الطعن 3195 لسنة 63 ق جلسة 8 / 2 / 2001 مكتب فني 52 ج 1 ق 56 ص 270

جلسة 8 من فبراير سنة 2001

برئاسة السيد المستشار/ محمود رضا الخضيري نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ عبد الرحمن العشماوي، محمود سعيد محمود نائبي رئيس المحكمة، محي الدين السيد ورفعت أحمد فهمي.

---------------

(56)
الطعن رقم 3195 لسنة 63 القضائية

(1، 2) حيازة "الحيازة المكسبة للملكية". تقادم "التقادم المكسب". ملكية "أسباب كسب الملكية". حكم "عيوب التدليل: الخطأ في تطبيق القانون: ما يعد كذلك".
(1) التقادم المكسب للملكية. م 968 مدني. شرطه. توافر الحيازة لدى الحائز بعنصريها المادي والمعنوي. مقتضاه. القيام بأعمال مادية ظاهرة لا تحتمل الخفاء أو اللبس في معارضة حق المالك بحيث يستطيع العلم بها. اقترانها بإكراه أو حصولها خفية أو كان لبس لا يكون لها أثر إلا من وقت زوال هذه العيوب. م 949/ 2 مدني. احتفاظ الحيازة بالصفة التي بدأت بها وقت كسبها ما لم يقم الدليل على العكس. م 967 مدني.
(2) وقوع أرض النزاع على الحدود بين أرض الطاعن والمطعون ضدهما وعدم وجود حدائد تفصل بينهما وسهولة إدخال الجار لها خفية في حيازته. أثره. عدم صلاحيتها للتملك بالتقادم المكسب. قضاء الحكم المطعون فيه برفض دعوى الطاعن بالريع والتسليم معتداً بهذه الحيازة رغم أنها معيبة بالخفاء. خطأ.

---------------

1 - يشترط في التقادم المكسب للملكية وفقاً لما تقضي به المادة 968 من القانون المدني أن تتوافر لدى الحائز الحيازة بعنصريها المادي والمعنوي وهو ما يقتضي القيام بأعمال مادية ظاهرة في معارضة حق المالك على نحو لا يحتمل الخفاء أو اللبس وأن تكون من الظهور بحيث يستطيع المالك العلم بها فإذا اقترنت بإكراه أو حصلت خفية أو كان بها لبس فلا يكون لها أثر قبل من وقع عليه الإكراه أو خفيت عنه الحيازة أو التبس عليه أمرها إلا من الوقت الذي تزول فيه هذه العيوب (مادة 949/ 2 من القانون المدني) وتبقى الحيازة محتفظة بالصفة التي بدأت بها وقت كسبها ما لم يقم الدليل على عكس ذلك (مادة 967 من ذات القانون).
2 - إذ كانت الأرض الزراعية موضوع النزاع حسبما يبين من تقرير الخبير المقدم في الدعوى تقع على الحدود بين أرض الطاعن وأرض المطعون ضدهما ولا توجد حدائد تفصل بينهما بدليل استعانة الخبير في معرفة الحدود الفاصلة بينهما بما ورد بشأنها في صحيفة الدعوى واللوحات المساحية التي ذكرها في التقرير وهي عبارة عن شريط فاصل بين الحيازتين كما يتضح من الرسم (الكروكي) المبين بالتقرير ومن ثم يكون من السهل على الجار إدخالها في حيازته دون أن يشعر جاره بذلك الأمر الذي يعيب الحيازة بالخفاء ويجعلها لا تصلح للتملك بالتقادم المكسب، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر واعتد بهذه الحيازة وأسس عليها الحكم برفض دعوى الطاعن بالريع والتسليم فإنه يكون معيباً.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن الطاعن أقام الدعوى رقم.... لسنة.... مدني نجع حمادي الابتدائية على المطعون ضدهما انتهى فيها، حسب طلباته الختامية، إلى طلب الحكم بإلزامهما متضامنين بأن يدفعا إليه مبلغ مائتين وستين جنيهاً قيمة الريع المستحق له في المدة من 1981 حتى 1987 عن الأطيان الزراعية المملوكة له ومساحتها 10 س 4 ط التي اغتصبها من أرضه بطريق الجور على حدود ملكه مع التسليم. وبعد أن أودع الخبير الذي ندبته المحكمة تقريره ألزمت المطعون ضدهما بأن يؤديا متضامنين إلى الطاعن مبلغ مائة وثلاثين جنيهاً والتسليم بحكم استأنفه المطعون ضدهما بالاستئناف رقم..... لسنة..... ق قنا كما استأنفه الطاعن بالاستئناف الفرعي رقم.... لسنة..... ق قنا للحكم له بكامل طلباته. أحالت المحكمة الدعوى إلى التحقيق وبعد أن سمعت شهود الطرفين قضت بإلغاء الحكم المستأنف ورفض الدعوى. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفضه وعرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطعن أقيم على سببين ينعى الطاعن بهما على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون ذلك أن الأرض موضوع النزاع تقع على الحدود بين ملكية الطرفين ووضع اليد عليها تم خفية وعلى مدار السنين السابقة الأمر الذي يعيب الحيازة ويفقدها أحد شروطها اللازمة للتملك بالتقادم الطويل المكسب إلا أن الحكم المطعون فيه رغم ذلك قضى بإلغاء الحكم المستأنف ورفض دعوى الريع والتسليم على سند من توافر شروط الحيازة المكسبة للملكية وهو ما يعيبه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي سديد، ذلك أنه يشترط في التقادم المكسب للملكية وفقاً لما تقضي به المادة 968 من القانون المدني أن تتوافر لدى الحائز الحيازة بعنصريها المادي والمعنوي وهو ما يقتضي القيام بأعمال مادية ظاهرة في معارضة حق المالك على نحو لا يحتمل الخفاء أو اللبس وأن تكون من الظهور بحيث يستطيع المالك العلم بها فإذا اقترنت بإكراه أو حصلت خفية أو كان بها لبس فلا يكون لها أثر قبل من وقع عليه الإكراه أو خفيت عنه الحيازة أو التبس عليه أمرها إلا من الوقت الذي تزول فيه العيوب (مادة 949/ 2 من القانون المدني) وتبقى الحيازة محتفظة بالصفة التي بدأت بها وقت كسبها ما لم يقم الدليل على عكس ذلك (مادة 967 من ذات القانون). لما كان ذلك وكانت الأرض الزراعية موضوع النزاع حسبما يبين من تقرير الخبير المقدم في الدعوى تقع على الحدود بين أرض الطاعن وأرض المطعون ضدهما ولا توجد حدائد تفصل بينهما بدليل استعانة الخبير في معرفة الحدود الفاصلة بينهما بما ورد بشأنها في صحيفة الدعوى واللوحات المساحية التي ذكرها في التقرير وهي عبارة عن شريط فاصل بين الحيازتين كما يتضح من الرسم (الكروكي) المبين بالتقرير ومن ثم يكون من السهل على الجار إدخالها في حيازته دون أن يشعر جاره بذلك، الأمر الذي يعيب الحيازة بالخفاء ويجعلها لا تصلح للتملك بالتقادم المكسب، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر واعتد بهذه الحيازة وأسس عليها الحكم برفض دعوى الطاعن بالريع والتسليم فإنه يكون معيباً بما يوجب نقضه.

نقض مدني الطعن 85 لسنة 66 ق جلسة 10 / 2 / 2001 مكتب فني 52 ج 1 أحوال شخصية ق 60 ص 288

 جلسة 10 من فبراير سنة 2001

برئاسة السيد المستشار/ محمد ممتاز متولي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ سعيد غرياني، محمد برهام عجيز نائبي رئيس المحكمة، سعيد عبد الرحمن وعبد الصبور خلف الله.

------------

(60)

الطعن رقم 85 لسنة 66 القضائية "أحوال شخصية"

(1،  (2 أحوال شخصية "دعوى الأحوال الشخصية". المسائل المتعلقة بالمسلمين "طاعة: تطليق". استئناف. رسوم قضائية. كفالة. نقض "إجراءات الطعن: مصروفات الطعن: الكفالة".
 (1)دعوى اعتراض الزوجة على دعوة زوجها بالعودة إلى منزل الزوجية. ماهيتها. من دعاوى الزوجية حال قيامها. القضاء بتطليق الزوجة من خلال دعوى الاعتراض أو بدعوى مستقلة. أثره. عدم الاعتداد بإعلانها بالدخول في طاعته واعتباره كأن لم تكن. علة ذلك.
 (2)استئناف دعوى الطلاق ودعوى عدم الاعتداد بإنذار الطاعة. ضم محكمة الاستئناف لهما باعتبار أن الطلب في أولهما الوجه الآخر للاستئناف الثاني ويعتبر دفاعاً فيه. تضمين صحيفة الطعن طعناً على الحكمين. تحصيل المحكمة رسماً واحداً وكفالة واحدة عن الطعن بالنقض. لا عيب.
 (3)أحوال شخصية "المسائل المتعلقة بالمسلمين: التطليق للضرر: طاعة". دعوى الأحوال الشخصية "إجراءاتها: التحكيم".
انتهاء الحكم المطعون فيه صحيحاً إلى تأييد الحكم الابتدائي بتطليق المطعون ضدها على الطاعن لما خلص إليه من ثبوت الإضرار بها واستحالة العشرة بينهما وفقاً للمادة 6 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 المعدل بقانون 100 لسنة 1985. النعي عليه بعدم اتخاذ إجراءات التحكيم في طلب تطليقها للضرر في دعوى الاعتراض. غير مقبول. علة ذلك.
 (4)دعوى "الارتباط بين دعويين". محكمة الموضوع "سلطتها في تقدير قيام الارتباط بين الدعاوى".
قاضي الموضوع. استقلاله بتقدير الارتباط بين دعويين متى بنُي على أسباب سائغة.
 (5)أ حوال شخصية "المسائل المتعلقة بالمسلمين: التطليق للضرر (معيار الضرر)". نقض. محكمة الموضوع "سلطتها في تقدير عناصر الضرر".
التطليق للضرر. شرطه. م 6 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929. المقصود بالضرر إيذاء الزوج زوجته بالقول أو بالفعل إيذاءً لا يليق بمثلها بما تعتبر معه معاملته لها في العرف معاملة شاذة تشكو منها ولا ترى الصبر عليها. معياره. شخصي لا مادي. استقلال محكمة الموضوع بتقدير عناصره دون رقابة محكمة النقض. شرطه.
 (9 - 6)أحوال شخصية "دعوى الأحوال الشخصية: الإثبات: البينة: شروط قبولها". محكمة الموضوع "سلطتها في تقدير دواعي الفرقة".
 (6)قبول الشهادة على حقوق العباد. شرطه. موافقتها للدعوى سواء كانت موافقة تامة أو تضمينية. كفاية الموافقة على المعنى سواء اتحدت الألفاظ أو تغايرت.
(7)ا لعداوة الدنيوية المانعة من قبول الشهادة. المقصود بها. ليست كل خصومة تقع بين شخص وآخر في حق من الحقوق. شرط إبطالها أن يشهد الشاهد على خصمه في واقعة يخاصمه فيها. اختلاق الطاعن لخصومة لا أثر له في إبطال الشهادة.
 (8)قبول شهادة القرابات بعضهم لبعض عدا شهادة الفرع لأصله والأصل لفرعه وأحد الزوجين.
 (9)قاضي الموضوع. له السلطة التامة في تقدير دواعي الفرقة بين الزوجين والأدلة المقدمة في الدعوى وبحث دلالتها والموازنة بينها وترجيح ما يطمئن إليه. شرطه. عدم التزامه بتتبع مناحي دفاع الخصوم والرد على كل قول أو حجة أثارها استقلالاً ما دام في قيام الحقيقة التي اقتنع بها وأورد دليلها الرد الضمني المسقط لها.
 (10)نقض "أسباب الطعن: الأسباب غير المقبولة: السبب الجديد".
مستند لم يسبق عرضه على محكمة الموضوع. عدم جواز التحدي به لأول مرة أمام محكمة النقض.
 (11)أحوال شخصية "المسائل المتعلقة بالمسلمين: حق التأديب الشرعي". محكمة الموضوع "سلطتها في تقدير حق التأديب الشرعي".
حق التأديب الشرعي بالضرب. عدم اللجوء إليه إلا بعد سلوك طريق الموعظة الحسنة والهجر في المضجع. وجوب أن يتوقف عليه رجوع المرأة عن نشوزها. قاضي الموضوع له سلطة تقديره.
(12) نقض "أسباب الطعن: الأسباب غير المقبولة: السبب الوارد على غير محل".
ورود النعي على الحكم الابتدائي دون أن يصادف محلاً في قضاء الحكم المطعون فيه. أثره. عدم قبول النعي.

