الطعن 2153 لسنة 59 ق جلسة 9/ 5/ 2004 س 55 ق 90 ص 497

برئاسة السيد المستشار / إبراهيم الطويلة نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين / فؤاد شلبى ، حامد مكى ، مجدى مصطفى نواب رئيس المحكمة ومحمد خليفة .

----------

( 1 – 3 ) اختصاص " الاختصاص الولائى : الدفع بعدم الاختصاص الولائى ". استئناف " الأثر الناقل للاستئناف ".

(1) الاختصاص الولائى . مسألة قائمة فى الخصومة ومطروحة دائماً على محكمة الموضوع . انتفاء ولاية المحكمة . أثره . وجوب قضائها بعدم اختصاصها . م 109 مرافعات . اعتبار الحكم الصادر فى الموضوع منطوياً على قضاء ضمنى بالاختصاص و برفض الدفع بعدم الاختصاص الولائى .

(2) الاستئناف . أثره . نقل الدعوى إلى محكمة الدرجة الثانية فى حدود ما أبداه المستأنف عليه أمام محكمة أول درجة من دفوع و أوجه دفاع و ما صدر برفضه حكم مستقل لم يستأنفه لصدور حكم فى الدعوى لصالحه . التزام محكمة الاستئناف بالفصل فيها جميعاً و لو لم يعاود التمسك بها طالما لم يتنازل عنها صراحة أو ضمناً. م 233 مرافعات .

(3) قضاء محكمة أول درجة على استقلال برفض الدفع المبدى من المطعون ضدهم بعدم الاختصاص الولائى . قعودهم عن استئنافه لصدور الحكم فى الموضوع لصالحهم . مؤداه . اعتبار مسألة الاختصاص الولائى مطروحة على محكمة الاستئناف و لم يفصل فيها بحكم حائز الحجية . أثره . قضاؤها فى الموضوع قضاءً ضمنياً برفض الدفع .

(4) اختصاص " الاختصاص الولائى : اختصاص القضاء الادارى ". أموال " الأموال العامة للدولة : الترخيص فى الانتفاع بها " . إيجار " القواعد العامة فى الإيجار : بعض أنواع الإيجار : الترخيص بالانتفاع بالاملاك العامة " .

الأسواق العامة التى تخصصها الدولة أو الأشخاص العامة للنفع العام . اعتبارها من الأموال العامة . تصرف السلطة الإدارية فيها . سبيله . الترخيص المؤقت مقابل رسم لا أجرة . للسلطة المرخصة الحق فى إلغاء الترخيص و الرجوع فيه قبل حلول أجله . اعتبار الترخيص من الأعمال الإدارية . لازمه . انعقاد الاختصاص بشأن المنازعة حول إنهائه لجهة القضاء الإدارى .

 (5) نقض " أثر نقض الحكم لمخالفة قواعد الاختصاص ".

نقض الحكم لمخالفة قواعد الاختصاص . اقتصار المحكمة على الفصل فى مسألة الاختصاص وتعيين المحكمة المختصة الواجب التداعى إليها عند الاقتضاء . م269 / 1 مرافعات .

( 6 ) دعوى " مصروفات الدعوى " .

توجيه الطاعن خصومته إلى غير جهة القضاء المختصة بنظرها ولائياً و الدفع من خصومه بعدم اختصاص المحكمة ولائياً . صدور الحكم لصالحهم و استئنافه من الطاعن و طعنه على قضاء الاستئناف بالنقض متمسكاً بما تمسك به خصومه من اختصاص جهة القضاء الإدارى بنظر الدعوى . وجوب إلزامه بمصاريفها. علة ذلك . المادتان 184 ، 185 مرافعات .

----------------

1 - المقرر - فى قضاء محكمة النقض - أن مسألة الاختصاص الولائى تعتبر قائمة فى الخصومة ومطروحة دائماً على المحكمة ، وعليها إذا انتفت ولايتها أن تحكم من تلقاء نفسها بعدم اختصاصها إعمالاً لنص المادة 109 من قانون المرافعات ويعتبر حكمها الصادر فى الموضوع منطوياً على قضاء ضمنى بالاختصاص وإذا فصل الحكم المطعون فيه فى موضوع النزاع فإنه يكون قد قضى ضمناً برفض الدفع بعدم الاختصاص الولائى .

2 - المقرر - فى قضاء محكمة النقض - أن الاستئناف ينقل الدعوى إلى محكمة الاستئناف وفقاً لما تقضى به المادة 233 من قانون المرافعات بما سبق أن أبداه المستأنف عليه أمام محكمة أول درجة من دفوع وأوجه دفاع وتعتبر هذه وتلك مطروحة على محكمة الاستئناف للفصل فيها بمجرد رفع الاستئناف حتى ما كان منها قد صدر برفضه حكم مستقل من محكمة أول درجة وأغناه عن استئنافه صدور الحكم فى الدعوى لمصلحته ، وعلى المحكمة أن تفصل فيها ولو لم يعاود المستأنف عليه التمسك بها مادام أنه لم يتنازل عن شئ منها صراحة أو ضمناً .

