الطعن 16 لسنة 41 ق جلسة 26 / 3 / 1975 مكتب فني 26 ج 1 أحوال شخصية ق 135 ص 687

جلسة 26 من مارس سنة 1975

برياسة السيد المستشار أنور أحمد خلف، وعضوية السادة المستشارين: محمد أسعد محمود, والدكتور محمد زكي عبد البر, وسعد الشاذلي، وعبد السلام الجندي.

-----------------

(135)

الطعن رقم 16 لسنة 41 ق "أحوال شخصية"

( 1و2 و3) أحوال شخصية. إثبات "البينة". نقض.

 (1)شهادة القرابات بعضهم لبعض. مقبولة. الاستثناء. شهادة الفرع لأصله والأصل لفرعه.

 (2)الدعوى بطلب ثبوت إسلام المتوفى. اختلاف الشاهدين في الظاهر التي استدل بها كل منهما على إسلامه. لا أثر له ما دام أن حاصل شهادتيهما هو إسلام المتوفى.

(3) النعي باختلاف الشاهدين الأولين. استناد الحكم لشهادة الشاهدين الثالث والرابع. نعي غير صحيح.

 (4)حكم "تسبيب الحكم". أحوال شخصية. نقض.

إقامة الحكم على دعامات متعددة. كفاية إحداها لحمل قضائه. تعييبه في باقي الدعامات. غير منتج. مثال في دعوى إرث.

 (5)أحوال شخصية. دعوى "سماع الدعوى".

التناقض المانع من سماع دعوى الأحوال الشخصية. ماهيته. يستوي أن يكون التناقض من المدعي أو منه ومن شهوده أو من المدعى عليه وشهوده.

 (6)حكم "إصدار الحكم". بطلان "بطلان الحكم".

وجود مانع مادي لدى القاضي الذي اشترك في وضع الحكم من الحضور وقت تلاوته. توقيعه على المسودة لا بطلان. عدم لزوم الإفصاح في الحكم عن بيان المانع.

------------------

1 - من المقرر في المذهب الحنفي، قبول شهادة سائر القرابات بعضهم لبعض عدا الفرع لأصله والأصل لفرعه، كالأخ والأخت والعم والعمة والخال والخالة، وعلى ذلك فإن شهادة أخ المطعون عليها وشهادة ابن أختها وابن أخيها لها مقبول شرعاً.

2 - متى كان الثابت في الأوراق أن المطعون عليها الأولى طلبت الحكم بثبوت إسلام المرحوم...... وأن المحكمة أحالت الدعوى إلى التحقيق لتثبت المدعية - المطعون عليها الأولى - أن المتوفى المذكور كان مسلماً وقت وفاته، فيكون الإسلام هو المطلوب الشهادة به، وما النطق بالشهادتين والتبري من المسيحية والصلاة جماعة إلا الدليل عليه وهي أمور تعاد وتكرر بالنسبة للمعني المقصود منها، ومن ثم فإن اختلاف الشاهدين في المظاهر التي استدل بها كل منهما على إسلام المتوفى لا يغير شهادتيهما ما دام حاصلهما إسلام المتوفى.

3 - النعي على شهادة الشاهدين الأول والثاني باختلافهما، لا جدوى منه، إذ يكفي الحكم المطعون فيه - شرعاً - شهادتا الشاهدين الثالث والرابع بالمشهود به.

4 - إذا أقيم الحكم على دعامات متعددة وكانت إحدى هذه الدعامات كافية وحدها لحمل الحكم فإن تعييبه في باقي الدعامات الأخرى - بفرض صحته - يكون غير منتج. ومتى كان الثابت من الحكم المطعون فيه - الذي قضى بثبوت وفاة المرحوم...... مسلماً - أنه أقيم على البينة الشرعية وعلى ما جاء في عقد الزواج العرفي من إقرار المتوفى بإسلامه وشهادة شاهدين على هذا الإقرار. وكانت البينة الشرعية كافية لحمل قضاء الحكم، فإن النعي عليه في استناده إلى عقد الزواج العرفي يكون غير منتج.

5 - التناقض المانع من سماع الدعوى ومن صحتها هو أن يسبق من المدعي كلام مناف للكلام الذي يقوله في دعواه - فيما لا يخفي سببه - ما دام باقياً لم يرتفع ولم يوجد ما يرفعه بإمكان حمل أحد الكلامين على الآخر. وذلك لاستحالة ثبوت الشيء وضده ويتحقق التناقض متى كان الكلامان قد صدرا من شخص واحد أمام القاضي أو كان أحد الكلامين في مجلس القاضي والآخر خارجه ولكن ثبت أمام القاضي حصوله، إذ يعتبر الكلامان وكأنهما في مجلس القاضي يستوي في ذلك أن يكون التناقض من المدعي أو منه ومن الشهود أو من المدعى عليه (1).

6 - النص في المادة 170 من قانون المرافعات على أنه "يجب أن يحضر القضاة الذين اشتركوا في المداولة تلاوة الحكم فإذا حصل لأحدهم مانع وجب أن يوقع مسودة الحكم يدل على أن المشرع قد توقع أنه قد يعرض للقاضي الذي اشترك في وضع الحكم ما يحول بينه وبين حضوره بشخصه وقت تلاوته، فاكتفى بأن يوقع على المسودة على أن يبين في الحكم أن القاضي الذي لم يحضر النطق به قد اشترك في المداولة ووقع على مسودته وإلا كان باطلاً، ولئن كان من المتعين أن يكون المانع القهري الذي يجيز الاستعاضة بتوقيع القاضي مسودة الحكم عن حضوره شخصياً هو المانع المادي المجرد دون المانع القانوني الذي مبناه زوال صفة القاضي أو انتفاء ولايته لضرورة صدور الحكم ممن يتصف بوصف القاضي ولزوم ثبوت هذه الصفة له حتى النطق بالحكم كي تتوافر له مكنة الإصرار على رأيه أو العدول عنه حتى ذلك الوقت إلا أنه ليس بلازم الإفصاح في الحكم عن بيان المانع لأنه لصيق بشخص القاضي ومن العسير التعرف عليه وقت النطق بالحكم، لما كان ذلك، وكانت الأوراق خلواً مما يفيد تحقق مانع قانوني بالمستشار الذي لم يحضر النطق بالحكم ووقع على مسودته فإن النعي يكون على غير أساس.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن المطعون عليها الأولى أقامت الدعوى رقم 1019 لسنة 1968 أمام محكمة القاهرة الابتدائية للأحوال الشخصية "نفس" ضد الطاعنين والمطعون عليه الثاني بصفته الرئيس الأعلى لبيت المال تطلب الحكم بثبوت إسلام المرحوم..... المتوفى في 10/ 8/ 1968 وقالت شرحاً لدعواها أن المرحوم........ كان قبطياً أرثوذكسياً وأسلم وتزوج منها وهي مسلمة وتوفى قبل أن يشهر إسلامه رسمياً ولا يرثه أحد من أقاربه الأقباط وإنما ينحصر إرثه في ورثته المسلمين فإن لم يكن له ورثة آلت تركته إلى بيت مال المسلمين وانتهت إلى طلبها سالف البيان. كما أقامت الدعوى رقم 671 لسنة 1969 أحوال شخصية "نفس" أمام ذات المحكمة ضد الذين اختصمتهم في دعواها الأولى تطلب الحكم ببطلان إعلام الوراثة رقم 386 لسنة 1968 الصادر في 27/ 8/ 1968 من محكمة مصر الجديدة للأحوال الشخصية بثبوت وفاة المذكور في 11/ 8/ 1968 وانحصار إرثه في الطاعنين والحكم بثبوت وفاته في التاريخ المذكور وانحصار إرثه الشرعي فيها بوصفها زوجة له، وقالت بياناً لدعواها إن المتوفى المشار إليه تزوجها بعد إسلامه بعقد عرفي تم وفقاً للشريعة الإسلامية في 14/ 5/ 1960 وقد استصدر الطاعنون وهم أخوته الأشقاء إعلام الوراثة المشار إليه بانحصار إرثه فيهم مع أنه لا توارث بينه وبينهم لاختلافهم في الدين مما يبطله ويجعل من حق بيت المال - المطعون عليه الثاني - أن يتحفظ على التركة وخلصت إلى طلباتها المتقدمة. وفي 30/ 12/ 1969 حكمت المحكمة في الدعوى الأولى بإحالة الدعوى إلى التحقيق لتثبت المطعون عليها الأولى أن....... كان مسلماً وقت وفاته. وبعد سماع الشهود قررت المحكمة ضم الدعويين للارتباط ثم حكمت في 16/ 6/ 1970 (أولاً) في الدعوى رقم 1019 لسنة 1968 برفضها (ثانياً) في الدعوى رقم 671 لسنة 1969 بعدم سماعها. استأنفت المطعون عليها الأولى هذا الحكم بالاستئناف رقم 99 لسنة 87 ق أحوال شخصية القاهرة. كما استأنفه المطعون عليه الثاني بالاستئناف رقم 105 لسنة 87 ق أحوال شخصية القاهرة طالباً إلغاء الحكم الصادر في الدعوى رقم 671 لسنة 1969 والحكم بثبوت إسلام المتوفى وببطلان الإعلام الشرعي الذي استصدره الطاعنون وباستحقاق الخزانة العامة لتركته وبعد سماع دعوى المطعون عليها الأولى بالإرث وبعد ضم الاستئنافين حكمت المحكمة في 10/ 4/ 1971 بإلغاء الحكمين المستأنفين والحكم (أولاً) في الدعوى رقم 1019 لسنة 1968 بثبوت وفاة المرحوم...... مسلماً في 11/ 8/ 1968 و(ثانياً) في الدعوى رقم 671 لسنة 1969 ببطلان الإعلام الشرعي الصادر من محكمة مصر الجديدة الجزئية للأحوال الشخصية في الطلب 386 لسنة 1968 وراثات وبعدم قبول الدعوى فيما يتعلق بطلب المطعون عليها الأولى الحكم بانحصار إرثه فيها وبرفضها فيما يتعلق بطلب المطعون عليه الثاني باستحقاق الخزانة لتركة المتوفى. طعن الطاعنون في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن. وعرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