---------------

1 - دعوى اعتراض الزوجة على دعوة زوجها لمنزل الزوجية من دعاوى الزوجية حال قيامها والقضاء بتطليق الزوجة من خلال دعوى الاعتراض أو بدعوى مستقلة أثره عدم الاعتداد بإعلانها بالدخول في الطاعة واعتباره كأن لم يكن ذلك أنه لا طاعة لمطلقة لمن طلقت منه.
2 - إذ كان البين من الأوراق أن الاستئناف رقم.... يقوم على مجادلة الطاعن في الحكم الصادر ضده بتطليق المطعون ضدها عليه طلقة بائنة والاستئناف رقم..... يقوم على طلب المطعون ضدها عدم الاعتداد بإنذار الطاعة الموجَّه إليها وقد ضمت محكمة الاستئناف الاستئنافين باعتبار أن الطلب في أولهما الوجه الآخر للاستئناف الثاني ويعتبر دفاعاً فيه. لما كان ذلك وكان الطاعن قد ضمن صحيفة طعنه بالنقض طعناً في الحكمين المشار إليهما فلا على المحكمة إن هي حصلت رسماً واحداً وكفالة واحدة على الطعن.
3 - إذ كان الحكم المطعون فيه قد انتهى صحيحاً إلى تأييد الحكم الابتدائي رقم.... فيما قضى به من تطليق المطعون ضدها على الطاعن لما خلص إليه من ثبوت الإضرار بها واستحالة العشرة بينهما وفقاً للمادة السادسة من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 المعدل بالقانون رقم 100 لسنة 1985 فلا عليه إن لم يتخذ إجراءات التحكيم في طلب تطليقها للضرر في دعوى الاعتراض إذ أن المادة المشار إليها لا توجب اتخاذ إجراءات التحكيم في هذا الصدد.
4 - المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن تقدير قيام الارتباط بين دعويين مما يستقل به قاضي الموضوع متى بني على أسباب سائغة.
5 - النص في المادة السادسة من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 ببعض أحكام الأحوال الشخصية يدل على أن الشارع أوجب لكي يحكم القاضي بالتطليق أن يكون الضرر أو الأذى واقعاً من الزوج دون الزوجة وأن تصبح العشرة بين الزوجين مستحيلة بين أمثالهما ويقصد بالضرر في هذا المجال إيذاء الزوج زوجته بالقول أو بالفعل إيذاءً لا يليق بمثلها بحيث تعتبر معاملة الزوج لزوجته في العرف معاملة شاذة ضارة تشكو منها ولا ترى الصبر عليها، ومعيار الضرر الذي لا يستطاع معه دوام العشرة ويجيز التطليق هو معيار شخصي لا مادي يختلف باختلاف البيئة والثقافة ومكانة المضرور في المجتمع، ومحكمة الموضوع تستقل بتقدير عناصر الضرر دون رقابة عليها من محكمة النقض ما دامت استدلت على ذلك بأدلة سائغة.
6 - المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أنه يشترط لقبول الشهادة على حقوق العباد أن تكون موافقة للدعوى، وأن الموافقة قد تكون تامة بأن يكون ما شهد به الشهود هو عين ما ادعاه المدعي، وقد تكون الموافقة ببعض ما ادعاه المدعي وتسمى موافقة تضمينية وهي تقبل اتفاقاً أو يأخذ القاضي بما شهد به الشهود باعتباره القدر الثابت من المدعي بالبينة، ولا تلزم الموافقة في اللفظ بل تكفي الموافقة في المعنى والمقصود سواء اتحدت الألفاظ أو تغايرت.
7 - لا تقبل شهادة من كان بينه وبين المشهود عليه عداوة دنيوية، إلا أن العداوة الدنيوية ليست هي كل خصومة تقع بين شخص وآخر في حق من الحقوق، بل إن إبطال الشهادة مشروط بأن يشهد الشاهد على خصمه في واقعة يخاصمه فيها، ولا يسوغ بداهة أن يخلق من يطعن على الشهادة لهذا السبب خصومة مُدعاة ليتخذ منها وسيلة لإبطالها.
8 - المقرر أن شهادة القرابات بعضهم لبعض مقبولة فيما عدا الفرع لأصله والأصل لفرعه وأحد الزوجين لصاحبه.
9 - لقاضي الموضوع السلطة التامة في تقدير دواعي الفرقة بين الزوجين والأدلة المقدمة في الدعوى وبحث دلالتها والموازنة بينها وترجيح ما يطمئن إليه واستخلاص ما يراه متفقاً مع واقع الحال في الدعوى دون رقابة عليه في ذلك من محكمة النقض ما دام قد أقام قضاءه على أسباب سائغة لها أصلها الثابت من الأوراق ومن شأنها أن تؤدي إلى النتيجة التي خلص إليها، ولا عليه من بعد أن يتتبع الخصوم في كافة مناحي دفاعهم ويرد استقلالاً على كل قول أو حُجة أثارها ما دام في قيام الحقيقة التي اقتنع بها وأورد دليلها الرد الضمني المسقط لتلك الأقوال والحجج.
10 - المقرر أنه لا يجوز التحدي أمام محكمة النقض بمستند لم يسبق عرضه على محكمة الموضوع.
11 - حق التأديب الشرعي المعبر عنه بالضرب في الآية الكريمة "واللاتي تخافون نشوزهن فعظوهن واهجروهن في المضاجع واضربوهن فإن أطعنكم فلا تبغوا عليهن سبيلا" لا يلجأ إليه إلا بعد الموعظة الحسنة والهجر في المضجع باعتباره الوسيلة الثالثة والأخيرة للإصلاح ولا يباح إلا إذا رأى الرجل أن رجوع المرأة عن نشوزها يتوقف عليه، فهو منوط بالضرورة الأشد وأشبه بالحلال المكروه، وكان تقديره بهذه المثابة متروكاً لقاضي الموضوع.
12 - النعي غير مقبول لوروده على الحكم الابتدائي ولا يصادف محلاً في قضاء الحكم المطعون فيه.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضدها أقامت الدعوى رقم.... لسنة..... كلي أحوال شخصية جنوب القاهرة على الطاعن بطلب الحكم بتطليقها عليه طلقة بائنة، وقالت بياناً لها إنها زوجته ومدخولته وإذ دأب على التعدي عليها بالسب والضرب مما سبب لها ضرراً لا يستطاع معه دوام العشرة بينهما فقد أقامت الدعوى. كما أقامت الدعوى رقم.... لسنة..... كلي أحوال شخصية جنوب القاهرة على الطاعن بطلب الحكم بعدم الاعتداد بإنذار الطاعة المعلن إليها بتاريخ 19/ 11/ 1994 واعتباره عديم الأثر، وقالت بياناً لها إنها زوجته ودعاها للدخول في طاعتها في مسكن غير شرعي، وإذ كان غير أمين عليها نفساً ومالاً وتعدى عليها بالضرب وبدد منقولاتها فقد أقامت الدعوى، ثم أضافت طلب التطليق أثناء تداول الدعوى بالجلسات. أحالت المحكمة الدعوى الأولى إلى التحقيق، وبعد أن استمعت إلى شهود الطرفين، حكمت فيها بتاريخ 20/ 3/ 1995 بتطليقها على الطاعن طلقة بائنة، وفي الثانية بتاريخ 19/ 6/ 1995 برفض الاعتراض وفي موضوع الطلب العارض بعدم جواز إبدائه. استأنف الطاعن الحكم الصادر في الدعوى الأولى بالاستئناف رقم.... لسنة..... ق القاهرة، كما استأنفت المطعون ضدها الحكم الصادر في الدعوى الثانية بالاستئناف رقم.... لسنة..... ق القاهرة، ضمت المحكمة الاستئنافين ثم حكمت بتاريخ 26/ 12/ 1995 في الاستئناف الأول برفضه وتأييد الحكم المستأنف، وفي الاستئناف الثاني بإلغاء الحكم المستأنف وعدم الاعتداد بإنذار الطاعة محل التداعي وعدم جواز نظر الطلب العارض. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت المطعون ضدها مذكرة دفعت فيها بعدم قبول الطعن لأن الطاعن لم يسدد سوى رسم واحد احتياطياً برفض الطعن، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، عُرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره، وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن مبنى الدفع المبدى من المطعون ضدها بعدم قبول الطعن أنه كان يتعين على الطاعن إيداع رسمين كاملين وكفالتين لأن الطعن أقيم عن استئنافين - وإن ضما - لكنهما متغايران، وإذ سدد الطاعن عنهما رسماً واحداً وكفالة واحدة فإن طعنه يكون غير مقبول.
وحيث إن هذا الدفع في غير محله. ذلك أن دعوى اعتراض الزوجة على دعوة زوجها للعودة لمنزل الزوجية من دعاوى الزوجية حال قيامها والقضاء بتطليق الزوجة من خلال دعوى الاعتراض أو بدعوى مستقلة أثره عدم الاعتداد بإعلانها بالدخول في الطاعة واعتباره كأن لم يكن ذلك أنه لا طاعة لمطلقة لمن طلقت منه، وكان البين من الأوراق أن الاستئناف رقم.... لسنة..... ق القاهرة يقوم على مجادلة الطاعن في الحكم الصادر ضده بتطليق المطعون ضدها عليه طلقة بائنة والاستئناف رقم.... لسنة..... ق القاهرة يقوم على طلب المطعون ضدها عدم الاعتداد بإنذار الطاعة الموجه إليها وقد ضمت محكمة الاستئناف الاستئنافين باعتبار أن الطلب في أولهما الوجه الآخر للاستئناف الثاني ويعتبر دفاعاً فيه. لما كان ذلك وكان الطاعن قد ضمن صحيفة طعنه بالنقض طعناً في الحكمين المشار إليهما فلا على المحكمة إن حصلت رسماً واحداً وكفالة واحدة على الطعن ومن ثم فإن الدفع يكون على غير أساس.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الطعن أقيم على سببين ينعى الطاعن بالوجه الأول على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وفي بيان ذلك يقول إن الحكم خالف نص المادة 11 مكرر ثانياً التي توجب اتخاذ إجراءات التحكيم الموضحة في المادة من 7 إلى 11 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 المعدل بقانون رقم 100 لسنة 1985 إذ أن كلاً من الدعويين المستأنف حكمهما كانت منظورة على حدة أمام محكمة أول درجة ولم يتم ضمهما إلا أمام محكمة الاستئناف مما كان يتعين على المحكمة اتخاذ إجراءات التحكيم قبل الفصل في موضوعهما معاً إعمالاً للأثر الناقل للاستئناف وفقاً للمادة 232 مرافعات.
وحيث إن هذا النعي في غير محله ذلك أنه لما كان الحكم المطعون فيه قد انتهى صحيحاً إلى تأييد الحكم الابتدائي رقم.... لسنة...... كلي أحوال شخصية جنوب القاهرة فيما قضى به من تطليق المطعون ضدها على الطاعن لما خلص إليه من ثبوت الإضرار بها واستحالة العشرة بينهما وفقاً للمادة السادسة من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 المعدل بالقانون رقم 100 لسنة 1985 فلا عليه إن لم يتخذ إجراءات التحكيم في طلب تطليقها للضرر في دعوى الاعتراض إذ أن المادة المشار إليها لا توجب اتخاذ إجراءات التحكيم في هذا الصدد ومن ثم فإن النعي يكون غير مقبول.
وحيث إن الطاعن ينعى بالوجه الثاني من السبب الأول على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وفي بيان ذلك يقول أن الحكم خالف نص المادة 122 من قانون المرافعات إذ ضم الاستئناف رقم.... لسنة....... ق إلى الاستئناف رقم..... لسنة..... ق مع اختلافهما موضوعاً وسبباً.
