الطعن 929 لسنة 63 ق جلسة 7 / 11 / 2000 مكتب فني 51 ج 2 ق 185 ص 970

جلسة 7 من نوفمبر سنة 2000

برئاسة السيد المستشار/ محمد وليد الجارحي نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين/ سعيد شعلة، عبد الباسط أبو سريع، سيد الشيمي نواب رئيس المحكمة وعز العرب عبد الصبور.

---------------

(185)
الطعن رقم 929 لسنة 63 القضائية

(1 - 5) ملكية. حق الارتفاق. بيع. عقد. تسجيل. دعوى "الدفاع الجوهري". حكم "عيوب التدليل: القصور، مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه".
(1) حق الارتفاق. من الحقوق العينية الأصلية المتفرعة عن الملكية. مؤداه. وجوب تسجيل التصرف القانوني المنشئ له سواء كان عقد معاوضة أو من عقود التبرع. عدم تسجيله. أثره. عدم نشأته فيما بين طرفيه أو بالنسبة للغير.
(2) إقامة الحكم المطعون فيه قضاءه بتمكين المطعون ضدها من المرور في جزء من قطعة الأرض التي اشتراها الطاعن من والدته على دعامة اتفاق مبرم بينها والمطعون ضدها. عدم تسجيل هذا الاتفاق. أثره. انهيار تلك الدعامة.
(3) الأرض التي لها منفذ إلى الطريق العام. تصرف مالكها في جزء منها تصرفاً قانونياً أدى إلى حبس الجزء الآخر عن هذا الطريق. أثره. عدم نشأة حق المرور إلا في الجزء المبيع. شرطه. أن يكون ذلك مستطاعاً. لا يغير من ذلك. ألا يكون المرور فيه أخف ضرراً من المرور في العقارات المجاورة. علة ذلك. الحبس بفعل البائع. م 812/ 2 مدني.
(4) حق الارتفاق بالمرور. الأصل. عدم الاعتداد بانحباس الأرض متى كان البائع هو الذي حبسها عن الطريق العام بفعله.
(5) تمسك الطاعن بوجود باب من ناحية أخرى لعقار النزاع يتصل بالطريق العام وببيع المطعون ضدها جزءه المتصل بهذا الطريق لأخرى. دفاع جوهري. مواجهة الحكم المطعون فيه له بأن مرور المطعون ضدها في أرض الطاعن أخف ضرراً من مرورها في أرض غيره ممن لم تربطهم بها أية اتفاقات ودون أن يفطن لحالة انحباس الأرض بفعل البائع في م 812/ 2 مدني. مخالفة للقانون وخطأ وقصور مبطل.

----------------

1 - لما كان حق الارتفاق من الحقوق العينية الأصلية المتفرعة عن الملكية، فإنه سواء كان التصرف القانوني المنشئ لهذا الحق عقد معاوضة أو عقداً من عقود التبرع، فإنه يتعين تسجيله، وإذا لم يسجل فإنه لا ينشئ الحق لا فيما بين طرفيه، ولا بالنسبة للغير.
2 - إذ كان البين من الحكم المطعون فيه أنه أقام قضاءه بتمكين المطعون ضدها من المرور في جزء من قطعة الأرض التي اشتراها الطاعن من والدته بالعقد المؤرخ 1/ 1/ 1986 على دعامتين أولاهما: هي الاتفاق المبرم بين هذه الأخيرة والمطعون ضدها في 10/ 3/ 1988، والثانية: هي كون المرور من تلك الأراضي أخف ضرراً من المرور في أراضي الغير ممن لا تربطهم بالمطعون ضدها اتفاقات مثل الاتفاق سالف البيان....، وإذ خلت الأوراق من دليل على تسجيل الاتفاق المؤرخ 10/ 3/ 1988 سالف البيان، فإن لازم تلك أن تنهار الدعامة الأولى التي أقام الحكم قضاءه عليها.
3 - لما كان النص في الفقرة الثانية من المادة 812 من القانون المدني على أن "إذا كان الحبس عن الطريق العام ناشئاً عن تجزئة عقار تمت بناءً على تصرف قانوني، وكان من المستطاع إيجاد ممر كاف في أجزاء هذا العقار، فلا تجوز المطالبة بحق المرور إلا في هذه الأجزاء" - يدل على أنه إذا تصرف مالك الأرض التي لها منفذ إلى الطريق العام في جزء منها تصرفاً قانونياً أدى إلى حبس الجزء الآخر عن هذا الطريق فإن حق المرور لا يكون إلا في الجزء المبيع طالما كان ذلك مستطاعاً، ولو لم يكن المرور فيه أخف ضرراً من المرور في العقارات المجاورة لأن الحبس كان بفعل البائع.
4 - الأصل أنه لا يعتد بانحباس الأرض إذا كان المالك هو الذي حبسها عن الطريق العام بفعله.
5 - إذ كان الثابت بالأوراق أن الطاعن تمسك في أسباب استئنافه بأن عقار النزاع كان له باب من الناحية الغربية يتصل بالطريق العام، وأن المطعون ضدها باعت جزءه المتصل بهذا الطريق لإحدى بناتها، وأن الحكم المطعون فيه واجه هذا الدفاع الجوهري الذي من شأنه - إذا صح - تغير وجه الرأي في الدعوى بأن عقار المطعون ضدها محبوس عن الطريق العام ومرورها في أرض الطاعن أخف ضرراً من مرورها في أرض غيره ممن لم تربطهم بها أية اتفاقات دون أن يفطن إلى حالة انحباس الأرض بفعل البائع المنصوص عليها في المادة 812/ 2 من القانون المدني، وتحجب بذلك عن بحث دفاع الطاعن، فإنه فضلاً عن مخالفته للقانون، وخطئه في تطبيقه، ويكون مشوباً بقصور يبطله.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن المطعون ضدها أقامت الدعوى 1131 لسنة 1986 مدني قنا الابتدائية على الطاعن بطلب الحكم بتمكينها من المرور في قطعة أرض يملكها، ومحكمة أول درجة - بعد أن ندبت خبيراً في الدعوى وأودع تقريره - أجابت الطلب، استأنف الطاعن الحكم بالاستئناف رقم 595 لسنة 10 ق قنا، بتاريخ 13/ 12/ 1992 قضت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف، طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وإذ عُرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة، حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن مما ينعى به الطاعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون، والقصور في التسبيب، وفي بيان ذلك يقول إن الحكم المطعون فيه أقام قضاءه بتمكين المطعون ضدها من المرور في أرضه استناداً إلى عقد صلح مؤرخ 10/ 3/ 1988 مبرم بينها ووالدته لم يكن هو طرفاً فيه، ولما كانت آثار العقد لا تنصرف إلى إلا عاقديه، فإن ذلك العقد لا يرتب في ذمته أي التزام، هذا فضلاً عما أورده الخبير المندوب في الدعوى من أن لعقار المطعون ضدها بابا آخر من الناحية الغربية يطل على أرض كانت مملوكة لها ثم باعتها لإحدى بناتها، وإذ سرَّى الحكم أثر العقد عليه، ولم يناقش دفاعه الذي جرى بأن المرور من الناحية الغربية أخف ضرراً من المرور في ملكه، فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي سديد في جملته، ذلك أن البين من الحكم المطعون فيه أنه أقام قضاءه بتمكين المطعون ضدها من المرور في جزء من قطعة الأرض التي اشتراها الطاعن من والدته بالعقد المؤرخ 1/ 1/ 1986 على دعامتين أولاهما: هي الاتفاق المبرم بين هذه الأخيرة والمطعون ضدها في 10/ 3/ 1988، والثانية: هي كون المرور من تلك الأراضي أخف ضرراً من المرور في أراضي الغير ممن لا تربطهم بالمطعون ضدها اتفاقات مثل الاتفاق سالف البيان، ولما كان حق الارتفاق من الحقوق العينية الأصلية المتفرعة عن الملكية، فإنه يكون سواء كان التصرف القانوني المنشئ لهذا الحق عقد معاوضة أو عقداً من عقود التبرع، فإنه يتعين تسجيله، وإذا لم يسجل فإنه لا ينشئ الحق لا فيما بين طرفيه، ولا بالنسبة للغير، وإذ خلت الأوراق من دليل على تسجيل الاتفاق المؤرخ 10/ 3/ 1988 سالف البيان، فإن لازم ذلك أن تنهار الدعامة الأولى التي أقام الحكم قضاءه عليها.
وحيث إنه لما كان النص في الفقرة الثانية من المادة 812 من القانون المدني على أنه "إذا كان الحبس عن الطريق العام ناشئاً عن تجزئة عقار تمت بناءً على تصرف قانوني، وكان من المستطاع إيجاد ممر كاف في أجزاء هذا العقار، فلا تجوز المطالبة بحق المرور إلا في هذه الأجزاء - يدل على أنه إذا تصرف مالك الأرض التي لها منفذ الطريق، فإنه حق المرور لا يكون إلا في الجزء المبيع طالما كان ذلك مستطاعاً - ولو لم يكن المرور فيه أخف ضرراً من المرور في العقارات المجاورة - لأن الحبس كان بفعل البائع، والأصل أنه لا يعتد بانحباس الأرض إذا كان المالك هو الذي حبسها عن الطريق العام بفعله. لما كان ذلك، وكان الثابت في الأوراق أن الطاعن تمسك في أسباب استئنافه بأن عقار النزاع كان له باب من الناحية الغربية يتصل بالطريق العام، وأن المطعون ضدها باعت جزءه المتصل بهذا الطريق لإحدى بناتها، وأن الحكم المطعون فيه واجه هذا الدفاع الجوهري الذي من شأنه - إذا صح - تغير وجه الرأي في الدعوى بأن عقار المطعون ضدها "محبوس عن الطريق العام، ومرورها في أرض الطاعن أخف ضرراً من مرورها في أرض غيره ممن تربطهم بها أية اتفاقات" دون أن يفطن إلى حالة انحباس الأرض بفعل البائع المنصوص عليها في المادة 812/ 2 من القانون المدني، وتحجب بذلك عن بحث دفاع الطاعن، فإنه فضلاً عن مخالفته للقانون، وخطئه في تطبيقه، يكون مشوباً بقصور يبطله، ويوجب نقضه.

الطعن 2891 لسنة 64 ق جلسة 6 / 11 / 2000 مكتب فني 51 ج 2 ق 184 ص 964

جلسة 6 من نوفمبر سنة 2000

برئاسة السيد المستشار/ أحمد الحديدي نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين/ محمد الشناوي، مصطفي عزب، منير الصاوي وعبد المنعم عُلما نواب رئيس المحكمة.

------------------

(184)
الطعن رقم 2891 لسنة 64 القضائية

(1) إفلاس "شهر الإفلاس". محكمة الموضوع.
تقدير مدى جدية المنازعة في الدين المرفوع بشأنه دعوى الإفلاس. مما تستقل به محكمة الموضوع متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة.
(2) محكمة الموضوع "مسائل الواقع: سلطتها في تفسير العقود".
لمحكمة الموضوع سلطة فهم الواقع في الدعوى وتفسير الاتفاقات والمحررات بما تراه أوفى إلى نية عاقديها. شرطه. أن تقيم قضاءها على أسباب سائغة ولا تخرج عما تحتمله عبارات المحرر. لا إلزام عليها من بعد بتتبع أقوال الخصوم وحججهم ما دام في الحقيقة التي استخلصتها الرد الضمني المسقط لما عداها.
(3، 4) "دعوى الإفلاس". إفلاس. حكم.
(3) دعوى الإفلاس ليست دعوى خصومة وإنما هي دعوى إجراءات هدفها إثبات حالة معينة. حكم الإفلاس لا يفصل في نزاع وإنما يقرر حالة قانونية جديدة متى تحققت شروطها.
(4) طلب الشركة الطاعنة العارض بإلزام المطعون ضدهما الأول والثانية أن يدفعا لهما مبلغ معين. أساسه. مطالبة بحق موضوعي غير متعلق بالتفليسة. مفاده. خروج الفصل في هذا الطلب عن مهمة محكمة الإفلاس. علة ذلك. التزام الحكم المطعون فيه هذا النظر. صحيح.

--------------------

1 - المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن تقدير مدى جدية المنازعة في الدين المرفوع بشأنه دعوى الإفلاس هو من المسائل التي يترك الفصل فيها لمحكمة الموضوع بلا معقب عليها متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة تكفي لحمله.

2 - المقرر أن لمحكمة الموضوع السلطة التامة في فهم الواقع في الدعوى وفي تقدير الأدلة والقرائن وتفسير الاتفاقات وسائر المحررات بما تراه أوفى إلى نية عاقديها وأوفى بمقصودهم مستهدية بوقائع الدعوى وظروفها دون رقابة لمحكمة النقض عليها في ذلك ما دامت قد أقامت قضاءها على أسباب مقبولة سائغة تكفي لحمله، وكانت لم تخرج في تفسير المحررات عن المعنى الذي تحتمله عباراتها، وهي غير مُلزمة من بعد بالرد على كل ما يقدمه الخصوم لها من مستندات أو تتبعهم في مختلف أقوالهم وحججهم والرد استقلالاً على كل منها متى كان في قيام الحقيقة التي استخلصتها وأوردت دليلها الرد الضمني المسقط لما عداها.

3 - المقرر أن دعوى إشهار الإفلاس بحسب طبيعتها ليست دعوى خصومة بل هي دعوى إجراءات تهدف إلى مجرد إثبات حالة معينة والحكم الصادر بإشهار الإفلاس لا يقصد به أصلاً الفصل في نزاع، ولكن يقتصر على تقدير حالة قانونية جديدة متى تحققت شروطها.