3 - إذ كان الثابت بالأوراق أن مسألة الاختصاص الولائى قد أثارها المطعون ضدهم أمام محكمة أول درجة التى قضت على استقلال وقبل الفصل فى الموضوع برفض الدفع وأغناهم عن استئنافه صدور الحكم فى الموضوع لصالحهم بما تكون معه مسألة الاختصاص الولائى مطروحة على محكمة الاستئناف ولم يفصل فيها بحكم حاز الحجية , فيكون قضاؤها فى الموضوع قضاءً ضمنياً برفض الدفع .

4 - المقرر - فى قضاء محكمة النقض – أن الأسواق العامة التى تخصصها الدولة أو الأشخاص العامة الأخرى للنفع العام تعتبر – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – من الأموال العامة التى لا يجوز للسلطة الإدارية التصرف فيها إلا على سبيل الترخيص المؤقت وهو بطبيعته غير ملزم للسلطة المرخصة التى لها دائماً لداعى المصلحة العامة الحق فى إلغائه والرجوع فيه من قبل حلول أجله ويكون منحه للمنتفع مقابل رسم لا أجرة . وهو فى ذلك كله يعد عملاً من الأعمال الإدارية التى يحكمها القانون العام ولا تخضع للقانون الخاص أو القيود التى تفرضها قوانين إيجار الأماكن بما لازمه انعقاد الاختصاص بشأن المنازعة حول إنهاء ترخيصه لجهة القضاء الإدارى .

5 - النص فى المادة 269/1 من قانون المرافعات على أنه " إذا كان الحكم المطعون فيه قد نقض لمخالفة قواعد الاختصاص تقتصر المحكمة على الفصل فى مسألة الاختصاص وعند الاقتضاء تعين المحكمة المختصة التى يجب التداعى إليها بإجراءات جديدة " ومن ثم يتعين إلغاء الحكم المستأنف والحكم بعدم اختصاص القضاء العادى ولائياً بنظر الدعوى واختصاص مجلس الدولة بهيئة قضاء إدارة بنظرها .

6 - إذ كان الطاعن هو الذى وجه خصومته إلى غير جهة القضاء المختصة بنظرها ولائياً وقد دفعها خصومه بعدم اختصاص المحكمة ولائياً ولما صدر الحكم لصالحهم استأنفه الطاعن ثم طعن على قضاء محكمة الاستئناف بالنقض متمسكاً بذات ما تمسك به خصومه من اختصاص جهة القضاء الإدارى بنظر الدعوى مما يتعين معه إلزامه بمصاريفها عملاً بنص المادتين 184 ، 185 من قانون المرافعات بعد أن تسبب فى إنفاق مصاريف لا فائدة منها .

-------------------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة ، وبعد المداولة .

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

       وحيث إن واقعات الطعن تخلص حسبما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق فى أن الطاعن أقام الدعوى رقم ..... لسنة 1983 دمنهور الابتدائية بطلب الحكم بمنع تعرض المطعون ضدهم له فى المحلين رقمى .. ، .. والذى يستأجرهما بسوق الجملة بدمنهور ثم ضمهما معاً بموافقة الجهة المؤجرة التى اقتحمتها وأقامت جداراً على جزء استولت عليه بقالة إن إدارة السوق ألغت ترخيصه حال أن حقه عليه محكوم بالقوانين التى تنظم إيجار الأماكن مما لا يجوز معه تعرض المؤجر له . دفع المطعون ضدهم بعدم اختصاص المحكمة ولائياً بنظر الدعوى . رفضت المحكمة الدفع وبعد أن ندبت خبيراً حكمت بعدم قبول الدعوى استأنف الطاعن هذا الحكم برقم ... لسنة 44 ق إسكندرية – مأمورية دمنهور - فتأيد الحكم المستأنف ، طعن الطاعن بطريق النقض فى هذا الحكم وأودعت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأى بنقض الحكم المطعون فيه . عرض الطعن على هذه المحكمة فى غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها .

وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه الخطأ فى تطبيق القانون وفى بيان ذلك يقول إنه رغم أن الحكم أقام قضاءه بتأييد الحكم المستأنف الصادر بعدم قبول الدعوى على سند من أن عين النزاع مملوكة للدولة وأنه يشغلها بموجب ترخيص صادر من الجهة الإدارية بما كان لازمه القضاء فيها بعدم اختصاص القضاء العادى ولائياً بنظرها أخذاً بدفع أبداه خصومه بشأنه أمام محكمة أول درجة وأصبح معروضاً على المحكمة بالاستئناف المرفوع بعد أن قضى لصالحهم ابتدائياً وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى فى الدعوى بعدم قبولها دون أن يتصدى للدفع بعدم الاختصاص الولائى بنظر النزاع رغم تعلقه بالنظام العام فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعى سديد ، ذلك أنه من المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن مسألة الاختصاص الولائى تعتبر قائمة فى الخصومة ومطروحة دائماً على المحكمة ، وعليها إذا انتفت ولايتها أن تحكم من تلقاء نفسها بعدم اختصاصها إعمالاً لنص المادة 109 من قانون المرافعات ويعتبر حكمها الصادر فى الموضوع منطوياً على قضاء ضمنى بالاختصاص وإذا فصل الحكم المطعون فيه فى موضوع النزاع فإنه يكون قد قضى ضمناً برفض الدفع بعدم الاختصاص الولائى . وكان الاستئناف ينقل الدعوى إلى محكمة الاستئناف وفقاً لما تقضى به المادة 233 من قانون المرافعات بما سبق أن أبداه المستأنف عليه أمام محكمة أول درجة من دفوع وأوجه دفاع وتعتبر هذه وتلك مطروحة على محكمة الاستئناف للفصل فيها بمجرد رفع الاستئناف حتى ما كان منها قد صدر برفضه حكم مستقل من محكمة أول درجة وأغناه عن استئنافه صدور الحكم فى الدعوى لمصلحته ، وعلى المحكمة أن تفصل فيها ولو لم يعاود المستأنف عليه التمسك بها مادام أنه لم يتنازل عن شئ منها صراحةً أو ضمناً . لما كان ذلك ، وكان الثابت بالأوراق أن مسألة الاختصاص الولائى قد أثارها المطعون ضدهم أمام محكمة أول درجة التى قضت على استقلال وقبل الفصل فى الموضوع برفض الدفع وأغناهم عن استئنافه صدور الحكم فى الموضوع لصالحهم بما تكون معه مسألة الاختصاص الولائى مطروحة على محكمة الاستئناف ولم يفصل فيها بحكم حاز الحجية فيكون قضاؤها فى الموضوع قضاءً ضمنياً برفض الدفع . لما كان ذلك وكان انتفاع الطاعن بعين النزاع الكائنة بسوق الجملة بدمنهور إنما يستند لترخيص إداري ولما كانت الأسواق العامة التى تخصصها الدولة أو الأشخاص العامة الأخرى للنفع العام تعتبر – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – من الأموال العامة التى لا يجوز للسلطة الإدارية التصرف فيها إلا على سبيل الترخيص المؤقت وهو بطبيعته غير ملزم للسلطة المرخصة التى لها دائماً لداعى المصلحة العامة الحق فى إلغائه والرجوع فيه من قبل حلول أجله ويكون منحه للمنتفع مقابل رسم لا أجرة . وهو فى ذلك كله يعد عملاً من الأعمال الإدارية التى يحكمها القانون العام ولا تخضع للقانون الخاص أو القيود التى تفرضها قوانين إيجار الأماكن بما لازمه انعقاد الاختصاص بشأن المنازعة حول إنهاء ترخيصه لجهة القضاء الإدارى ومن ثم فإن الحكم المطعون فيه وقد عقد لنفسه الاختصاص بنظر الدعوى فإنه يكون معيباً بالخطأ فى تطبيق القانون بما يوجب نقضه .

وحيث إن النص فى المادة 269/1 من قانون المرافعات على أنه " إذا كان الحكم المطعون فيه قد نقض لمخالفة قواعد الاختصاص تقتصر المحكمة على الفصل فى مسألة الاختصاص وعند الاقتضاء تعين المحكمة المختصة التى يجب التداعى إليها بإجراءات جديدة " ومن ثم تعين إلغاء الحكم المستأنف والحكم بعدم اختصاص القضاء العادى ولائياً بنظر الدعوى واختصاص مجلس الدولة بهيئة قضاء إدارى بنظرها .

وحيث إنه عن المصاريف فإنه لما كان الطاعن هو الذى وجه خصومته إلى غير جهة القضاء المختصة بنظرها ولائياً وقد دفعها خصومه بعدم اختصاص المحكمة ولائياً ولما صدر الحكم لصالحهم استأنفه الطاعن ثم طعن على قضاء محكمة الاستئناف بالنقض متمسكاً بذات ما تمسك به خصومه من اختصاص جهة القضاء الإدارى بنظر الدعوى مما يتعين معه إلزامه بمصاريفها عملاً بنص المادتين 184 ، 185 من قانون المرافعات بعد أن تسبب فى إنفاق مصاريف لا فائدة منها .