وحيث إن هذا النعي في غير محله ذلك أن المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن تقدير قيام الارتباط بين دعويين مما يستقل به قاضي الموضوع متى بني على أسباب سائغة.
لما كان ذلك وكان الثابت من الأوراق أن الاستئناف رقم.... لسنة....... ق القاهرة مقام من الطاعن طعناً على الحكم الابتدائي القاضي بتطليق المطعون ضدها والاستئناف رقم.... لسنة....... ق القاهرة مقام من المطعون ضدها طعناً على الحكم الابتدائي فيما قضى به من الاعتراض على إنذار الطاعة الموجه إليها من الطاعن، ومن ثم يكون الاستئنافان مرتبطين إذ الفصل في الدعوى الثانية يتوقف على نتيجة الفصل في الدعوى الأولى، وبالتالي فإن ضم الاستئنافين لبعضهما والقضاء فيهما بحكم واحد قد جاء في حدود ما لمحكمة الموضوع من سلطة في تقدير الارتباط، وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر فإن النعي عليه في هذا الصدد يكون على غير أساس.
وحيث إن الطاعن ينعى بالوجه الثالث من السبب الأول في بنوده الأول والثاني والثالث والرابع والسابع والثامن والتاسع على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال وفي بيان ذلك يقول إنه تمسك في مذكرته المقدمة بجلسة 20/ 2/ 1995 بأن شهادة شهود المطعون ضدها غير صحيحة ومتناقضة وغير موافقة للدعوى، كما وأن الشاهد الأول شقيق لها مما يدعوه إلى الميل نحوها في شهادته وتوجد بينهما عداوة، كما خلت أقوال الشاهدتين الثانية والثالثة مما يفيد استحالة العشرة بين الزوجين، ورغم ذلك عوَّل الحكم في قضائه بتطليق المطعون ضدها على الطاعن طلقة بائنة على هذه الشهادة التي استخلص منها أن الطاعن أساء معاملتها، وتعدى عليها بالسب والضرب الذي أصابها بضرر لا يستطاع معه دوام العشرة بينهما، وأطرح أقوال شاهديه على سند من أنها مرسلة بما يعيبه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي مردود ذلك أن النص في المادة السادسة من المرسوم بقانون 25 لسنة 1929 ببعض أحكام الأحوال الشخصية على أنه "إذا ادعت الزوجة إضرار الزوج بها بما لا يستطاع معه دوام العشرة بين أمثالها يجوز لها أن تطلب من القاضي التفريق وحينئذ يطلقها القاضي طلقة بائنة إذا ثبت الضرر وعجز عن الإصلاح بينهما..." يدل على أن الشارع أوجب لكي يحكم القاضي بالتطليق أن يكون الضرر أو الأذى واقعاً من الزوج دون الزوجة وأن تصبح العشرة بين الزوجين مستحيلة بين أمثالهما ويقصد بالضرر في هذا المجال إيذاء الزوج زوجته بالقول أو بالفعل إيذاءً لا يليق بمثلها بحيث تعتبر معاملة الزوج لزوجته في العرف معاملة شاذة ضارة تشكو منها المرأة ولا ترى الصبر عليها، ومعيار الضرر الذي لا يستطاع معه دوام العشرة ويجيز التطليق هو معيار شخصي لا مادي يختلف باختلاف البيئة والثقافة ومكانة المضرور في المجتمع، ومحكمة الموضوع تستقل بتقدير عناصر الضرر دون رقابة عليها من محكمة النقض ما دامت استدلت على ذلك بأدلة سائغة، كما أنه من المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أنه يشترط لقبول الشهادة على حقوق العباد أن تكون موافقة للدعوى، وأن الموافقة قد تكون تامة بأن يكون ما شهد به الشهود هو عين ما ادعاه المدعي، وقد تكون الموافقة ببعض ما ادعاه المدعي وتسمى موافقة تضمينية وهي تقبل اتفاقاً أو يأخذ القاضي بما شهد به الشهود باعتباره القدر الثابت من المدعي بالبينة، ولا تلزم الموافقة في اللفظ بل تكفي الموافقة في المعنى والمقصود سواء اتحدت الألفاظ أو تغايرت، كما أنه لا تقبل شهادة من كان بينه وبين المشهود عليه عداوة دنيوية، إلا أن العداوة الدنيوية ليست هي كل خصومة تقع بين شخص وآخر في حق من الحقوق، بل إن إبطال الشهادة مشروط بأن يشهد الشاهد على خصمه في واقعة يخاصمه فيها، ولا يسوغ بداهة أن يخلق من يطعن على شهادة لهذا السبب خصومة مُدعاة ليتخذ منها وسيلة لإبطالها، وبأن شهادة القرابات بعضهم لبعض مقبولة فيما عدا الفرع لأصله والأصل لفرعه وأحد الزوجين لصاحبه، وأن لقاضي الموضوع السلطة التامة في تقدير دواعي الفرقة بين الزوجين والأدلة المقدمة في الدعوى وبحث دلالتها والموازنة بينها وترجيح ما يطمئن إليه واستخلاص ما يراه متفقاً مع واقع الحال في الدعوى دون رقابة عليه في ذلك من محكمة النقض ما دام قد أقام قضاءه على أسباب سائغة لها أصلها الثابت في الأوراق ومن شأنها أن تؤدي إلى النتيجة التي خلص إليها، ولا عليه من بعد أن يتتبع الخصوم في كافة مناحي دفاعهم ويرد استقلالاً على كل قول أو حُجة أثارها ما دام في قيام الحقيقة التي اقتنع بها وأورد دليلها الرد الضمني المسقط لتلك الأقوال والحجج.
لما كان ذلك وكان الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه قد أقام قضائه بتطليق المطعون ضدها طلقة بائنة على ما استخلصه من أقوال شهودها بأنه أساء معاملتها وتعدى عليها بالسب والضرب الذي أصابها بضرر يستحيل معه دوام العشرة بينهما، وكانت هذه الشهادة مقبولة شرعاً لأن الشهود ليسوا من أصولها أو فروعها، كما أن الطاعن لم يقدم دليلاً على عدم عدالة الشاهد الأول وعدم صدقه فيما شهد به عليه، وأن ما شهد به لا يرقى إلى حد العداوة المانعة من قبول شهادته، كما أن أقوال الشاهدتين الثانية والثالثة جاءت واضحة الدلالة وانصبت على وقائع الخلاف بين الطرفين بالذات وإن لم تُصرحا بذكر اسم الطاعن أو نسبه مما يكفي للتعريف به وتعيينه تعييناً نافياً لأية جهالة، ومن ثم فإن أقوال الشهود جميعهم تكشف عن عملهم بالمشهود به وتتوافر فيها شروط صحة الشهادة لأنها كانت على مرأى ومسمع منهم وبذلك تكون واردة على الدعوى ومؤدية إلى الحقيقة التي استخلصتها المحكمة وهي إيقاع الطاعن الأذى بالمطعون ضدها بالقول والفعل مما تنفر منه ولا ترى الصبر عليه ويتوفر به ركن الضرر المبيح للتطليق، ومن ثم فإن الحكم المطعون فيه إذ اطمأن لهذه الشهادة وعوّل عليها في قضائه فإنه يكون قد استعمل سلطته التقديرية في تقدير أقوال الشهود، ولا يعيبه من بعد إن هو أطرح أقوال شاهدي الطاعن ولم يُعول عليها، والنعي في جملته لا يعدو أن يكون جدلاً فيما لمحكمة الموضوع من سلطة تقدير الأدلة وهو مالا يجوز إثارته أمام محكمة النقض.
وحيث إن الطاعن ينعى بالبند الخامس من الوجه الثالث من السبب الأول على الحكم المطعون فيه القصور في التسبيب في الاستدلال وفي بيان ذلك يقول إنه لما كانت المطعون ضدها قد أقرت في دعوى النفقة رقم..... لسنة...... التي أقامتها عليه بأنه تركها وأولادها بدون نفقة من أول يناير 1993 مما يدل على أن واقعة الضرب والسب التي استندت إليها في الدعوى الماثلة قد حدثت في هذا التاريخ، وإذ أقامت دعواها بالتطليق بعد مرور سنة وتسعة أشهر من تاريخ التعدي فإن ذلك يدل على عدم صحة ادعائها في هذا الخصوص وهو ما يعيب الحكم ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي غير مقبول ذلك أنه - من المقرر - أنه لا يجوز التحدي أمام محكمة النقض بمستند لم يسبق عرضه على محكمة الموضوع. وإذ كان البين من الأوراق أن صحيفة دعوى النفقة المشار إليها والمودعة من الطاعن بملف الطعن لم يسبق تقديمها لمحكمة الموضوع ومن ثم فلا يقبل التحدي بهذا المستند لأول مر ة أمام محكمة النقض.
وحيث إن الطاعن ينعى بالبند السادس من الوجه الثالث من السبب الأول على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وفي بيان ذلك يقول إنه لما كان للزوج الحق في تأديب زوجته وأن الضرر لا يصبح محققاً إلا إذا تجاوز الزوج هذا الحق وكانت المطعون ضدها لم تقدم دليلاً على ذلك بما ينفي وقوع الضرر في حقها وإذ قضى الحكم رغم ذلك بالتطليق فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي مردود ذلك أن حق التأديب الشرعي المعبر عنه بالضرب في الآية الكريمة "واللاتي تخافون نشوزهن فعظوهن واهجروهن في المضاجع واضربوهن فإن أطعنكم فلا تبغوا عليهن سبيلا" لا يلجأ إليه إلا بعد الموعظة الحسنة والهجر في المضجع باعتباره الوسيلة الثالثة والأخيرة للإصلاح ولا يباح إلا إذا رأى الرجل أن رجوع المرأة عن نشوزها يتوقف عليه، فهو منوط بالضرورة الأشد وأشبه بالحلال المكروه، وكان تقديره بهذه المثابة متروكاً لقاضي الموضوع، وإذ انتهى الحكم المطعون فيه إلى تطليق المطعون ضدها على الطاعن أخذاً بأقوال شهودها من تعديه عليها بالضرب والسب فإن ذلك يفيد أنه ارتأى ضمناً تجاوز الطاعن لحق التأديب الشرعي بمراعاة البيئة التي ينتمي إليها الخصمان المتداعيان، ومن ثم فلا سلطان عليه في ذلك طالما كان استخلاصه - وعلى نحو ما سلف بيانه - سائغاً ويكون النعي عليه في هذا الخصوص على غير أساس.
وحيث إن الطاعن ينعى بالبند العاشر من الوجه الثالث من السبب الأول على الحكم المطعون فيه القصور في التسبيب وفي بيان ذلك يقول إن الحكم الابتدائي لم يرد على الأدلة القانونية والواقعية التي تضمنتها مذكرته المقدمة بجلسة 20/ 2/ 1995 وهو ما يعيبه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي غير مقبول لوروده على الحكم الابتدائي ولا يصادف محلاً في قضاء الحكم المطعون فيه.
وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الثاني على الحكم المطعون فيه الإخلال بحق الدفاع وفي بيان ذلك يقول إن محكمة الاستئناف لم تمكنه من الاطلاع على المذكرة المقدمة من المطعون ضدها بجلسة 1/ 11/ 1995 والرد عليها بما يعيب الحكم ويستوجب نقضه.
وحيث هذا النعي غير صحيح ذلك أن البين من الأوراق أن الطاعن لم يطلب من المحكمة أجلاً للاطلاع على المذكرة المشار إليها ومن ثم فإن النعي يكون على غير أساس.
لما تقدم يتعين رفض الطعن.