4 - إذ كان الطلب العارض المبدى من الشركة الطاعنة بإلزام المطعون ضدهما الأولى والثانية أن يدفعا لها متضامنين مبلغ 144.609 جنيه هو مُطالبة بحق موضوعي غير متعلق بالتفليسة، وكانت مهمة محكمة الإفلاس تقتصر على بحث مدى توافر شروط إشهار إفلاس الشركتين المطعون ضدهما دون التطرق إلى ما يخرج عن هذا النطاق أو الفصل صراحة أو ضمناً في حق موضوعي، وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى بعدم قبول الطلب محل النعي شكلاً فإنه يكون قد التزم صحيح القانون.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن الشركة الطاعنة أقامت الدعوى رقم 50 لسنة 1984 إفلاس الجيزة ضد بنك فيصل الإسلامي المصري والمطعون ضدهما الأولى والثانية بطلب الحكم (أولاً) بإلزام بنك فيصل بأن يؤدي لها مبلغ 144.609 جنيه قيمة مقابل الوفاء للشيكات المبينة بصحيفة الدعوى، (ثانياً) إشهار إفلاس الشركتين المطعون ضدهما، وبياناً لذلك قالت إنها دائنة للشركة المطعون ضدها الأولى بالمبلغ سالف البيان، والتي حولت لها على سبيل الوفاء ثلاثة عشر شيكاً مسحوبة من الشركة المطعون ضدها الثانية فقامت بإعلان البنك المسحوب عليه والمطعون ضدهما بحوالة الحق في هذه الشيكات وقدمتها للبنك فأعادها إليها غير مدفوعة بموجب إخطارات رفض لكون الشيكات باسم المطعون ضدها الأولى وغير قابلة للتظهير، فأقامت الدعوى بطلبات سالفة البيان، أثناء تداولها قررت بترك الخصومة بالنسبة لبنك فيصل وبتنازلها عن الطلب الأول وقصرت طلباتها على إشهار إفلاس الشركتين المطعون ضدهما، ووجهت الشركة المطعون ضدها الأولى دعوى فرعية ضد الطاعنة والشركة المطعون ضدها الثانية بطلب إلزامها برد الشيكات المقامة بشأنها الدعوى الأصلية وتسليمها إليها. دفعت الشركة المطعون ضدها الثانية بعدم اختصاص المحكمة محلياً بنظر الدعوى، ثم أضافت الشركة الطاعنة طلباً احتياطياً بإلزام المطعون ضدهما الأولى والثانية متضامنين بأن يؤديا لها قيمة الشيكات الُمحالة إليها. ندبت المحكمة خبيراً وبعد أن أودع تقريره حكمت بتاريخ 30/ 5/ 1990 بإثبات ترك الخصومة قبل بنك فيصل الإسلامي، وبرفض الدعوى الأصلية، وفي الدعوى الفرعية بإلزام الشركة الطاعنة بأن تُسلم للشركة المطعون ضدها الأولى الشيكات موضوع التداعي. استأنفت الطاعنة هذا الحكم لدى محكمة استئناف القاهرة بالاستئناف رقم 2268 لسنة 107 ق، وبتاريخ 26/ 1/ 1994 قضت ببطلان الحكم المستأنف والقضاء مجدداً (1) بعدم اختصاص محكمة أول درجة محلياً بنظر طلب إشهار إفلاس الشركة المطعون ضدها الثانية (2) برفض طلب إشهار الشركة المطعون ضدها الأولى (3) بعدم قبول الطلب العارض المبدى من الشركة الطاعنة شكلاً (4) وبعدم قبول الطلب العارض المبدى من الشركة المطعون ضدها الأولى ضد الشركة الطاعنة بإلزامها برد الشيكات شكلاً. طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض، وأودعت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وإذ عُرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطعن أقيم على سببين تنعى الطاعنة بأولهما على الحكم المطعون فيه الخطأ في تحصيل وفهم الواقع في الدعوى والفساد في الاستدلال والقصور في التسبيب من خمسة أوجه حاصلها أن الحكم اعتبر العلاقة بين الشركة الطاعنة والمطعون ضدها الأولى علاقة محاصة مستترة نشأت بموجب عقد التمويل المؤرخ 1/ 3/ 1980 في حين أن ذلك ينطبق وحسب على عمليات التمويل العام الذي يأخذ حكم رأس المال المحدد في الشركة المطعون ضدها الأولى فتختص بنسبة من أرباحه وينتهي في الأجل المحدد له مما يبعد الحال المعروض عن نظام المحاصة، كما أنه لم يعتد بمدة التنفيذ المنصوص عليها بالملحقين رقمي 1، 3 المنشئين للعمليتين موضوعي التمويل واعتبر أن انتهاء هذه العمليات مرتبط بانقضاء عقد التمويل المؤرخ 1/ 3/ 1980، وعلق كذلك حق الطاعنة في استيفاء أصل قيمة التمويل الخاص وحقها في الأرباح على قيام المطعون ضدها الأولى بمحاسبتها رغم استحالة ذلك وبطلانه لارتباطه بإرادتها وهي المدينة بتلك المبالغ، كما ذهب الحكم المطعون فيه إلى أن استلام الطاعنة الشيكات سند الدعوى إنما كان للتحصيل رغم أن تظهيرها كان ناقلاً لملكيتها، وأن امتناع البنك المسحوبة عليه عن صرف قيمتها لا يقطع بربحية العمليتين موضوعها، ورتب على ذلك توافر المنازعة الجدية في الدين وهو ما يعيب الحكم ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي غير مقبول، ذلك أن المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن تقدير مدى جدية المنازعة في الدين المرفوعة بشأنه دعوى الإفلاس هو من المسائل التي يُترك الفصل فيها لمحكمة الموضوع بلا معقب عليها متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة تكفي لحمله، وأن لمحكمة الموضوع السلطة التامة في فهم الواقع في الدعوى وفي تقدير الأدلة والقرائن وتفسير الاتفاقات وسائر المحررات بما تراه أوفى إلى نية عاقديها وأوفى بمقصودهم مستهدية بوقائع الدعوى وظروفها دون رقابة لمحكمة النقض عليها في ذلك ما دامت قد أقامت قضاءها على أسباب مقبولة سائغة تكفي لحمله، وكانت لم تخرج في تفسير المحررات عن المعنى الذي تحتمله عباراتها، وهي غير مُلزمة من بعد الرد على كل ما يقدمه الخصوم لها من مستندات أو تتبعهم في مختلف أقوالهم وحججهم والرد استقلالاً على كل منها متى كان في قيام الحقيقة التي استخلصتها وأوردت دليلها الرد الضمني المسقط لما عداها. لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد خُلص إلى أن الدين الثابت بالشيكات موضوع الدعوى هو محل منازعة جدية من جانب الشركة المطعون ضدها الأولى لها سندها من الأوراق وأن امتناعها عن الوفاء به إلى الشركة الطاعنة لا ينبئ عن مركز مالي مضطرب وضائقة مالية مستحكمة يتزعزع معها ائتمانها وتتعرض معه حقوق دائنيها للخطر المحقق أو كبير الاحتمال، وانتهى إلى رفض طلب شهر إفلاس الشركة المطعون ضدها الأولى على سند مما أورده في مدوناته من "أن المحكمة تقف من جميع ما تقدم أن طبيعة العلاقة بين الشركة المستأنفة والمستأنف عليها الأولى بموجب عقد التمويل المؤرخ 1/ 3/ 1980 هي شركة محاصة مستترة تقوم على أساس تمويل للشركة المستأنفة للشركة المستأنف عليها الأولى تمويلاً عاماً أو خاصاً بعمليات معينة تعقدها هذه الأخيرة مع الغير واقتسام ما ينشأ عنها من ربح أو خسارة بالنسبة المتفق عليها.. وقد خلت الأوراق مما يدل على تمام المحاسبة بينهما لتعيين نصيب كل منهما في الربح والخسارة بالنسبة للعمليتين الخاصتين بالشركة المستأنف عليها الثانية.. ومما يدل على تمام محاسبتها بالنسبة لمدفوعات كل منهما المتداخلة والمتشابكة بالنسبة لعقد التمويل المؤرخ 1/ 3/ 1980 وكان الثابت أن هذه الشيكات قد امتنع البنك المسحوب عليه عن الوفاء بها لعدم وجود رصيد للشركة ساحبتها بما لا يقطع بربحية المحررة عنهما.. وأن وكيل الشركة المستأنفة قد استلم تلك الشيكات بتاريخ 19/ 7/ 1982 تحت التحصيل..." وإذ كانت هذه الأسباب سائغة وكافية لحمل قضاء الحكم ولها معينها الصحيح من الأوراق، فإن النعي لا يعدو أن يكون في حقيقة مرماه جدلاً موضوعياً في سلطة محكمة الموضوع في فهم الواقع في الدعوى وتقدير الأدلة المقدمة فيها والموازنة بينها مما لا يجوز إثارته أمام محكمة النقض.
وحيث إن حاصل النعي بالسبب الثاني على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب، إذ صادر حق الشركة الطاعنة حين قضى بعدم قبول طلبها الاحتياطي على سند من أن دعوى الإفلاس ليست دعوى خصومة بل هي دعوى إجراءات تهدف إلى مجرد إثبات حالة معينة هي ما إذا كان التاجر في حالة توقف عن دفع ديونه من عدمه، في حين أن شروط قبول الطلب من صفة ومصلحة وارتباطه بالطلب الأصلي قد توافرت فيه مع عدم وجود نص يمنع نظره.
وحيث إن النعي في غير محله، ذلك أن دعوى إشهار الإفلاس بحسب طبيعتها ليست دعوى خصومة بل هي دعوى إجراءات تهدف إلى مجرد إثبات حالة معينة والحكم الصادر بإشهار الإفلاس لا يقصد به أصلاً الفصل في النزاع، ولكن يقتصر على تقدير حالة قانونية جديدة متى تحققت شروطها. لما كان ذلك، وكان الطلب العارض المبدى من الشركة الطاعنة بإلزام المطعون ضدهما الأولى والثانية أن يدفعا لها متضامنين مبلغ 144.609 جنيه هو مطالبة بحق موضوعي غير متعلق بالتفليسة، وكانت مهمة محكمة الإفلاس تقتصر على بحث مدى توافر شروط إشهار إفلاس الشركتين المطعون ضدهما دون التطرق إلى ما يخرج عن هذا النطاق أو الفصل صراحة أو ضمناً في حق موضوعي، وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى بعدم قبول الطلب محل النعي شكلاً فإنه يكون قد التزم صحيح القانون ويكون النعي على غير أساس.
ولما تقدم يتعين رفض الطعن.

الطعن 406 لسنة 63 ق جلسة 29 / 2 / 2000 مكتب فني 51 ج 1 ق 68 ص 376

جلسة 29 من فبراير سنة 2000

برئاسة السيد المستشار/ محمود رضا الخضيري نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ سعيد شعلة، عبد الباسط أبو سريع، نائبي رئيس المحكمة، عبد المنعم محمود ومدحت سعد الدين.

---------------

(68)
الطعن رقم 406 لسنة 63 القضائية

(1،2 ) استئناف. إعلان. إثبات. تزوير. غش. دعوى "الدفاع الجوهري". "بطلان الإجراءات". حكم "عيوب التدليل: الخطأ في تطبيق القانون" "الطعن في الحكم".
 (1)ميعاد الاستئناف. الأصل بدء سريانه من تاريخ صدور الحكم الابتدائي أو من تاريخ إعلانه إلى المحكوم عليه في الحالات المحددة في م 213 مرافعات. الاستثناء. صدور الحكم بناءً على غش من الخصم أو على ورقة حكم بتزويرها أو أقر به فاعله. أثره. عدم بدء سريان الميعاد في الأحوال الأخيرة إلا من وقت ظهور الغش للمحكوم عليه أو من تاريخ الإقرار بالتزوير أو صدور حكم بثبوته. المادتان 213، 228 مرافعات.
 (2)تمسك الطاعنة في صحيفة استئنافها ومذكرة شواهد التزوير ببطلان إعلانها بحكم محكمة أول درجة للتزوير في الإعلان بإثبات المحضر على خلاف الحقيقة انتقاله إلى محل إقامتها وتسليمه صورة الإعلان إلى صهرها في حين أنه لم ينتقل وأن الأخير ليس صهرها ولا يقيم معها إنما هو الخفير النظامي المرافق لها. دفاع جوهري. قضاء الحكم المطعون فيه برفض الطعن بالتزوير لأنه غير منتج في النزاع على سند من أن المحضر لا يكون مكلفاً بالتحقق من صفة مستلم الإعلان وترتيباً على ذلك بسقوط الحق في الاستئناف لرفعه بعد الميعاد دون تحقيق باقي دفاع الطاعنة بتزوير إعلان صحيفة الدعوى ودفاعها في موضوعها. خطأ.

---------------

1 - المقرر في قضاء هذه المحكمة أن النص في المادة 213 من قانون المرافعات على أن (يبدأ ميعاد الطعن في الحكم من تاريخ صدوره ما لم ينص القانون على غير ذلك، ويبدأ هذا الميعاد من تاريخ إعلان الحكم إلى المحكوم عليه في الأحوال التي يكون فيها قد تخلف عن الحضور في جميع الجلسات المحددة لنظر الدعوى ولم يقدم مذكرة بدفاعه أمام المحكمة ولا أمام الخبير.....) وفي المادة 228 من ذات القانون على أنه (إذا صدر الحكم بناء على غش وقع من الخصم أو بناء على ورقة مزورة... فلا يبدأ ميعاد استئنافه إلا من اليوم الذي ظهر فيه الغش أو الذي أقر فيه بالتزوير فاعله أو حكم بثبوته......) يدل على أن الأصل أن يبدأ سريان ميعاد الاستئناف من تاريخ صدور الحكم الابتدائي أو من تاريخ إعلانه إلى المحكوم عليه في الحالات المحددة في المادة 213 سالفة الذكر وذلك ما لم يكن هذا الإعلان صادراً بناءً على غش وقع من الخصم أو بناءً على ورقة حكم بتزويرها أو أقر به فاعله فلا يبدأ سريان ميعاد الاستئناف عندئذ إلا من وقت ظهور الغش للمحكوم عليه أو من تاريخ إقرار فاعل التزوير بارتكابه أو صدور حكم بثبوته.
2 - إذ كان الثابت أن الطاعنة تمسكت في صحيفة الاستئناف ببطلان إعلانها بالحكم الصادر من محكمة أول درجة لوقوع تزوير في الإعلان بإثبات المحضر على خلاف الحقيقة انتقاله إلى محل إقامتها وتسليمه صورة الإعلان إلى...... صهرها المقيم معها في حين أنه لم ينتقل والمذكور ليس صهرها ولا يقيم معها بل هو الخفير النظامي المرافق لها وقد سارعت لإثبات ذلك في المحضر رقم...... وأوردت كل ذلك في مذكرة شواهد التزوير - ولما كان الادعاء بالتزوير هو السبيل الوحيد للطاعنة لإثبات عكس ما أثبته المحضر في صحيفة الإعلان وهو دفاع جوهري من شأنه إن صح انفتاح ميعاد استئناف الحكم فإن تحقيقه يكون منتجاً في النزاع، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر على سند من أن المحضر متى انتقل إلى موطن الشخص المراد إعلانه وذكر أنه سلم صورة الإعلان إلى أحد أقاربه أو أصهاره المقيمين معه فإنه لا يكون مكلفاً بالتحقيق من صفة من تسلم منه الإعلان، وانتهى به ذلك إلى رفض الطعن بالتزوير لأنه غير منتج في النزاع وهو ما لا يواجه دفاع الطاعنة الذي يهدف إلى إثبات تزوير محضر الانتقال ذاته فإنه يكون معيباً بالخطأ في تطبيق القانون الأمر الذي انتهى به إلى القضاء خطأ بسقوط الحق في الاستئناف لرفعه بعد الميعاد وحجبه عن بحث باقي دفاع الطاعنة بالنسبة لتزوير إعلان صحيفة الدعوى وتحقيق دفاعها في موضوعها.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق، وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضده أقام الدعوى 488 لسنة 1983 مدني المحلة الكبرى الابتدائية على مورث الطاعنة طالباً الحكم بصحة ونفاذ عقد البيع الابتدائي المؤرخ 9/ 1/ 1983 والتسليم لم يمثل المورث أمام المحكمة التي أصدرت حكمها في 29/ 6/ 1983 بالطلبات - استأنفت الطاعنة هذا الحكم بالاستئناف رقم 953 لسنة 40 ق طنطا بصحيفة مودعة قلم الكتاب في 7/ 5/ 1990 وقررت بالطعن بالتزوير على صيغة إعلان مورثها. بالدعوى وصحيفة إعلانها بالحكم الصادر فيها، وفي 21/ 11/ 1992 قضت محكمة الاستئناف بعدم قبول الطعن بالتزوير وبسقوط الحق في الاستئناف. طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم، وعرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة، فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطاعنة تنعى على الحكم المطعون فيه بالسبب الأول والوجه الأول من السبب الثاني الخطأ في تطبيق القانون وبياناً لذلك تقول إن طعنها بالتزوير قصد به إثبات تزوير ما أثبته المحضر في صحيفة إعلان الدعوى أمام محكمة أول درجة وصحيفة إعلانها بالحكم الصادر فيها على خلاف الحقيقة من انتقاله إلى محل إقامتها وتسليمه صورة الإعلان لصهرها المقيم معها، حالة لم ينتقل وسلم الصورة إلى الخفير المرافق لها الذي لا يقيم معها ولا صلة لها به - فإن الحكم إذ رفض هذا الطعن على سند من أن المحضر غير مكلف بالتحقق من صفة من يتسلم منه الإعلان وانتهى به ذلك إلى الحكم بسقوط الحق في الاستئناف لرفعه بعد الميعاد يكون معيباً بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي في محله، ذلك أن المقرر في قضاء هذه المحكمة أن النص في المادة 213 من قانون المرافعات على أن (يبدأ ميعاد الطعن في الحكم من تاريخ صدوره ما لم ينص القانون على غير ذلك، ويبدأ هذا الميعاد من تاريخ إعلان الحكم إلى المحكوم عليه في الأحوال التي يكون فيها قد تخلف عن الحضور في جميع الجلسات المحددة لنظر الدعوى ولم يقدم مذكرة بدفاعه أمام المحكمة ولا أمام الخبير......) وفي المادة 228 من ذات القانون على أنه (إذا صدر الحكم بناء على غش وقع من الخصم أو بناء على ورقة مزورة..... فلا يبدأ ميعاد استئنافه إلا من اليوم الذي ظهر فيه الغش أو الذي أقر فيه بالتزوير فاعله أو حكم بثبوته.....) يدل على أن الأصل أن يبدأ سريان ميعاد الاستئناف من تاريخ صدور الحكم الابتدائي أو من تاريخ إعلانه إلى المحكوم عليه في الحالات المحددة في المادة 213 سالفة الذكر وذلك ما لم يكن هذا الحكم صادراً بناءً على غش وقع من الخصم أو بناءً على ورقة حكم بتزويرها أو أقر به فاعله فلا يبدأ سريان ميعاد الاستئناف عندئذ إلا من وقت ظهور الغش للمحكوم عليه أو من تاريخ إقرار فاعل التزوير بارتكابه أو صدور حكم بثبوته، لما كان ذلك وكان الثابت أن الطاعنة تمسكت في صحيفة الاستئناف ببطلان إعلانها بالحكم الصادر من محكمة أول درجة لوقوع تزوير في الإعلان بإثبات المحضر على خلاف الحقيقة انتقاله إلى محل إقامتها وتسليمه صورة الإعلان إلى........ صهرها المقيم معها في حين أنه لم ينتقل والمذكور ليس صهرها ولا يقيم معها بل هو الخفير النظامي المرافق لها وقد سارعت لإثبات ذلك في المحضر رقم 724 لسنة 1990 إداري سمنود وأوردت كل ذلك في مذكرة شواهد التزوير - ولما كان الإدعاء بالتزوير هو السبيل الوحيد للطاعنة لإثبات عكس ما أثبته المحضر في صحيفة الإعلان وهو دفاع جوهري من شأنه إن صح انفتاح ميعاد استئناف الحكم فإن تحقيقه يكون منتجاً في النزاع، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر على سند من أن المحضر متى انتقل إلى موطن الشخص المراد إعلانه وذكر أنه سلم صورة الإعلان إلى أحد أقاربه أو أصهاره المقيمين معه فإنه لا يكون مكلفاً بالتحقق من صفة من تسلم منه الإعلان، وانتهى به ذلك إلى رفض الطعن بالتزوير لأنه غير منتج في النزاع وهو ما لا يواجه دفاع الطاعنة الذي يهدف إلى إثبات تزوير محضر الانتقال ذاته فإنه لا يكون معيباً بالخطأ في تطبيق القانون الأمر الذي انتهى به إلى القضاء خطأ بسقوط الحق في الاستئناف لرفعه بعد الميعاد وحجبه عن بحث باقي دفاع الطاعنة بالنسبة لتزوير إعلان صحيفة الدعوى وتحقيق دفاعها في موضوعها مما يوجب نقضه دون حاجة لبحث الوجه الثاني من السبب الثاني من سببي الطعن.