وحيث إن الطعن أقيم على ثلاثة أسباب ينعى الطاعنون بالشق الأول من كل من السببين الأول والثاني على الحكم المطعون مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه في اعتماده بالإضافة إلى عقد الزواج على شهادة شهود المطعون عليها الأولى رغم أنها باطلة من وجهين (إحداهما) أن الشاهد الأول أخ المطعون عليها الأولى والثاني ابن أختها والرابع ابن أخيها فشهادتهم لها غير مقبولة و(ثانيهما) أن الشاهد الأول والثاني اختلفا في مكان الواقعة المشهود عليها وزمانها ووقتها وفي مجلس الشهادة وحاضريه وفي حضور المتوفى نفسه فقد شهد الأول بأن واقعة الشهادة وواقعة نطق المرحوم....... بالشهادتين وتبرأه من كل دين يخالف دين الإسلام كانت في بيت حماه........ بشارع مصر والسودان بالقاهرة بينما شهد الثاني بأنها كانت في نفس المنزل بشارع مصر والسودان بالإسكندرية. وشهد الأول بأن واقعة الشهادة كانت في ديسمبر سنة 1958 قرب المغرب بينما شهد الثاني بأنها كانت سنة 1958 ولم تكن في الشتاء وكانت نهاراً وشهد الأول بأن المرحوم....... كان موجوداً في مجلس الشهادة لأن حماه ناداه بالتليفون بينما شهد الثاني بأنه انتقل هو والمرحوم وخاله إلى منزل حما خاله. وشهد الأول بأن مجلس الشهادة كان فيه شيخ جاء به حماه بينما شهد الثاني بأنه كان موجوداً اثنان أو ثلاثة وهذا الاختلاف يبطل الشهادتين معاً لأنهما على فعل أو على قول جمع مع فعل أو على قول ملحق بفعل على ما هو مذهب الحنفية وإذ قيل بأنها شهادة على قول محض لا يبطلها اختلاف الزمان والمكان فإن هذا ليس على إطلاقه إذ يستثنى منه الاختلاف الفاحش في أيهما أو كليهما وهذا حاصل هنا. وكذلك الشاهدان الثالث والرابع اختلفا فشهد أولهما بأن المتوفى نطق أمامه بالشهادتين وأنه رآه يصلي المغرب في منزله وشهد الثاني بأنه لم يكن يعلم أن المتوفى مسيحي لأنه كان يتردد معه على مسجدي السيدة زينب والحسين مرات وكان يزوره في منزله الذي كان يقيم فيه مع زوجته المطعون عليه الأولى ورآه صائماً وصلى خلفه مؤتماً به، وكان حريصاً على أداء الفرائض وكان إسلامه ظاهراً وعلناً فشهادة كل منهما بوقائع مستقلة عن وقائع شهادة الآخر ولم يشهد على أيهما اثنان فتكون كالعدم، وإذ أخذ الحكم المطعون فيه بشهادتهم فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه.

وحيث إن هذا النعي مردود في (وجهه الأول) بأن المقرر في المذهب الحنفي قبول شهادة سائر القرابات بعضهم لبعض, عدا الفرع لأصله والأصل لفرعه، كالأخ والأخت والعم والعمة والخال والخالة، وعلى ذلك فإن شهادة أخ المطعون عليها وشهادة ابن أختها وابن أخيها لها مقبولة شرعاً وإذ قبلها الحكم المطعون فيه فإنه لا يكون قد خالف القانون أو أخطأ في تطبيقه وفي (وجهه الثاني) بأن الثابت في الأوراق أن المطعون عليها الأولى طلبت في الدعوى الأولى (1019 لسنة 1968) الحكم بثبوت إسلام المرحوم...... و...... وأن المحكمة أحالت الدعوى إلى التحقيق لتثبت المدعية (المطعون عليها الأولى) أن المتوفى المذكور كان مسلماً وقت وفاته فالإسلام هو المطلوب الشهادة به وما النطق بالشهادتين والتبري من المسيحية والصلاة جماعة إلا الدليل عليه وهي أمور تعاد وتكرر بالنسبة للمعنى المقصود منها، وإذ ذهب الحكم هذا المذهب فجاء فيه "ولما كان الثابت من بينة المستأنفة (المطعون عليها الأولى) التي قدمتها أمام محكمة الدرجة الأولى فيما جاء على لسان شهودها أنهم أجمعوا أن المتوفى...... قد اعتنق الدين الإسلامي قولاً وفعلاً وشهد الأول والثاني منهم بأنه نطق بالشهادتين وتبرأ من كل دين يخالف الدين الإسلامي أمامهما وأنه كان يمارس الشعائر الإسلامية أمامها وشهد الثاني منهما أنه صلى العصر معه بمسجد السيد البدوي في طنطا جماعة وكان يزور مسجدي السيدة زينب وسيدنا الحسين معه ويراه يصلي صلاة صحيحة ويصوم رمضان وكان محباً للقرآن الكريم وقارئاً له كما شهد الثالث بأن المتوفى نطق أمامه بالشهادتين ورآه الشاهد يصلي المغرب في منزله (المتوفى) كما شهد الرابع أنه لم يكن يعلم بأن المتوفى مسيحي لأنه كان يتردد على مسجدي السيدة زينب والحسين مرات وأنه كان يزوره في منزله الذي كان يقيم فيه مع زوجته المستأنفة (المطعون عليها الأولى) ورآه صائماً وصلى خلفه مؤتماً به وكان حريصاً على أداء الفروض, وكان إسلامه ظاهراً وعلناً" وبني على ذلك قضاءه بأن المتوفى كان مسلماً عند وفاته فإنه لا يكون قد خالف القانون أو أخطأ في تطبيقه ولا جدوى من النعي على شهادة الشاهدين (الأول والثاني) باختلافهما إذ يكفي الحكم المطعون فيه - شرعاً - شهادتا الشاهدين (الثالث والرابع) في أصل شهادتيهما إسلام المتوفى ولا يعتبر شهادتهما اختلافهما في المظاهر التي استدل بهما كل منهما على إسلام المتوفى على ما سبق القول.

وحيث إن الطاعنين ينعون في الشق الثاني من كل من السببين الأول والثاني على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والقصور والفساد في الاستدلال، ذلك أن الحكم المطعون فيه استند في قضائه أيضاً على ما هو ثابت في عقد الزواج العرفي المؤرخ 14/ 5/ 1960 من إقرار المتوفى بالإسلام وشهادة شاهدين على هذا الإقرار وهو خطأ إذ أن الطاعنين قد أنكروا هذا العقد وتوقيع المتوفى عليه مما يسقط حجة الورقة وفقاً للمادة 14 من قانون الإثبات يضاف إلى ذلك قول الحكم المطعون فيه أنه لم يطعن على عقد الزواج بطعن مقبول في حين أن الطاعنين أنكروا صلباً وتوقيعاً مما يصم الحكم بالقصور وأما الفساد في الاستدلال فلأنه عول في قضائه على عقد الزواج العرفي رغم إنكار الطاعنين له وفي هذا العقد نفسه ما ينفي إسلام المرحوم... إذ أن عنوانه "عقد زواج مدني" كما نص في البند الأول منه "أن الطرفين اتفقا على أن تقوم بينهما علاقة زواج مدنية" وهو ما لا يعرفه الإسلام إذ الإسلام لا يعرف إلا الزواج الشرعي والعلاقة الشرعية على كتاب الله وسنة رسوله ونص في البند الخامس منه أنه إذا أراد أحد الزوجين الانفصال عن الآخر فيجب أن يسبق الانفصال إنذار وهو ما لا تعرفه الشريعة الإسلامية، وأنه في حالة الانفصال يكون من حق الطرفين أن يتفقا على حضانة الأولاد ونفقتهم فإذا لم يتفق الطرفان على ذلك فإنه يجب تطبيق الشريعة الإسلامية" مما يقطع بأن الشريعة الإسلامية قانون أجنبي عن علاقة الطرفين وكذا نص في البند السادس أنه إذا أراد الزوج الانفصال عن زوجته فإن عليه أن يدفع 200 ج بصفة تعويض غير نفقة العدة المنصوص عليها في الشريعة الإسلامية وهذا بمثابة الشرط الجزائي في العقود المدنية وفي المعاملات وكذا نص في البند الثامن أن الطرفين اتفقا على أن يكون ديانة الأولاد الذي تنجبهم الزوجة هي الإسلام وهذا قاطع في أن أحد طرفي العلاقة غير مسلم.

