والمقضي فيها استئنافياً بإدانة الطاعنين قد صار باتاً، فإنه يكون قد خالف القانون والثابت في الأوراق مما يعيبه ويوجب نقضه نقضاً جزئياً في هذا الخصوص دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن.

الطعن 1131 لسنة 68 ق جلسة 26 / 10 / 1999 مكتب فني 50 ج 2 ق 203 ص 1038

جلسة 26 من أكتوبر سنة 1999

برئاسة السيد المستشار/ إبراهيم عبد المعطي بركات - نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين/ د. سعيد فهيم خليل، سعيد عبد الحميد فودة، محمد جمال الدين سليمان - نواب رئيس المحكمة، ومصطفى مرزوق.

----------------

(203)
الطعن رقم 1131 لسنة 68 القضائية

(1، 2) عقد "فسخ العقد". التزام "الشرط الفاسخ الصريح". بيع. حكم "تسبيبه" "عيوب التدليل: الخطأ في تطبيق القانون".
(1) تحقق الشرط الصريح الفاسخ أو الحكم بالفسخ للشرط الضمني. مناطه. ثبوت إخلال المدين بالالتزام المرتب للفسخ.
(2) الإخلال بالالتزام. شرطه. أن يكون تالياً لوجود العقد. مؤداه. بيع الطاعن نصف مساحة الأرض المبيعة للمطعون ضده في تاريخ سابق على عقد الأخير. لا يعد إخلالاً بالالتزام. قضاء الحكم المطعون فيه بالفسخ. خطأ.

----------------

1 - مناط تحقق الشرط الصريح الفاسخ أو الحكم بالفسخ إعمالاً للشرط الضمني هو ثبوت إخلال المدين بالوفاء بالالتزام المرتب للفسخ.
2 - لما كان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بفسخ عقد البيع موضوع النزاع والتسليم على أن الطاعن أخل بالبند السابع منه بتجزئته قطعة الأرض محله وذلك ببيعه نصف هذه المساحة لآخرين واستدل على ذلك بعقد بيع صادر من الطاعن لآخرين بتاريخ 1/ 11/ 1980 مع أن ذلك العقد سابق في تاريخه ووجوده على العقد موضوع النزاع فإنه يكون قد رتب جزاء الفسخ على تصرف سابق على وجوده واعتبره إخلالاً بشروطه بما يصلح سند لفسخه مع أن الإخلال بالالتزام لا يكون إلا تالياً لوجوده على نحو مخالف لشروطه مما يعيب الحكم بالخطأ في تطبيق القانون والفساد في الاستدلال.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن ورثة المرحوم......... أقاموا الدعوى رقم 8984 سنة 1993 مدني محكمة شمال القاهرة الابتدائية على الطاعن والشركة المطعون ضدها بطلب الحكم بصحة ونفاذ عقد البيع الابتدائي المؤرخ 10/ 11/ 1980 وقالوا بياناً لذلك إنه بموجب ذلك العقد باع لهم الطاعن نصف قطعة الأرض المبينة بالصحيفة والتي آلت ملكيتها إليه بالشراء من المطعون ضدها وإذ امتنع الطاعن عن نقل الملكية إليهم فقد أقاموا الدعوى. أقامت المطعون ضدها دعوى فرعية على الطاعن بطلب الحكم بفسخ عقد البيع المؤرخ 14/ 6/ 1986 المتضمن بيعها له أرض النزاع والتسليم. بتاريخ 27/ 1/ 1994 حكمت المحكمة في الدعوى الأصلية بعدم قبولها وفي الدعوى الفرعية برفضها - استأنف المدعون في الدعوى الأصلية هذا الحكم لدى محكمة استئناف القاهرة بالاستئناف رقم 2 سنة 112 ق - كما استأنفته المطعون ضدها لدى ذات المحكمة بالاستئناف رقم 384 سنة 112 ق. بتاريخ 25/ 1/ 1998 قضت المحكمة في الاستئناف الأول برفضه وفي الاستئناف الثاني بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من رفض الدعوى الفرعية وبفسخ عقد البيع المؤرخ 14/ 6/ 1986 وتسليم الأرض للمستأنفة. طعن الطاعن في هذا الحكم - في شقه الأخير - بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم المطعون فيه، وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والفساد في الاستدلال وفي بيان ذلك يقول إن الحكم أقام قضاءه بفسخ عقد البيع المؤرخ 14/ 6/ 1986 الصادر له من المطعون ضدها على ما ذهب إليه من أنه أخل بالبند السابع من العقد بتجزئة قطعة الأرض المبيعة له وذلك ببيعه نصف هذه المساحة بعقد بيع مؤرخ 1/ 11/ 1980 صادر منه لآخرين مع أنه في تاريخ هذا العقد الأخير لم يكن قد اشترى قطعة الأرض محل عقد البيع المقضي بفسخه ولم يكن لهذا العقد وجود في الواقع ولا يتصور إخلاله بالتزامه بعقد غير موجود بما يعيب الحكم ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي في محله، ذلك أن مناط تحقق الشرط الصريح الفاسخ أو الحكم بالفسخ إعمالاً للشرط الفاسخ الضمني هو ثبوت إخلال المدين بالالتزام المرتب للفسخ. لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بفسخ عقد البيع موضوع النزاع والتسليم على أن الطاعن أخل بالبند السابع منه بتجزئته قطعة الأرض محله وذلك ببيعه نصف هذه المساحة لآخرين واستدل على ذلك بعقد بيع صادر من الطاعن لآخرين بتاريخ 1/ 11/ 1980 مع أن ذلك العقد سابق في تاريخه ووجوده على العقد موضوع النزاع فإنه يكون قد رتب جزاء الفسخ على تصرف سابق على وجوده واعتبره إخلالاً بشروطه بما يصلح سنداً لفسخه مع أن الإخلال بالالتزام لا يكون إلا تالياً لوجوده وعلى نحو مخالف لشروطه بما يعيب الحكم بالخطأ في تطبيق القانون والفساد في الاستدلال ويوجب نقضه في هذا الخصوص دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن.
وحيث إن الموضوع صالح للفصل فيه - ولما تقدم يتعين القضاء في موضوع الاستئناف رقم 384 سنة 112 ق القاهرة بتأييد الحكم المستأنف.