الطعن 289 لسنة 69 ق جلسة 28 / 2 / 2000 مكتب فني 51 ج 1 ق 67 ص 372

جلسة 28 من فبراير سنة 2000

برئاسة السيد المستشار/ أحمد محمود مكي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ سيد محمود يوسف، يوسف عبد الحليم الهته، خالد يحيى دراز وسيد عبد الرحيم الشيمي نواب رئيس المحكمة.

------------------

(67)
الطعن رقم 289 لسنة 69 القضائية

إيجار "إيجار الأماكن" "أسباب الإخلاء: لعدم سداد الأجرة: التكليف بالوفاء". عقد "عقد الإيجار: أركان عقد الإيجار". اختصاص.
عقد الإيجار. الأجرة ركن لازم لانعقاده. تحديدها. كيفيته. المنازعة لتعيين مقدارها ابتداءً. منازعة في وجود عقد الإيجار. مؤداه. عدم ثبوت الأجرة بعقد مكتوب أو حكم قبل توجيه التكليف بالوفاء إلى المستأجر. أثره. عدم قبول دعوى الإخلاء لعدم سداد الأجرة. لا يغير منه. اختصاص محكمة الإخلاء بالفصل في المنازعات التي تثور بشأن الأجرة. علة ذلك.

-----------------

النص في المادة 558 من القانون المدني و24 من قانون إيجار الأماكن 49 لسنة 1977 المقابلة لنص المادة 16 من القانون 52 لسنة 69 و18 من قانون إيجار الأماكن 136 لسنة 1981 - يدل على أن الأجرة ركن من أركان عقد الإيجار، فإن تخلفت انتفى العقد، ولأنها من أركان العقد فإن الإيجار لا ينعقد إلا إذا تلاقت إرادة الطرفين على مقدارها، أو ينظما في عقدها الأسس الواجب اتباعها في تحديد هذا المقدار أو يعهد بذلك إلى ثالث يفوضاه ما لم يعهد القانون بتحديد الأجرة إلى جهة تقوم بتحديدها على أسس محددة، فلا تخضع لمطلق تقدير هذه الجهة، وكل منازعة لتعيين مقدار الأجرة ابتداءً هي بالضرورة منازعة في وجود عقد الإيجار لا يجوز للمؤجر دفعها بصريح نص المادة 24 سالفة البيان إلا بالعقد المكتوب أو ما يقوم مقامه أو حكم بثبوت العلاقة الإيجارية بأركانها بما في ذلك مقدار الأجرة في الأحوال التي يجوز فيها صدور هذا الحكم، ولا تقبل دعوى الإخلاء للتخلف عن الوفاء ما لم تكن العلاقة الإيجارية عند المنازعة قد ثبتت على هذا النحو، قبل توجيه التكليف بالوفاء إلى المستأجر حتى يثبت تقصيره، وهو شرط حتمي لقبول هذه الدعوى ولا يغير من هذا النظر ما استقر عليه قضاء هذه المحكمة حول اختصاص محكمة الإخلاء بالفصل في المنازعات التي تثور بشأن الأجرة المستحقة، إذا كان المقصود بهذا الاختصاص تلك المنازعات التي تطرأ بعد ثبوت العلاقة الإيجارية ذاتها بأركانها والتي تدور حول تعديل مقدار الأجرة لأن قانونا خفضها أو زادها أو ملحقات للأجرة أو لنقص في الانتفاع بالعين أو للوفاء بها أو لأن الاتفاق جرى على أجرة لا يسمح القانون بتقاضيها وما شابه ذلك من منازعات لا تؤثر على قيام عقد الإيجار ذاته، ولازم ذلك مقتضاه أنه لا يجوز للمؤجر أن يطلب إخلاء المستأجر لعدم الوفاء بالأجرة ما لم تكن هذه الأجرة ثابتة بعقد مكتوب أو حكم، لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر وقضى بالإخلاء دون أن يتحقق من تقديم المؤجر لعقد الإيجار، بما يعيبه بالخطأ في تطبيق القانون.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضدهما أقاما الدعوى 413 لسنة 1994 إيجارات الإسكندرية الابتدائية علي الطاعن بطلب الحكم بالإخلاء من العين المبينة بالأوراق لعدم سداد الأجرة عن الفترة من 1/ 9/ 1993 وحتى رفع الدعوى. محكمة أول درجة ندبت خبيراً في الدعوى، وبعد أن أودع تقريره حكمت بعدم القبول. استأنف المطعون ضدهما هذا الحكم بالاستئناف 4212 لسنة 54 ق الإسكندرية بتاريخ 22/ 12/ 1998 قضت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف والطلبات. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم، وعرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون ذلك أنه تمسك أمام محكمة الموضوع بعدم قبول الدعوى لأن العلاقة الإيجارية بينه وبين المطعون ضدهما غير ثابتة فقد استأجر الطاعن عين النزاع من حارس عليها نيابة عن مالك ظاهر أجرة مقدارها 2.50 جنيه شهرياً، فأنذره المطعون ضدهما بأن الملكية قد استقرت لهما وطالباه بتحرير عقد إيجار جديد نظير أجرة مقدارها 3.120 جنيهاً شهرياً فلما امتنع كلفاه بسداد الأجرة التي حدداها ثم أقاما الدعوى بطلب إخلائه لعدم السداد دون أن يكون معهما عقد مكتوب أو حكم بثبوت العلاقة فأطرح الحكم المطعون فيه دفاعه وانتهى إلى أن العلاقة الإيجارية ثابتة على النحو الذي تمسك به المطعون ضدهما وحكم بإخلائه مما يعيبه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي سديد ذلك أن النص في المادة 558 من القانون المدني على أن "الإيجار عقد يلتزم المؤجر بمقتضاه أن يمكن المستأجر من الانتفاع بشيء معين مدة معينة لقاء أجر معلوم" وفي المادة 24 من قانون إيجار الأماكن 49 لسنة 1977 المقابلة لنص المادة 16 من القانون 52 لسنة 69 على أن "تبرم عقود الإيجار كتابة..... ويلزم المؤجر أن يثبت في عقد الإيجار..... مقدار الأجرة..... ويجوز للمستأجر إثبات واقعة التأجير وجميع شروط العقد بكافة طرق الإثبات" وفي المادة 18 من قانون إيجار الأماكن 136 لسنة 1981 على أنه "لا يجوز للمؤجر أن يطلب الإخلاء ولو انتهت المدة المتفق عليها إلا لأحد الأسباب الآتية..... ب - إذا لم يقم المستأجر بالوفاء بالأجرة المستحقة خلال خمسة عشر يوماً من تاريخ تكليفه بذلك" مورداً في الفقرة الأخيرة عبارة الأجرة المستحقة معرفة وموجباً التكليف بالوفاء بها على نحو يمكن المستأجر من تحديد مقدارها فكل ذلك يدل على أن الأجرة ركن من أركان عقد الإيجار، فإن تخلفت انتفى العقد، ولأنها من أركان العقد فإن الإيجار لا ينعقد إلا إذا تلاقت إرادة الطرفين على مقدارها، أو ينظمها في عقدها الأسس الواجب اتباعها في تحديد هذا المقدار أو يعهد بذلك إلى ثالث يفوضاه ما لم يعهد القانون بتحديد الأجرة إلى جهة تقوم بتحديدها على أسس محددة، فلا تخضع لمطلق تقدير هذه الجهة، وكل منازعة لتعيين مقدار الأجرة ابتداء هي بالضرورة منازعة في وجود عقد الإيجار لا يجوز للمؤجر دفعها بصريح نص المادة 24 سالفة البيان إلا بالعقد المكتوب أو ما يقوم مقامه أو حكم بثبوت العلاقة الإيجارية بأركانها بما في ذلك مقدار الأجرة في الأحوال التي يجوز فيها صدور هذا الحكم، ولا تقبل دعوى الإخلاء للتخلف عن الوفاء ما لم تكن العلاقة الإيجارية عن المنازعة قد ثبتت على هذا النحو، قبل توجيه التكليف بالوفاء إلى المستأجر حتى يثبت تقصيره، وهو شرط حتمي لقبول هذه الدعوى ولا يغير من هذا النظر ما استقر عليه قضاء هذه المحكمة حول اختصاص محكمة الإخلاء بالفصل في المنازعات التي تثور بشأن الأجرة المستحقة، إذ المقصود بهذا الاختصاص تلك المنازعات التي تطرأ بعد ثبوت العلاقة الإيجارية ذاتها بأركانها والتي تدور حول تعديل مقدار الأجرة لأن قانوناً خفضها أو زادها أو ملحقات للأجرة أو لنقص في الانتفاع بالعين أو للوفاء بها أو لأن الاتفاق جرى على أجرة لا يسمح القانون بتقاضيها وما شابه ذلك من منازعات لا تؤثر على قيام عقد الإيجار ذاته، ولازم ذلك مقتضاه أنه لا يجوز للمؤجر أن يطلب إخلاء المستأجر لعدم الوفاء بالأجرة ما لم تكن هذه الأجرة ثابتة بعقد مكتوب أو حكم، لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر وقضى بالإخلاء دون أن يتحقق من تقديم المؤجر لعقد الإيجار، مما يعيبه بالخطأ في تطبيق القانون ويوجب نقضه لهذا السبب دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن.

الطعن 1708 لسنة 62 ق جلسة 27 / 2 / 2000 مكتب فني 51 ج 1 ق 65 ص 354

جلسة 27 من فبراير سنة 2000

برئاسة السيد المستشار/ لطفي عبد العزيز نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ عبد العال السمان، حامد مكي، جرجس عدلي، السيد عبد الحكيم السيد نواب رئيس المحكمة.

--------------

(65)
الطعن رقم 1708 لسنة 62 القضائية

(1 - 3) نقض "الخصوم في الطعن". أشخاص اعتبارية "المحافظ". حق "حق التقاضي". دعوى "الصفة في الدعوى".
(1) الاختصام في الطعن. شرطه. أن يكون الخصم حقيقياً وذا صفة في تمثيله بالخصومة.
(2) الأشخاص الاعتبارية. لها الشخصية المعنوية والحق في التقاضي. لكل منها نائب يعبر عن إرادتها. المادتان 52/ 1، 53 مدني.
(3) المحافظ هو الذي يمثل المحافظة أمام القضاء وفي مواجهة الغير فيما يدخل في دائرة اختصاصه طبقاً للقانون. المواد 4، 26 و27 من القانون 43 لسنة 1979 بنظام الحكم المحلي المعدل. مؤداه. اعتباره صاحب الصفة في تمثيل مأمورية الإيرادات المتنوعة في خصومة الطعن. اختصام مأمور تلك المأمورية. اختصام لغير ذي صفة. غير مقبول.
(4 ، 5) حجز "حجز إداري". قرار إداري. اختصاص "اختصاص ولائي". بيع "البيع الإداري".
(4) إجراءات الحجز والبيع الإداري. ق 308 لسنة 1955. لا تعد من قبيل الأوامر الإدارية التي لا يجوز للمحاكم إلغاؤها أو تأويلها أو وقف تنفيذها. مؤدى ذلك. اختصاص المحاكم العادية بنظر المنازعات المتعلقة بإجراءات هذه الحجوز الإدارية أو إلغائها أو عدم الاعتداد بها أو وقف إجراءات البيع الناشئة عنها أسوة بالمنازعات المتعلقة بالحجوز القضائية.
(5) تعلق المنازعة حول صحة الحجز الموقع من الطاعن بصفته ضماناً لاقتضاء مقابل الانتفاع عن عين النزاع. تصدي الحكم للفصل فيه وصولاً للحكم بعدم الاعتداد بالحجز الإداري. عدم انطواءه على مساس بالترخيص الصادر للمطعون ضده. مؤداه. اختصاص القضاء العادي بالفصل فيه.
(6 - 10) حكم "بطلانه". نقض "أسباب الطعن: مخالفة الثابت بالأوراق". أموال "أموال عامة" "الترخيص بالانتفاع بالأموال العامة". ملكية. "أملاك الدولة الخاصة". حجز "الحجز الإدارية".
(6) مخالفة الثابت بالأوراق التي تبطل الحكم. ماهيتها. تحريف محكمة الموضوع للثابت مادياً في بعض المستندات أو ابتناء الحكم على فهم خاطئ حصلته المحكمة مخالفاً لما هو ثابت بأوراق الدعوى.
(7) حق الحكومة والأشخاص الاعتبارية المنصوص عليها في القانون في اتباع إجراءات الحجز الإداري. اقتصارها على تحصيل إيجار أملاك الدولة الخاصة ومقابل الانتفاع بأملاك الدولة العامة. المادة الأولى من ق 308 لسنة 1955.
(8) المال العام. ماهيته. م 87 مدني.
(9) أرض طرح النهر. اعتبارها من أملاك الدولة الخاصة. اكتسابها صفة المال العام. شرطه. تخصيصها بالفعل للمنفعة العامة.
(10) تمسك الطاعن بصفته أمام محكمة الاستئناف بأحقية المحافظة في اقتضاء مقابل انتفاع المطعون ضده للأرض موضوع النزاع والمخصصة بالفعل للمنفعة العامة لخدمة السياحة واستغلها الأخير بطريق الخفية بالزيادة عن الأرض المرخص له باستغلالها عن مدة معينة قبل أن يبرم بشأنها تعاقد مع الهيئة العامة للإصلاح الزراعي وصحة الحجز الواقع لعدم أحقيته في منازعته عن تلك المدة قبل إبرامه للعقد الجديد. دفاع جوهري. التفات الحكم المطعون فيه عنه دون تحقيقه والقضاء ببراءة ذمة المطعون ضده من مقابل الانتفاع استناداً لعدم وجود تعاقد بينهما. قصور ومخالفة للثابت بالأوراق.

