الطعن 10401 لسنة 66 ق جلسة 25/ 3/ 2004 س 55 ق 65 ص 354

برئاسة السيد المستشار / محمد محمد طيطة نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين / حسين حسنى دياب ، محمد الجابرى ، نبيل أحمد صادق نواب رئيس المحكمة ومحمد أبو الليل .

---------------

(1) محكمة الموضوع " سلطتها فى تقدير الأدلة : مسائل الواقع " .

محكمة الموضوع . لها السلطة التامة فى تحصيل فهم الواقع فى الدعوى وتقدير الأدلة المقدمة فيها .

(2) إثبات . خبرة . محكمة الموضوع .

تقرير الخبير عنصر من عناصر الإثبات فى الدعوى . خضوعه لتقدير محكمة الموضوع .

( 3 ، 4 ) تقادم . حكم . شركات " شركات الواقع : تصفية الشركة " . محكمة الموضوع " سلطتها فى استخلاص قيام شركات الواقع " .

(3) شركات الواقع . لمحكمة الموضوع استخلاص قيامها من ظروف الدعوى وقرائن الحال فيها . مثال .

(4) حق دائنى شركة الواقع فى مطالبة الشركاء بالوفاء بديون الشركة . انقضاؤه بمضى خمس سنوات . م 65 ق التجارة . انتهاء الحكم المطعون فيه إلى عدم جواز تمسك الطاعنة بهذا التقادم باعتبارها أحد الشركاء فى شركة الواقع وليست من الدائنين لها . صحيح .

--------------

1 -   المقرر - بقضاء محكمة النقض - أن لمحكمة الموضوع السلطة التامة فى تحصيل فهم الواقع فى الدعوى وتقدير الأدلة المقدمة فيها والأخذ بما تطمئن إليه منها .

2 - تقرير الخبير الذى يعد عنصراً من عناصر الإثبات فى الدعوى لمحكمة الموضوع أن تأخذ به متى وجدت فيه ما يقنعها ويتفق ووجه الحق فيها .

3 - تقدير قيام شركة الواقع هو من إطلاقات محكمة الموضوع تستخلصه من ظروف الدعوى وقرائن الحال فيها . لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه المؤيد للحكم الابتدائى قد انتهى إلى قيام شركة واقع بين الخصوم فى الدعوى بعد وفاة مورثيهم الشركاء فيها أخذاً بما انتهى إليه الخبير الذى أثبت اطلاعه بالسجل التجارى على عقد شركة التضامن المؤرخ 11/9/1968 وعقد تعديل الشركة وإدخال مورث الطاعنة شريكاً فيها مع تعديل أنصبة الشركاء بناء على هذا التعديل وهى أسباب سائغة لها أصلها الثابت فى الأوراق وتكفى لحمل قضاء الحكم المطعون فيه ومن ثم فإن النعى عليه فيما انتهى إليه لا يعدو كونه جدلاً موضوعياً غير مقبول أمام هذه المحكمة .

4 - النص فى المادة 65 من قانون التجارة على أنه " كل ما نشأ عن أعمال الشركة من الدعاوى على الشركاء غير المأمورين بتصفية الشركة أو على القائمين مقامهم يسقط الحق فى إقامته بمضى خمس سنين من تاريخ انتهاء مدة الشركة إذا كانت المشارطة المبينة فيها مدتها قد أعلنت بالكيفية المقررة قانوناً ... " يدل على أن خطاب المشرع فى النص سالف البيان موجه لدائنى الشركة من غير الشركاء والذين لهم الحق فى مطالبة الشركاء بالوفاء بديون الشركة إلى أن تنقضى هذه الحقوق بمضى خمس سنوات . لما كان ذلك ، وكان الثابت بالأوراق أن الطاعنة هى أحد الشركاء فى شركة الواقع التى قامت بينها وبين المطعون ضدهم ومن ثم فليس لها التمسك بالتقادم المنصوص عليه فى المادة 65 سالفة البيان فضلاً عن خلو الأوراق مما يفيد أنها دائنة للشركة الأمر الذى يكون معه الحكم المطعون فيه إذ انتهى إلى هذه النتيجة ، قد التزم صحيح القانون .

-----------------------------

المحكمة

       بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة .

       حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل فى أن المطعون ضدهم أقاموا على الطاعنة عن نفسها وبصفتها وباقى الطاعنات الدعوى رقم ... لسنة ... كفر الشيخ الابتدائية " مأمورية دسوق " بطلب الحكم بحل الشركة بينهم وإعادة كل شريك إلى ما كان عليه قبل وفاة مورثيهم وتعيين المطعون ضده الأول مصفياً لها . ندبت المحكمة خبيراً فى الدعوى وبعد أن أودع تقريره وبتاريخ 29 فبراير 1996 حكمت للمطعون ضدهم بطلباتهم . استأنفت الطاعنة عن نفسها وبصفتها هذا الحكم لدى محكمة استئناف طنطا " مأمورية كفر الشيخ " بالاستئناف رقم ... لسنة ... ق . وبتاريخ 14 أغسطس 1996 قضت بتأييد الحكم المستأنف . طعنت الطاعنات فى هذا الحكم بطريق النقض وأودعت النيابة مذكرة أبدت فيه الرأى فى موضوع الطعن برفضه ، وإذ عُرض الطعن على هذه المحكمة فى غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها .

        وحيث إن الطعن أقيم على ثلاثة أسباب تنعى الطاعنة بالسببين الأول والثانى والوجه الأول من السبب الثالث مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه والقصور فى التسبيب وفى بيان ذلك تقول إنها تمسكت بدفاع مؤداه عدم قيام شركة التضامن المدعى بها بين مورث الطاعنة ومورثى المطعون ضدهم وأن النشاط كان فردياً باسم مورث الطاعنة وحده وأن عقد الشركة المدعى بها غير ثابت بالكتابة ولم يقدم المطعون ضدهم العقد العرفى بإنشاء الشركة المدعى بها وكان هذا الدفاع الذى تمسكت به الطاعنة جوهرياً ويترتب على بحثه أن يتغير وجه الرأى فى الدعوى إلا أن الحكم التفت عنه وأخذ بتقرير الخبير رغم فساده وقصوره لعدم بحثه مستندات الطاعنة وقضى بحل وتصفية شركة لا وجود لها بما يعيبه ويستوجب نقضه .

       وحيث إن هذا النعى مردود ، ذلك أن المقرر - بقضاء هذه المحكمة - أن لمحكمة الموضوع السلطة التامة فى تحصيل فهم الواقع فى الدعوى وتقدير الأدلة المقدمة فيها والأخذ بما تطمئن إليه منها ومن بينها تقرير الخبير الذى يعد عنصراً من عناصر الإثبات فى الدعوى لمحكمة الموضوع أن تأخذ به متى وجدت فيه ما يقنعها ويتفق ووجه الحق فيها ، وأن تقدير قيام شركة الواقع هو من إطلاقات محكمة الموضوع تستخلصه من ظروف الدعوى وقرائن الحال فيها . لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه المؤيد جللحكم الابتدائى قد انتهى إلى قيام شركة واقع بين الخصوم فى الدعوى بعد وفاة مورثيهم الشركاء فيها أخذاً بما انتهى إليه الخبير الذى أثبت اطلاعه بالسجل التجارى على عقد شركة التضامن المؤرخ 11/9/1968 وعقد تعديل الشركة وإدخال مورث الطاعنة شريكاً فيها ، مع تعديل أنصبة الشركاء بناء على هذا التعديل وهى أسباب سائغة لها أصلها الثابت فى الأوراق وتكفى لحمل قضاء الحكم المطعون فيه ومن ثم فإن النعى عليه فيما انتهى إليه لا يعدو كونه جدلاً موضوعياً غير مقبول أمام هذه المحكمة .

وحيث إن حاصل النعى بالوجه الثانى من السبب الثالث أن الحكم المطعون فيه قضى برفض الدفع المبدى من الطاعنة بسقوط الحق المطالب به بمضى المدة عملاً بنص المادة 65 من قانون التجارة على سند من أن الشركة مقامة بعقد عرفى غير مسجل وغير ثابت التاريخ لا يسرى التقادم الخمسى بشأنه بالرغم من أن الأوراق قد خلت مما يفيد وجود هذا العقد أو قيام الشركة وهو ما يعيب الحكم المطعون فيه بمخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه بما يستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعى فى غير محله ، ذلك أن النص فى المادة 65 من قانون التجارة على أنه " كل ما نشأ عن أعمال الشركة من الدعاوى على الشركاء غير المأمورين بتصفية الشركة أو على القائمين مقامهم يسقط الحق فى إقامته بمضى خمس سنين من تاريخ انتهاء مدة الشركة إذا كانت المشارطة المبينة فيها مدتها قد أعلنت بالكيفية المقررة قانوناً ... " يدل على أن خطاب المشرع فى النص سالف البيان موجه لدائنى الشركة من غير الشركاء والذين لهم الحق فى مطالبة الشركاء بالوفاء بديون الشركة إلى أن تنقضى هذه الحقوق بمضى خمس سنوات . لما كان ذلك ، وكان الثابت بالأوراق أن الطاعنة هى أحد الشركاء فى شركة الواقع التى قامت بينها وبين المطعون ضدهم ومن ثم فليس لها التمسك بالتقادم المنصوص عليه فى المادة 65 سالفة البيان فضلاً عن خلو الأوراق مما يفيد أنها دائنة للشركة الأمر الذى يكون معه الحكم المطعون فيه إذ انتهى إلى هذه النتيجة ، قد التزم صحيح القانون ويضحى النعى عليه فى هذا الشأن على غير أساس .