وحيث إن هذا النعي مردود بأن الحكم - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - إذا أقيم على دعامات متعددة وكانت إحدى هذه الدعامات كافية وحدها لحمل الحكم فإن تعييبه في باقي الدعامات الأخرى بفرض صحته يكون غير منتج, ومتى كان الثابت من الحكم المطعون فيه أنه أقيم على البينة الشرعية وعلى ما جاء في عقد الزواج العرفي من إقرار المتوفى بإسلامه وشهادة شاهدين على هذا الإقرار وكانت البينة الشرعية كافية لحمل قضاء الحكم على ما تقدم في الرد على الشق الأول من كل من السببين الأول والثاني فإن النعي على الحكم في استناده إلى عقد الزواج العرفي - لو صح - يكون غير منتج.

وحيث إن الطاعنين ينعون في الشق الأول من السبب الثالث على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون ذلك أن المطعون عليها الأولى تناقضت في دعواها مع نفسها ومع شهودها وتناقض هؤلاء الشهود فيما بينهم تناقضاً لا يغتفر ويمنع من سماع الدعوى ويبطل شهادة الشهود وفي بيان ذلك يقولون إنه رغم تعدد بلاغات المطعون عليها الأولى وطلباتها، فإنها لم تشر إلى إسلام المرحوم....... إلا في البلاغ المقدم منها إلى النائب العام وأنها قررت في التحقيقات أنها تعرف أن الإسلام يتم بالنية والنطق بالشهادتين مما يدل على أنه نطق بالشهادتين أمامها وحدها لا أمام شهود وأن السبب في عدم إشهار إسلامه أنه كان يخشى على أملاكه وأمواله التي كانت موجودة بين أيدي إخوته وهذا يتناقض مع ما قرره الشاهد الثاني والرابع من أنه كان يصلي في المساجد جماعة مما يفيد العلانية وما قرره الشاهد الأول من أن المتوفى كان يخاف من أهله أن يقتلوه في حين أنه شهد بأنه كان يصلي معه في المسجد كما تناقضت مع دعواها شهادة الشاهد الرابع مع أنه كان يتردد عليها ولم يكن يعلم أنه مسيحي وأن إسلامه كان ظاهراً وعلناً.

وحيث إن هذا النعي مردود ذلك أن التناقض المانع من سماع الدعوى ومن صحتها هو أن يسبق من المدعي كلام مناف للكلام الذي يقوله في دعواه فيما لا يخفي سببه ما دام باقياً لم يرتفع ولم يوجد ما يرفعه بإمكان حمل أحد الكلامين على الآخر أو بتصديق الخصم أو بتكذيب الحاكم أو قول المتناقض تركت الكلام الأول مع إمكان التوفيق بين الكلامين وحمل أحدهما على الآخر وذلك لاستحالة ثبوت الشيء وضده ويتحقق التناقض متى كان الكلامان قد صدرا من شخص واحد أمام القاضي أو كان أحد الكلامين في مجلس القاضي والآخر خارجه ولكن ثبت أمام القاضي حصوله إذ يعتبر الكلامان وكأنهما في مجلس القاضي يستوي في ذلك أن يكون التناقض من المدعي أو منه ومن الشهود أو من المدعى عليه وليس في الحكم المطعون فيه شيء من ذلك إذ لم يثبت صدور كلام من المطعون عليها الأولى ينافي دعواها والقول بأن المتوفى كان يخاف من أهله لا يتنافى مع تردده على المساجد أو مع تخوفه مع إشهار إسلامه رسمياً مما يجعل هذا النعي غير سديد.

وحيث إن الطاعنين ينعون بالشق الثاني من السبب الثالث على الحكم المطعون فيه بطلانه وفي بيان ذلك يقولون إنه يؤخذ من بيانات الحكم في ديباجته وذيله أن السيد المستشار...... كان أحد أعضاء الهيئة التي أصدرته وأنه سمع المرافعة وحضر المداولة ووقع على المسودة ولكنه لم يحضر جلسة النطق بالحكم بل استبدل به مستشار آخر وقد خلا الحكم من الإشارة إلى أن المانع الذي حال دون حضور القاضي مانع مادي وليس قانونياً مما يبطله.

وحيث إن هذا النعي مردود ذلك أن النص في المادة 170 من قانون المرافعات على أنه "يجب أن يحضر القضاة الذين اشتركوا في المداولة تلاوة الحكم فإذا حصل لأحدهم مانع وجب أن يوقع مسودة الحكم" يدل على أن المشرع قد توقع أنه قد يعرض للقاضي الذي اشترك في وضع الحكم ما يحول بينه وبين حضوره بشخصه وقت تلاوته فاكتفى بأن يوقع على المسودة على أن يبين في الحكم أن القاضي الذي لم يحضر النطق به قد اشترك في المداولة ووقع على مسودته وإلا كان باطلاً، ولئن كان من المتعين أن يكون المانع القهري الذي يجيز الاستعاضة بتوقيع القاضي مسودة الحكم عن حضوره شخصياً هو المانع المادي المجرد دون المانع القانوني الذي مبناه زوال صفة القاضي أو انتفاء ولايته لضرورة صدور الحكم ممن يتصف بوصف القاضي ولزوم ثبوت هذه الصفة له حتى النطق بالحكم كي تتوافر له مكنة الإصرار على رأيه أو العدول عنه حتى ذلك الوقت إلا أنه ليس بلازم الإفصاح في الحكم عن بيان المانع لأنه لصيق بشخص القاضي ومن العسير التعرف عليه وقت النطق بالحكم. لما كان ذلك، وكانت الأوراق خلواً مما يفيد تحقق مانع قانوني بالمستشار الذي لم يحضر النطق بالحكم ووقع على مسودته فإن هذا النعي يكون على غير أساس.

وحيث إنه لما تقدم يكون الطعن على غير أساس ويتعين رفضه.

---

 (1)نقض 17/ 1/ 1962 مجموعة المكتب الفني السنة 13 ص 72.

الطعن 12 لسنة 43 ق جلسة 12 / 11 / 1975 مكتب فني 26 ج 2 أحوال شخصية ق 265 ص 1400

جلسة 12 من نوفمبر سنة 1975

برياسة السيد المستشار محمد أسعد محمود، وعضوية السادة المستشارين: محمد محمد المهدي، وسعد أحمد الشاذلي، والدكتور أحمد رفعت خفاجى، وحسن مهران حسن.

---------------

(265)

الطعن رقم 12 لسنة 43 ق "أحوال شخصية "

(1) إثبات "تقدير أقوال الشهود". استئناف "الحكم في الاستئناف". حكم "تسبيب الحكم".

لمحكمة الاستئناف أن تقيم قضاءها على ما تطمئن إليه من أقوال الشهود التي أطرحها الحكم الابتدائي دون أن تبين الأسباب المبررة. حسبها إقامة قضائها على ما يحمله.

 (2)إثبات "شهادة الشهود". أحوال شخصية "الطلاق للضرر".

اجتماع كلمة الشاهدين على ألفاظ سباب معينة في زمان ومكان واحد. اختلافهما في بيان مظاهر الانفعال أو في أشخاص الحضور بمجلس السباب. لا أثر له. علة ذلك.

(3) حكم " تسبيبه". محكمة الموضوع.

إقامة الحكم قضاءه على أسباب سائغة ولها أصلها الثابت في الأوراق. عدم تعرضه لأقوال شهود النفي ومناقشتها أو الرد عليها استقلالاً. لا خطأ.

 (4)إثبات "أقوال الشهود". نقض "السبب غير المنتج".

متى كانت صفة الشاهدين غير ذات أثر في تقدير المحكمة لشهادتهما. النعي بأن المحكمة لم تثبت من صفتهما. غير منتج.

 (5)نقض "السبب المتعلق بالواقع".

الجدل المتصل بصميم واقع الدعوى. عدم قبول التحدي به أمام محكمة النقض.

 (6)أحوال شخصية "طلاق". دعوى. نقض "السبب الجديد".