----------------

1 - المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أنه لا يكفي فيمن يختصم في الطعن أن يكون خصماً في الدعوى التي صدر فيها الحكم المطعون فيه بل ينبغي أن يكون خصماً حقيقياً وذا صفة في تمثيله بالخصومة.
2 - مفاد نص المادتين 52/ 1، 53 من القانون المدني أن الأشخاص الاعتبارية هي الدولة والمديريات والمدن والقرى بالشروط التي يحددها القانون والإدارات والمصالح وغيرها من المنشآت العامة التي يمنحها القانون شخصية اعتبارية ويكون لها حق التقاضي ولكل منها نائب يعبر عن إرادتها.
3 - مفاد نصوص المادة 4، 26، 27 من قانون نظام الحكم المحلي رقم 43 لسنة 1979 المعدل بالقانون رقم 50 لسنة 1981 أن المحافظ في دائرة اختصاصه هو الرئيس لجميع الأجهزة والمرافق وأنه هو الذي يمثل المحافظة أمام القضاء وفي مواجهة الغير، وكان النزاع المطروح في الطعن الماثل من منازعات التنفيذ المتعلقة بإجراءات الحجز الإداري التي اتخذتها محافظة القاهرة على العين محل النزاع، فإن الطاعن الأول بصفته - محافظ القاهرة - يكون هو الممثل لتلك الجهة الإدارية المقصودة بالخصومة دون الطاعن الثاني بصفته - مأمور مأمورية الإيرادات المتنوعة - التي أصدرت أمر الحجز، ويكون اختصام هذا الأخير في الطعن اختصاماً لغير ذي صفة مما يتعين معه الحكم بعدم قبول الطعن بالنسبة له لرفعه من غير ذي صفة.
4 - إجراءات الحجز والبيع الإداري كما نظمها القانون رقم 308 لسنة 1955 لا تعد - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - من قبيل الأوامر الإدارية التي لا يجوز للمحاكم إلغاؤها أو تأويلها أو وقف تنفيذها بل هي وليدة نظام خاص وضعه المشرع ليسهل على الحكومة أو بعض الهيئات - بمقتضى تشريع خاص بوصفها دائنة - تحصيل ما يتأخر لها لدى الأفراد من مستحقات وعلى هذا الأساس يختص القضاء العادي بنظر المنازعات المتعلقة بإجراءات هذه الحجوز الإدارية أو إلغائها أو عدم الاعتداد بها أو وقف إجراءات البيع الناشئة عنها أسوة بالمنازعات المتعلقة بالحجوز القضائية.
5 - لما كان الثابت في الأوراق أن الطاعن بصفته أوقع الحجز الإداري المؤرخ 18/ 3/ 1986 على منقولات المطعون ضده ضماناً لسداد مبلغ 400, 79748 جنيه يمثل مقابل استغلال الكازينو المتفق عليه بالترخيص ومقابل انتفاعه بمساحة 1500 م2 تزيد عن مساحة الأرض المرخص له في استغلالها ودار النزاع حول صحة الحجز الموقع ضماناً لاقتضاء مقابل الانتفاع عن هذه المساحة التي لم يتضمنها ترخيص الاستغلال، وكان تصدي الحكم للفصل في هذا النزاع وصولاً للحكم بعدم الاعتداد بالحجز الإداري الموقع من عدمه، لا ينطوي على مساس بالترخيص الصادر للمطعون ضده لا تعدو أن تكون دعوى بطلب رفع الحجز ومن ثم يختص القضاء العادي وحده بالفصل في النزاع المطروح.
6 - المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن مخالفة الثابت بالأوراق التي تبطل الحكم هي تحريف محكمة الموضوع للثابت مادياً في بعض المستندات أو ابتناء الحكم على فهم خاطئ حصلته المحكمة مخالفة لما هو ثابت بأوراق الدعوى.
7 - مؤدى ما نصت عليه المادة من القانون رقم 308 لسنة 1955 في شأن الحجز الإداري أن المشرع إذ أجاز للحكومة الاعتبارية التي نص عليها، اتباع إجراءات الحجز الإداري المبينة بهذا القانون لتحصيل مستحقاتها قبل الغير عند عدم الوفاء بها في مواعيدها، حدد المستحقات التي يجوز تحصيلها بهذا الطريق على سبيل الحصر وفرق في ذلك بين أملاك الدولة الخاصة وأملاكها العامة، فقصر اتباع الإجراءات المذكورة في الحالة الأولى على مبالغ الإيجار المستحقة فحسب وأجاز اتباعها بالنسبة لمقابل الانتفاع بالأملاك العامة سواء كان هذا الانتفاع بموجب عقد أو بدونه باستغلالها بطريق الخفية.
8 - إذ كان المناط في التعرف على صفة المال العام، طبقاً لما هو مستفاد من نص المادة 87 من القانون المدني، هو تخصيصه بالفعل للمنفعة العامة، ولو كان مملوكاً ملكية خاصة للدولة - وهذا التخصيص كما يكون بموجب قانون أو قرار يجوز أن يكون تخصيصاً فعلياً وذلك بتهيئة هذا المال ليصبح صالحاً لهذه المنفعة رصداً عليها.
9 - إذ كانت أراضي طرح النهر وعلى ما أفصحت عنه المادة الأولى من قرار رئيس الجمهورية بالقانون رقم 192 لسنة 1958 في شأن طرح النهر وأكله والفقرة الأولى من المادة الثانية من القانون رقم 100 لسنة 1964 بشأن تنظيم العقارات المملوكة للدولة ملكية خاصة والتصرف فيها من الأموال المملوكة للدولة ملكية خاصة ولا تأخذ صفة المال العام إلا إذا خصصت بالفعل للمنفعة العامة.
10 - لما كان البين من الأوراق أن الطاعن بصفته قد تمسك أمام محكمة الاستئناف بأحقية المحافظة في اقتضاء مقابل انتفاع المطعون ضده بمساحة 1500 م2 من أراضي طرح النهر والتي خصصت بالفعل للمنفعة العامة لخدمة مرفق السياحة بإقامة كازينو عليه والتي استغلها المطعون ضده بطريق الخفية بالزيادة عن أرض الكازينو المرخص له باستغلاله وذلك عن المدة من 29/ 3/ 1981 حتى 1/ 12/ 1985 قبل أن يبرم بشأنها تعاقده المؤرخ 1/ 12/ 1985 مع الهيئة العامة للإصلاح الزراعي أن هذه المدة ما كان للمطعون ضده أن ينازع الطاعن بصفته في شأنها قبل إبرامه للعقد الجديد وبالتالي يصح الحجز الموقع اقتضاء لمقابل الانتفاع بهذه الأرض خلالها، وكان الحكم الابتدائي مؤيداً بالحكم المطعون فيه قد قضى ببراءة ذمة المطعون ضده من مقابل الانتفاع المحجوز من أجله عن تلك الأرض استناداً إلى فهم حصله مخالف لما هو ثابت بأوراق الدعوى من عدم وجود تعاقد بشأن هذه المساحة من الأرض المحيطة بالكازينو فيما بين الطاعن بصفته والمطعون ضده وبذلك حجب نفسه عن بحث دفاع الطاعن الوارد بسببي النعي وهو دفاع من شأن بحثه وتحقيقه أن يتغير به وجه الرأي في الدعوى بما يعيبه بالقصور في التسبيب فضلاً عن مخالفة الثابت بالأوراق.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضده أقام ابتداء الدعوى 4772 سنة 1986 مدني جنوب القاهرة الابتدائية ضد الطاعنين بصفتيهما طالباً الحكم بعدم أحقيتهما في مبلغ 79748.400 جنيه وبإلغاء الحجز الإداري الموقع منهما على أمواله بتاريخ 18/ 3/ 1986 واعتباره كأن لم يكن تأسيساً على أنه غير مدين للطاعنين بالمبلغ المطالب به باعتباره يستأجر أرض كازينو "........." الذي يستغله بموجب عقد إيجار مؤرخ 1/ 12/ 1985، كما يستأجر أرض طرح النهر المحاط الكازينو بها والبالغ مساحتها 1500 متر مربع من الهيئة العامة للإصلاح الزراعي المالكة للمساحتين ويسدد الإيجار المستحق عليها لها.
ندبت المحكمة خبيراً وبعد أن أودع تقريره حكمت بعدم اختصاصها نوعياً بنظر الدعوى وبإحالتها بحالتها إلى قاضي التنفيذ بمحكمة المعادي الجزئية فقيدت أمامه برقم 230 سنة 1988 مدني جزئي المعادي، دفع الطاعنان بعدم اختصاص المحكمة ولائياً بنظر الدعوى، رفضت المحكمة هذا الدفع وحكمت المحكمة ببراءة ذمة المطعون ضده من مبلغ 78750 جنيه، استأنف الطاعنان هذا الحكم بالاستئناف 8129 سنة 107 ق القاهرة وفيه قضت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف، طعن الطاعنان في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة دفعت فيها بعدم قبول الطعن بالنسبة للطاعن الثاني بصفته وأبدت الرأي في الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه وبعرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره التزمت فيها النيابة رأيها.
وحيث إن الدفع المبدى من النيابة بعدم قبول الطعن بالنسبة للطاعن الثاني فهو صحيح ذلك أنه لما كان من المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أنه لا يكفي فيمن يختصم في الطعن أن يكون خصماً في الدعوى التي صدر فيها الحكم المطعون فيه بل ينبغي أن يكون خصماً حقيقياً وذا صفة في تمثيله بالخصومة، وكان مفاد نص المادتين 52/ 1، 53 من القانون المدني أن الأشخاص الاعتبارية هي الدولة والمديريات والمدن والقرى بالشروط التي يحددها القانون والإدارات والمصالح وغيرها من المنشآت العامة التي يمنحها القانون شخصية اعتبارية ويكون لها حق التقاضي ولكل منها نائب يعبر عن إرادتها، وكان مفاد نصوص المواد 4، 26، 27 من قانون نظام الحكم المحلي رقم 43 لسنة 1979 المعدل بالقانون رقم 50 لسنة 1981 أن المحافظ في دائرة اختصاصه هو الرئيس لجميع الأجهزة والمرافق وأنه هو الذي يمثل المحافظة أمام القضاء وفي مواجهة الغير، وكان النزاع المطروح في الطعن الماثل من منازعات التنفيذ المتعلقة بإجراءات الحجز الإداري التي اتخذتها محافظة القاهرة على العين محل النزاع، فإن الطاعن الأول بصفته - محافظ القاهرة - يكون هو الممثل لتلك الجهة الإدارية المقصودة بالخصومة دون الطاعن الثاني بصفته - مأمور مأمورية الإيرادات المتنوعة - التي أصدرت أمر الحجز، ويكون اختصام هذا الأخير في الطعن اختصاماً لغير ذي صفة مما يتعين معه الحكم بعدم قبول الطعن بالنسبة له لرفعه من غير ذي صفة.
وحيث إن الطعن فيما عدا ما تقدم استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الطعن أقيم على ثلاثة أسباب ينعى الطاعنان بالأول منها على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه حين أيد الحكم الابتدائي في رفضه للدفع بعدم الاختصاص الولائي بنظر الدعوى استناداً إلى أن الدعوى محلها عقد إيجار لا يتضمن شروطاً استثنائية ولا يتعلق بمرفق عام وبالتالي لا تدخل في عداد العقود الإدارية في حين أن موضوع الدعوى هو ترخيص بالانتفاع بجزء من أملاك الدولة العامة - أرض طرح نهر - وأن المنازعة في شأنه تعتبر من قبيل المنازعات في العقود الإدارية التي يختص بها القضاء الإداري وهو اختصاص ولائي متعلق بالنظام العام ينبغي أن تتعرض له المحكمة من تلقاء نفسها.
وحيث إن هذا النعي مردود ذلك أن إجراءات الحجز والبيع الإداري كما نظمها القانون رقم 308 لسنة 1955 لا تعد - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - من قبيل الأوامر الإدارية التي لا يجوز للمحاكم إلغاؤها أو تأويلها أو وقف تنفيذها بل هي وليدة نظام خاص وضعه المشرع ليسهل على الحكومة أو بعض الهيئات - بمقتضى تشريع خاص بوصفها دائنة - تحصيل ما يتأخر لها لدى الأفراد من مستحقات وعلى هذا الأساس يختص القضاء العادي بنظر المنازعات المتعلقة بإجراءات هذه الحجوز الإدارية أو إلغائها أو عدم الاعتداد بها أو وقف إجراءات البيع الناشئة عنها أسوة بالمنازعات المتعلقة بالحجوز القضائية.
لما كان ذلك وكان الثابت في الأوراق أن الطاعن بصفته أوقع الحجز الإداري المؤرخ 18/ 3/ 1986 على منقولات المطعون ضده ضماناً لسداد مبلغ 79748.400 جنيه يمثل مقابل استغلال الكازينو المتفق عليه بالترخيص ومقابل انتفاعه بمساحة 1500 م2 تزيد عن مساحة الأرض المرخص له في استغلالها ودار النزاع حول صحة الحجز الموقع ضماناً لاقتضاء مقابل الانتفاع عن هذه المساحة التي لم يتضمنها ترخيص الاستغلال، وكان تصدي الحكم للفصل في هذا النزاع وصولاً للحكم بعدم الاعتداد بالحجز الإداري الموقع من عدمه، لا ينطوي على مساس بالترخيص الصادر للمطعون ضده ولا يعتبر تعرضاً لأمر إداري صدر في هذا الشأن تحقيقاً للصالح العام، فإن الدعوى بهذه المثابة لا تعدو أن تكون دعوى بطلب رفع الحجز ومن ثم يختص القضاء العادي وحده بالفصل في النزاع المطروح، وإذ التزم الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى برفض الدفع المبدى من الطاعن بعدم الاختصاص الولائي بنظر الدعوى فإنه يكون قد وافق صحيح القانون ويكون النعي عليه بهذا السبب على غير أساس.
وحيث إن حاصل النعي بالسببين الثاني والثالث على الحكم المطعون فيه مخالفة الثابت بالأوراق والقصور في التسبيب حين جرى في قضائه ببراءة ذمة المطعون ضده من الدين المحجوز من أجله عن مقابل انتفاعه بالأرض المحيطة بالكازينو المرخص له باستغلاله بها استناداً إلى أن هذه الأرض مملوكة للهيئة العامة للإصلاح الزراعي والتي أبرم معها المطعون ضده عقد إيجار مؤرخ 1/ 12/ 1985 في حين أن وضع يد المطعون ضده على هذه الأرض قبل 1/ 12/ 1985 كان بطريق الانتفاع من الطاعن بصفته وبالتالي يكون ملزماً بسداد مقابل الانتفاع للجهة التي مكنته من وضع اليد عليها ولا ينسحب أثر هذا العقد الأخير على الفترة السابقة على إبرامه وإذ التفت الحكم المطعون فيه عن هذا الدفاع ولم يرد عليه بما يصلح له فإنه فضلاً عن مخالفته للثابت بالأوراق قد ران عليه القصور المبطل مما يعيبه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي في محله ذلك أن المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن مخالفة الثابت بالأوراق التي تبطل الحكم هي تحريف محكمة الموضوع للثابت مادياً في بعض المستندات أو ابتناء الحكم على فهم خاطئ حصلته المحكمة مخالفاً لما هو ثابت بأوراق الدعوى، وأن مؤدى ما نصت عليه المادة الأولى من القانون رقم 308 لسنة 1955 في شأن الحجز الإداري أن المشرع إذ أجاز للحكومة وللأشخاص الاعتبارية التي نص عليها، اتباع إجراءات الحجز الإداري المبينة بهذا القانون لتحصيل مستحقاتها قبل الغير عند عدم الوفاء بها في مواعيدها، حدد المستحقات التي يجوز تحصيلها بهذا الطريق على سبيل الحصر وفرق في ذلك بين أملاك الدولة الخاصة وأملاكها العامة، فقصر اتباع الإجراءات المذكورة في الحالة الأولى على مبالغ الإيجار المستحقة فحسب وأجاز اتباعها بالنسبة لمقابل الانتفاع بالأملاك العامة سواء كان هذا الانتفاع بموجب عقد أو بدونه باستغلالها بطريق الخفية، وإذ كان المناط في التعرف على صفة المال العام، طبقاً لما هو مستفاد من نص المادة 87 من القانون المدني هو تخصيصه بالفعل للمنفعة العامة، ولو كان مملوكاً ملكية خاصة للدولة - وهذا التخصيص كما يكون بموجب قانون أو قرار يجوز أن يكون تخصيصاً فعلياً وذلك بتهيئة هذا المال ليصبح صالحاً لهذه المنفعة رصداً عليها، و كانت أراضي طرح النهر وعلى ما أفصحت عنه المادة الأولى من قرار رئيس الجمهورية بالقانون رقم 192 لسنة 1958 في شأن طرح النهر وأكله والفقرة الأولى من المادة الثانية من القانون رقم 100 لسنة 1964 بشأن تنظيم العقارات المملوكة للدولة ملكية خاصة والتصرف فيها من الأموال المملوكة للدولة ملكية خاصة ولا تأخذ صفة المال العام إلا إذا خصصت بالفعل للمنفعة العامة. وكان البين من الأوراق أن الطاعن بصفته قد تمسك أمام محكمة الاستئناف بأحقية المحافظة في اقتضاء مقابل انتفاع المطعون ضده بمساحة 1500 م2 من أراضي طرح النهر والتي خصصت بالفعل للمنفعة العامة لخدمة مرفق السياحة بإقامة كازينو عليه والتي استغلها المطعون ضده بطريق الخفية بالزيادة عن أرض الكازينو المرخص له باستغلاله وذلك عن المدة من 29/ 3/ 1981 حتى 1/ 12/ 1985 قبل أن يبرم بشأنها تعاقده المؤرخ 1/ 12/ 1985 مع الهيئة العامة للإصلاح الزراعي أن هذه المدة ما كان للمطعون ضده أن ينازع الطاعن بصفته في شأنها قبل إبرامه للعقد الجديد وبالتالي يصح الحجز الموقع اقتضاء لمقابل الانتفاع بهذه الأرض خلالها، وكان الحكم الابتدائي مؤيداً بالحكم المطعون فيه قد قضى ببراءة ذمة المطعون ضده من مقابل الانتفاع المحجوز من أجله عن تلك الأرض استناداً إلى فهم حصله مخالف لما هو ثابت بأوراق الدعوى من عدم وجود تعاقد بشأن هذه المساحة من الأرض المحيطة بالكازينو فيما بين الطاعن بصفته والمطعون ضده وبذلك حجب نفسه عن بحث دفاع الطاعن الوارد بسببي النعي وهو دفاع من شأن بحثه وتحقيقه أن يتغير به وجه الرأي في الدعوى بما يعيبه بالقصور في التسبيب فضلاً عن مخالفة الثابت بالأوراق ويوجب نقضه.