الطعن 2090 لسنة 73 ق جلسة 5/ 5/ 2004 مكتب فني 55 ق 89 ص 492

جلسة 5 من مايو سنة 2004

برئاسة السيد المستشار / محمد جمال الدين حامد نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين / أحمد محمود كامل ، درويش مصطفى أغا نائبي رئيس المحكمة ، نبيل أحمد عثمان ويحيى عبد اللطيف مومية .

--------------

(89)

الطعن 2090 لسنة 73 ق

(1) نقص " أسباب الطعن بالنقض : الأسباب الجديدة " .

النعي القائم على واقع لم يسبق طرحه على محكمة الموضوع . سبب جديد . عدم جواز التحدي به لأول مرة أمام محكمة النقض .

 (2 – 5) إيجار " القواعد العامة فى الإيجار : فسخ عقد الإيجار " . حكم " عيوب التدليل : ما لا يعد كذلك " . دعوى " الدفاع فيها " . عقد " زوال العقد : الفسخ الاتفاقي " . محكمة الموضوع " سلطتها بالنسبة للمنازعات الناشئة عن العقود " .

(2) إغفال الحكم الرد على دفاع لم يقدم دليله أو لم يُطلب إثباته بأحد الطرق المقررة قانوناً . لا عيب .

(3) الاتفاق على أن يكون العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه دون حاجة إلى تنبيه أو حكم عند عدم الوفاء بالالتزامات الناشئة عنه . أثره . وقوع الفسخ حتماً بمجرد تحقق الشرط دون حاجة إلى تنبيه أو رفع دعوى به . وجوب أن تكون صيغة الاتفاق صريحة فى وقوع الفسخ وتطبيقه على عقود الإيجار الخاضعة للقانون المدنى دون قوانين الإيجار الاستثنائية .

(4) إسقاط الحق . عدم وقوعه إلا بالتنازل الصريح عنه أو باتخاذ موقف لا تدع ظروف الحال شكاً فى دلالته عليه .

(5) ثبوت أن عقد الإيجار محل النزاع مبرم فى ظل القانون 4 لسنة 1996 وتضمنت بنوده التزام المستأجر بالوفاء بالأجرة فى مواعيدها وأن التأخير فى الوفاء بها فاسخ للعقد من تلقاء نفسه دون إنذار . قبول المؤجر الأجرة المتأخرة عن مواعيد استحقاقها مع حفظه لجميع حقوقه . مؤداه . عدم اعتباره تنازلاً منه عن التمسك بإعمال الشرط الصريح الفاسخ جزاءً لهذا التأخير . انتهاء الحكم المطعون فيه إلى هذه النتيجة الصحيحة . النعي عليه بالخطأ والقصور . لا أساس له.

------------------

1 - المقرر - فى قضاء محكمة النقض - أن تضمين النعي دفاعاً يقوم على واقع لم يثبت أن الطاعن قد تمسك به لدى محكمة الموضوع يعد سبباً جديداً لا يجوز التحدي به لأول مرة أمام محكمة النقض .

2 - المقرر - في قضاء محكمة النقض - أنه ولئن تناولت صحيفة الاستئناف - على نحو مرسل - أن المطعون ضده رفض استلام الأجرة إلا أن الأوراق قد خلت من قيام الطاعن بتقديم الدليل على هذا الدفاع أو أنه طلب إثباته بأحد الطرق المقررة قانوناً ومن ثم فلا على الحكم إن التفت عن الرد عليه .

3 - المقرر - في قضاء محكمة النقض - أن الاتفاق على أن يكون العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه دون حاجة إلى تنبيه أو حكم من القضاء عند عدم الوفاء بالالتزامات الناشئة عنه يترتب عليه الفسخ حتماً بمجرد تحقق الشرط الفاسخ الصريح الوارد في العقد إذ يقع هذا الفسخ الاتفاقى بمجرد إعلان الدائن رغبته في ذلك دون حاجة إلى تنبيه أو رفع دعوى بالفسخ أو صدور حكم به ، فإذا ما لجأ الدائن إلى القضاء فإن حكمه يكون مقرراً للفسخ بعد التحقق من توافر شروط الفسخ الاتفاقى ووجوب إعماله ولا يستطيع المدين أن يتفادى الفسخ بسداد المستحق عليه بعد تحقق الشرط الفاسخ الصريح إذ ليس من شأن هذا السداد أن يعيد العقد بعد انفساخه . ولما كان ذلك ، وكانت قاعدة الفسخ المتقدمة الواردة فى المادتين 157 و 158 من القانون المدني غير آمرة وتسري على العقود الملزمة للجانبين ومنها عقود الإيجار التي تخضع لأحكام القانون المدني ، فإنه يتعين أن تكون صيغة هذا الاتفاق صريحة الدلالة على وقوع الفسخ حتماً عند تحققه وألا يكون الدائن قد أسقط حقه في التمسك به .