الطعن 66 لسنة 65 ق جلسة 10 / 2 / 2001 مكتب فني 52 ج 1 أحوال شخصية ق 59 ص 284

جلسة 10 من فبراير سنة 2001

برئاسة السيد المستشار/ محمد ممتاز متولي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ سعيد غرياني، محمد برهام عجيز نائبي رئيس المحكمة، عبد الصبور خلف الله ومصطفى أحمد عبيد.

--------------

(59)
الطعن رقم 66 لسنة 65 القضائية "أحوال شخصية"

 (1)نقض "حالات الطعن: مخالفة حكم سابق". قوة الأمر المقضي. حكم "حجية الحكم: الطعن في الحكم".
الطعن بالنقض المبني على تناقض حكمين انتهائيين. شرطه. م 249 مرافعات.
 (2)أحوال شخصية "المسائل المتعلقة بالمسلمين: نفقة: إبطالها". دعوى الأحوال الشخصية "دعوى الحبس: دعوى بطلان المقرر". نقض "حالات الطعن بالنقض".
دعوى الحبس. ماهيتها. الغاية منها. اختلافها عن دعوى بطلان المقرر موضوعاً وسبباً. صدور الحكم المطعون فيه من محكمة ابتدائية بهيئة استئنافية برفض دعوى الطاعن ببطلان المقرر لا يناقض الحكم السابق صدوره في دعوى الحبس. أثره. عدم جواز الطعن بالنقض فيه استناداً للمادة 249 مرافعات.

----------------

1 - النص في المادة 249 من قانون المرافعات مفاده - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن الطعن المبنى على تناقض حكمين انتهائيين يصح حيث يكون قضاء الحكم المطعون فيه قد ناقض قضاء سابقاً حاز قوة الأمر المقضي في مسألة ثار حولها النزاع بين طرفي الخصومة واستقرت حقيقتها بينهما بالفصل فيها في منطوق الحكم السابق أو في أسبابه المرتبطة بالمنطوق.
2 - البين من الأوراق أن الدعوى رقم..... هي دعوى حبس أقامتها المطعون ضدها على الطاعن لامتناعه عن أداء ما تجمد لها ولصغيرها من نفقة عن الفترة من..... حتى..... وغايتها إجباره على أداء نفقة استحقت في ذمته فعلاً بحكم قضائي نهائي. فهي وسيلة أقرها الشارع إذا امتنع المحكوم عليه عن تنفيذ الحكم الصادر في النفقات وأجرة الحضانة أو الرضاعة أو المسكن في حين أن الدعوى الماثلة أقامها الطاعن للحكم ببطلان المقرر للمطعون ضدها من النفقة بالحكم رقم..... عن المدة من..... حتى تاريخ الدعوى في..... وبراءة ذمته من مبلغ..... جنيه أداه إليها في دعوى الحبس رقم..... وكانت الدعويان تختلفان - على هذا النحو - موضوعاً وسبباً فإن الحكم المطعون فيه الصادر من محكمة ابتدائية بهيئة استئنافية إذ قضى برفض دعوى الطاعن لا يكون قد ناقض الحكم السابق صدوره في دعوى الحبس رقم.... ومن ثم فإن الطعن فيه بالنقض على سند من نص المادة 249 من قانون المرافعات يكون غير جائز.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن الطاعن أقام الدعوى رقم.... لسنة.... جزئي أحوال شخصية الوايلي للحكم ببطلان المقرر بالحكم رقم.... لسنة..... جزئي أحوال شخصية شبرا عن المدة 1/ 7/ 1988 حتى تاريخ رفع الدعوى في 2/ 12/ 1993 وبراءة ذمته من مبلغ ألفي جنيه استأدته المطعون ضدها بموجب حكم الحبس رقم.... لسنة..... الوايلي. وقال بياناً لدعواه إن المطعون ضدها زوج له بصحيح العقد الشرعي وأنها تحصلت على حكم بإلزامه بنفقة زوجية وصغير في الدعوى رقم.... لسنة..... المشار إليها، وإذ تنازلت عن تلك الدعوى بموجب محضر صلح موثق في 11/ 6/ 1988 ثم أقامت دعوى حبس ضده تنفيذاً لذلك الحكم عن متجمد نفقة فقد أقام الدعوى. وبتاريخ 28/ 4/ 1994 قضت المحكمة برفض الدعوى. استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم... لسنة..... أحوال شخصية مستأنف شمال القاهرة، وبتاريخ 28/ 12/ 1994 حكمت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف، طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بعدم جواز الطعن. عُرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطعن أقيم على سبب واحد ينعى به الطاعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون، وفي بيان ذلك يقول إن الحكم المطعون فيه صدر على خلاف الحكم الصادر في الدعوى رقم.... لسنة..... حبس الوايلي بين الخصوم أنفسهم ذلك أنه لم يعمل أثر محضر الصلح الموثق بتاريخ 11/ 6/ 1988 والذي تنازلت فيه المطعون ضدها عن حكم النفقة الصادر فيها الدعوى رقم.... لسنة..... واستئنافه في حين أن الحكم في دعوى الحبس سالفة البيان اعتد به مما يجيز الطعن فيه بطريق النقض رغم صدوره من محكمة ابتدائية بهيئة استئنافية عملاً بالمادة 249 من قانون المرافعات ويستوجب نقضه.
وحيث إنه لما كان النص في المادة 249 من قانون المرافعات على أن "للخصوم أن يطعنوا أمام محكمة النقض في أي حكم انتهائي - أياً كانت المحكمة التي أصدرته - فصل في نزاع خلافاً لحكم آخر سبق أن صدر بين الخصوم أنفسهم وحاز قوة الأمر المقضي" مفاده - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن الطعن المبنى على تناقض حكمين انتهائيين يصح حيث يكون قضاء الحكم المطعون فيه قد ناقض قضاءً سابقاً حاز قوة الأمر المقضي في مسألة ثار حولها النزاع بين طرفي الخصومة واستقرت حقيقتها بينهما بالفصل فيها في منطوق الحكم السابق أو في أسبابه المرتبطة بالمنطوق، وكان البين من الأوراق أن الدعوى رقم..... لسنة....... جزئي شرعي الوايلي هي دعوى حبس أقامتها المطعون ضدها على الطاعن لامتناعه عن أداء ما تجمد لها ولصغيرها من نفقة عن الفترة من 1/ 5/ 1989 حتى 29/ 2/ 1990 وغايتها إجباره على أداء نفقة استحقت في ذمته فعلاً بحكم قضائي نهائي. فهي وسيلة أقرها الشارع إذا امتنع المحكوم عليه عن تنفيذ الحكم الصادر في النفقات وأجرة الحضانة أو الرضاعة أو المسكن في حين أن الدعوى الماثلة أقامها الطاعن للحكم ببطلان المقرر للمطعون ضدها من النفقة بالحكم رقم..... لسنة..... جزئي أحوال شخصية شبرا عن المدة من 1/ 7/ 1988 حتى تاريخ رفع الدعوى في 22/ 11/ 1993 وبراءة ذمته من مبلغ ألفي جنيه أداه إليها في دعوى الحبس رقم.... لسنة..... الوايلي. وكانت الدعويان تختلفان - على هذا النحو - موضوعاً وسبباً فإن الحكم المطعون فيه الصادر من محكمة ابتدائية استئنافية إذ قضى برفض دعوى الطاعن لا يكون قد ناقض الحكم السابق صدوره في دعوى الحبس رقم.... لسنة..... جزئي الوايلي. ومن ثم فإن الطعن فيه بالنقض على سند من نص المادة 249 من قانون المرافعات يكون غير جائز.

الطعن 624 لسنة 65 ق جلسة 12 / 2 / 2001 مكتب فني 52 ج 1 أحوال شخصية ق 61 ص 300

جلسة 12 من فبراير سنة 2001

برئاسة السيد المستشار/ محمد مصباح شرابية نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ عبد الحميد الحلفاوي، ناجي عبد اللطيف نائبي رئيس المحكمة، أمين فكري غباشي ومحمد فوزي.

------------------

(61)
الطعن رقم 624 لسنة 65 القضائية "أحوال شخصية"

أحوال شخصية "طاعة" "تطليق للزواج بأخرى". دعوى الأحوال الشخصية. حكم "عيوب التدليل (الخطأ: الفساد في الاستدلال)". نقض "أثر نقض الحكم".
دعوى الطاعة. اختلافها عن دعوى التطليق للزواج بأخرى سبباً وموضوعاً. علة ذلك. مؤداه الحكم برفض دعوى الزوجة بالاعتراض على إنذار الطاعة الموجه لها من زوجها. لا يكون بذاته حاسماً في نفي ما تدعيه من ضرر لحق بها من جراء زواجه بأخرى. قضاء الحكم المطعون فيه برفض دعوى الطاعنة بالتطليق لزواج المطعون ضده بأخرى لصدور حكم برفض اعتراضها على إنذاره لها بالدخول في طاعته. فساد وخطأ. أثره. نقض الحكم والإحالة. علة ذلك.

---------------

دعوى الطاعة تختلف في موضوعها وسببها عن دعوى التطليق التي تقيمها الزوجة لاقتران زوجها بأخرى، إذ تقوم الأولى على الهجر وإخلال الزوجة بواجب الإقامة المشتركة والقرار في منزل الزوجية، بينما تقوم الثانية على أن ضرراً قد لحق بالزوجة من جراء زواج زوجها بأخرى، سواء كان الضرر مادياً أو معنوياً إذا كان يتعذر معه دوام العشرة بين أمثالهما، ومن ثم فإن الحكم برفض دعوى الزوجة بالاعتراض على إنذار الطاعة الموجه لها من زوجها لا يكون بذاته حاسماً في نفي ما تدعيه من ضرر قد لحق بها من جراء زواجه بأخرى لاختلاف المناط في كل من الدعويين؛ لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد رفض دعوى الطاعنة بالتطليق لزواج المطعون ضده بأخرى، لمجرد صدور حكم برفض اعتراضها على إنذاره لها بالدخول في طاعته. فإنه يكون معيباً بالفساد في الاستدلال جره إلى الخطأ في تطبيق القانون.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضدها أقامت الدعوى رقم.... لسنة..... كلي أحوال شخصية شبين الكوم على المطعون ضده بطلب الحكم بتطليقها منه بائناً، وقالت بياناً لدعواها إنها زوج له وأنه تزوج بأخرى وامتنع عن الإنفاق عليها، ومن ثم أقامت الدعوى، أحالت المحكمة الدعوى إلى التحقيق، وبعد أن سمعت أقوال شاهدي الطاعنة، حكمت بتاريخ 26/ 11/ 1994 غيابياً بتطليقها من المطعون ضده طلقة بائنة، عارض المطعون ضده في هذا الحكم، وبتاريخ 29/ 4/ 1995 حكمت المحكمة بتأييد الحكم المعارض فيه، استأنف المطعون ضده هذا الحكم بالاستئناف رقم..... لسنة...... ق شخصية طنطا (مأمورية شبين الكوم) وبتاريخ 28/ 9/ 1995 قضت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف ورفض الدعوى، طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم، عُرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره، وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن مما تنعاه الطاعنة على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون، وفي بيان ذلك تقول، إن الحكم أسس قضاءه برفض الدعوى على مجرد صدور حكم برفض دعواها بالاعتراض على إنذاره لها بالدخول في طاعته، رغم أن دعوى الطاعة تختلف سبباً وموضوعاً عن دعوى التطليق.
وحيث إن هذا النعي في محله، ذلك بأن دعوى الطاعة تختلف في موضوعها وسببها عن دعوى التطليق التي تقيمها الزوجة لاقتران زوجها بأخرى، إذ تقوم الأولى على الهجر وإخلال الزوجة بواجب الإقامة المشتركة والقرار في منزل الزوجية، بينما تقوم الثانية على أن ضرراً قد لحق بالزوجة من جراء زواج زوجها بأخرى، سواء كان الضرر مادياً أو معنوياً إذا كان يتعذر معه دوام العشرة بين أمثالهما، ومن ثم فإن الحكم برفض دعوى الزوجة بالاعتراض على إنذار الطاعة الموجه لها من زوجها لا يكون بذاته حاسماً في نفي ما تدعيه من ضرر قد يلحق بها من جراء زواجه بأخرى لاختلاف المناط في كل من الدعويين؛ لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد رفض دعوى الطاعنة بالتطليق لزواج المطعون ضده بأخرى، لمجرد صدور حكم برفض اعتراضها على إنذاره لها بالدخول في طاعته. فإنه يكون معيباً بالفساد في الاستدلال جره إلى الخطأ في تطبيق القانون، بما يوجب نقضه دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن، على أن يكون مع النقض الإحالة، إذ لم يقض الحكم بفسخ عقد الزواج أو بطلانه أو الطلاق أو التطليق.