الطعن 4899 لسنة 68 ق جلسة 27 / 2 / 2000 مكتب فني 51 ج 1 ق 66 ص 363

جلسة 27 من فبراير سنة 2000

برئاسة السيد المستشار/ لطفي عبد العزيز نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ عبد العال السمان، حامد مكي، جرجس عدلي نواب رئيس المحكمة وعطية عبد المقصود.

---------------

(66)
الطعن رقم 4899 لسنة 68 القضائية

(1، 2) بيع "ضمان البائع" "العيب الخفي". دعوى "دعوى ضمان البائع". تقادم "التقادم المسقط". نقض "أسباب الطعن: السبب الوارد على غير محل".
(1) وجود عيب بالمبيع يمكن كشفه بالفحص المعتاد. التزام المشتري بإخطار البائع به خلال مدة مقبولة. اعتباره قابلاً للمبيع بحالته ويسقط حقه في الضمان بعدم إخطاره البائع أو إهماله في فحص المبيع ولو لم تكن مدة تقادم دعوى الضمان قد انقضت. العيب الذي لا يمكن كشفه بالفحص المعتاد. بقاء حق المشتري في الضمان طوال المدة اللازمة لإجراء الفحص الفني. اكتشافه العيب بالفحص. التزامه بإخطار البائع به بمجرد ظهوره وإلا عُد قابلاً للمبيع بحالته وسقط حقه في الضمان ولو لم تكن مدة التقادم قد انقضت. م 449 مدني.
(2) قضاء الحكم المطعون فيه بسقوط حق الطاعن في طلب الضمان لعدم إخطاره البائعة بالعيب فور علمه به بما يفيد قبوله المبيع بما فيه من عيب. صحيح. النعي عليه بعدم الرد على ما تمسك به الطاعن من رفعه الدعوى خلال سنة. وروده على غير محل.
(3، 4) نقض "أسباب الطعن: السبب الجديد: السبب المجهل".
(3) اقتصار الطاعن في نعيه على الحكم ذكر المواد التي قرر أنه خالفها دون بيان وجه مخالفته لها وموضعها منه وأثرها في قضائه. نعي مجهل. غير مقبول.
(4) دفاع جديد لم يسبق طرحه على محكمة الموضوع. عدم جواز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض.
(5، 6) التزام "تنفيذ الالتزام" "إعذار المدين". عقد "انحلال العقد" "الفسخ الاتفاقي: الشرط الصريح الفاسخ". دعوى "الدفاع فيها: الدفاع الجوهري". حكم "عيوب التدليل" "ما يعد قصوراً، ما يعد خطأ".
(5) الإعفاء من الإعذار في الفسخ الاتفاقي. وجوب الاتفاق عليه صراحة. م 158 مدني. مؤداه. تضمن العقد شرطاً باعتباره مفسوخاً من تلقاء نفسه دون حكم قضائي. لا يعفي الدائن من الإعذار قبل رفع دعوى الفسخ. عدم وجود تعارض بين إعذار الدائن للمدين وتكليفه بالتنفيذ وبين المطالبة بالفسخ. اعتبار الإعذار شرط لرفع الدعوى لوضع المدين في وضع المتأخر في تنفيذ التزامه. لا يفيد من ذلك اعتبار مجرد رفع الدعوى بالفسخ إعذاراً. وجوب اشتمال صحيفتها على تكليف المدين بالوفاء بالتزامه.
(6) تمسك الطاعن بعدم قبول دعوى المطعون ضدها بفسخ عقد البيع المبرم بينهما لعدم سبق إعذارها له بتنفيذ التزامه. خلو صحيفة الدعوى من تكليفه بالوفاء به. دفاع جوهري. التفات الحكم المطعون فيه عن الرد عليه وقضاؤه بفسخ العقد إعمالاً للشرط الصريح الفاسخ الذي لم يتضمن الإعفاء من الإعذار. خطأ وقصور.
(7) نقض "الطعن بالنقض: الطعن للمرة الثانية".
تصدي محكمة النقض للفصل في الموضوع عند نقض الحكم للمرة الثانية. م 269 مرافعات. شرطه. أن ينصب الطعن في المرة الثانية على ما طعن عليه في المرة الأولى.