النزول الضمني عن الحق في إقامة دعوى التطليق للضرر. قيامه على واقع. عدم جواز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض.

-----------------

1 -  المستقر في قضاء هذه المحكمة أن لمحكمة الاستئناف أن تستخلص من أقوال الشهود ما تطمئن إليه ولو ذهبت في ذلك مذهباً مخالفاً لتقدير محكمة الدرجة الأولى، ولا يكون عليها في هذه الحالة أن تبين الأسباب المبررة، وحسبها إقامة قضائها على ما يحمله. وإذ كان البين من تقريرات الحكم المطعون فيه أنه أقام قضاءه على سند من شاهدي المطعون عليها لاطمئنانه إليهما، فلا يجوز النعي بتناقضه مع الحكم الابتدائي الذي أطرح أقوالهما لأن المجال إنما يتعلق بتقدير الدليل.

2 - المقرر في فقه الحنفية - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة 1) - ( أن الشهادة فيما هو قول محض وفيما يستوي فيه لفظ الإنشاء ولفظ الأخبار، لا يضرها ولا يبطلها ولا يمنع من قبولها الاختلاف الحاصل بين الشهادتين، لأن القول مما يعاد ويكرر ولأنهما لم يكلفا حفظ ذلك. وإذ ذهب الحكم إلى أن شاهدي المطعون عليها قد اجتمعت كلمتهما على أن الطاعن وجه إليها ألفاظ سباب معينة في زمان ومكان واحد، واعتبر أن هذه الواقعة تشكل مضارة موجبة للتطليق، فإنه لا يوهن منها اختلافهما في بيان مظاهر الانفعال الذي انطبعت آثاره على المطعون عليها أو في أشخاص الحضور بمجلس السباب.

3 - لمحكمة الموضوع سلطة مطلقة في الأخذ بما تطمئن إليه من الأدلة وإطراح ما عداه دون ما حاجة للرد استقلالاً على ما لم تأخذ به طالما قام حكمها على أسباب سائغة. ولا يعيب الحكم عدم تعرضه لأقوال شهود النفي ومناقشتها أو الرد عليها استقلالاً طالما أقام قضاءه على أسباب سائغة ولها أصلها الثابت في الأوراق.

4 - لئن أثبت الحكم ضمن مدوناته في معرض بيانه لأقوال شاهدي المطعون عليها مهنة كل منهما، إلا أن هذه الصفة لم يكن لها من أثر في تقدير الشهادة أو الاطمئنان إليها، ويكون النعي بعدم التثبت من الصفة التي أخفاها هذان الشاهدان على نفسيهما - غير منتج.

5 - إذ كان - ما يثيره الطاعن - لا يعدو أن يكون جدلاً متصلاً بصميم واقع الدعوى لا يقبل التحدي به أمام محكمة النقض، فإنه يكون غير مقبول.

6  - إذا كان الطاعن لم يتمسك أمام محكمة الموضوع - بنزول المطعون عليها ضمناً عن الحق في إقامة دعواها بالتطليق للضرر - فليس له أن يثيره لأول مرة أمام محكمة النقض لقيامه على واقع كان يجب عرضه على محكمة الموضوع.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون عليها أقامت الدعوى رقم 285 سنة 1972 أحوال شخصية "نفس" على الطاعن أمام محكمة القاهرة الابتدائية طالبة الحكم بتطليقها منه طلقة بائنة للضرر، وقالت بياناً لها أنها تزوجت بالطاعن بعقد مؤرخ 3/ 4/ 1970 وإذ تكشفت لها منه بعد عقد القران وقبل الدخول جوانب كانت غامضة في شخصيته حيث دأب على التحقير من شأنها وشأن أسرتها على الرغم مما يعلمه من عراقة بيئتها كما سبها وأباها علناً بألفاظ موغلة في الفحش على وجه حط من كرامتها وألحق بها ضرراً لا يستطاع معه دوام العشرة بين أمثالهما فقد أقامت دعواها بطلباتها سالفة البيان. وبتاريخ 20/ 11/ 1971 حكمت المحكمة بإحالة الدعوى للتحقيق لتثبت المطعون عليها أن الطاعن سبها علناً بألفاظ موغلة في الفحش وأنها تتضرر من ذلك بما لا يستطاع معه دوام العشرة بين أمثالهما، وبعد سماع بينة الإثبات والنفي حكمت في 13/ 6/ 1972 برفض الدعوى. استأنفت المطعون عليها هذا الحكم بالاستئناف رقم 127 س 89 ق القاهرة طالبة إلغاءه والقضاء بالتطليق وبتاريخ 10/ 4/ 1973 حكمت محكمة الاستئناف بإلغاء الحكم المستأنف وبتطليق المطعون عليها من الطاعن طلقة بائنة. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض. وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم، وعرض الطعن على هذه الدائرة في غرفة مشورة فقررت أنه جدير بالنظر وبالجلسة المحددة التزمت النيابة هذا الرأي.

وحيث إن الطعن بني على أربعة أسباب، ينعى الطاعن بالأسباب الأول والثالث والرابع والشق الأول من السبب الثاني منها على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال، وفى بيان ذلك يقول أن الحكم انتهى إلى القضاء بالتطليق استناداً إلى ما استخلصه من أقوال شاهدي المطعون عليها من أن ضرراً لحقها من جراء اعتداء الطاعن عليها بالألفاظ العنيفة الثابتة بتحقيق محكمة الدرجة الأولى، الأمر الذي يؤكد وجود اختلاف في الطباع وتباين في الأخلاق، وبدليل أنها لم تتمالك نفسها فانفجرت في البكاء فور سماعها، في حين أن المحكمة الابتدائية أهدرت أقوال هذين الشاهدين لعدم اطمئنانها إليها نظراً للتفاوت في أقوالهما ولعدم صحتها فوقع بذلك التناقض بين الحكمين الابتدائي والاستئنافي، وكان حقاً على محكمة الدرجة الثانية وهى بصدد مناقشة أدلة الإثبات أن تعرض لأدلة النفي إعمالاً لحكم المادة 232 من تقنين المرافعات. هذا إلى أن الشاهد الأول من شاهدي المطعون عليها تناقض مع نفسه حين قرر أنه جار لها مع أن الجوار غير قائم، كما تناقضت أقواله وأقوال زميله الشاهد الثاني حول الأثر النفسي لألفاظ السباب على المطعون عليها فبينما ذهب أولهما إلى أنها انفجرت في البكاء إذ بالآخر يقتصر على أنها تضررت منها، واختلف هذا الشاهدان أيضاً في أشخاص الحضور وقتذاك الأمر الذي يبطل شهادتهما، خاصة وأن محكمة الدرجة الثانية لم تثبت من الصفة التي أضفاها الشاهدان المشار إليهما على نفسيهما باعتبارهما من المحامين والتي كان لها أثر على عقيدة المحكمة عند تقدير أقوالهما، وهو ما يعيب الحكم بمخالفة القانون والقصور في التسبيب فضلاً عن أن الواقعة التي نسبها شاهدا الإثبات للطاعن غير قابلة للتصديق لأن ثقافته القانونية تحول دون صدور مثل هذه الألفاظ عنه، كما لا يتصور حصولها في منزل والد المطعون عليها خشية الاعتداء عليه من زوجها، كما أن الفترة بين الخطبة وعقد القران وهي تناهز السنة تكفى للحكم على أخلاقه وطباعه الأمر الذي يعد معه قضاء الحكم مشوباً بفساد الاستدلال.

وحيث إن النعي بكافة وجوهه مردود، ذلك أنه لما كان المستقر في قضاء هذه المحكمة أن لمحكمة الاستئناف أن تستخلص من أقوال الشهود ما تطمئن إليه ولو ذهبت في ذلك مذهباً مخالفاً لتقدير محكمة الدرجة الأولى ولا يكون عليها في هذه الحالة أن تبين الأسباب المبررة وحسبها إقامة قضائها على ما يحمله، وكان المقرر في فقه الحنفية - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن الشهادة فيما هو قول محض وفيما يستوي فيه لفظ الإنشاء ولفظ الإخبار لا يضرها ولا يبطلها ولا يمنع من قبولها الاختلاط الحاصل بين الشهادتين لأن القول مما يعاد ويكرر ولأنهما لم يكلفا حفظ ذلك، وكان لمحكمة الموضوع سلطة مطلقة في الأخذ بما تطمئن إليه من الأدلة وإطراح ما عداه دون ما حاجة للرد استقلالاً على ما لم تأخذ به من الأدلة طالما قام حكمها على أسباب سائغة، لما كان ذلك، وكان البين من تقريرات الحكم المطعون فيه أنه أقام قضاءه على سند من شاهدي المطعون عليها لاطمئنانه إليهما فلا يجوز النعي عليه بتناقضه مع الحكم الابتدائي الذي أطرح أقوالهما لأن المجال إنما يتعلق بتقدير الدليل، وإذ ذهب الحكم إلى أن هذين الشاهدين قد اجتمعت كلمتهما على أن الطاعن وجه إليها ألفاظ سباب معينة في زمان ومكان واحد، واعتبر أن هذه الواقعة تشكل مضارة موجبة للتطليق، فإنه لا يوهن منها اختلافهما في بيان مظهر الانفعال الذي انطبقت آثاره على المطعون عليها أو في أشخاص الحضور بمجلس السباب، ولا يعيب الحكم بعد ذلك عدم تعرضه لأقوال شهود النفي ومناقشتها والرد عليها استقلالاً طالما أقام قضاءه على أسباب سائغة ولها أصلها الثابت في الأوراق، وإن أثبت الحكم ضمن مدوناته في معرض بيانه لأقوال شاهدي المطعون عليها مهنة كل منهما إلا أن هذه الصفة لم يكن لها من أثر في تقدير الشهادة أو الاطمئنان إليها. ويكون النعي في هذا الصدد غير منتج. لما كان ما تقدم وكان ما أورده الطاعن بباقي سبب النعي لا يعدو أن يكون جدلاً بصميم واقع الدعوى لا يقبل التحدي به أمام محكمة النقض، فإنه يكون غير مقبول.