الطعن 7 لسنة 68 ق جلسة 13 / 2 / 2001 مكتب فني 52 ج 1 رجال قضاء ق 8 ص 47

جلسة 13 من فبراير سنة 2001

برئاسة السيد المستشار/ محمد بكر غالي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ شكري جمعة حسين، عبد المنعم الشهاوي، علي عبد الرحمن بدوي ود. فتحي المصري نواب رئيس المحكمة.

-------------------

(8)
الطلب رقم 7 لسنة 68 القضائية (رجال القضاء)

(1، 2) اختصاص. قرار إداري. تأديب "مأخذ".
(1) القرار الإداري. ماهيته. المآخذ القضائية الموجهة إلى القضاة اعتبارها بهذه المثابة قرارات إدارية. مؤداه. اختصاص محكمة النقض بالفصل في طلب إلغائها. م 83/ 1 ق السلطة القضائية.
(2) ثبوت أن رئيس الدائرة التي كان الطالب يجلس عضو يمين بها هو المختص بتحرير أسباب الحكم موضوع الشكوى. مؤداه. توجيه المأخذ القضائي للطالب. على غير أساس.

--------------

1 - إذ كان القرار الإداري هو إفصاح الجهة الإدارية - في الشكل الذي يتطلبه القانون - عن إرادتها الملزمة بما لها من سلطة بمقتضى القوانين واللوائح بقصد إحداث أثر قانوني معين يكون ممكناً وجائزاً، وكان وزير العدل بتفويض من قانون السلطة القضائية قد أصدر لائحة بنظام واختصاص إدارة التفتيش القضائي بوزارة العدل يكون من اختصاصها توجيه مآخذ إلى القضاة سواء فيما يتعلق بتصرفاتهم القضائية أو بسيرتهم وسلوكهم، وكانت المآخذ القضائية التي توجه إلى القاضي من الجهة الإدارية واستناداً إلى سلطتها المقررة باللائحة المشار إليها تؤثر في مركزه القانوني لما فيها من النيل من أهليته وتكون بهذه المثابة قراراً إدارياً صادراً في شأن من شئون القضاة مما تختص محكمة النقض بالفصل في طلب إلغائه طبقاً للفقرة الأولى من المادة 83 من قانون السلطة القضائية رقم 46 لسنة 1972.
2 - إذ كان البين من الأوراق وطبقاً لتوزيع العمل أن رئيس الدائرة التي كان الطالب يجلس عضو يمين بها هو المختص بتحرير أسباب الجنحة رقم.. لسنة 1995 مستأنف شمال سيناء موضوع الشكوى رقم.. لسنة 1995 حصر عام التفتيش القضائي. ومن ثم فإن توجيه المأخذ القضائي المطعون فيه إلى الطالب يكون على غير أساس متعيناً القضاء بإلغائه.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر/ والمرافعة وبعد المداولة.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الأوراق - تتحصل في أنه بتاريخ 11/ 1/ 1998 تقدم الأستاذ/ ....... الرئيس بمحكمة أسيوط الابتدائية بهذا الطلب للحكم بإلغاء المأخذ القضائي الموجه إليه كتابة برقم 28 لسنة 96/ 1997 واعتباره كأن لم يكن.
وقال بياناً لطلبه إنه بتاريخ 30/ 12/ 1997 تسلم المأخذ القضائي سالف البيان. لما ثبت من فحص الشكوى رقم 68 لسنة 1995 حصر عام التفتيش القضائي ومن الاطلاع على الجنحة رقم 33 لسنة 1995 قسم ثالث العريش والمستأنفة تحت رقم 1552 لسنة 1995 مستأنف شمال سيناء أن محكمة أول درجة قضت بمعاقبة المتهم فيها بالحبس لمدة سنتين مع الشغل وكفالة 1000 ج عن تهمة الشروع في الحصول بالتبديد على مبلغ نقدي من المجني عليها، وإذ استأنف المتهم هذا الحكم فقد قضت المحكمة التي كان يجلس بها عضو يمين بجلسة 20/ 12/ 1995 بقبول الاستئناف شكلاً وفي الموضوع بتعديل الحكم المستأنف والاكتفاء بحبس المتهم سنة واحدة مع الشغل وحررت أسباب الحكم في 6/ 3/ 1996. ويؤخذ على هذا الحكم أنه لما كانت المادة 312/ 2 من قانون الإجراءات الجنائية قد أوجبت تحرير الأحكام الصادرة بالإدانة والتوقيع عليها في مدة لا تجاوز ثلاثين يوماً من تاريخ النطق بها وإلا بطلت. وكان تحرير أسباب الحكم والتوقيع عليه قد تم بعد هذا الميعاد فإنه يكون مشوباً بالبطلان فاعترض على هذا المأخذ أمام لجنة الاعتراضات فرفض اعتراضه. وإذ كان رئيس الدائرة التي كان يجلس عضو يمين بها قام بتوزيع العمل على الدائرة فخصه بالقضايا أرقام 3، 4، 5 من حيث إعداد تقرير التلخيص وتحرير أسباب الأحكام - وعلى ذلك فإن الدعوى رقم..... لسنة 1995 جنح مستأنف شمال سيناء محل الشكوى يختص بها السيد رئيس الدائرة طبقاً للتوزيع الذي أجراه ويكون توجيه المأخذ القضائي إليه قد شابه الخطأ لذا فقد تقدم بطلبه. وقدم حافظة مستندات طويت على قرار رئيس الدائرة بتوزيع العمل على الدائرة بتاريخ 3/ 10/ 1995.
طلب الحاضر عن الحكومة أصلياً بعدم قبول الطلب واحتياطياً رفضه. وأبدت النيابة الرأي برفض الطلب.
وحيث إنه عن الدفع المبدى من الحكومة فإنه في غير محله ذلك أنه لما كان القرار الإداري هو إفصاح الجهة الإدارية - في الشكل الذي يتطلبه القانون - عن إرادتها الملزمة بما لها من سلطة بمقتضى القوانين واللوائح بقصد إحداث أثر قانوني معين يكون ممكناً وجائزاً، وكان وزير العدل بتفويض من قانون السلطة القضائية قد أصدر لائحة بنظام واختصاص إدارة التفتيش القضائي بوزارة العدل يكون من اختصاصها توجيه مآخذ إلى القضاة سواء فيما يتعلق بتصرفاتهم القضائية أو بسيرتهم وسلوكهم، وكانت المآخذ القضائية التي توجه إلى القاضي من الجهة الإدارية واستناداً إلى سلطتها المقررة باللائحة المشار إليها تؤثر في مركزه القانوني لما فيها من النيل من أهليته وتكون بهذه المثابة قراراً إدارياً صادراً في شأن من شئون القضاة مما تختص محكمة النقض بالفصل في طلب إلغائه طبقاً للفقرة الأولى من المادة 83 من قانون السلطة القضائية رقم 46 لسنة 1972.
وحيث إنه لما كان البين - من الأوراق وطبقاً لتوزيع العمل - أن رئيس الدائرة التي كان الطالب يجلس عضو يمين بها هو المختص بتحرير أسباب الجنحة رقم..... لسنة 1995 مستأنف شمال سيناء موضوع الشكوى رقم..... لسنة 1995 حصر عام التفتيش القضائي. ومن ثم فإن توجيه المأخذ القضائي المطعون فيه إلى الطالب يكون على غير أساس متعيناً القضاء بإلغائه.

الطعن 5414 لسنة 63 ق جلسة 13 / 2 / 2001 مكتب فني 52 ج 1 ق 64 ص 312

جلسة 13 من فبراير سنة 2001

برئاسة السيد المستشار/ محمد وليد الجارحي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ سعيد شعلة، عبد الباسط أبو سريع، عبد المنعم محمود ومدحت سعد الدين نواب رئيس المحكمة.

---------------

(64)

الطعن رقم 5414 لسنة 63 القضائية

 (4 - 1)ملكية "من أنواعها: ملكية الطبقات، اتحاد الملاك" "انتقال الملكية". قانون. التزام. عقد. بيع. دعوى "دعوى صحة ونفاذ البيع". تنفيذ. تسجيل. شيوع. مسئولية "المسئولية العقدية". تعويض. حكم. "عيوب التدليل: مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه".

(1) اتحاد الملاك قبل نفاذ ق 4 لسنة 1996. نشأته بقوة القانون بمجرد زيادة عدد كل من الشقق وملاكها على خمسة ولو لم يكن له نظام مكتوب أو مجلس إدارة. المادتان 73 ق 49 لسنة 1977، 862 مدني.

 (2)تعليق الالتزام على أمر تم وقوعه من قبل. أثره. تَرتُّب الالتزام منجزاً لا معلقاً ولو كان المتعاقدان على جهل بذلك. المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي للتقنين المدني. مؤداه. تعليق التزام البائع بنقل ملكية الشقة المبيعة إلى المشتري على تكوين اتحاد ملاك حين أن عدد شقق العقار المشتمل عليها وكذلك عدد مشتريها يجاوز خمسة. لا يغير من كونه التزاماً منجزاً صالحاً للمطالبة بتنفيذه.

 (3)التزام طرفي العقد بتنفيذه بطريقة مع ما يوجبه حسن النية. م 148/ 1 مدني. حق الدائن في الالتزام العقدي المعلق على شرط واقف مما ينظمه القانون ويحميه. مؤداه. ليس للمدين تحت هذا الشرط القيام بعمل من شأنه منع الدائن من استعمال حقه عند تحقق الشرط. تصرفه الحائل دون تحقيقه. خطأ يستوجب التعويض ولو لم يصل إلى حد الغش. علةّ ذلك. جزاؤه. التعويض العيني باعتبار الشرط متحققاً حكماً ولو لم يتحقق بالفعل. صيرورة الالتزام الشرطي نافذاً بعد أن تغير وصفه من التعليق إلى التنجيز.