----------------

1 - النص في المادة 449 من القانون المدني على أنه "إذا تسلم المشتري المبيع، وجب عليه التحقق من حالته بمجرد أن يتمكن من ذلك، وفقاً للمألوف في التعامل، فإذا كشف عيباً يضمنه البائع وجب عليه أن يُخطره به خلال مدة معقولة، فإن لم يفعل اعتبر قابلاً للمبيع. أما إذا كان العيب مما لا يمكن الكشف عنه بالفحص المعتاد ثم كشفه المشتري وجب عليه أن يُخطر به البائع بمجرد ظهوره، وإلا اعتبر قابلاً للمبيع بما فيه من عيب" يدل على أن المشرع يُفرق - بموجب هذا النص - بين حالتين، أولاهما حالة ما إذا كان العيب مما يمكن كشفه بالفحص المعتاد، وعندئذ يتعين على المشتري فور تسلمه المبيع أن يقوم بفحصه، فإن اكتشف العيب وجب عليه إخطار البائع به خلال مدة معقولة، ويعتبر قابلاً للمبيع بحالته ويسقط حقه في الضمان - ولو لم تكن مدة تقادم دعوى الضمان قد انقضت - إذا لم يُخطر البائع بالعيب في خلال المدة المشار إليها، أو أهمل في فحص المبيع، والحالة الثانية إذا كان العيب مما لا يمكن الكشف عنه بالفحص المعتاد فلا يسقط حق المشتري في الضمان لعدم إجراء الفحص المعتاد أو لمجرد عدم كشف مثل هذا الفحص عن العيب وبالتالي لا يسقط هذا الحق بعدم قيام المشتري بالإخطار بالعيب وإنما يبقى للأخير حقه في الضمان طوال المدة اللازمة لإجراء الفحص الفني بحسب المألوف في التعامل، فإن أسفر هذا الفحص عن وجود العيب وجب على المشتري أن يخطر به البائع بمجرد ظهوره وإلا عُد قابلاً للبيع بحالته وسقط حقه في الضمان ولو لم تكن مدة تقادم دعوى الضمان قد انقضت.
2 - لما كان الثابت من الحكم المطعون فيه أنه أقام قضاءه - في دعوى بطلان عقد البيع - بسقوط حق الطاعن في طلب الضمان، على أنه على الرغم من أن الأخير قد قرن علمه بالعيب الخفي في العقار المبيع بتاريخ صدور القرار الهندسي في 5/ 1/ 1993 فلم يثبت قيامه بإخطار المطعون ضدها - البائعة - بالعيب بعد هذا التاريخ مما يستفاد منه أنه قبل البيع لما فيه من عيب ويسقط حقه في الضمان، وكان هذا الذي أورده الحكم وأقام عليه قضاءه له معينه من الأوراق، فإن الحكم بذلك يكون قد طبق القانون على وجهه الصحيح أخذاً بما نصت عليه الفقرة الثانية من المادة 449 من القانون المدني، ومتى كان ذلك فإن النعي علي الحكم المطعون فيه بعدم رده على ما تمسك به الطاعن من رفعه الدعوى خلال سنة يكون وارداً على غير محل من قضاء الحكم.
3 - اقتصار الطاعن في نعيه على الحكم المطعون فيه على ذكر مضمون المواد التي عددها مقرراً أن الحكم خالفها دون أن يبين وجه مخالفة الحكم خالفها لهذه النصوص وموضع تلك المخالفة منه وأثرها في قضائه مما يجعل به مجهلاً غير مقبول.
4 - لما كان النعي بأن الطاعن لم يعلن بالعيب إلاّ من تاريخ إخطاره بالقرار الهندسي في 13/ 7/ 1996 هو دفاع جديد لم يسبق له أن تمسك به أمام محكمة الموضوع وبالتالي غير مقبول.
5 - تنص المادة 158 من القانون المدني على أنه "يجوز الاتفاق على أن يعتبر العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه دون حاجة إلى حكم قضائي عند عدم الوفاء بالالتزامات الناشئة عنه وهذا الاتفاق لا يعفي من الإعذار إلا إذا اتفق المتعاقدان صراحة على الإعفاء منه". وكانت عبارة البند السابع من العقد سند الدعوى المؤرخ 18/ 11/ 1991 تنص على أنه "إذا تأخر الطرف الثاني في سداد أي قسط استحق عليه حل موعد سداد باقي الثمن على المشتري فوراً دون حاجة إلى إعذار أو تنبيه، كما يحق للطرف الأول اعتبار العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه وبدون حكم قضائي ويكون له أيضاً الحق في استرداد المحل موضوع التعامل...."، فإن البين من هذه العبارة أن الطرفين وإن اتفقا على أنه إذا تأخر المشتري عن سداد أي قسط مستحق عليه يحل موعد سداد باقي الأقساط دون حاجة إلى إنذار أو تنبيه، إلا أنهما لم يتفقا صراحة على إعفاء البائعة من إعذار المشتري بسداد المستحق عليه من الثمن قبل رفع دعوى الفسخ، ولا يُغير من ذلك اتفاقهما في البند المشار إليه على اعتبار العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه دون حكم قضائي، ذلك أن الشرط على هذا النحو لا يعفي من الإعذار قبل رفع دعوى الفسخ إعمالاً للمادة 158 من القانون المدني السالف ذكرها وليس هناك تعارض في هذه الحالة بين إعذار الدائن للمدين وتكليفه بالتنفيذ وبين المطالبة بفسخ العقد بعد ذلك لأن الإعذار لا يعتبر تنازلاً عن المطالبة بفسخ العقد بل هو شرط واجب لرفع الدعوى به، وبالتالي يتعين حصول الإعذار في هذه الحالة - كشرط لإيقاع الفسخ الاتفاقي - وذلك بقصد وضع المدين قانوناً في وضع المتأخر في تنفيذ التزامه، ولا ينال من ذلك ما هو مقرر من أن مجرد رفع الدعوى بالفسخ يُعد إعذاراً للمدين، إذ أن شرط ذلك أن تشتمل صحيفتها على تكليف الأخير بالوفاء بالتزامه.
6 - لما كان البين من الأوراق أن الطاعن تمسك في دفاعه أمام محكمة الاستئناف بعدم قبول دعوى المطعون ضدها بفسخ عقد البيع المبرم بينهما بعدم سبق إعذارها له بتنفيذ التزامه بسداد باقي أقساط الثمن التي حل موعدها، على الرغم من أن صحيفة دعوى الفسخ خلت من تكليفه بالوفاء بهذه الأقساط، وكان الحكم المطعون فيه قد التفت عن هذا الدفاع دون أن يرد عليه وأيد ما قضت به محكمة أول درجة في فسخ العقد - إعمالاً للشرط الصريح الفاسخ الذي لم يتضمن الإعفاء من الإعذار والوارد بالبند السابع المشار إليه - رغم أنه دفاع جوهري من شأنه - لو صح - أن يتغير به وجه الرأي في الدعوى، فإن الحكم يكون قد شابه القصور في التسبيب مما جره إلى الخطأ في تطبيق القانون.
7 - توجب المادة 269 من قانون المرافعات على محكمة النقض إذا حكمت بنقض الحكم المطعون فيه وكان الطعن للمرة الثانية أن تحكم في الموضوع، إلا أن التصدي لموضوع الدعوى يقتصر على ما إذا كان الطعن للمرة الثانية ينصب على ذات ما طعن عليه في المرة الأولى وإذ كان الطعن الثاني قد انصب على ما لم يكن معروضاً أصلاً في الطعن الأول فإنه يتعين أن يكون مع النقض الإحالة.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطلب استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن الهيئة المطعون ضدها أقامت الدعوى 2858 لسنة 1993 مدني طنطا الابتدائية بطلب الحكم بفسخ عقد البيع المؤرخ 18/ 11/ 1991 واعتبار مقدم الثمن المسدد حقاً لها والتسليم، على سند من أنه بموجب هذا العقد اشترى الطاعن منها الدكان المبين بالصحيفة مقابل ثمن مقداره 65000 جنيه دفع نصفه عند التعاقد واتفق على سداد الباقي على ثلاثة أقساط شهرية، وإذ تخلف عن سداد القسط الأول منها حلت باقي الأقساط ولما لم يقم بالوفاء بها فقد أقامت الدعوى، وبتاريخ 1/ 9/ 1993 أقام الطاعن على الهيئة المشار إليها الدعوى 3047 سنة 1993 مدني طنطا الابتدائية بطلب الحكم ببطلان عقد البيع سالف الذكر مستنداً في ذلك إلى أنه بعد تسلمه الدكان المبيع من المطعون ضدها فوجئ بصدور القرار الهندسي من السلطة القائمة على شئون التنظيم بتاريخ 5/ 1/ 1993 بتصدع البناء، وإذ تكشف له هذا العيب الخفي الذي يضمنه البائع فقد أقام الدعوى، ضمت المحكمة الدعوى الثانية للدعوى الأولى وندبت خبيراً وبعد أن قدم تقريره حكمت في دعوى البطلان بسقوطها بمضي المدة وفي دعوى الفسخ بفسخ عقد البيع لعدم سداد باقي الثمن. استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف 197 سنة 46 ق طنطا، وبعد أن أحالت المحكمة الدعوى للتحقيق واستمعت إلى شهود الطرفين، قضت بتأييد الحكم المستأنف، طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض بالطعن 585 لسنة 67 ق، نقضت المحكمة الحكم المطعون فيه للقصور في التسبيب لعدم الرد على دفاعه الجوهري الخاص بعدم علمه بتصدع البناء إلا بصدور القرار الهندسي في 5/ 1/ 1993، وأحالت القضية إلى محكمة استئناف طنطا التي قضت بتاريخ 25/ 11/ 1998 في استئناف الحكم الصادر في دعوى البطلان بتعديل الحكم المستأنف بجعله سقوط حق المستأنف في طلب الضمان، وفي استئناف الحكم في دعوى الفسخ بتأييد الحكم المستأنف، طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض. وأودعت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقضه، وإذ عُرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره التزمت فيها النيابة رأيها.
وحيث إن الطعن أُقيم على سببين، ينعى الطاعن بالوجه الأول من السبب الأول وبالوجهين الأول والثالث من السبب الثاني على المطعون فيه، الخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب، وذلك حين أقام قضاءه - في دعوى عقد البيع - بسقوط حق الطاعن في طلب الضمان على أنه فضلاً عن عدم إخطاره المطعون ضدها بالعيب الخفي في العقار المبيع في الوقت الملائم فلم يرفع دعواه بالبطلان إلا بتاريخ 1/ 9/ 1993 بعد فوات حوالي تسعة أشهر من علمه بالعيب بموجب القرار الهندسي في 5/ 1/ 1993، في حين أن كل ما يشترطه القانون في هذا الشأن هو رفع الدعوى في خلال سنة من تاريخ العلم بالعيب والثابت في الأوراق أنه رفع تلك الدعوى في خلال هذا الأجل على الرغم من عدم علمه به بوجه رسمي إلا من تاريخ إخطاره بالعيب بالقرار المشار إليه في 13/ 7/ 1996، وإذ لم يرد الحكم على دفاعه الجوهري الذي تمسك به في هذا الخصوص فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي غير سديد، ذلك أن النص في المادة 449 من القانون المدني على أنه "إذا تسلم المشتري المبيع، وجب عليه التحقق من حالته بمجرد أن يتمكن من ذلك، وفقاً للمألوف في التعامل، فإذا كشف عيباً يضمنه البائع وجب عليه أن يُخطره به خلال مدة معقولة، فإن لم يفعل اعتبر قابلاً للمبيع. أما إذا كان العيب مما لا يمكن الكشف عنه بالفحص المعتاد ثم كشفه المشتري وجب عليه أن يُخطر به البائع بمجرد ظهروه، وإلا اعتبر قابلاً للمبيع بما فيه من عيب" يدل على أن المشرع يُفرق - بموجب هذا النص - بين حالتين، أولاهما حالة ما إذا كان العيب مما يمكن كشفه بالفحص المعتاد، وعندئذ يتعين على المشتري فور تسلمه المبيع أن يقوم بفحصه، فإن اكتشف العيب وجب عليه إخطار البائع به خلال مدة معقولة، ويعتبر قابلاً للمبيع بحالته ويسقط حقه في الضمان - ولو لم تكن مدة تقادم دعوى الضمان قد انضمت - إذا لم يُخطر البائع بالعيب في خلال المدة المشار إليها، أو أهمل في فحص المبيع، والحالة الثانية إذا كان العيب مما لا يمكن الكشف عنه بالفحص المعتاد فلا يسقط حق المشتري في الضمان لعدم إجراء الفحص المعتاد أو لمجرد عدم كشف مثل هذا الفحص عن العيب وبالتالي لا يسقط هذا الحق بعدم قيام المشتري بالإخطار بالعيب وإنما يبقى للأخير حقه في الضمان طوال المدة اللازمة لإجراء الفحص الفني بحسب المألوف في التعامل، فإن أسفر هذا الفحص عن وجود العيب وجب على المشتري أن يخطر به البائع بمجرد ظهوره وإلا عُد قابلاً المبيع بحالته وسقط حقه في الضمان ولو لم تكن مدة تقادم دعوى الضمان قد انقضت. لما كان ذلك، وكان الثابت من الحكم المطعون فيه أنه أقام قضاءه - في دعوى بطلان عقد البيع - بسقوط حق الطاعن في طلب الضمان، على أنه على الرغم من أن الأخير قد قرن علمه بالعيب الخفي في العقار المبيع بتاريخ صدور القرار الهندسي في 5/ 1/ 1993 فلم يثبت قيامه بإخطار المطعون ضدها - البائعة - بالعيب بعد هذا التاريخ مما يستفاد منه أنه قبل المبيع بما فيه من عيب ويسقط حقه في الضمان، وكان هذا الذي أورده الحكم وأقام عليه قضاءه له معينه من الأوراق، فإن الحكم بذلك يكون قد طبق القانون على وجهه الصحيح أخذاً بما نصت عليه الفقرة الثانية من المادة 449 من القانون المدني السالف ذكرها، ومتى كان ذلك فإن النعي على الحكم المطعون فيه بعدم رده على ما تمسك به الطاعن من رفعه الدعوى خلال سنة يكون وارداً على غير محل من قضاء الحكم، والنعي عليه بأن الطاعن لم يعلم بالعيب إلا من تاريخ إخطاره بالقرار الهندسي في 13/ 7/ 1996 هو دفاع جديد لم يسبق له أن تمسك به أمام محكمة الموضوع وبالتالي غير مقبول ويضحى النعي برمته على غير أساس.
وحيث إن الطاعن ينعى بالوجهين الثاني والثالث من السبب الأول على الحكم المطعون فيه، مخالفة القانون ذلك أنه لم يلتزم في قضاءه بالمسألة القانونية التي فصلت فيها محكمة النقض في الطعن السابق، والتي انتهت فيها إلى عدم علمه بالعيب في العين المبيعة إلا بعد صدور القرار الهندسي، وحقه في حبس باقي الثمن لتخلف الصفات المتفق عليها في المبيع، كما أن الحكم قد خالف نصوص المواد 444، 447، 452 من القانون المدني بما يعيبه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي في وجهه الثاني غير صحيح ذلك أن البين من الحكم المطعون فيه أنه أقام قضاءه بسقوط حق الطاعن في طلب الضمان - على عدم إخطاره الهيئة المطعون ضدها بالعيب الذي قرن عمله به بصدور القرار الهندسي في 5/ 1/ 1993، فضلاً عن أن الحكم الناقض لم ينته إلى حق الطاعن في حبس باقي الثمن لتخلف الصفات المتفق عليها في المبيع، وإنما جرى قضاءه في هذا الخصوص على قصور الحكم السابق في التسبيب لعدم الرد على هذا الدفاع الجوهري مما يقطع بأن الحكم الماثل لم يخالف الحكم الناقض في مسألة قانونية فصل فيها الحكم الأخير، وبالتالي يكون النعي بهذا الوجه على غير أساس، والنعي على الحكم بالوجه الثالث المشار إليه غير مقبول، ذلك أن الطاعن اقتصر فيه على ذكر مضمون المواد التي عددها مقرراً أن الحكم قد خالفها دون أن يُبين وجه مخالفة الحكم لهذه النصوص وموضع تلك المخالفة منه وأثرها في قضائه مما يجعل النعي به مجهلاً غير مقبول.
وحيث إن الطاعن ينعى بالوجه الرابع من السبب الأول والوجه الثاني من السبب الثاني على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والقصور في التسبيب وذلك حين أيد ما قضت به محكمة أول درجة من فسخ العقد لعدم تنفيذ الطاعن التزامه بسداد باقي الثمن دون إنذاره بالفسخ لعدم السداد قبل رفع الدعوى، على الرغم من أنه تمسك بذلك في صحيفة الاستئناف باعتبار أن عقد البيع لم يتضمن إعفاء الهيئة المطعون ضدها من شرط الإنذار حتى يُحكم لها بالفسخ المتفق عليه في البند السابع من العقد وإذ لم يُعمل الحكم المطعون فيه الأثر المترتب على عدم الإنذار من عدم قبول الدعوى ولم يرد على دفاعه الجوهري في هذا الشأن فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي في محله ذلك أنه لما كانت المادة 158 من القانون المدني تنص على أنه "يجوز الاتفاق على أن يعتبر العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه دون حاجة إلى حكم قضائي عند عدم الوفاء بالالتزامات الناشئة عنه وهذا الاتفاق لا يعفي من الإعذار إلا إذا اتفق المتعاقدان صراحة على الإعفاء منه". وكانت عبارة البند السابع من العقد سند الدعوى المؤرخ 18/ 11/ 1991 تنص على أنه "إذا تأخر الطرف الثاني في سداد أي قسط استحق عليه حل موعد سداد باقي الثمن على المشتري فوراً دون حاجة إلى إعذار أو تنبيه، كما يحق للطرف الأول اعتبار العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه وبدون حكم قضائي ويكون له أيضاً الحق في استرداد المحل موضوع التعامل...."، فإن البين من هذه العبارة أن الطرفين وإن اتفقا على أنه إذا تأخر المشتري عن سداد أي قسط مستحق عليه يحل موعد سداد باقي الأقساط دون حاجة إلى إنذار أو تنبيه، إلا أنهما لم يتفقا صراحة على إعفاء البائعة من إعذار المشتري بسداد المستحق عليه من الثمن قبل رفع دعوى الفسخ، ولا يُغير من ذلك اتفاقهما في البند المشار إليه على اعتبار العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه دون حكم قضائي، ذلك أن الشرط على هذا النحو لا يعفي من الإعذار قبل رفع دعوى الفسخ إعمالاً للمادة 158 من القانون المدني السالف ذكرها وليس هناك تعارض في هذه الحالة بين إعذار الدائن للمدين وتكليفه بالتنفيذ وبين المطالبة بفسخ العقد بعد ذلك لأن الإعذار لا يعتبر تنازلاً عن المطالبة بفسخ العقد بل هو شرط واجب لرفع الدعوى به، وبالتالي يتعين حصول الإعذار في هذه الحالة - كشرط لإيقاع الفسخ الاتفاقي - وذلك بقصد وضع المدين قانوناً في وضع المتأخر في تنفيذ التزامه، ولا ينال من ذلك ما هو مقرر من أن مجرد رفع الدعوى بالفسخ يعد إعذاراً للمدين، إذ أن شرط ذلك أن تشتمل صحيفتها على تكليف الأخير بالوفاء بالتزامه. لما كان ذلك، وكان البين من الأوراق أن الطاعن تمسك في دفاعه أمام محكمة الاستئناف بعدم قبول دعوى المطعون ضدها بفسخ عقد البيع المبرم بينهما لعدم سبق إعذارها له بتنفيذ التزامه بسداد باقي أقساط الثمن التي حل موعدها، على الرغم من أن صحيفة دعوى الفسخ خلت من تكليفه بالوفاء بهذه الأقساط، وكان الحكم المطعون فيه قد التفت عن هذا الدفاع دون أن يرد عليه وأيد ما قضت به محكمة أول درجة من فسخ العقد - إعمالاً للشرط الصريح الفاسخ الذي لم يتضمن الإعفاء من الإعذار والوارد بالبند السابع المشار إليه - رغم أنه دفاع جوهري من شأنه - لو صح - أن يتغير به وجه الرأي في الدعوى، فإن الحكم يكون قد شابه القصور في التسبيب مما جره إلى الخطأ في تطبيق القانون وبالتالي يتعين نقضه.
وحيث إنه وإن كانت المادة 269 من قانون المرافعات توجب على محكمة النقض إذا حكمت بنقض الحكم المطعون فيه وكان الطعن للمرة الثانية أن تحكم في الموضوع، إلا أن التصدي لموضوع الدعوى يقتصر على ما إذا كان الطعن للمرة الثانية ينصب على ذات ما طعن عليه في المرة الأولى وإذ كان الطعن الثاني قد انصب على ما لم يكن معروضاً أصلاً في الطعن الأول فإنه يتعين أن يكون مع النقض الإحالة.

الطعن 6752 لسنة 62 ق جلسة 24 / 2 / 2000 مكتب فني 51 ج 1 ق 64 ص 350

جلسة 24 من فبراير سنة 2000

برئاسة السيد المستشار/ محمد حسن العفيفي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ عبد الرحمن العشماوى، محمود سعيد محمود، نائبي رئيس المحكمة حامد زكي ورفعت أحمد فهمي.

---------------

(64)
الطعن رقم 6752 لسنة 62 القضائية

(1 - 4) تقادم "التقادم المكسب: قطع التقادم". حيازة "الحيازة المكسبة للملكية". ملكية "أسباب كسب الملكية: الحيازة". حكم "عيوب التدليل: القصور في التسبيب، مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه: ما يعد كذلك".
(1) قواعد التقادم المسقط. سريانها على التقادم المكسب فيما يتعلق بانقطاع التقادم. م 973 مدني. مؤداه. انقطاع التقادم المكسب بالمطالبة القضائية وبإقرار الحائز بحق المالك. المادتان 383، 384 مدني.
(2) المطالبة القضائية التي ينقطع بها التقادم المكسب. ماهيتها. مطالبة صاحب الحق بحقه بأن يرفع المالك دعوى الاستحقاق على الحائز يطالبه بالعين ذاتها.
(3) التقادم المكسب. انقطاعه بإقرار الحائز بحق المالك صراحةً أو ضمناً. أثره. عدم الاعتداد بالمدة السابقة وبداية تقادم جديد من تاريخ صدور الإقرار.
(4) دعوى مورث الطاعنين بثبوت ملكيته لأرض النزاع بالحيازة المكسبة للملكية بضم مدة حيازته إلى حيازة سلفه. قضاء الحكم المطعون فيه برفضها تأسيساً على انقطاع سريان التقادم المكسب بإحدى الدعاوى. ثبوت إقامة هذه الدعوى من المورث تظلماً من أمر حجز تحفظي. عدم انطوائها على إقرار منه للمطعون ضدهم بالملكية. اعتداد الحكم بتلك الدعوى في قطع التقادم. خطأ في وقصور. علة ذلك.