4 - المقرر - في قضاء محكمة النقض - أن إسقاط الحق بوصفه تعبيراً عن إرادة صاحبه في التخلي عن منفعة مقررة يحميها القانون لا يكون إلا صريحاً أو باتخاذ موقف لا تدع ظروف الحال شكاً فى دلالته على حقيقة المقصود منه .

5 - إذ كان الثابت أن عقد الإيجار موضوع النزاع قد أبرم في ظل القانون رقم 4 لسنة 1996 وتطبق فى شأنه أحكام القانون المدني ، وقد تضمن العقد فى بنده الثامن أنه " يلتزم المستأجر بسداد القيمة الإيجارية فى مواعيد استحقاقها ويعتبر التأخير فى سداد الأجرة لمدة شهر واحد فاسخاً للعقد من تلقاء نفسه دون حاجة إلى تنبيه أو إنذار أو اتخاذ أى إجراءات أخرى " وكان الطاعن قد عرض على المطعون ضده أجرة الشهور يوليه وأغسطس وسبتمبر عام 2002 بعد ميعاد استحقاقها فقبل أجرة شهر يوليه مع التحفظ لجميع حقوقه القانونية ورفض المبلغ المعروض عن الشهرين الأخيرين ، وكان قبول المؤجر الأجرة المتأخرة عن مواعيد استحقاقها مع تحفظه لجميع حقوقه القانونية ليس من شأنه أن يعد تنازلاً من جانبه عن التمسك بإعمال الشرط الفاسخ الصريح جزاءً لهذا التأخير ، ومن ثم فإن الشرط المنصوص عليه فى البند الثامن المشار إليه يكون قد تحقق ويكون عقد الإيجار قد انفسخ دون حاجة إلى تنبيه أو رفع دعوى بالفسخ ولا يغير من ذلك سداد الأجرة من بعد فى الموعد المحدد لها ، وإذ انتهى الحكم المطعون فيه إلى هذه النتيجة الصحيحة فإن النعى عليه بهذا السبب يكون على غير أساس .

--------------------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة .

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

وحيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق  تتحصل فى أن المطعون ضده أقام على الطاعن الدعوى رقم ... لسنة 2002 أمام محكمة الإسماعيلية بطلب الحكم بفسخ العقد المؤرخ 20/10/2000 وطرد الطاعن من العين الموضحة به وبالصحيفة والتسليم ، وقال بياناً لها إنه بموجب ذلك العقد يستأجر منه الطاعن عين النزاع وإذ تأخر فى سداد الأجرة عن المدة من 20/8/2002 حتى 20/10/2002 وتحقق الشرط الفاسخ الصريح الوارد فى العقد فقد أقام الدعوى . حكمت المحكمة بالطلبات . استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم ... لسنة 28 ق لدى محكمة استئناف الإسماعيلية التى قضت بتاريخ 24/6/2003 بتأييد الحكم المستأنف .
طعن الطاعن فى هذا الحكم بطريق النقض ، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأى بنقض الحكم ، وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة فى غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها .

وحيث إن الطعن أقيم على سببين ينعى الطاعن بالسبب الأول منهما على الحكم المطعون فيه الخطأ فى تطبيق القانون والقصور فى التسبيب وفى بيان ذلك يقول إن المطعون ضده تعنت معه فلم يسع إليه فى موطنه لاقتضاء الأجرة طبقاً للمادة 586/2 مدنى ورفض أخذها منه ودياً وتسبب بذلك فى التأخير فى سدادها المدة الكافية لعرضها عليه رسمياً وإذ أعمل الحكم الشرط الفاسخ الصريح دون أن يتطرق إلى بحث هذا الدفاع القانونى والواقعى فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعى فى شقه الأول غير مقبول ، ذلك أنه تضمن دفاعاً يقوم على واقع لم يثبت أن الطاعن قد تمسك به لدى محكمة الموضوع فمن ثم يكون سبباً جديداً لا يجوز التحدى به لأول مرة أمام محكمة النقض ، والنعى فى شقه الثانى غير مقبول ، ذلك أنه ولئن تناولت صحيفة الاستئناف- على نحو مرسل - أن المطعون ضده رفض استلام الأجرة إلا أن الأوراق قد خلت من قيام الطاعن بتقديم الدليل على هذا الدفاع أو أنه طلب إثباته بأحد الطرق المقررة قانوناً ومن ثم فلا على الحكم إن التفت عن الرد عليه .

       وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الثانى على الحكم المطعون فيه الخطأ فى تطبيق القانون والقصور فى التسبيب وفى بيان ذلك يقول إن المطعون ضده اعتاد على قبول الأجرة منه فى نهاية كل شهر بعد ميعادها ويؤكد ذلك إنذارات العرض السابقة على الدعوى والمقدمة فيها ومن ثم يكون قد تنازل عن الشرط الفاسخ الصريح الوارد بالعقد ، وإذ أعمله الحكم رغم ذلك وقضى بالفسخ وأغفل سداد جميع الأجرة المستحقة قبل رفع الدعوى فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعى فى غير محله ، ذلك أن من المقرر - فى قضاء هذه المحكمة - أن الاتفاق على أن يكون العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه دون حاجة إلى تنبيه أو حكم من القضاء عند عدم الوفاء بالالتزامات الناشئة عنه يترتب عليه الفسخ حتماً بمجرد تحقق الشرط الفاسخ الصريح الوارد فى العقد إذ يقع هذا الفسخ الاتفاقى بمجرد إعلان الدائن رغبته فى ذلك دون حاجة إلى تنبيه أو رفع دعوى بالفسخ أو صدور حكم به ، فإذا ما لجأ الدائن إلى القضاء فإن حكمه يكون مقرراً للفسخ بعد التحقق من توافر شروط الفسخ الاتفاقى ووجوب إعماله ولا يستطيع المدين أن يتفادى الفسخ بسداد المستحق عليه بعد تحقق الشرط الفاسخ الصريح إذ ليس من شأن هذا السداد أن يعيد العقد بعد انفساخه . ولما كان ذلك ، وكانت قاعدة الفسخ المتقدمة الواردة فى المادتين 157 و 158 من القانون المدنى غير آمرة وتسرى على العقود الملزمة للجانبين ومنها عقود الإيجار التى تخضع لأحكام القانون المدنى ، فإنه يتعين أن تكون صيغة هذا الاتفاق صريحة الدلالة على وقوع الفسخ حتماً عند تحققه وألا يكون الدائن قد أسقط حقه فى التمسك به ، وإذ كان إسقاط الحق  وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة  بوصفه تعبيراً عن إرادة صاحبه فى التخلى عن منفعة مقررة يحميها القانون لا يكون إلا صريحاً أو باتخاذ موقف لا تدع ظروف الحال شكاً فى دلالته على حقيقة المقصود منه وكان الثابت أن عقد الإيجار موضوع النزاع قد أبرم فى ظل القانون رقم 4 لسنة 1996 وتطبق فى شأنه أحكام القانون المدنى ، وتضمن العقد فى بنده الثامن أنه " يلتزم المستأجر بسداد القيمة الإيجارية فى مواعيد استحقاقها ويعتبر التأخير فى سداد الأجرة لمدة شهر واحد فاسخ للعقد من تلقاء نفسه دون حاجة إلى تنبيه أو إنذار أو اتخاذ أى إجراءات أخرى وكان الطاعن قد عرض على المطعون ضده أجرة الشهور يوليه وأغسطس وسبتمبر عام 2002 بعد ميعاد استحقاقها فقبل أجرة شهر يوليه مع التحفظ لجميع حقوقه القانونية ورفض المبلغ المعروض عن الشهرين الأخيرين ، وكان قبول المؤجر الأجرة المتأخرة عن مواعيد استحقاقها مع تحفظه لجميع حقوقه القانونية ليس من شأنه أن يعد تنازلاً من جانبه عن التمسك بإعمال الشرط الفاسخ الصريح جزاءً لهذا التأخير ، ومن ثم فإن الشرط المنصوص عليه فى البند الثامن المشار إليه يكون قد تحقق ويكون عقد الإيجار قد انفسخ دون حاجة إلى تنبيه أو رفع دعوى بالفسخ ولا يغير من ذلك سداد الأجرة من بعد فى الموعد المحدد لها ، وإذ انتهى الحكم المطعون فيه إلى هذه النتيجة الصحيحة فإن النعى عليه بهذا السبب يكون على غير أساس .

الطعن 6550 لسنة 72 ق جلسة 4/ 5/ 2004 س 55 ق 88 ص 487

برئاسة السيد المستشار / عبد العال السمان نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين / د. سعيد فهيم ، محمد جمال الدين سليمان ، السيد عبد الحكيم وممدوح القزاز نواب رئيس المحكمة .

-------------------

(1) اختصاص " الاختصاص النوعى : المحكمة المختصة بنظر المعارضة فى أمر تقدير الرسوم القضائية ". رسوم " الرسوم القضائية : المعارضة فى تقديرها : عدم خضوعها للقانون 7 لسنة 2000 ".