 (4)إقرار المطعون ضده في عقد البيع بأنه باع للطاعن شقة مفرزة بعقار تتعادل مع حصة شائعة فيه وبخضوع البيع لقواعد ملكية الطبقات المنصوص عليها في المواد من 856 حتى 869 مدني. إصراره على أن البيع لمشتري شقق العقار ومنهم الطاعن ينصب على حصة شائعة وامتناعه عن تقديم المستندات اللازمة لتسجيل ملكية تلك الشقق مفرزة وتقاعسه عن نقل تمويل العقار إلى اسمه. خطأ يرتب مسئوليته العقدية ويوجب اعتبار الشرط الواقف في العقد - المتمثل في تعليق التزامه بنقل الملكية للطاعن عن استخراج شهادة تمويل العقار وعلى تشكيل اتحاد الملاك وقيام جميع المشترين بالتسجيل - محققاً حكماً. علة ذلك. مخالفة الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضاؤه بعدم قبول دعوى الطاعن بصحة ونفاذ عقده على مجرد القول بأنه لم يستوف ما اتفق عليه في العقد من استخراج شهادة التمويل باسم البائع وتشكيل اتحاد ملاك. مخالفة للقانون وخطأ في تطبيقه.

---------------------

1 - النص في المادة 73 من القانون رقم 49 لسنة 1977 في شأن تأجير وبيع الأماكن وتنظيم العلاقة بين المؤجر والمستأجر ـ التي أبقى عليها القانون رقم 136 لسنة 1981 ـ على أن "إذا زادت طبقات المبنى أو شققه على خمس، وجاوز عدد ملاكها خمسة أشخاص قام بقوة القانون اتحاد الملاك المنصوص عليه في المادة 862 من القانون المدني ... ويكون البائع بالتقسيط عضوا في الاتحاد حتى تمام الوفاء بكامل أقساط الثمن، كما يكون المشتري بعقد غير مسجل عضوا في الاتحاد" مؤداه أن اتحاد الملاك ـ قبل نفاذ القانون رقم 4 لسنة 1996 ـ كان ينشأ بقوة القانون بمجرد زيادة عدد الشقق على خمس، وملاكها على خمسة أشخاص، حتى ولو لم يكن له نظام مكتوب أو مجلس إدارة.
2 - إذ كان المقرر ـ وعلى ما جاء بالمذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي للتقنين المدني ـ أنه إذا علق الالتزام على أمر تم وقوعه من قبل، ترتب الالتزام منجزا لا معلقا، ولو كان المتعاقدان على جهل بذلك، فإن تعليق التزام المطعون ضده (البائع) بنقل ملكية الشقة المبيعة إلى (المشتري) الطاعن على تكوين اتحاد ملاك إزاء ما هو ثابت في الأوراق ـ ولا يمارى فيه المطعون ضده ـ من أن شقق العقار المشتمل على الشقة موضوع النزاع تزيد على خمس. وعدد مشتريها يجاوز خمس أشخاص ـ لا يغير من كونه التزاما منجزا صالحا للمطالبة بتنفيذه.
3 - إذ كان حق الدائن في الالتزام العقدي المعلق على شرط واقف هو مما ينظمه القانون ويحميه، كانت المادة 148/1 من القانون المدني تلزم طرفي العقد بتنفيذه بطريقة تتفق مع ما يوجبه حسن النية، فإنه لا يجوز للمدين تحت هذا الشرط أن يقوم بأي عمل من شأنه أن يمنع الدائن من استعمال حقه عند تحقق الشرط. وكل تصرف من جانبه يحول دون تحقق الشرط يشكل خطأ يستوجب التعويض ولو لم يصل إلى حد الغش لما ينطوي عليه من إخلال بواجب مراعاة حسن النية في تنفيذ العقد. وخير تعويض للدائن في هذه الحالة هو التعويض العيني أي اعتبار الشرط متحققا حكما ولو لم يتحقق بالفعل، فيصبح الالتزام الشرطي نافذا بعد أن تغير وصفه من التعليق إلى التنجيز.
4 - إذ كان الثابت مما قدمه طرفا النزاع أمام محكمة الموضوع من مستندات أن المطعون ضده أقر في البندين الثاني والعاشر من عقد البيع المؤرخ 24/10/1984 بأنه باع للطاعن شقة مفرزة هي الشقة رقم ... بالدور ... من العقار المبين في صحيفة الدعوى، والتي تتعادل مع حصة شائعة في العقار مقدارها ... وأن هذا البيع يخضع للقواعد المنظمة لملكية الطبقات المنصوص عليها في المواد من 856 حتى 869 من القانون المدني - وهى ملكية مفرزة للطبقات أو الشقق، وشائعة شيوعا إجباريا في أجزاء البناء المعدة للاستعمال المشترك، ورغم ذلك ظل - المطعون ضده - مصرا على نحو ما هو ثابت من طلب الشهر رقم ... لسنة ... المقدم منه تجديدا للطلب رقم .... لسنة ... ومما وجهه من إنذارات لمن اشتروا شقق العقار المشار إليه، ومن مشروع عقد البيع النهائي رقم .......في ....... على أن البيع لهؤلاء المشترين - ومن بينهم الطاعن - ينصب على حصة شائعة مقدارها 12س 14ط في كامل أرض ومباني العقار، وامتنع عن تقديم المستندات اللازمة لتسجيل ملكية تلك الشقق مفرزة، فضلا عن أنه تقاعس عن نقل تمويل العقار إلى اسمه حتى عام 1992 أي لمدة تزيد على سبع سنوات من تاريخ البيع الحاصل في 24/10/1984 - وهى أعمال من شأنها منع الطاعن من استعمال حقه في تسجيل ملكيته للشقة المبيعة له مفرزة، والحيلولة دون تحقق الشرط الواقف المنصوص عليه في البند الحادي عشر من عقد البيع سالف البيان (شرط تعليق التزام المطعون ضده بنقل الملكية إلى الطاعن على استخراج شهادة تمويل العقار المشتمل على الشقة المبيعة وتشكيل اتحاد ملاك وقيام جميع المشترين بالتسجيل) فإن ذلك يشكل خطأ في جانب المطعون ضده تترتب عليه مسئوليته العقدية مما يوجب اعتبار ذلك الشرط متحققا حكما. وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر، وأقام قضاءه بعدم قبول دعوى الطاعن (دعواه بطلب الحكم بصحة ونفاذ عقد البيع آنف البيان) على مجرد القول بأنه "لم يستوف ما اتفق عليه في العقد من استخراج شهادة التمويل باسم البائع، وتشكيل اتحاد ملاك بين مشتري وحدات العقار" فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه.

---------------

المحكمة

   بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن الطاعن أقام الدعوى ...... لسنة ..... مدني الإسكندرية الابتدائية على المطعون ضده بطلب الحكم وبصحة ونفاذ عقد البيع المؤرخ 24/10/1984. وقال شرحاً لدعواه إنه اشترى الشقة المبينة بهذا العقد من المطعون ضده بثمن مقداره مائة ألف جنيه - دفع بالكامل - وإذ تقاعس البائع عن تنفيذ التزامه بالقيام بما هو ضروري لنقل ملكية الشقة, وما يخصها من منافع مشتركة إليه فقد أقام الدعوى. ومحكمة أول درجة حكمت بالطلبات. استأنف المطعون ضده الحكم بالاستئناف رقم ...... لسنة ........ ق الإسكندرية وبتاريخ 22/4/1993 قضت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف وبعدم قبول الدعوى لرفعها قبل الأوان. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن, وعرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره, وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطعن أقيم على ثلاثة أسباب ينعى بها الطاعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون, والخطأ في تطبيقه, وبياناً لذلك يقول إن الحكم أقام قضاءه بعدم قبول الدعوى لرفعها قبل الأوان على سند من عدم تحقق الشرط الواقف المنصوص عليه البند الحادي عشر من عقد البيع المبرم بينه والمطعون ضده - وهو تعليق التزام الأخير بنقل الملكية إلى الطاعن على استخراج شهادة تمويل العقار المشتمل على الشقة المبيعة, وتشكيل اتحاد ملاك, وقيام جميع المشترين بالتسجيل - في حين أنه تمسك في دفاعه أمام محكمة الموضوع بأن المطعون ضده هو الملتزم - طبقاً لما جاء بالبند ذاته - باستخراج تلك الشهادة, وقد تقاعس عن استخراجها لمدة سبع سنوات بعد تاريخ التعاقد, وثلاث سنوات بعد تاريخ إقامة الدعوى, وقدم - الطاعن - شهادة من حي وسط الإسكندرية تفيد أن التكليف لم ينقل إلى اسم خصيمه إلا في سنة 1992, كما تمسك بأن اتحاد الملاك نشأ بقوة القانون إعمالاً لحكم المادة 73 من القانون رقم 49 لسنة 1977 بتجاوز عدد الشقق المبيعة وملاكها النصاب المقرر قانوناً, وبأنه لا شأن لقيام الاتحاد أو عدم قيامه بتسجيل العقار لأنه لا يملك وحداته, وإنما هي مملوكة لمن اشتروها, كذلك جرى دفاعه - المؤيد بما قدم في الدعوى من مستندات - بأن المطعون ضده طلب تسجيل حصة مقدارها أربعة عشر قيراطاً ونصف قيراط شائعة في كامل أرض ومباني العقار المشتمل على الشقة المبيعة على الرغم من أنها بيعت مفرزة وذلك تهرباً من عبء الضريبة المقررة عن بيع الوحدات مفرزة. وإذ التفت الحكم عن دلالة ذلك كله, فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي في محله, ذلك أن النص في المادة 73 من القانون رقم 49 لسنة 1977 في شأن تأجير وبيع الأماكن وتنظيم العلاقة بين المؤجر والمستأجر - التي أبقى عليها القانون رقم 136 لسنة 1981 - على أن "إذا زادت طبقات المبنى أو شققه على خمس, وجاوز عدد ملاكها خمسة أشخاص قام بقوة القانون اتحاد الملاك المنصوص عليه في المادة 862 من القانون المدني.... ويكون البائع بالتقسيط عضواً في الاتحاد حتى تمام الوفاء بكامل أقساط الثمن, كما يكون المشتري بعقد غير مسجل عضواً في الاتحاد" مؤداه أن اتحاد الملاك - قبل نفاذ القانون رقم 4 لسنة 1996 - كان ينشأ بقوة القانون بمجرد زيادة عدد الشقق على خمس, وملاكها على خمسة أشخاص, حتى ولو لم يكن له نظام مكتوب أو مجلس إدارة, وإذ كان المقرر - وعلى ما جاء بالمذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي للتقنين المدني - على أنه إذا علق الالتزام على أمر تم وقوعه من قبل, ترتب الالتزام منجزاً لا معلقاً, ولو كان المتعاقدان على جهل بذلك, فإن تعليق التزام المطعون ضده بنقل ملكية الشقة المبيعة إلى الطاعن على تكوين اتحاد ملاك إزاء ما هو ثابت في الأوراق - ولا يماري فيه المطعون ضده - من أن شقق العقار المشتمل على الشقة موضوع النزاع تزيد على خمس, وعدد مشتريها يجاوز خمسة أشخاص - لا يغير نم كونه التزاماً منجزاً صالحاً للمطالبة بتنفيذه.
وحيث إنه لما كان حق الدائن في الالتزام العقدي المعلق على شرط واقف هو مما ينظمه القانون ويحميه, وكانت المادة 48/1 من القانون المدني تلزم طرفي العقد بتنفيذه بطريقة تتفق مع ما يوجبه حسن النية, فإنه لا يجوز للمدين تحت هذا الشرط, أن يقوم بأي عمل من شأنه أن يمنع الدائن من استعمال حقه عند تحقق الشرط, وكل تصرف من جانبه يحول دون تحقق الشرط يشكل خطأ يستوجب التعويض ولو لم يصل إلى حد الغش لما ينطوي عليه من إخلال بواجب مراعاة حسن النية في تنفيذ العقد. وخير تعويض للدائن في هذه الحالة التعويض العيني أي اعتبار الشرط متحققاً حكماً ولو لم يتحقق بالفعل, فيصبح الالتزام الشرطي نافذاً بعد أن تغير وصفه من التعليق إلى التنجيز. لما كان ذلك وكان الثابت مما قدمه طرفا النزاع أمام محكمة الموضوع من مستندات أن المطعون ضده أقر في البندين الثاني والعاشر من عقد البيع المؤرخ 24/10/1984 بأنه باع للطاعن شقة مفرزة هي الشقة رقم 602 بالدور السادس العلوي من العقار المبين في صحيفة الدعوى, والتي تتعادل مع حصة شائعة في العقار مقدارها نصف قيراط, وبأن هذا البيع يخضع للقواعد المنظمة لملكية الطبقات المنصوص عليها في المواد من 856 حتى 869 من القانون المدني - وهي ملكية مفرزة للطبقات أو الشقق, وشائعة شيوعاً إجبارياً في أجزاء البناء المعدة للاستعمال المشترك, ورغم ذلك ظل - المطعون ضده - مصراً على نحو ما هو ثابت من طلب الشهر رقم 312 لسنة 1969 المقدم منه تجديداً للطلب رقم 326 لسنة 1987, ومما وجهه من إنذارات لمن اشتروا شقق العقار المشار إليه, ومن مشروع عقد البيع النهائي رقم 129 في 2/8/1990 - على أن البيع لهؤلاء المشترين - ومن بينهم الطاعن - ينصب على حصة شائعة مقدارها 1 س 14 ط في كامل أرض ومباني العقار, وامتنع عن تقديم المستندات اللازمة لتسجيل ملكية تلك الشقق مفرزة فضلاً عن أنه تقاعس عن نقل تمويل العقار إلى اسمه حتى عام 1992 أي لمدة تزيد على سبع سنوات من تاريخ البيع الحاصل في 24/10/1984 - وهي أعمال من شأنها منع الطاعن من استعمال حقه في تسجيل ملكيته للشقة المبيعة له مفرزة, والحيلولة دون تحقق الشرط الواقف المنصوص عليه في البند الحادي عشر من عقد البيع سالف البيان, فإن ذلك يشكل خطأ في جانب المطعون ضده تترتب عليه مسئوليته العقدية مما يوجب اعتبار ذلك الشرط متحققاً حكماً. وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر, وأقام قضاءه بعدم قبول دعوى الطاعن على مجرد القول بأنه "لم يستوف ما اتفق عليه في العقد من استخراج شهادة التمويل باسم البائع, وتشكيل اتحاد ملاك بين مشتري وحدات العقار" فإنه يكون قد خالف القانون, وأخطأ في تطبيقه مما يوجب نقضه.