-----------------

1 - مفاد النص في المادة 973 من القانون المدني يدل على سريان قواعد التقادم المسقط على التقادم المكسب فيما يتعلق بانقطاع التقادم وذلك بالقدر الذي لا تتعارض فيه هذه القواعد مع طبيعة التقادم المكسب، وإذ ورد في التقادم المسقط أنه ينقطع بالمطالبة القضائية على نحو ما جرى به نص المادة 383 من القانون المدني وبإقرار المدين بحق الدائن طبقاً لحكم المادة 384 من ذات القانون، فإن هذين السببين لانقطاع التقادم ينطبقان على التقادم المكسب فينقطع هذا التقادم بالمطالبة القضائية وبإقرار الحائز بحق المالك.
2 - إن المقصود من المطالبة القضائية التي ينقطع بها التقادم هي مطالبة صاحب الحق بحقه وذلك بأن يرفع المالك دعوى الاستحقاق على الحائز يطالبه بالعين ذاتها.
3 - إن إقرار الحائز بحق المالك الذي ينقطع به التقادم إما أن يكون إقرار صريحاً يقر فيه الحائز أن العين ملك لصاحبها فيكون بذلك قد نزل عما انقضى من مدة الحيازة فينقطع به التقادم الذي كان سارياً وبالتالي عدم الاعتداد بالمدة التي انقضت وابتداء تقادم جديد من وقت صدور الإقرار. أو يكون إقراراً ضمنياً يستخلص من أن أي عمل يمكن أن يفيد معنى الإقرار.
4 - لما كان مورث الطاعنين قد أقام دعواه الماثلة بطلب ثبوت ملكيته لأرض النزاع بالحيازة المكسبة للملكية بضم مدة حيازته إلى حيازة سلفه وكان الحكم المطعون فيه قد قضى برفضها على سند من أن الدعوى رقم 847 سنة 1980 مدني مركز الزقازيق الجزئية قد قطعت سريان التقادم المكسب مع أن هذه الدعوى كان قد أقامها هذا المورث تظلماً من أمر الحجز التحفظي الصادر ضده، وبالتالي فليس من شأنها قطع سريان هذا التقادم الساري لصالحه باعتبار أن التقادم لا ينقطع بعمل من قبل الحائز بل بالطلب الجازم من صاحب الحق بالحق المراد استرداده....، كما وأنها لا تنطوي على إقرار منه للمطعون ضدهم بالملكية بل هي إنكار منه لها، فإن الحكم بقضائه المطعون فيه إذ اعتبر تلك الدعوى قاطعة لسريان التقادم بما حال بينه وبين تحقيق دفاع الطاعنين باستيفاء مورثهم شروط الحيازة المكسبة للملكية يكون فضلاً عن خطئه في تطبيق القانون قد ران عليه القصور في التسبيب.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن مورث الطاعنين - مورث المطعون ضدها التاسعة - أقام الدعوى رقم 2350 لسنة 1981 مدني الزقازيق الابتدائية على مورث المطعون ضدهم الثمانية الأوائل وباقي المطعون ضدهم بطلب الحكم بتثبيت ملكيته لمساحة 12 س و9 ط المبينة بالصحيفة والتي اكتسبها بالحيازة المدة الطويلة امتداد لحيازة سلفه إلا أنهم ينازعونه فيها فأقام الدعوى، وبعد أن قدم الخبير الذي ندبته المحكمة تقريره رفضتها بحكم استأنفه الطاعنون والمطعون ضدها التاسعة بالاستئناف رقم 296 لسنة 31 ق المنصورة "مأمورية الزقازيق" وفيه حكمت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف. طعن الطاعنون في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقضه.
وحيث إن حاصل ما ينعاه الطاعنون بسببي الطعن على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب ذلك أنه أقام قضاءه على عدم اكتمال مدة التقادم المكسب لملكية أرض النزاع منذ بدء حيازة مورثهم لها في 1/ 11/ 1965 حتى تاريخ رفع الدعوى الماثلة في 11/ 5/ 1981 لانقطاعه في 4/ 10/ 1980 تاريخ رفع الدعوى رقم 847 سنة 1980 مدني مركز الزقازيق الجزئية، في حين أن هذه الدعوى لم تكن مقامة ضد مورثهم بملكية عين النزاع حتى ينقطع بها التقادم الساري لصالحه بل أنه هو الذي كان قد رفعها تظلماً من أمر حجز تحفظي وقع على زراعته فلا ينقطع بها التقادم المكسب بما يعيب الحكم المطعون فيه إذ اعتبرها كذلك ثم خلص إلى رفض الدعوى ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي في محله ذلك أن النص في المادة 973 من القانون المدني على أنه "تسري قواعد التقادم المسقط على التقادم المكسب فيما يتعلق بحساب المدة ووقف التقادم وانقطاعه والتمسك به أمام القضاء والتنازل عنه والاتفاق على تعديل المدة، وذلك بالقدر الذي لا تتعارض فيه هذه القواعد مع طبيعة التقادم المكسب....." يدل على سريان قواعد التقادم المسقط على التقادم المكسب فيما يتعلق بانقطاع التقادم وذلك بالقدر الذي لا تتعارض فيه هذه القواعد مع طبيعة التقادم المكسب، وإذ ورد في التقادم المسقط أنه ينقطع بالطالبة القضائية على نحو ما جرى به نص المادة 383 من القانون المدني وبإقرار المدين بحق الدائن طبقاً لحكم المادة 384 من ذات القانون، فإن هذين السببين لانقطاع التقادم ينطبقان على التقادم المكسب فينقطع هذا التقادم بالمطالبة القضائية وبإقرار الحائز بحق المالك. لما كان ذلك، وكان المقصود من المطالبة القضائية التي ينقطع بها التقادم هي مطالبة صاحب الحق بحقه وذلك بأن يرفع المالك دعوى الاستحقاق على الحائز يطالبه بالعين ذاتها، كما وأن إقرار الحائز بحق المالك الذي ينقطع به التقادم إما أن يكون إقراراً صريحاً يقر فيه الحائز أن العين ملك لصاحبها فيكون بذلك قد نزل عما انقضى من مدة الحيازة فينقطع به التقادم الذي كان سارياً وبالتالي عدم الاعتداد بالمدة التي انقضت وابتداء تقادم جديد من وقت صدور الإقرار، أو يكون إقراراً ضمنياً يستخلص من أن أي عمل يمكن أن يفيد معنى الإقرار. لما كان ما تقدم، وكان مورث الطاعنين قد أقام دعواه الماثلة بطلب ثبوت ملكيته لأرض النزاع بالحيازة المكسبة للملكية بضم مدة حيازته إلى حيازة سلفه وكان الحكم المطعون فيه قد قضى برفضها على سند من أن الدعوى رقم 847 سنة 1980 مدني مركز الزقازيق الجزئية قد قطعت سريان التقادم المكسب مع أن هذه الدعوى كان قد أقامها هذا المورث تظلماً من أمر الحجز التحفظي الصادر ضده، وبالتالي فليس من شأنها قطع سريان هذا التقادم الساري لصالحه باعتبار أن التقادم لا ينقطع بعمل من قبل الحائز بل بالطلب الجازم من صاحب الحق بالحق المراد استرداده على نحو ما سلف بيانه، كما وأنها لا تنطوي على إقرار منه للمطعون ضدهم بالملكية بل هي إنكار منه لها، فإن الحكم بقضائه المطعون فيه إذ اعتبر تلك الدعوى قاطعة لسريان التقادم بما حال بينه وبين تحقيق دفاع الطاعنين باستيفاء مورثهم شروط الحيازة المكسبة للملكية يكون فضلاً عن خطئه في تطبيق القانون قد ران عليه القصور في التسبيب بما يوجب نقضه.

الطعن 330 لسنة 63 ق جلسة 22 / 2 / 2000 مكتب فني 51 ج 1 ق 63 ص 346

جلسة 22 من فبراير سنة 2000

برئاسة السيد المستشار/ محمد وليد الجارحي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ سعيد شعلة نائب رئيس المحكمة، عبد المنعم محمود، مدحت سعد الدين، وعز العرب عبد الصبور.

--------------

(63)
الطعن رقم 330 لسنة 63 القضائية

(1) نقض "الخصوم في الطعن". دعوى "الصفة فيها". بنوك.
الاختصام في الطعن بالنقض. عدم كفاية أن يكون الخصم طرفاً في الخصومة التى صدر فيها الحكم المطعون فيه. وجوب أن تكون له مصلحة حقيقية في الدفاع عن الحكم. مؤداه. عدم قبول الطعن بالنسبة لمن لم يكن من المطعون ضدهم صاحب صفة في تمثيل الشخص الاعتباري أمام القضاء. "مثال بشأن تمثيل بنك التنمية والائتمان الزراعي بالبحيرة في الاختصام في الطعن بالنقض".
(2، 3) دستورية. قانون. نقض. نظام عام. حجز "الحجز الإداري". بنوك. بطلان حكم "عيوب التدليل: مخالفة القانون".
(2) الحكم بعدم دستورية نص قانوني أو لائحة. عدم جواز تطبيقه من اليوم التالي لنشره في الجريدة الرسمية. انسحاب هذا الأثر على الوقائع والمراكز القانونية ولو كانت سابقة على صدوره حتى ولو أدرك الدعوى أمام محكمة النقض. تعلق ذلك بالنظام العام. لمحكمة النقض إعماله من تلقاء نفسها.
(3) قضاء المحكمة الدستورية العليا بعدم دستورية البند (ط) من م 1 ق 308 لسنة 1955 فيما تضمنه من حق البنوك التي تساهم الحكومة في رأس مالها في توقيع الحجز الإداري على مدينيها. أثره. بطلان الحجز الموقع من البنك المطعون ضده الأول على الطاعن. علة ذلك.

---------------

1 - لا يكفي فيمن يختصم في الطعن أن يكون طرفاً في الخصومة التي صدر فيها الحكم المطعون فيه، وإنما يتعين أن تكون له مصلحة حقيقية في الدفاع عن هذا الحكم. لما كان ذلك وكان المطعون ضده الأول - رئيس مجلس إدارة البنك المشار إليه (بنك التنمية والائتمان الزراعي بالبحيرة) - هو وحده صاحب الصفة في تمثيله أمام القضاء، فإنه يتعين القضاء بعدم قبول الطعن بالنسبة للمطعون ضدهما الثاني والثالث (مدير بنك بالدلنجات ومدير بنك القرية بها).
2 - إن قضاء هذه المحكمة قد استقر على أنه يترتب على صدور حكم من المحكمة الدستورية العليا بعدم دستورية نص في قانون أو لائحة عدم جواز تطبيقه اعتباراً من اليوم التالي لنشر الحكم في الجريدة الرسمية، وعلى أن هذا الحكم ملزم لجميع سلطات الدولة وللكافة ويتعين على المحاكم باختلاف أنواعها ودرجاتها أن تمتنع عن تطبيقه على الوقائع والمراكز القانونية المطروحة عليها حتى ولو كانت سابقة على صدور الحكم بعدم الدستورية، باعتباره قضاءً كاشفاً عن عيب لحق النص منذ نشأته، بما ينفي صلاحيته لترتيب أي أثر من تاريخ نفاذه. ولازم ذلك عدم جواز تطبيقه ما دام قد أدرك الدعوى أثناء نظر الطعن أمام محكمة النقض، وهو أمر متعلق بالنظام العام تعمله هذه المحكمة من تلقاء نفسها.
3 - إذ كانت المحكمة الدستورية العليا قد قضت بتاريخ 9 مايو سنة 1998 في القضية رقم 41 لسنة 19 ق دستورية بعدم دستورية البند (ط) من المادة الأولى من القانون رقم 308 لسنة 1955 في شأن الحجز الإداري فيما تضمنه من حق البنوك التي تساهم الحكومة في رأس مالها في توقيع الحجز الإداري على مدينيها، مما يجعل الحجز الذي أوقعه البنك المطعون ضده الأول على الطاعن باطلاً لتجرده من سند قانوني.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق، وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن الطاعن أقام الدعوى 185 لسنة 1988 مدني جزئي الدلنجات على المطعون ضدهم بطلب الحكم ببطلان كافة إجراءات الحجز الإداري العقاري الموضح بالصحيفة، واعتبار ما اتخذ من إجراءات كأن لم يكن على سند من أنه ليس مديناً للبنك المطعون ضده الأول، وأنه لم يعلن بالتنبيه بتوقيع الحجز. ومحكمة أول درجة حكمت بعدم قبول الدعوى لرفعها على غير ذي صفة بالنسبة للمدعى عليهما الثاني والثالث وبرفضها بالنسبة للمدعى عليه الأول. استأنف الطاعن الحكم بالاستئناف رقم 263 لسنة 45 ق الإسكندرية (مأمورية دمنهور)، وبعد أن ندبت المحكمة خبيراً في الدعوى أودع تقريره قضت بتاريخ 11/ 11/ 1992 بتأييد الحكم المستأنف. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة دفعت فيها بعدم قبول الطعن بالنسبة للمطعون ضدهما الثاني والثالث، وأبدت فيها الرأي برفضه بالنسبة للمطعون ضده الأول. وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة، رأت أنه جدير بالنظر، وحددت جلسة لنظره، وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن مبنى الدفع المبدى من النيابة بعدم قبول الطعن بالنسبة للمطعون ضدهما الثاني والثالث ".......، ......" أنهما لا يمثلان البنك المطعون ضده الأول، وأنهما لم يكونا خصمين حقيقيين في النزاع الذي صدر فيه الحكم المطعون فيه.
وحيث إن هذا الدفع في محله، ذلك أنه لا يكفي فيمن يختصم في الطعن أن يكون طرفاً في الخصومة التي صدر فيها الحكم المطعون فيه، وإنما يتعين أن تكون له مصلحة حقيقية في الدفاع عن هذا الحكم. لما كان ذلك وكان المطعون ضده الأول - رئيس مجلس إدارة البنك المشار إليه - هو وحده صاحب الصفة في تمثيله أمام القضاء، فإنه يتعين القضاء بعدم قبول الطعن بالنسبة للمطعون ضدهما الثاني والثالث.
وحيث إن الطعن فيما عدا ما تقدم قد استوفى أوضاعه الشكلية، فإنه يتعين القضاء بقبوله شكلاً.
وحيث إن قضاء هذه المحكمة قد استقر على أنه يترتب على صدور حكم من المحكمة الدستورية العليا بعدم دستورية نص في قانون أو لائحة عدم جواز تطبيقه اعتباراً من اليوم التالي لنشر الحكم في الجريدة الرسمية، وعلى أن هذا الحكم ملزم لجميع سلطات الدولة وللكافة ويتعين على المحاكم باختلاف أنواعها ودرجاتها أن تمتنع عن تطبيقه على الوقائع والمراكز القانونية المطروحة عليها حتى ولو كانت سابقة على صدور الحكم بعدم الدستورية، باعتباره قضاءً كاشفاً عن عيب لحق النص منذ نشأته، بما ينفي صلاحيته لترتيب أي أثر من تاريخ نفاذه. ولازم ذلك عدم جواز تطبيقه ما دام قد أدرك الدعوى أثناء نظر الطعن أمام محكمة النقض، وهو أمر متعلق بالنظام العام تعمله هذه المحكمة من تلقاء نفسها. لما كان ذلك وكانت المحكمة الدستورية العليا قد قضت بتاريخ 9 مايو سنة 1998 في القضية رقم 41 لسنة 19 ق دستورية بعدم دستورية البند (ط) من المادة الأولى من القانون رقم 308 لسنة 1955 في شأن الحجز الإداري فيما تضمنه من حق البنوك التي تساهم الحكومة في رأس مالها في توقيع الحجز الإداري على مدينيها، مما يجعل الحجز الذي أوقعه البنك المطعون ضده الأول على الطاعن باطلاً لتجرده من سند قانوني، وكان البين من الحكم المطعون فيه أنه أسس قضاءه برفض دعوى الطاعن على نص المادة (1/ ط) من قانون الحجز الإداري - المحكوم بعدم دستورية - فإن ذلك يوجب نقضه دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن.
وحيث إن الموضوع صالح للفصل فيه، ولما تقدم فإن المحكمة تقضي في موضوع استئناف الطاعن بإلغاء الحكم المستأنف وببطلان إجراءات الحجز الموقع على الطاعن.

الطعن 5098 لسنة 62 جلسة 22 / 2 / 2000 مكتب فني 51 ج 1 ق 62 ص 342

جلسة 22 من فبراير سنة 2000

برئاسة السيد المستشار/ محمود رضا الخضيري نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ سعيد شعلة، عبد الباسط أبو سريع، نائبي رئيس المحكمة، مدحت سعد الدين وعز العرب عبد الصبور.

---------------

(62)
الطعن رقم 5098 لسنة 62 القضائية

(1 - 3) ملكية "نزع الملكية". غصب. مسئولية "المسئولية التقصيرية". تعويض. ريع. حكم "عيوب التدليل: الخطأ في تطبيق القانون".
(1) استيلاء الحكومة على عقار جبراً دون اتباع إجراءات نزع الملكية. غصب. مسئوليتها عن التعويض. أثره. وجوب تعويض المالك كمضرور من عمل غير مشروع. له اقتضاء تعويض الضرر سواء ما كان قائماً وقت الغصب أو الذي تفاقم بعد ذلك حتى تاريخ الحكم.
(2) اقتصار طلب الطاعنة على قيمة التعويض عن غصب أرضها في تاريخ رفع الدعوى. تقدير قيمة التعويض استناداً لتقدير الخبير لقيمتها في دعوى منضمة وقت رفعها لا وقت رفع الدعوى الراهنة دون مراعاة ما قد يطرأ من تغيير في القيمة لجبر الضرر كاملاً. خطأ.
(3) الريع. ماهيته. تعويض لصاحب العقار المغتصب مقابل ما حرم من ثمار. تغير ثمار الأرض ارتفاعاً وانخفاضاً. وجوب تقدير الريع على حسب واقع الحال وقت التقدير. مؤداه. عدم جواز تقديره عن مدة معينة قياساً على مدة سابقة أو لاحقة لها. قضاء الحكم المطعون فيه بتقدير قيمة الريع عن مدة معينة استرشاداً بتقرير الخبير عن مدة أخرى. خطأ. علة ذلك.