تقدير الرسوم القضائية . تفرعه عن الأصل المقضى به . المحكمة التى أصدر رئيسها أو قاضيها أمر تقدير الرسوم . اختصاصها بنظر المعارضة فى التقدير . ميعاد استئناف الحكم الصادر فيها . مغايرته لميعاد استئناف الأحكام غير المستعجلة . المنازعة فى تقدير الرسوم . خروجها عن اختصاص لجان التوفيق فى المنازعات المدنية والتجارية والإدارية المنشأة بمقتضى القانون 7 لسنة2000 .

(2) رسوم " الرسوم القضائية : تقدير الرسم النسبى وتحصيله ".

الرسم النسبى . احتسابه عند رفع الدعوى أو الاستئناف على قيمة المدعى به أو ما رفع عنه الاستئناف من الحكم الابتدائى . عدم تحصيله مقدماً إلا على ما هو مستحق على الألف جنيه الأولى . الرسم المستحق بعد الحكم فى الدعوى أو الاستئناف . احتسابه على نسبة ما يحكم به فى أخر الأمر زائداً على الألف جنيه الأولى . المواد 3 ، 9 ، 21 ق 90 لسنة 1944 المعدل بق 66 لسنة 1964 .

-------------------

1 - إذ كان تقدير الرسوم ( الرسوم القضائية ) متفرعاً عن الأصل المقضى به وهو قضاء محكمة الموضوع وهو ما حدا بالمشرع إلى أن يخص المحكمة التى أصدر رئيسها أو قاضيها أمر تقدير الرسوم بنظر المعارضة فى التقدير الذى صدر به هذا الأمر وحدد ميعاداً لاستئناف الحكم يغاير الميعاد المقرر لاستئناف الأحكام غير المستعجلة الوارد بالمادة 227 من قانون المرافعات وهو أربعون يوماً ومن ثم فإن قانون الرسوم القضائية رقم 90 لسنة 1944 يكون قد أفرد المنازعة فى تقدير الرسوم بنظام خاص فى التقاضى وتخرج هذه المنازعة من ثم من اختصاص لجان التوفيق فى المنازعات المدنية والتجارية والإدارية المنشأة بمقتضى القانون رقم 7 لسنة 2000 .

2 - المقرر - فى قضاء محكمة النقض - أن المستفاد من نصوص المواد الثالثة والتاسعة والحادية والعشرين من القانون رقم 90 لسنة 1944 الخاص بالرسوم القضائية فى المواد المدنية المعدل بالقانون رقم 66 لسنة 1964 - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن الرسم النسبى يحسب عند رفع الدعوى أو الاستئناف على قيمة المدعى به أو على ما رفع عنه الاستئناف من الحكم الابتدائى ولا يحصل من هذا الرسم مقدماً الا ما هو مستحق على الألف جنيه الأولى ، وأن الرسم الذى يستحقه قلم الكتاب بعد الحكم فى الدعوى أو الاستئناف يكون على نسبة ما يحكم به فى أخر الأمر زائداً على الألف جنيه الأولى .

----------------------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة ، وبعد المداولة .

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

       وحيث إن الوقائع  على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق  تتحصل فى أن بنك القاهرة  غير ممثل فى الطعن  أقام الدعوى ... سنة 1995 تجارى محكمة جنوب القاهرة الابتدائية بطلب إلزام الطاعنين أن يؤديا له متضامنين مبلغ 660ر1399064 . حكمت المحكمة بإلزام الطاعنين بأن يؤديا للبنك المبلغ المطالب به وما يستجد من فوائد بواقع 18٪ سنوياً من تاريخ إيداع التقرير التكميلى للخبير بحكم استأنفه البنك والطاعنان بالاستئنافين رقمى ... ، ... سنة 117 ق القاهرة ، حكمت المحكمة برفض الاستئناف الثانى وفى الأول بتعديل تاريخ بدء سريان الفائدة المصرفية بجعله 4/7/1995 بدلاً من اليوم التالى لتاريخ تقديم التقرير التكميلى استصدر قلم الكتاب أمراً بتقدير الرسوم النسبية المستحقة على الطاعنين بمبلغ 700ر71282 عارض الطاعنان  فى أمر التقدير . قضت المحكمة برفضها . طعن الطاعنان فى هذا الحكم بطريق النقض ، أودعت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأى بنقضه ،عرض الطعن على المحكمة فى غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها .

       وحيث إن الطعن أقيم على سببين ينعى الطاعنان على الحكم المطعون فيه بالسبب الأول منهما الخطأ فى تطبيق القانون ذلك أن المحكمة لم تستجب لطلبهما بشأن إعمال توصية لجنة فض المنازعات المقدمة منهما على قالة إن لجان فض المنازعات لا تختص وفقاً للقانون رقم 7 لسنة 2000  بهذه المنازعات لتعلقها بقوانين خاصة رغم أن ذلك القانون أوجب على أصحاب الشأن اللجوء إلى تلك اللجان قبل ولوج باب التقاضى ورتب على تنكب ذلك الطريق القضاء بعدم قبول الدعوى وهو ما يعيب الحكم ويستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعى غير سديد ، ذلك أن تقدير الرسوم متفرع عن الأصل المقضى به وهو قضاء محكمة الموضوع وهو ما حدا بالمشرع إلى أن يخص المحكمة التى أصدر رئيسها أو قاضيها أمر تقدير الرسوم بنظر المعارضة فى التقدير الذى صدر به هذا الأمر وحدد ميعاداً لاستئناف الحكم يغاير الميعاد المقرر لاستئناف الأحكام غير المستعجلة الوارد بالمادة 227 من قانون المرافعات وهو أربعون يوماً ومن ثم فإن قانون الرسوم القضائية رقم 90 لسنة 1944 يكون قد أفرد المنازعة فى تقدير الرسوم بنظام خاص فى التقاضى وتخرج هذه المنازعة من ثم من اختصاص لجان التوفيق فى المنازعات المدنية والتجارية والإدارية المنشأة بمقتضى القانون رقم 7 لسنة 2000 وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر فإنه يكون قد أصاب صحيح القانون بما يضحى معه النعى على غير أساس .

وحيث إن الطاعنين ينعيان على الحكم المطعون فيه بالسبب الثانى الفساد فى الاستدلال وذلك أنه أسس قضاءه برفض المعارضة على اطمئنانه لمذكرة قلم الكتاب بتقدير الرسوم ومطابقتها لقانون الرسوم حال أن الحكم الصادر فى الاستئنافين ... ، ... سنة 117 ق قضى بتأييد الحكم المستأنف فيما قضى به وعدل تاريخ سريان الفائدة المصرفية بجعله 4/7/1995 بدلاً من اليوم التالى لتاريخ تقديم التقرير التكميلى وبذلك يكون ما أضافه الحكم الاستئنافى على الحكم الابتدائى المؤيد هو قيمة الفوائد المصرفية عن الفترة من 4/7/1995 حتى 22/9/1999 تاريخ تقديم التقرير التكميلى وبذلك تكون قيمة الفوائد فى تلك الفترة هى 66ر167887 وهو ما يتعين احتساب الرسوم القضائية عليه وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقدر الفوائد التى اتخذها أساساً للتقدير بمبلغ 300ر1427454 فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعى سديد ، ذلك أن المستفاد من نصوص المواد الثالثة والتاسعة والحادية والعشرين من القانون رقم 90 لسنة 1944 الخاص بالرسوم القضائية فى المواد المدنية المعدل بالقانون رقم 66 لسنة 1964 - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن الرسم النسبى يحسب عند رفع الدعوى أو الاستئناف على قيمة المدعى به أو على ما رفع عنه الاستئناف من الحكم الابتدائى ولا يحصل من هذا الرسم مقدماً الا ما هو مستحق على الألف جنيه الأولى ، وأن الرسم الذى يستحقه قلم الكتاب بعد الحكم فى الدعوى أو الاستئناف يكون على نسبة ما يحكم به فى أخر الأمر زائداً على الألف جنيه الأولى . لما كان ذلك ، وكان قد قضى فى الدعوى ... سنة 1995 تجارى كلى جنوب القاهرة بإلزام الطاعنين بأن يؤديا إلى بنك القاهرة مبلغ 66ر1399064 بخلاف ما يستجد بعد تاريخ إيداع التقرير التكميلى من فوائد بواقع 18٪ سنوياً تضاف للأصل حتى تمام السداد وذلك بحكم استأنفه البنك المذكور بالاستئناف رقم ... سنة 117ق وفيه قضت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف فيما قضى به وتعديل تاريخ بدء سريان الفائدة المصرفية بجعله 4/7/1995 بدلاً من اليوم التالى لتاريخ تقديم التقرير التكميلى فإن الفترة التى يتعين تقدير الرسوم عنها هى الفترة من 4/7/1995 حتى 22/9/1999 تاريخ إيداع التقرير التكميلى مقداره خمسون شهراً ، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وساير قلم الكتاب فى تقديره للرسوم التى قدرها عن سبعين شهراً تبدأ من 4/7/1995 وتنتهى فى 9/5/2001 فإنه يكون قد جاوز ما قضى به الحكم الصادر فى الاستئناف 628 سنة 117ق وخالف صحيح القانون مما يعيبه ويوجب نقضه .

وحيث إن الموضوع صالح للفصل فيه . وإذ تبلغ الفائدة فى الفترة من 4/7/1995 حتى 22/9/1999 مبلغ 66ر1399064 × 18/100 ×50/12 = 495ر1049298 فيكون الرسم النسبى المستحق عليها هو مبلغ 42475ر52402 .