وحيث إن حاصل النعي بالشق الثاني من السبب الثاني خطأ الحكم المطعون فيه في تطبيق القانون، وفى بيان ذلك يقول الطاعن أن فقه المالكية - وهو المصدر التشريعي للتطليق للضرر - اعتبر السكوت مدة يمكن الترافع فيها رضاء مسقطاً للحق، وإذ كان الثابت من الأوراق أن واقعة السباب المدعاة وقعت في منتصف يونيو سنة 1970 ولم تحرك المطعون عليها ساكناً ولم ترفع الدعوى إلا بعد قرابة ستة أشهر فإنه يخلص من ذلك ضمناً نزولها عن الحق في إقامة مدعاها.

وحيث إنه لما كان الطاعن لم يتمسك أمام محكمة الموضوع بهذا الدفاع فليس له أن يثيره لأول مرة أمام محكمة النقض لقيامه على واقع كان يجب عرضه على محكمة الموضوع.

وحيث إنه لما تقدم يتعين رفض الطعن برمته.

---

 (1)نقض 9/ 1/ 1974 مجموعة المكتب الفني السنة 25 ص 135.

الطعن 35 لسنة 34 ق جلسة 15 / 11 / 1967 مكتب فني 18 ج 4 ق 255 ص 1688

جلسة 15 من نوفمبر سنة 1967

برياسة السيد/ المستشار حسين صفوت السركى نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين: محمد ممتاز نصار، وإبراهيم عمر هندي، ومحمد شبل عبد المقصود، وحسن أبو الفتوح الشربيني.

-------------

(255)

الطعن رقم 35 لسنة 34 ق "أحوال شخصية"

(أ) أحوال شخصية. "دعوى الأحوال الشخصية". حكم. "بيانات الحكم". بطلان. نقض. "أسباب الطعن". "ما لا يصلح سببا للنقض".

خلو الحكم الابتدائي من ذكر رأى النيابة واسم العضو الذى أبداه. إيراد الحكم المطعون فيه هذا الرأي واسم عضو النيابة الذى أبداه وإقامته قضاءه على أسباب مستقلة كافية لحمله. النعي على الحكم الابتدائي. غير منتج.

(ب، ج) إثبات. "طرق الإثبات". "البينة". "الشهادة". نسب. "الشهادة في النسب".

(ب) الشهادة في النسب. شروطها. فقه الحنفية.

(ج) الشهادة بالتسامع. أحوالها. شروطها.

(د) محكمة الموضوع. "سلطتها في تحقيق الدعوى". إثبات.

لفت نظر الشاهد لاستكمال شروط تحمل الشهادة. ليس من شأن القاضي.

(هـ) إثبات. "طرق الإثبات". "البينة". "الشهادة".

الشهادة على الشهادة. ضوابطها وشروطها.

(و) أحوال شخصية. "إرث". "تحقيق الوفاة والوراثة". "حجيته".

إشهاد الوفاة والوراثة. حجيته. دفعها بحكم من المحكمة المختصة في دعوى أصلية أو في دفع أبدى في دعوى يراد الاحتجاج فيها بالإعلام الشرعي. شرطه.

----------------

1 - متى كان الحكم الابتدائي قد خلا من ذكر رأى النيابة واسم العضو الذى أبداه في المرحلة اللاحقة على الإحالة إلى التحقيق وكان الحكم المطعون فيه قد أورد هذا الرأي واسم عضو النيابة الذى أبداه وأقام قضاءه على أسباب مستقلة تكفى لحمله، فإن النعي - وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض - يكون غير منتج إذ ليس من شأنه أن يحقق سوى مصلحة نظرية صرفة لا يعتد بها بعد أن حقق الحكم المطعون فيه على هذه الصورة غرض الشارع (1).

2 - اشترط فقهاء الحنفية لقبول الشهادة - في النسب وفى غيره - شروطا منها أن يكون الشاهد عدلا وأن يتدارك ما وقع في شهادته من خطأ قبل أن يبرح مجلس القاضي فإن هو غادر المجلس ثم عاد إليه وقال "أوهمت بعض شهادتي" أي أخطأت بنسيان ما كان يحق على ذكره أو بزيادة باطلة لا تقبل شهادته لتمكن تهمة استغوائه من المدعى أو المدعى عليه.

3 - الأصل في الشهادة أنه لا يجوز للشاهد أن يشهد بشيء لم يعاينه بالعين أو بالسماع بنفسه واستثنى فقهاء الحنفية من ذلك مسائل منها ما هو بإجماع كالنسب ومنها ما هو على الصحيح أو على أرجح الأقوال أو على أحد قولين مصححين أو على قول مرجوح أجازوا فيها الشهادة بالتسامع من الناس استحسانا وإن لم يعاينها بنفسه وهم مع ذلك لم يجوزوا للشاهد أن يشهد بالتسامع إلا إذا كان ما يشهد به أمرا متواترا سمعه من جماعة لا يتصور تواطؤهم على الكذب واشتهر واستفاض وتواترت الأخبار عنده ووقع في قلبه صدقها لأن الثابت بالتواتر والمحسوس سواء أو يخبر به - وبدون استشهاد - رجلان عدلان أو رجل وامرأتان عدول فيصبح له نوع من العلم الميسر في حق المشهد به (2).

4 - ليس من شأن القاضي أن يلفت نظر الشاهد لاستكمال شروط تحمل الشهادة.

5 - للشهادة على الشهادة في فقه الشريعة الإسلامية ضوابط وشروط منها أن يشهد على شهادة كل أصل رجلان أو رجل وامرأتان، ولو كان أحد شهود الأصل امرأة فلو شهد على شهادة كل أصل شاهد واحد أو رجل وامرأة أو امرأتان لم تقبل هذه الشهادة لأن الفروع إنما تشهد أمام القاضي على شهادة الأصول وتعتبر شهادة كل أصل حق يراد إثباته أمام القاضي ولا يثبت الحق أمامه بدون نصاب كامل.