----------------

1 - المقرر - في قضاء هذا المحكمة - أن استيلاء الحكومة على عقار جبراً عن صاحبه بدون اتباع الإجراءات التي يوجبها قانون نزع الملكية للمنفعة العامة يعتبر بمثابة غصب يستوجب مسئوليتها عن التعويض، ويكون شأن المالك عند مطالبته بالتعويض شأن المضرور من أي عمل غير مشروع له أن يطالب بتعويض الضرر سواء ما كان قائماً وقت الغصب أو ما تفاقم من ضرر بعد ذلك إلى تاريخ الحكم.
2 - إذ كانت الطاعنة قد اقتصرت على طلب قيمة التعويض عن الغصب في تاريخ رفع الدعوى بما يستتبع تقيد المحكمة بهذا الطلب وكان الحكم الابتدائي المؤيد لأسبابه بالحكم المطعون فيه قد قدر التعويض المستحق للطاعنة عن استيلاء المطعون ضده بصفته على قطعة الأرض محل الدعوى الراهنة استناداً إلى تقرير الخبير المودع في الدعوى رقم.... لسنة 1979..... المنضمة الذي قدر قيمة الأرض وقت رفع تلك الدعوى لا وقت رفع الدعوى الراهنة في 27/ 6/ 1983 غير واضع في اعتباره ما يمكن أن يطرأ من تغيير في قيمة الأرض في الفترة من سنة 1979 حتى سنة 1983 حتى يكون جبر الضرر كاملاً فإنه يكون معيباً.
3 - لما كان الريع بمثابة تعويض لصاحب العقار المغتصب مقابل ما حرم من ثمار، وكان ثمار الأرض بطبيعتها متغيرة ارتفاعاً وانخفاضاً بما يوجب تقدير الريع على حسب واقع الحال وقت تقديره، فلا يصح تقدير ريع مدة معينة قياساً على مدة سابقة أو لاحقة لها فإن الحكم المطعون فيه إذ خالف هذا انظر وقدر الريع المستحق للطاعنة عن المدة من 1985 حتى 1991 استرشاداً بالقيمة التي قدرها الخبير لريع سنة 1979 دون مراعاة ما يمكن أن يكون قد طرأ من زيادة على تلك القيمة وهو ما تمسكت به الطاعنة أمام محكمة الموضوع فإنه يكون معيباً.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن الطاعنة أقامت الدعوى 1952 لسنة 1983 مدني بني سويف الابتدائية على المطعون ضده بصفته بطلب الحكم بإلزامه بأن يؤدي إليها مبلغ 71200 جنيه، وقالت شرحاً لدعواها إن المطعون ضده بصفته استولى على قطعة أرض مملوكة لها أقام عليها معهداً أزهرياً دون إتباع إجراءات نزع الملكية المنصوص عليا بالقانون 577 لسنة 1954 مما يعد غصباً يحق معه المطالبة بالتعويض عنها حسب سعرها وقت رفع الدعوى وكذلك الريع من تاريخ الاستغلال حتى سداد الثمن فأقامت الدعوى. ومحكمة أول درجة بعد أن ندبت خبيراً أودع تقريره حكمت بإلزام المطعون ضده بأن يؤدي إليها مبلغ 17105.980 جنيه، استأنف الطرفان هذا الحكم بالاستئنافين رقمي 553، 572 لسنة 29 ق بني سويف وبتاريخ 17/ 6/ 1992 قضت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف. طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم، عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن حاصل ما تنعاه الطاعنة على الحكم المطعون فيه بسبي الطعن الخطأ في تطبيق القانون بعدم تقديره التعويض عن استيلاء المطعون ضده على الأرض محل النزاع في تاريخ رفع الدعوى رغم أن الاستيلاء تم دون اتباع الإجراءات المنصوص عليها في القانون نزع الملكية للمنفعة العامة، وعدم مراعاة التغييرات التي طرأت في قيمة استغلال الأرض عند حساب الريع المستحق حتى تاريخ الحكم الأمر الذي يعيبه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي في محله ذلك أن المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن استيلاء الحكومة على عقار جبراً عن صاحبه بدون اتباع الإجراءات التي يوجبها قانون نزع الملكية للمنفعة العامة يعتبر بمثابة غصب يستوجب مسئوليتها عن التعويض، ويكون شأن المالك عند مطالبته بالتعويض شأن المضرور من أي عمل غير مشروع له أن يطالب بتعويض الضرر سواء ما كان قائماً وقت الغصب أو ما تفاقم من ضرر بعد ذلك إلى تاريخ الحكم، لما كان ذلك و كانت الطاعنة قد اقتصرت على طلب قيمة التعويض عن الغصب في تاريخ رفع الدعوى بما يستتبع تقيد المحكمة بهذا الطلب، وكان الحكم الابتدائي المؤيد لأسبابه بالحكم المطعون فيه قد قدر التعويض المستحق للطاعنة عن استيلاء المطعون ضده بصفته على قطعة الأرض محل الدعوى الراهنة استناداً إلى تقرير الخبير المودع في الدعوى رقم 630 لسنة 1979 مدني بني سويف الابتدائية المنضمة الذي قدر قيمة الأرض وقت رفع تلك الدعوى لا وقت رفع الدعوى الراهنة في 27/ 6/ 1983 غير واضع في اعتباره ما يمكن أن يطرأ من تغيير في قيمة الأرض في الفترة من سنة 1979 حتى سنة 1983 حتى يكون جبر الضرر كاملاً فإنه يكون معيباً بما يوجب تقضه، لما كان ذلك وكان الريع بمثابة تعويض لصاحب العقار المغتصب مقابل ما حرم من ثمار، وكانت ثمار الأرض بطبيعتها متغيرة ارتفاعاً وانخفاضاً بما يوجب تقدير الريع على حسب واقع الحال وقت تقديره، فلا يصح تقدير ريع مدة معينة قياساً على مدة سابقة أو لاحقة لها فإن الحكم المطعون فيه إذ خالف هذا النظر وقدر الريع المستحق للطاعنة عن المدة من 1985 حتى 1991 استرشاداً بالقيمة التي قدرها الخبير لريع سنة 1979 دون مراعاة ما يمكن أن يكون قد طرأ من زيادة على تلك القيمة وهو ما تمسكت به الطاعنة أمام محكمة الموضوع فإنه يكون معيباً بما يوجب نقضه.

الطعن 395 لسنة 65 ق جلسة 21 / 2 / 2000 مكتب فني 51 ج 1 أحوال شخصية ق 61 ص 339

جلسة 21 من فبراير سنة 2000

برئاسة السيد المستشار/ محمد مصباح شرابية نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ سعيد غرياني، عبد الحميد الحلفاوي، حسن حسن منصور نواب رئيس المحكمة وسعيد سعد عبد الرحمن.

-----------------

(61)
الطعن رقم 395 لسنة 65 القضائية "أحوال شخصية"

أحوال شخصية "تطليق: طاعة: دعوى الأحوال الشخصية (تحكيم)". حكم "عيوب التدليل: الخطأ".
طلب الزوجة التطليق من خلال اعتراضها على الطاعة. وجوب التدخل لإنهاء النزاع صلحاً. استحكام الخلاف بين الزوجين. أثره. اتخاذ إجراءات التحكيم. اتفاق الحكمين على التفريق. مؤداه. وجوب القضاء بما قرراه. اختلافهما. وجوب بعث حكم ثالث معهما. مخالفة ذلك. خطأ المواد 8، 9، 10، 11 مكرر ثانياً من م بق 25 لسنة 1929 المعدل بق 100 لسنة 1985.

----------------

المقرر في قضاء هذه المحكمة - أن مؤدى نصوص المواد الثامنة والتاسعة والعاشرة والحادية عشرة مكرراً ثانياً من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 المعدل بالقانون رقم 100 لسنة 1985 أنه إذا طلبت الزوجة التطليق من خلال اعتراضها على دعوة زوجها لها للدخول في طاعته تعيين على المحكمة التدخل بين الزوجين لإنهاء النزاع صلحاً، فإن استبان لها أن الخلاف بينهما مستحكم اتخذت إجراءات التحكيم، فإذا اتفق الحكمان على التفريق فعلى المحكمة أن تقضي بما قرراه، وإن اختلفا فطلق أحدهما ولم يطلق الآخر، فلا يكون هناك فراق، بل يتعين على المحكمة أن تبعث معهما بثالث له خبرة بالحال وقدرة على الإصلاح بعد أن تحلفه اليمين. لما كان ذلك، وكان الثابت من الأوراق أن المطعون ضدها طلبت التطليق من خلال دعواها بالاعتراض على إنذار الطاعة فندبت محكمة أول درجة حكمين لإنهاء الشقاق بين الزوجين فاختلفا فطلق أحدهما ولم يطلق الآخر، فكان يتعين على المحكمة أن تبعث معهما حكماً ثالثاً، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر، بقضائه بتأييد الحكم الابتدائي بالتطليق دون ندب حكم ثالث، فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضدها أقامت الدعوى رقم 363 لسنة 1992 كلي أحوال شخصية الزقازيق على الطاعن بطلب الحكم بعدم الاعتداد بإنذار الطاعة الموجه منه إليها بتاريخ 29/ 2/ 1992 وقالت بياناً لدعواها، إنها زوج له وأنه دعاها للدخول في طاعته بمسكن غير شرعي وأنه غير أمين عليها لاعتدائه عليها بالضرب وتحطيمه منقولاتها، ومن ثم أقامت الدعوى، ثم أضافت طلب التطليق للضرر، أحالت المحكمة الدعوى إلى التحقيق وسمعت شهود الطرفين، ثم بعثت حكمين، وبعد أن أودعا تقريرهما حكمت بتاريخ 31/ 1/ 1995 بتطليق المطعون ضدها على الطاعن طلقة بائنة للضرر، وعدم الاعتداد بإنذار الطاعة الموجه منه إليها بتاريخ 29/ 2/ 1992، استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 68 لسنة 38 ق المنصورة "مأمورية الزقازيق"، وبتاريخ 8/ 5/ 1995 قضت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف، طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، عُرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون، وفي بيان ذلك يقول، إن الحكمين اختلفا، إلا أن الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه أخذ برأي حُكم المطعون ضدها وأطرح رأي حكمه دون مُرجح، بما يعيبه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي سديد، ذلك بأن - من المقرر في قضاء هذه المحكمة - أن مؤدى نصوص المواد الثامنة والتاسعة والعاشرة والحادية عشرة مكرراً ثانياً من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 المعدل بالقانون رقم 100 لسنة 1985 أنه إذا طلبت الزوجة التطليق من خلال اعتراضها على دعوة زوجها لها للدخول في طاعته تعين على المحكمة التدخل بين الزوجين لإنهاء النزاع صلحاً، فإن استبان لها أن الخلاف بينهما مستحكم اتخذت إجراءات التحكيم، فإن اتفق الحكمان على التفريق فعلى المحكمة أن تقضي بما قرراه، وإن اختلفا فطلق أحدهما ولم يطلق الآخر، فلا يكون هناك فراق، بل يتعين على المحكمة أن تبعث معهما بثالث له خبرة بالحال وقدرة على الإصلاح بعد أن تحلفه اليمين. لما كان ذلك، وكان الثابت من الأوراق أن المطعون ضدها طلبت التطليق من خلال دعواها بالاعتراض على إنذار الطاعة فندبت محكمة أول درجة حكمين لإنهاء الشقاق بين الزوجين فاختلفا فطلق أحدهما ولم يطلق الآخر، فكان يتعين على المحكمة أن تبعث معهما حكماً ثالثاً، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر، بقضائه بتأييد الحكم الابتدائي بالتطليق دون ندب حكم ثالث، فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون، بما يوجب نقضه دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن على أن يكون مع النقض الإحالة.

الطعن 5366 لسنة 62 ق جلسة 21 / 2 / 2000 مكتب فني 51 ج 1 ق 60 ص 336

جلسة 21 من فبراير سنة 2000

برئاسة السيد المستشار/ عبد المنعم وفا نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ أحمد الحديدي، محمد الشناوي، مصطفى عزب نواب رئيس المحكمة، وضياء أبو الحسن.

---------------

(60)
الطعن رقم 5366 لسنة 62 القضائية

(1، 2) قانون "تفسيره".
(1) البحث عن حكمة التشريع ودواعيه لا محل له إذا كانت نصوص القانون واضحة جلية المعنى.
(2) الأحكام تدور مع علتها لا مع حكمتها. عدم جواز إهدار العلة للأخذ بحكمة النص.
(3) ضرائب "ضريبة الدمغة".
الأعمال والمحررات المصرفية التي تسري عليها ضريبة الدمغة النسبية. بيانها على سبيل الحصر. خروج خطابات الضمان في الأجزاء غير المغطاة من الخضوع لتلك الضريبة. لا محل للقول بتماثلها مع عقد فتح الاعتماد. علة ذلك. م 57 من القانون 111 لسنة 1980.

---------------

1 - المقرر في قضاء هذه المحكمة أنه متى كانت نصوص القانون واضحة جلية المعنى فإن البحث عن حكمة التشريع ودواعيه لا يكون له محل.
2 - المقرر أن الأحكام تدور مع علتها لا مع حكمتها ومن ثم فلا يجوز إهدار العلة والأخذ بالحكمة عند وجود نص واضح سليم.
3 - مؤدى نص المادة 57 من قانون ضريبة الدمغة الصادر بالقانون رقم 111 لسنة 1980 أن المشرع بين الأعمال والمحررات المصرفية التي تسري عليها ضريبة الدمغة النسبية على سبيل الحصر وهي فتح الاعتماد وعقود تحويل الأموال أو النزول عنها والسلف والقروض والإقرار بالدين ومن ثم فإن القول بخضوع خطابات الضمان لضريبة الدمغة النسبية لتماثلها مع فتح الاعتماد بسط لمجال سريان هذا الضريبة على تلك المحررات دون سند من نصوص القانون رقم ولو شاء المشرع إخضاع خطابات الضمان للضريبة النسبية لنص على ذلك صراحة مثل ما فعل عند إخضاعها للضريبة النوعية بنص المادة 58 من ذات القانون.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق، وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن مأمورية الضرائب المختصة قدرت قيمة ضريبة الدمغة المستحقة على الأجزاء غير المغطاة من خطابات الضمان التي أصدرها البنك المطعون ضده، وإذ اعترض الأخير فقد أحيل الخلاف إلى لجنة الطعن التي قررت عدم خضوع المحررات المشار إليها لضريبة الدمغة النسبية. أقام الطاعن بصفته الدعوى رقم 1047 لسنة 1990 الإسكندرية الابتدائية طعناً في هذا القرار، وبتاريخ 30/ 11/ 1991 حكمت بتأييد القرار المطعون فيه. استأنف الطاعن بصفته هذا الحكم بالاستئناف رقم 865 لسنة 47 ق أمام محكمة استئناف الإسكندرية التي قضت في 24/ 6/ 1992 بتأييد الحكم المستأنف. طعن الطاعن بصفته في هذا الحكم بطريق النقض وأودعت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وإذ عُرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطعن أقيم على سبب واحد تنعى به الطاعنة على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وتأويله ذلك أنه قضى بعدم خضوع خطابات الضمان في الأجزاء غير المغطاة لضريبة الدمغة النسبية في حين أن نص المادة 57 من القانون 111 لسنة 1980 أخضع الاعتمادات غير المغطاة لهذه الضريبة وهي تتماثل تماماً مع خطابات الضمان غير المغطاة.
وحيث إن هذا النعي غير سديد، ذلك أن المقرر في قضاء هذه المحكمة أنه متى كانت نصوص القانون واضحة جلية المعنى فإن البحث عن حكمة التشريع ودواعيه لا يكون له محل، ذلك أن الأحكام تدور مع علتها لا مع حكمتها ومن ثم فلا يجوز إهدار العلة والأخذ بالحكمة عند وجود نص واضح سليم، لما كان ذلك، وكان مؤدى نص المادة 57 من قانون ضريبة الدمغة الصادر بالقانون رقم 111 لسنة 1980 أن المشرع بين الأعمال والمحررات المصرفية التي تسري عليها ضريبة الدمغة النسبية على سبيل الحصر وهي فتح الاعتماد وعقود تحويل الأموال أو النزول عنها والسلف والقروض والإقرار بالدين ومن ثم فإن القول بخضوع خطابات الضمان لضريبة الدمغة النسبية لتماثلها مع فتح الاعتماد بسط لمجال سريان هذه الضريبة على تلك المحررات دون سند من نصوص القانون ولو شاء المشرع إخضاع خطابات الضمان للضريبة النسبية لنص على ذلك صراحة مثل ما فعل عند إخضاعها للضريبة النوعية بنص المادة 58 من ذات القانون، إذ كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد التزم هذا النظر فإن النعي عليه بمخالفة القانون والخطأ في تطبيقه يكون على غير أساس. ولما تقدم يتعين رفض الطعن.