الطعن 4539 لسنة 63 ق جلسة 13 / 2 / 2001 مكتب فني 52 ج 1 ق 63 ص307

جلسة 13 من فبراير سنة 2001

برئاسة السيد المستشار الدكتور/ رفعت محمد عبد المجيد نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ علي محمد علي، محمد درويش، عبد المنعم دسوقي نواب رئيس المحكمة، وخالد عبد الحميد.

----------------

(63)
الطعن رقم 4539 لسنة 63 القضائية

(1 - 3) شركات "تصفية الشركة".
(1) خلو عقد الشركة من بيان تصفيتها. وجوب الرجوع إلى أحكام القانون المدني. المواد 532، 533، 536/ 1. أثر ذلك. انتهاء سلطة المديرين وتولي المصفي أعمال التصفية.
(2) تعيين المصفي. أثره. اعتباره صاحب الصفة الوحيدة في تمثيل الشركة في الدعاوى التي ترفع منها أو عليها. قيامه بالوفاء بحقوق دائني الشركة من الغير والشركاء. مناطه.
(3) دعوى أحد الشركاء بطلب الأرباح التي استحقت له قبل القضاء بحل الشركة وتصفيتها وتلك التي أودعت كاحتياطي لرأس المال. شروط قبولها.
(4) حكم "ما لا يعيب تسبيب الحكم". نقض "سلطة محكمة النقض".
قصور الحكم في أسبابه القانونية. لا عيب. لمحكمة النقض أن تورد من الأسباب القانونية ما تصلح لتقويم قضائه دون أن تنقضه.

--------------

1 - مفاد النص في المواد 532، 533، 536/ 1 من القانون المدني أنه إذا تضمن عقد تأسيس الشركة الطريقة التي تصفى بها أعمالها تعين اتباعها، أما إذا خلا من تحديد لها فقد تولى القانون وضع الأحكام التي تجرى التصفية على مقتضاها، ومن هذه الأحكام انتهاء سلطة المديرين بمجرد انقضاء الشركة وتولي المصفي أعمال التصفية.
2 - اعتبار المصفي صاحب الصفة الوحيدة في تمثيل الشركة في الدعاوى التي ترفع منها أو عليها والذي يتعين حصر دائني الشركة من الغير أو الشركاء لتحديد ما لهم من حقوق في ذمتها حلت قبل انقضاء الشركة أو أثناء التصفية رفعت بها دعاوى وصدرت بشأنها أحكاماً أو لم ترفع ثم القيام بالوفاء بها لكل منهم.
3 - إذ كان الواقع الذي حصله الحكم المطعون فيه أن عقد تأسيس الشركة قد خلا من بيان للطريقة التي تصفى بها، وأن مورث الطاعنين الأولين والمطعون ضدها الرابعة كانا قد أقاما الدعوى رقم.... تجاري المنيا الابتدائية على باقي المطعون ضدهم بطلب حل الشركة وتصفيتها فأجابتهم لطلبهم بحكم أضحى نهائياً، ونفاذاً له أقام الطاعنون والمطعون ضدهما الرابعة والخامسة الدعوى محل الطعن الماثل بطلب تعيين مصفي للشركة مع إلزام المطعون ضده الأول بأن يؤدي لهم مبلغ 135178.750 جنيه باعتباره أرباحاً استحقت لهم خلال إدارته للشركة حتى تاريخ تصفيتها وذلك وفقاً للمستندات المقدمة منهم لمحكمة أول درجة، وكان الثابت من هذه المستندات وما جاء تعليقاً عليها بواجهة الحوافظ المرفقة بها أنها لا تتعلق بأرباح الطاعنين فقط وإنما بمبالغ أودعت بالشركة كاحتياطي لها أيضاًَ وكانت الأوراق قد خلت من تأييد إدعاءات الطاعنين بأن المبالغ التي يطالبون المطعون ضده الأول بها قد حصلها لحسابه الخاص، ولم يدخلها في أموال الشركة فإنه كان يتعين عليهم توجيه دعواهم إلى المصفي باعتباره صاحب الصفة الوحيدة في تمثيل الشركة خلال فترة التصفية ومطالبته بتلك الأرباح باعتبارها حقوقاً استحقت لهم في ذمة الشركة قبل حلها فيتعين عليه بعد التحقيق من صحتها الوفاء بها لهم وذلك دون ما استقطع من أرباحهم لتكوين احتياطي لرأس مال الشركة والذي لا يجوز لهم المطالبة به إلا بعد إتمام التصفية.
4 - المقرر أنه لا يعيب الحكم قصوره في أسبابه القانونية إذ لمحكمة النقض أن تورد من الأسباب ما تصلح لتقويم قضائه دون أن تنقضه.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن الطاعنين والمطعون ضدهما الرابعة والأخيرة أقاموا الدعوى رقم.... تجاري المنيا الابتدائية بطلب الحكم أولاً بتعيين مصفًّ لشركة...... وشركاه لاستلام موجوداتها وأصولها.. وتوزيع الصافي عليهم كل حسب حصته. ثانياً: - التزام المطعون ضده الأول بأن يؤدي لهم نصيبهم في الأرباح منذ تعيينه مديراً لها وحتى الحكم الصادر بندب مصفًّ لها وقدره 135178.750 جنيه، وقالوا بياناً لذلك أنه بموجب العقد المؤرخ 29/ 5/ 51 تكونت شركة تضامن فيما بين مورث الأولين...... وكل من..... و..... و....... وقد طرأ عليها تعديلات أخرها في 1/ 12/ 1984 حيث خرج بموجبه كل من الشريكين الثاني والثالث ودخول المطعون ضدهما الأول والرابعة وأصبح اسمها شركة...... وشركاه وأسندت إدارتها إلى المطعون ضده الأول وإذا إساءته لإدارتها فقد تحصل مورث الأولين والمطعون ضدها الرابعة على الحكم في الدعوى رقم.... تجاري المنيا الابتدائية بحل هذه الشركة وتصفيتها، ونظراً لعدم قيام المطعون ضده الأول بسداد الأرباح المستحقة لهم فقد أقاموا الدعوى الماثلة بطلباتهم سالفة الذكر وبتاريخ 20 من يناير سنة 1992 حكمت المحكمة بتعيين المطعون ضده الأخير مصفياً للشركة وبرفض طلب إلزام المطعون ضده الأول بأداء المبلغ المطالب به باعتباره الأرباح المستحقة لهم. استأنف الطاعنون هذا الحكم بالاستئناف رقم.... لسنة..... بني سويف "مأمورية المنيا" وبتاريخ 16 من مارس سنة 1993 قضت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من رفض طلب إلزام المطعون ضده الأول بأداء المبلغ المطالب وبعدم قبوله. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وأودعت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، عرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره، وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطعن أقيم على ثلاثة أسباب ينعى بها الطاعنون على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والإخلال بحق الدفاع إذ أقام قضاءه بعدم قبول طلب الحكم بإلزام المطعون ضده الأول بصفته مديراً للشركة بأداء الأرباح المستحقة لهم في ذمته خلال فترة إدارته لها من 1/ 12/ 1984 وحتى صدور حكم بتصفية الشركة على سند من أن دخول الشركة في دور التصفية من شأنه أن يمتنع عليهم مؤقتاً المطالبة بهذه الأرباح حتى يتحدد مركزها المالي بانتهاء إجراءات التصفية، مما يعد من الحكم خلطاً بين صفة كل من مدير الشركة (المطعون ضده الأول) المنوط به سداد ما استحق لهم من أرباح خلال فترة إدارته للشركة وصفة المصفي الذي يتولى من بعد اتخاذ إجراءات التصفية وتسديد ما يستحقه لكل منهم من تاريخ التصفية - وحجية هذا النظر عن إجابتهم لطلبهم ندب خبير لتحديد هذه الأرباح، وهو ما يعيب الحكم ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي غير سديد ذلك أن النص في المادة 532 من القانون المدني على أنه "تتم تصفية أموال الشركة وقسمتها بالطريق المبينة في العقد، وعند خلوه من حكم خاص تتبع الأحكام الآتية....." والنص في المادة 533 من ذات القانون على أن "تنتهي عند حل الشركة سلطة المديرين، أما شخصية الشركة فتبقى بالقدر اللازم للتصفية وإلى أن تنتهي هذه التصفية" والنص في الفقرة الأولى من المادة 536 منه على أنه "تقسم أموال الشركة بين الشركاء جميعاً وذلك بعد استيفاء الدائنين لحقوقهم، وبعد استنزال المبالغ اللازمة لوفاء الديون التي لم تحل أو الديون المتنازع عليها، وبعد رد المصروفات أو القروض التي يكون أحد الشركاء قد باشرها لمصلحة الشركة" مفاده أنه إذا تضمن عقد تأسيس الشركة الطريقة التي تصفى بها أعمالها تعين اتباعها، أما إذا خلا من تحديد لها فقد تولى القانون وضع الأحكام التي تجرى التصفية على مقتضاها، ومن هذه الأحكام انتهاء سلطة المديرين بمجرد انقضاء الشركة وتولى المصفي أعمال التصفية واعتباره صاحب الصفة الوحيدة في تمثيل الشركة في الدعاوى التي ترفع منها أو عليها والذي يتعين عليه حصر دائني الشركة من الغير أو الشركاء لتحديد ما لهم من حقوق في ذمتها حلت قبل انقضاء الشركة أو أثناء التصفية رفعت بها دعاوى وصدرت بشأنها أحكام أو لم ترفع ثم القيام بالوفاء بها لكل منهم. لما كان ذلك، وكان الواقع الذي حصله الحكم المطعون فيه أن عقد تأسيس الشركة قد خلا من بيان للطريقة التي تصفى بها، وأن مورث الطاعنين الأولين والمطعون ضدها الرابعة كانا قد أقاما الدعوى رقم.... تجاري المنيا الابتدائية على باقي المطعون ضدهم بطلب حل الشركة وتصفيتها فأجابتهم لطلبهم بحكم أضحى نهائياً، ونفاذاً له أقام الطاعنون والمطعون ضدهما الرابعة والخامسة الدعوى محل الطعن الماثل بطلب تعيين مصفًّ للشركة مع إلزام المطعون ضده الأول بأن يؤدي لهم مبلغ 135178.750 جنيهاً باعتباره أرباحاً استحقت لهم خلال إدارته للشركة حتى تاريخ تصفيتها وذلك وفقاً للمستندات المقدمة منهم لمحكمة أول درجة، وكان الثابت من هذه المستندات وما جاء تعليقاً عليها بواجهة الحوافظ المرفقة بها أنها لا تتعلق بأرباح الطاعنين فقط وإنما بمبالغ أودعت بالشركة كاحتياطي لها أيضاًَ وكانت الأوراق قد خلت من تأييد إدعاءات الطاعنين بأن المبالغ التي يطالبون المطعون ضده الأول بها قد حصلها لحسابه الخاص، ولم يدخلها في أموال الشركة فإنه كان يتعين عليهم توجيه دعواهم إلى المصفي باعتباره صاحب الصفة الوحيدة في تمثيل الشركة خلال فترة التصفية ومطالبته بتلك الأرباح باعتبارها حقوقاً استحقت لهم في ذمة الشركة قبل حلها فيتعين عليه بعد التحقيق من صحتها الوفاء بها لهم وذلك دون ما استقطع من أرباحهم لتكوين احتياطي لرأس مال الشركة والذي لا يجوز لهم المطالبة به إلا بعد إتمام التصفية. وإذ انتهى الحكم المطعون فيه إلى القضاء بعدم قبول الدعوى لرفعها قبل الأوان والذي يتفق مع رفضها فإنه يكون قد انتهى إلى منحى صحيح لا يعيبه بعد قصوره في أسبابه القانونية إذ لمحكمة النقض أن تورد من الأسباب القانونية ما تصلح لتقويم قضائه دون أن تنقضه.