6 - حجية الأعلام الشرعي - وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض - تدفع بحكم من المحكمة المختصة (3) وهذا الحكم كما يكون في دعوى أصلية يصح أن يكون في دفع أبدى في الدعوى التي يراد الاحتجاج فيها بالإعلام الشرعي متى كانت الهيئة التي فصلت في الدفع مختصة أصلا بالحكم فيه وقضاؤها هذا لا يعتبر إهدارا لحجية الإعلام لا تملكه المحكمة بل هو قضاء من محكمة مختصة يخالف ما ورد في الإعلام وهذا القضاء أجازه المشرع وحد به من حجية الإعلام بتحقيق الوفاة والوراثة الذى يصدر بناء على إجراءات تقوم في جوهرها على تحقيقات إدارية يصح أن ينقضها بحث تقوم به الجهة القضائية المختصة.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن موريس روفائيل رزق أقام الدعوى رقم 167 لسنة 1956 القاهرة الابتدائية للأحوال الشخصية ضد الدكتور ميشيل روفائيل وآخرين يطلب الحكم بإثبات وفاة المرحوم كامل شحاته حسب الله واستحقاقه لحصة مقدارها 6 قراريط من 24 قيراطا في تركته وتسليمها مع إلزام المدعى عليهم من السابع إلى العاشر بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة، وقال شرحا لدعواه إنه بتاريخ 24/ 3/ 1954 توفى المرحوم كامل شحاته حسب الله وانحصر ميراثه في ولدى شقيقته رومه وهما المدعى والدكتور ميشيل روفائيل رزق وفى أولاد شقيقته عديلة وهم ميشيل ولنده وبرتا ونبيهة ولويزه جورج وأنه يستحق في تركه المورث 6 قراريط من 24 قيراطا تنقسم إليها أعيان التركة، وإذ نازعه كل من رزق الله مرقص حسب الله وحسب الله مرقص حسب الله وميخائيل منصور لطف الله وكامل سلامة شحاته المدعى عليهم من السابع إلى العاشر في استحقاقه لهذه الحصة زاعمين أنهم أبناء أبناء عم المتوفى أو أنهم أبناء أبناء عم أب المتوفى في حين أنهم لا يمتون إليه بصلة فقد انتهى إلى طلب الحكم له بطلباته وبجلسة 8/ 12/ 1957 وجه المدعى عليهم من السابع إلى العاشر إلى المدعى وباقي المدعى عليهم دعوى فرعية طالبين الحكم بوفاة كامل شحاته وانحصار ارثه فيهم باعتبارهم من عصبته وبتاريخ 30/ 11/ 1958 حكمت المحكمة حضوريا وقبل الفصل في الموضوع بإحالة الدعوى إلى التحقيق ليثبت المدعى عليهم من السابع إلى العاشر بكافة طرق الإثبات القانونية بما في ذلك البينة (أولا) وفاة كامل شحاته وأنه ابن حسب الله إبراهيم لطف الله وأن جده إبراهيم لطف الله جد صحيح وفى الوقت نفسه جد صحيح لهم (ثانيا) أن كامل بن سلامه بن شحاته ابن عطية بن إبراهيم بن لطف الله الجد الثاني للمتوفى كامل شحاته حسب الله (ثالثا) أن رزق الله بن مرقص بن حسب الله بن عطية بن إبراهيم ابن لطف الله الجد الثاني للمتوفى كامل شحاته حسب الله (رابعا) أن حسب الله ابن مرقص بن حسب الله بن عطية بن إبراهيم بن لطف الله الجد الثاني للمتوفى المذكور (خامسا) أن ميخائيل بن منصور بن لطف الله بن عطية بن إبراهيم بن لطف الله الجد الثاني للمتوفى نفسه (سادسا) أنه ليس للمتوفى المذكور عصبه ولا أصحاب فروض سواهم وأنه لم يترك فرعا وارثا ولا من يستحق الوصية الواجبة ولمن يهمه الأمر من باقي الخصوم نفى ذلك بذات الطرق وبعد أن سمعت المحكمة شهود الطرفين عادت وبتاريخ 27/ 1/ 1962 فحكمت حضوريا (أولا) وفى الدعوى الأصلية بثبوت وفاة المرحوم كامل شحاته حسب الله لطف الله وأن المدعى من ورثته ويستحق في التركة ستة قراريط من أربعة وعشرين قيراطا تنقسم إليها أعيان التركة وتسليمه هذا النصيب عينا من التركة باعتباره أحد ولدى أخت المورث الشقيقة المرحومة رومه شحاته حسب الله وذلك في مواجهة المدعى عليه الأخير وألزمت المدعى عليهم من السابع إلى العاشر "كامل سلامة ورزق الله مرقص وحسب الله مرقص حسب الله وميخائيل منصور لطف الله" بالمصروفات المناسبة لما حكم به ومبلغ عشرة جنيهات مقابل أتعاب المحاماة (ثانيا) وفى الدعوى الفرعية المقامة من كامل سلامة ورزق الله مرقص وحسب الله مرقص وميخائيل منصور برفضها وألزمتهم مصروفاتها واستأنف رزق الله مرقص حسب الله وحسب الله مرقص حسب الله وميخائيل منصور لطف الله وكامل سلامة هذا الحكم لدى محكمة استئناف القاهرة طالبين إلغاءه والحكم أصليا ببطلانه لعدم اشتماله على رأى النيابة واسم ممثلها الذى أبدى الرأي في القضية ومن باب الاحتياط رفض الدعوى الأصلية والحكم لهم بطلباتهم في الدعوى الفرعية مع إلزام المستأنف عليهم بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة عن الدرجتين. وقيد هذا الاستئناف برقم 44 سنة 79 قضائية. كما استأنفه ورثة عديله شحاته حسب الله استئنافا فرعيا طالبين تعديله وجعل نصيب المدعى موريس روفائيل رزق خمسة قراريط بدلا من ستة قراريط وقيد هذا الاستئناف برقم 115 سنة 79 ق وبتاريخ 30/ 3/ 1963 حكمت المحكمة حضوريا برفض الدفع ببطلان الحكم المستأنف وبصحته وقبل الفصل في الموضوع بإحالة الدعوى إلى التحقيق ليثبت المستأنفون أن ميراث المتوفى كامل شحاته حسب الله إبراهيم لطف الله قد انحصر فيهم بصفتهم عصبة ولينف المستأنف عليهم عدا الثامن والتاسع ذلك بذات الطرق وليثبت المستأنف عليه الأول أنه من ورثة المتوفى المذكور بوصفه من ذوى الأرحام (ابن أخت المتوفى الشقيقة) ولينف المستأنفون ذلك على أن يكون الإثبات والنفي بطرق الإثبات كافة بما فيها البينة الشرعية، وبعد سماع شهود الطرفين عادت وبتاريخ 29/ 6/ 1964 فحكمت حضوريا (أولا) بعدم قبول الاستئناف الفرعي رقم 115 سنة 79 قضائية وإلزام رافعيه بمصاريفه (ثانيا) قبول الاستئناف رقم 44 سنة 79 قضائية شكلا وفى موضوعه بتعديل الحكم المستأنف بجعل نصيب المستأنف عليه الأول موريس روفائيل رزق في تركة المتوفى 4 و4/ 5 قيراطا من 24 قيراطا تنقسم إليها التركة بدلا من ستة قراريط من أربعة وعشرين قيراطا المحكوم بها ابتدائيا وطعن الطاعنون في هذين الحكمين بطريق النقض للأسباب المبينة في التقرير وعرض الطعن على هذه الدائرة حيث أصر الطاعنون على طلب نقض الحكمين وطلب المطعون عليه الأول رفض الطعن وقدمت النيابة العامة مذكرة أحالت فيها إلى مذكرتها الأولى وطلبت رفض الطعن.

وحيث إن حاصل السبب الأول أن الطاعنين دفعوا ببطلان الحكم الابتدائي لعدم اشتماله على رأى النيابة وبيانه واسم العضو الذى أبداه وقضى حكم 30/ 3/ 1963 برفض هذا الدفع مستندا في ذلك إلى أن مذكرة النيابة المؤرخة 24/ 4/ 1961 بتوقيع ممثلها الأستاذ بكر القبانى انتهت إلى تفويض الرأي للمحكمة في الإثبات المقدم وهى بهذا التفويض تكون قد سكتت عن إبداء الرأي وتركت تقدير الأدلة للمحكمة وهو أمر مقرر لها ولا تثريب عليها إن هي أغفلت ذكر ذلك، وليس ثمة ما يوجب أن تدلى النيابة برأيها في كل جزئية من جزئيات النزاع ويكفى تدخلها في الدعوى وإبداء رأيها فيها على نحو ما، وقد أثبت الحكم أنها قدمت مذكرة طلبت فيها إحالة التحقيق وذكر اسم عضو النيابة الذى قدمها فتحقق بذلك تدخلها وفقا لما أوجبته المادة 99 مرافعات والمادتان 1، 2 من القانون رقم 628 لسنة 1955 كما تحقق بذكر اسم عضو النيابة ما اشترطته المادة 349 مرافعات، وهذا من الحكم خطأ ومخالفة للقانون لأن المقصود بعضو النيابة الذى أبدى الرأي في القضية هو من أبدى آخر رأى فيها وفى آخر مراحلها وهى المرحلة اللاحقة على الإحالة إلى التحقيق وقد خلا الحكم الابتدائي من ذكر اسم هذا العضو ولا يهون من ذلك أن يكون قد فوض الرأي للمحكمة لأن تفويض الرأي هو رأى وإذا لم يعتبر كذلك فإن هذا أدعى لبطلان الحكم طبقا للمادة 99 من قانون المرافعات والمادة الأولى من القانون رقم 628 لسنة 1955 وهذا الخطأ من حكم 30/ 3/ 1963 تسرب إلى حكم 29/ 6/ 1964 حيث تقيدت به المحكمة عند الحكم في الموضوع.

وحيث إن هذا السبب مردود ذلك أن الحكم الابتدائي وإن خلا من ذكر رأى النيابة واسم العضو الذى أبداه في المرحلة اللاحقة على الإحالة إلى التحقيق إلا أن الحكم المطعون فيه الصادر بتاريخ 29/ 6/ 1964 قد أورد هذا الرأي واسم عضو النيابة الذى أبداه وأقام قضاءه على أسباب مستقلة تكفى لحمله ومن ثم - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - يكون النعي في هذا الخصوص غير منتج إذ ليس من شأنه أن يحقق سوى مصلحة نظرية صرفة لا يعتد بها بعد أن حقق الحكم المطعون فيه على هذه الصورة غرض الشارع ويتعين لذلك رفض هذا السبب.

وحيث إن حاصل السبب الثاني أن الحكم المطعون فيه استبعد شهادة فؤاد جرجس غبريال مستندا في ذلك إلى أن هذا الشاهد بعد أن تليت عليه أقواله في التحقيق الذى أجرته محكمة أول درجة طلب تصحيح ما ورد بها من أن "حسب الله" له ولد اسمه "منصور" إلى أن "حسب الله هو ابن عطية ابن إبراهيم لطف الله وشقيق لطف الله وشحاته ولدى عطيه" أما "منصور" فهو ابن "لطف الله" وإذ كان ليس من حق الشاهد بعد أن غادر مجلس القضاء واختلط بالناس أن يصحح شهادته لما في ذلك من شبهة التلقين فإنه يتعين إهدار شهادته، وهذا من الحكم خطأ ومخالفة للقانون إذ أن ما جرى من هذا الشاهد لا يعتبر تصحيحا وإنما أفصح عن رغبته في تصحيح ما ثبت على لسانه في محضر الجلسة من أن "حسب الله" له ولد يدعى "منصور" في حين أنه قرر أن "منصور بن لطف الله" وهو خطأ مادى جرى به قلم كاتب الجلسة وبذلك تكون شبهة القلق أو التردد في شهادته مستبعدة. والواقعة التي أراد تصحيحها لا تأثير لها على موضوع الدعوى ولا على مضمون شهادته بحيث تهدر بتمامها وليس في أحكام الشريعة ما يوجب إهدار شهادة الشاهد إذا ما أبدى للقاضي رغبته في تصحيح شهادته أو تصحيح جزئية من جزئياتها لأن التصحيح ليس رجوعا عن الشهادة أو إنكارا لها، وقد ترتب على إهدار شهادة هذا الشاهد عدم توافر نصاب الشهادة بينما هو لا يستند إلى أساس قانوني.

وحيث إن هذا السبب في غير محله ذلك أن فقهاء الحنفية اشترطوا لقبول الشهادة - في النسب وفى غيره - شروطا منها أن يكون الشاهد عدلا وأن يتدارك ما وقع في شهادته من خطأ قبل أن يبرح مجلس القاضي فإن هو غادر المجلس ثم عاد إليه وقال "أوهمت بعض شهادتي" أي أخطأت بنسيان ما كان يحق على ذكره أو بزيادة باطلة لا تقبل شهادته لتمكن تهمة استغوائه من المدعى عليه، إذ كان ذلك، وكان الثابت في الدعوى أن الشاهد فؤاد جرجس غبريال بعد أن أبدى شهادته أمام محكمة أول درجة عاد أمام محكمة الاستئناف فطلب سماع شهادته ولما تليت عليه قرر أن ما ورد بها من أن "حسب الله" له ولد اسمه "منصور" غير صحيح وصحته أن "حسب الله بن عطيه بن إبراهيم لطف الله شقيق للطف الله وشحاته أولاد عطية" أما "منصور فهو ابن لطف الله" الذى رزق "بمنصور وجرجس" وجرى الحكم المطعون فيه على أنه "لما كان ليس من حق الشاهد شرعا بعد أن غادر مجلس القضاء واختلط بالناس أن يصحح شهادته لما في ذلك من شبهة التلقين الأمر الذى يدعو لإهدار شهادة هذا الشاهد" فإنه لا يكون قد خالف القانون أو أخطأ في تطبيقه، والقول بأن ما أخطأ فيه الشاهد لا تأثير له مردود بأن هذا الخطأ يتعلق بنسب المورث وهو جوهر النزاع في الدعوى أما القول بأن الخطأ وقع من كاتب الجلسة لا من الشاهد فينطوي على واقع لم يسبق عرضه على محكمة الموضوع ولا يجوز التحدي به لأول مرة أمام محكمة النقض.

وحيث إن حاصل السبب الثالث أن الحكم المطعون فيه قال في استبعاد شهادة فوزى جرجس تادرس أن الدعوى لا تثبت بشهادة هذا الشاهد وحده - على ما في قبول شهادته من خلاف في الفقه الإسلامي لأنه أعمى - وهذا من الحكم خطأ وقصور إذ كان يتعين عليه أن يقطع في هذه المسألة برأي وأن يبين ما إذا كان يعتمد هذه الشهادة لو اجتمعت معها شهادة أخرى أو لا يعتمدها، ومن المقرر أن شهادة الأعمى جائزة متى كان الأمر المشهود عليه ثابتا بالاستفاضة لأن طريق العلم به هو السماع والأعمى كالبصير في السماع كذلك تجوز شهادة الأعمى إذا حل علمه بها وهو بصير إذ البصر شرط في معاينة الواقعة لا في الأداء، كما سكت الحكم عن بيان ما إذا كان ضعف البصر الشديد يصدق عليه وصف العمى لأن الشاهد ذكر أنه يستطيع أن يرى الضوء.

وحيث إن هذا السبب في غير محله ذلك أنه بالرجوع إلى الحكم المطعون فيه يبين أنه بعد أن ناقش شهادة الشهود نجيب إسكندر وسامى أخنوخ فانوس وفؤاد جرجس غبريال والقمص تادرس ميتياس ورأى عدم قبولها واستبعد شهادة الشاهد الأخير فوزى جرجس تادرس مستندا في ذلك إلى أنه "لم يبق من شهود المستأنفين أمام هذه المحكمة وأمام محكمة أول درجة إلا شاهدا واحدا لا تثبت به الدعوى - على ما في قبول شهادته من خلاف في الفقه الإسلامي لأنه أعمى عند أداء الشهادة" وهذا الذى استند إليه الحكم لا يشوبه خطأ أو قصور ذلك أنه بعد استبعاد أقوال شهود الإثبات الأربعة الأول لا يكون هناك جدوى من بيان وجه الرأى في شهادة الشاهد الأخير لأنه لا يتوافر بها النصاب القانوني للشهادة.

وحيث إن حاصل السبب الرابع أن الحكم المطعون فيه اعتبر شهادة القمص تادرس ميتياس غير صحيحة شرعا استنادا إلى أن هذا الشاهد قد ذكر أنه عرف نسب المورث من والده وهذا من الحكم خطأ وقصور في تمحيص الدعوى إذ كان يجدر بالمحكمة أن تسأل الشاهد عما إذا كان قد سمع نفس الرواية من غير والده حتى تطمئن إلى أنه لم يستقيها من مصدر واحد، على أنه بفرض أن هذا الشاهد علم بما شهد به من والده وحده فكان يتعين اعتبار أقواله من قبيل الشهادة على الشهادة وهو ما يقبل استحسانا لوفاة الشاهد الأصلي الذى لو كان حيا لجاء وشهد وما دام أن المقصود قد تحقق وهو نقل الواقعة إلى مجلس القضاء فلا وجه للقول بأن الشهادة غير المباشرة لا تقبل لأن في ذلك من العنت والمشقة ما يأباه المنطق الصحيح وبالإضافة إلى ذلك فإن الدعوى مرددة بين مسيحيين مما دعا للتجاوز عن شرط إسلام الشهود وهو من الشروط الأساسية في الشهادة فكان يتعين عدم التشدد في الشروط الأخرى التي تقل عنها في الأهمية.

وحيث إن هذا السبب في غير محله ذلك أن الأصل في الشهادة أنه لا يجوز للشاهد أن يشهد بشيء لم يعاينه بالعين أو بالسماع بنفسه واستثنى فقهاء الحنفية من ذلك مسائل منها ما هو بإجماع كالنسب ومنها ما هو على الصحيح أو على أرجح الأقوال أو على أحد قولين مصححين أو على قول مرجوح أجازوا فيها الشهادة بالتسامع مع الناس استحسانا وإن لم يعاينها بنفسه وهم مع ذلك لم يجوزوا للشاهد أن يشهد بالتسامع إلا إذا كان ما يشهد به أمرا متواترا سمعه من جماعة لا يتصور تواطؤهم على الكذب واشتهر واستفاض وتواترت به الأخبار عنده ووقع في قلبه صدقها لان الثابت بالتواتر والمحسوس سواء أو يخبر به - وبدون استشهاد - رجلان عدلان أو رجل وامرأتان عدول فيحصل له نوع من العلم الميسر في حق المشهد به، إذ كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه لم يقبل شهادة القمص تادرس ميتياس استنادا إلى أن هذه الشهادة "غير صحيحة شرعا حيث قرر للمحكمة أنه عرف نسب المورث من والده" وهو ما لا يتوافر به التواتر فإنه لا يكون قد أخطأ أو شابه قصور ولا على المحكمة إن هى لم تسأل الشاهد عما إذا كان قد علم بنسب المورث من غير والده إذ ليس من شأن القاضي أن يلفت نظر الشاهد لاستكمال شروط تحمل الشهادة ولا وجه للقول باعتبار أقوال الشاهد من قبيل الشهادة على شهادة والده المتوفى ذلك أن للشهادة على الشهادة في فقه الشريعة الإسلامية ضوابط وشروط منها أن يشهد على شهادة كل أصل رجلان أو رجل وامرأتان ولو كان أحد شهود الأصل امرأة فلو شهد على شهادة كل أصل شاهد واحد أو رجل وامرأة أو امرأتان لم تقبل هذه الشهادة لأن الفروع إنما تشهد أمام القاضي على شهادة الأصول وتعتبر شهادة كل أصل حق يراد إثباته أمام القاضي ولا يثبت الحق أمامه بدون نصاب كامل.