الطعن 1902 لسنة 63 ق جلسة 13 / 2 / 2001 مكتب فني 52 ج 1 ق 62 ص 303

جلسة 13 من فبراير سنة 2001

برئاسة السيد المستشار الدكتور/ رفعت محمد عبد المجيد نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ علي محمد علي، محمد درويش، عبد المنعم دسوقي نواب رئيس المحكمة، وخالد عبد الحميد.

-----------------

(62)
الطعن رقم 1902 لسنة 63 القضائية

(1 - 3) شركات. عقد. بطلان "بطلان عقد الشركة".
(1) وجود شرط في عقد الشركة بإعفاء الشريك من المساهمة في الأرباح والخسائر. مؤداه. بطلان هذا العقد. أثره. يجوز لكل ذي مصلحة أن يتمسك به وللقاضي الحكم به من تلقاء نفسه.
(2) الحكم ببطلان عقد الشركة. اختلافه عن قواعد البطلان الوارد ذكرها في المادة 142 من القانون المدني. أثره. ألا يكون له أثر رجعي.
(3) ما لم يستأده الشريك من عائد مقطوع خلال الفترة السابقة على بطلان الشركة. المطالبة به بعد دخولها دور التصفية. شرطه. إقامة الدعوى على المصفى في حدود نسبة حصته في رأس مالها وليس وفقاً للعقد الباطل.

--------------

1 - مفاد النص في م 515/ 1 من القانون المدني - وعلى نحو ما جاء بالأعمال التحضيرية تعليقاً عليها - أن البطلان المطلق - لا عدم القابلية للإبطال - هو جزاء الشرط الوارد في عقد الشركة القاضي بعدم مساهمة الشريك في الأرباح أو في الخسارة تنتفي معه نية المشاركة لديه وتبعاً لذلك لا يقتصر أثره على إبطال الشرط وإنما بطلان العقد كله باعتباره أحد الشروط الأساسية التي تعد وحدة لا تتجزأ، ومن ثم يجوز لكل ذي مصلحة أن يتمسك به ويحكم به القاضي من تلقاء نفسه.
2 - المقرر أن حكم القاضي ببطلان عقد الشركة - وهو من عقود المدة - خلافاً للقواعد العامة للبطلان الوارد ذكرها في المادة 142 من القانون المدني لا يكون له أثر رجعي فأعمال الشركة وتعهداتها في الماضي لا تتأثر به وإنما يلحقها البطلان على ما قد يجرى منها بعد القضاء ببطلانها.
3 - ما لم يستأديه الشريك في هذه الشركة من عائد مقطوع - لا يتأثر بما حققته من أرباح أو خسائر - خلال الفترة السابقة على بطلانها لا تجوز المطالبة به كأثر لذلك بعد دخولها في دور التصفية بالتطبيق لأحكام المواد 533 القانون المدني وما بعدها - إلا في مواجهة المصفى وفي ضوء ما يثبت له أن الشركة قد حققت أرباحاً في تلك الفترة وفي حدود نسبة حصته في رأس مالها وليس وفقاً لطريقة توزيع الأرباح الوارد ذكرها في العقد الباطل وباعتباره ديناً استحق له قبل قسمة أموال الشركة بين الشركاء فيها بالتطبيق لحكم الفقرة الأولى من المادة 536 من ذلك القانون.<

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر، والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن الطاعن أقام الدعوى رقم.... لسنة.... مدني أبو قرقاص الجزئية على المطعون ضدهما الأولين بطلب الحكم بأن يؤديا له مبلغ ستين جنيهاً مقدار نصيبه في أرباح شهري يونيه ويوليه سنة 1988 عن حصته في استغلال المخبز موضوع الشركة ثم عدل طلباته إلى إلزامهما بتقديم كشف حساب من أول يناير سنة 1979 حتى 23 نوفمبر سنة 1983 وإلزامهما بغرامة تهديدية عن كل يوم تأخير وأن يؤديا إليه ما قد يظهر له من مبالغ وذلك على سند من القول بأنه يشاركهما في استئجار مخبز لاستغلاله بموجب عقد شركة مؤرخ أول يناير 1973 نص على تقسيم الأرباح بينهم بحق الربع لكل منهم شهرياً وإذ أخلا بالتزامهما بالوفاء بما استحق له فقد أقام دعواه، وأقام المطعون ضدهما على الطاعن الدعوى رقم.... لسنة.... مدني أبو قرقاص الجزئية بطلب الحكم ببطلان عقد الشركة سالف الذكر وتعديله المؤرخ 17 أكتوبر سنة 1978 واعتباره كأن لم يكن، وبعد أن ضمت المحكمة الدعويين للارتباط قضت بعدم اختصاصها قيمياً بنظرهما وأحالتهما إلى محكمة المنيا الابتدائية حيث قيدتا برقم.... لسنة..... مدني، ندبت المحكمة خبيراً في الدعوى وبعد أن أودع تقريره حكمت بتاريخ 12 يناير سنة 1991 بإلزام المطعون ضدهما الأولين بأن يؤديا للطاعن مبلغ 5431.19 جنيه فاستأنفا هذا الحكم بالاستئناف رقم.... لسنة..... لدى محكمة بني سويف "مأمورية المنيا" وبتاريخ 5 يناير سنة 1993 قضت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف ورفض دعوى الطاعن بحالتها. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وأودعت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره، وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطعن أقيم على ثلاثة أسباب ينعى الطاعن بها على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والفساد في الاستدلال ذلك أنه قضى ببطلان عقد الشركة لاشتمال الاتفاق المعدل له والمؤرخ 7 أكتوبر سنة 1978 على شرط يقضي بعدم تحمله الخسارة في حين أنه على فرض تحقق هذا الشرط فإن البطلان يتعين أن يقتصر على ما ورد في الاتفاق المعدل ويظل العقد الأصلي قائماً منتجاً لآثاره وهو ما عناه أطرافه بالنص في ذلك الاتفاق صراحة على بقاء عقد الشركة سارياً بينهم بجميع شروطه، هذا إلى أن الشركة تعد وحتى القضاء ببطلانها شركة واقع فيكون له خلالها أن يطالب بحصته فيما حققته من أرباح دون انتظار نتيجة التصفية، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي غير سديد ذلك أن النص في الفقرة الأولى من المادة 515 من القانون المدني على أنه "إذا اتفق على أن أحد الشركاء لا يساهم في أرباح الشركة أو في خسارتها، كان عقد الشركة باطلاً". مفاده - وعلى نحو ما جاء بالأعمال التحضيرية تعليقاً عليها - أن البطلان المطلق - لا عدم القابلية للإبطال - هو جزاء الشرط الوارد في عقد الشركة القاضي بعدم مساهمة الشريك في الأرباح أو في الخسارة تنتفي معه نية المشاركة لديه وتبعاً لذلك لا يقتصر أثره على إبطال الشرط وإنما بطلان العقد كله باعتباره أحد الشروط الأساسية التي تعد وحدة لا تتجزأ، ومن ثم يجوز لكل ذي مصلحة أن يتمسك به ويحكم به القاضي من تلقاء نفسه ببطلان عقد الشركة - وهو من عقود المدة - خلافاً للقواعد العامة للبطلان الوارد ذكرها في المادة 142 من القانون المدني لا يكون له أثر رجعي فأعمال الشركة وتعهداتها في الماضي لا تتأثر به وإنما يلحقها البطلان على ما قد يجري منها بعد القضاء ببطلانها وبالتالي فإن ما لم يستأديه الشريك في هذه الشركة من عائد مقطوع - لا يتأثر بما حققته من أرباح أو خسائر - خلال الفترة السابقة على بطلانها لا تجوز المطالبة به كأثر لذلك بعد دخولها في دور التصفية بالتطبيق لأحكام المواد 553 من القانون المدني وما بعدها - إلا في مواجهة المصفى وفي ضوء ما يثبت له أن الشركة قد حققت أرباحاً في تلك الفترة وفي حدود نسبة حصته في رأس مالها وليس وفقاً لطريقة توزيع الأرباح الوارد ذكرها في العقد الباطل وباعتباره ديناً استحق له قبل قسمة أموال الشركة بين الشركاء فيها بالتطبيق لحكم الفقرة الأولى من المادة 536 من ذلك القانون. لما كان ذلك، وكان الواقع الذي أقام الحكم المطعون فيه قضاءه عليه أن الطاعن والمطعون ضدهم كانوا قد أجروا اتفاقاً بتاريخ 7 أكتوبر سنة 1978 ضمنوه تعديلاً لعقد الشركة المحرر بينهم والمؤرخ أول يناير سنة 1973 لتشغيل المخبز محل النزاع يقضي بأحقية الطاعن في ربح شهري محدد غير قابل للزيادة أو النقصان لا يحول غلق المخبز - لأسباب صحية أو خلافه - دون استحقاقه له بصفة دورية وإذ قضى الحكم المطعون فيه على هدي من هذا الواقع ببطلان عقد الشركة الأول وما تلاه من تعديل له - تضمن على نحو ما سلف بيانه - منح الطاعن الحق في الحصول على ربح شهري ثابت ومستمر مع عدم تحمله ما قد يلحق الشركة من خسارة ورتب على ذلك عدم أحقيته في المطالبة به إلى حين تصفية أموال الشركة وقسمتها بينه وبين المطعون ضدهم فإنه يكون قد أصاب صحيح القانون ويضحى النعي بما ورد بأسباب الطعن على غير أساس.