وحيث إن حاصل السبب الخامس أن الحكم المطعون فيه أهدر حجية الإعلام الشرعي الصادر للطاعنين من المجلس الملي والمثبت لوراثتهم للمرحوم كامل شحاته حسب الله استنادا إلى القول بأن هذا الإعلام لا يغنى شيئا في هذه الخصومة التي يراد بها إدخال بعض الورثة وإخراج آخرين وهو تعليل مشوب بالخطأ والقصور إذ أن المجلس الملي هو الذى كان مختصا دون غيره بإثبات الوراثة لتراضى الخصوم في الدعوى على الاحتكام إليه كما قبل المطعون عليهم اختصاصه إذ التجأوا في بادئ الأمر إلى المجلس الملي الفرعي بالقاهرة لاستصدار إعلام شرعي وقد صدق مجلس الدولة على قرار المجلس الملي مما يؤكد صدوره من جهة ذات ولاية وتضمن هذا القرار أن الطاعنين هم عصبة المتوفى ولنفي هذه الحجية يتعين إثبات عدم وجود عصبة آخرين للمورث وبغير ذلك لا تجوز المجادلة فيه.

وحيث إن هذا السبب في غير محله ذلك أن حجية الإعلام الشرعي - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - تدفع بحكم من المحكمة المختصة وهذا الحكم كما يكون في دعوى أصلية يصح أن يكون في دفع أبدى في الدعوى التي يراد الاحتجاج فيها بالإعلام الشرعي متى كانت الهيئة التي فصلت في الدفع مختصة أصلا بالحكم فيه وقضاؤها هذا لا يعتبر إهدارا لحجية الإعلام لا تملكه المحكمة بل هو قضاء من محكمة مختصة يخالف ما ورد في الإعلام وهذا القضاء أجازه المشرع وحد به من حجية الإعلام بتحقيق الوفاة والوراثة الذى يصدر بناء على إجراءات تقوم في جوهرها على تحقيقات إدارية يصح أن ينقضها بحث تقوم به الجهة القضائية المختصة، وإذ كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه بعد أن ناقش أدلة الطاعنين في إثبات الوراثة ورأى عدم صلاحيتها ذكر "أنه ليس في الأوراق التي قدمها المستأنفون لإثبات دعواهم ما يجدى في إثبات أي واقعة من وقائع دعواهم أو يركن إليها اللهم إلا إعلام الوراثة الصادر لهم من المجلس الملي في شأن هذه الوراثة وهو لا يغنى شيئا في هذه الخصومة التي يراد بها إدخال بعض الورثة وإخراج آخرين" فإنه لا يكون مشوبا بالخطأ أو القصور.

وحيث إن حاصل السبب السادس أن الحكم المطعون فيه قضى بتعديل الحكم الابتدائي بالنسبة لنصيب المطعون عليه الأول في حين أن هذا التعديل كان مطلوبا في الاستئناف الفرعي المحكوم بعدم قبوله ولم يطلبه الطاعنون في استئنافهم الأصلي وهو ما يعيبه بالخطأ ومخالفة القانون.

وحيث إن هذا السبب مردود بأنه وقد ثبت عدم أحقية الطاعنين في وراثة المورث فلا صفة لهم في المجادلة فيما قضى به لأحد الورثة.

---

(1) نقض 14/ 5/ 1966 - الطعن رقم 33 لسنة 29 ق "أحوال شخصية". السنة 17 ص 977.

 (2)نقض 4/ 1/ 1967 - الطعن رقم 13 لسنة 33 ق "أحوال شخصية". السنة 18 ص 54.

 (3)نقض 29/ 6/ 1966 - الطعن رقم 32 لسنة 32 ق "أحوال شخصية". السنة 17 ص 1480.

ونقض 11/ 5/ 1966 - الطعن رقم 2 لسنة 35 ق "أحوال شخصية". السنة 17 ص 1083.

ونقض 11/ 3/ 1964 - الطعن رقم 45 لسنة 31 ق "أحوال شخصية". السنة 15 ص 340.

مرسوم بقانون 4 لسنة 2019 بتعديل قانون العقوبات الاتحادي 3 لسنة 1987

المادة1- يُستبدل بنصوص المواد أرقام (331)، (359)، (373) من قانون العقوبات الصادر بالقانون الاتحادي رقم (3) لسنة 1987، وتعديلاته، النصوص الآتية:

المادة (331):

"مع عدم الإخلال بالحق في الدية المستحقة، يعاقب من ارتكب جريمة من الجرائم المنصوص عليها في هذا الفصل بالعقوبات المبينة بها، وذلك في الحالات التي يمتنع فيها توقيع عقوبة القصاص. "

المادة (359):

"يعاقب بالحبس مدة لا تزيد على سنة وبالغرامة التي لا تزيد على عشرة آلاف درهم أو بإحدى هاتين العقوبتين كل من تعرض لأنثى على وجه يخدش حياءها بالقول أو الفعل أو باستخدام وسيلة تقنية المعلومات أو أي وسيلة أخرى.

كما يعاقب بذات العقوبة كل رجل تنكر بزي امرأة أو دخل متنكراً مكاناً خاصاً بالنساء أو محظوراً دخوله آنذاك لغير النساء ، فإذا ارتكب الرجل جريمة في هذه الحالة عُد ذلك ظرفا مشدداً"

المادة (373):

يُعاقب بالحبس مدة لا تزيد على سنة أو بالغرامة التي لا تزيد على عشرين ألف درهم، من رمى غيره بإحدى طرق العلانية بما يخدش شرفه أو اعتباره دون أن يتضمن ذلك إسناد واقعة معينة.

وتكون العقوبة الحبس مدة لا تزيد على سنتين والغرامة التي لا تقل عن عشرين ألف درهم ولا تزيد على خمسين الف درهم أو إحدى هاتين العقوبتين، إذا وقع السب في حق موظف عام أو مكلف بخدمة عامة أثناء أو بسبب أو بمناسبة تأدية الوظيفة أو الخدمة العامة، أو كان ماساً بالعرض أو خادشاً لسمعة العائلات، أو كان ملحوظاً فيه تحقيق غرض غير مشروع.

وإذا وقع السب بطريق النشر في إحدى الصحف أو المطبوعات عد ذلك ظرفاً مشدداً .

المادة 2 - يُضاف إلى القانون الاتحادي رقم (3) لسنة 1987 بإصدار قانون العقوبات فقرة ثالثة للمادة (121) ,ومادة برقم (359) مكرراً، وذلك على النحو الآتي:

المادة (121) فقرة ثالثة:

"واستثناء من نص الفقرتين السابقتين ومن أي نص ورد في أي قانون آخر، لا يجوز الحكم على الأجنبي بالإبعاد إذا كان زوجاً أو قريباً بالنسب من الدرجة الأولى لمواطن، ويلك ما لم يكن الحكم صادراً في جريمة من الجرائم الماسة بأمن الدولة".

الدية (359) مكرراً:

" يعاقب بالحبس مدة لا تقل عن سنة وبالغرامة التي لا تقل عن عشرة آلاف درهم وبإحدى هاتين العقوبتين كل من ارتكب جريمة التحرش الجنسي.

ويعد تحرشاً جنسياً كل إمعان في مضايقة الغير بتكرار أفعال أو أقوال أو إشارات من شأنها أن تخدش حياءه بقصد حمله على الاستجابة لرغباته او رغبات غيره الجنسية.

وتكون العقوبة الحبس مدة لا تقل عن سنتين والغرامة التي لا تقل عن خمسين ألف درهم أو بإحدى هاتين العقوبتين إذا تعدد الجناة، أو حمل الجاني سلاحاً, أو كان الجاني ممن له سلطة وظيفية أو أسرية أو دراسية على المجني عليه".

 

المادة 3    

يُلغى كل نص يخالف أو يتعارض مع أحكام هذا المرسوم بقانون.

المادة 4   -

يُنشر هذا المرسوم بقانون في الجريدة الرسمية، ويُعمل به من التاريخ الذي يحدد بقرار من مجلس الوزراء.

خليفة بن زايد آل نهيان

رئيس دولة الإمارات العربية المتحدة

صدر عنا في قصر الرئاسة بأبوظبي:

بتاريخ : 13 ذي الحجة  1440هـ

الموافق : 14 أغسطس 2019م