الطعن 2100 لسنة 64 ق جلسة 25/ 3/ 2004 س 55 ق 64 ص 349

برئاسة السيد المستشار / محمد محمد طيطة نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين / حسين حسنى دياب ، محمد الجابرى ، نبيل أحمد صادق نواب رئيس المحكمة ومحمود سعيد عبد اللطيف .

------------

( 1 – 3 ) حكم . خبرة . ضرائب " ضريبة الملاهى ". قانون " تفسيره ". نقد " العملات المعدنية ".

(1) وحدة المليم . التعامل معها كوحدة حسابية . صحيح بالرغم من إلغاء المشرع التعامل بها . المواد 2 ، 12 ، 13 ، ق 94 لسنة 1983 . حذف أو جبر كسور القرش ينصرف إلى مجموع العملية الحسابية فى التعامل وليس على كل مفرد منها على حدة . علة ذلك .

(2) تفسير القانون وتطبيقه من صميم عمل القاضى . عدم جواز تخليه عنه والاستعانة فيه بخبير .

(3) انتهاء الحكم المطعون فيه إلى رفض الدعوى أخذاً بتقرير الخبير دون الرد على دفاع جوهرى للطاعن وهو وجوب حذف أو جبر وحدة المليم على مجموع العملية الحسابية فى التعامل وليس على كل مفرد منها على حدة . قصور فى التسبيب .

--------------------------

1 - حدد المشرع بنص المادة الثانية من القانون رقم 94 لسنة 1983 بنظام النقود فى جمهورية مصر العربية  وحدات العملة المعدنية التى تصدر للتداول مستبعداً منها وحدة العملة التى تقل عن القرش وحدد بنص المادة 12 من القانون مدة سنتين لسحب هذه العملة التى استبعدها تبدأ من تاريخ نشر قرار مجلس الوزراء بسحبها من التداول وعاد ونص فى المادة 13 من القانون على أن " بعد انتهاء المدة المحددة للسحب المنصوص عليها فى المادة السابقة تجبر عند التعامل الخمسة مليمات أو أكثر حتى تسع إلى قرش كما تحذف المليمات إذا كانت تقل عن خمسة وذلك فى الأحوال التى يكون فيها التعامل تنفيذاً لقوانين أو لوائح أو قرارات أو غيرها " ومفاد ذلك أن المشرع ولمصلحة اقتصادية ارتآها وتيسيراً  للمعاملات المالية تنفيذاً لقوانين أو لوائح أو قرارات أو غيرها ألزم أطراف تلك المعاملات بالنقد بالتجاوز عن كسور وحدة القرش وهى المليم وذلك بجبر الخمسة مليمات فأكثر حتى تسع إلى قرش واحد وحذف ما يقل عن الخمسة مليمات من عملية الحساب وهو ما يتحقق به إلغاء وحدة المليم التى قرر المشرع إلغاء التعامل بها وإن لم يلغها كوحدة حسابية بدليل نصه على جبرها أو حذفها عند التعامل بالمقادير التى وردت فى النص ، ودلالة ظاهر عبارة ( فى الأحوال التى يكون فيها التعامل ... ) أن جبر كسور القرش ينصرف إلى الكسور الواردة فى جملة حساب المعاملة المالية الواحدة بين أطرافها دون مفردات الحساب كل على حدة والتى قد تؤدى إلى زيادة إجمالى المعاملة أو نقصها عن وحدة القرش وهو ما لم يقصده المشرع .

2 - المقرر- فى قضاء محكمة النقض - أن تفسير القانون وتطبيقه على وجهه الصحيح هو أمر من صميم عمل القاضى لا يجوز له التخلى عنه والاستعانة فيه بخبير .

3 - إذ كان الحكم المطعون فيه قد أيد قضاء الحكم الابتدائى برفض دعوى الطاعن بصفته أخذاً بتقرير الخبير المنتدب فى الدعوى الذى انتهى إلى عدم أحقية الطاعن بصفته فى دعواه باعتبار أن إجمالى قيمة تذكرة دخول السينما جنيه واحد يشتمل على عنصرين قيمة كل منهما خمسة مليمات أحدهما رسم بر للأعمال الخيرية والثانى رسم دعم صناعة السينما ويجبر كل منهما إلى قرش واحد . دون أن يمحص الحكم دفاع الطاعن بصفته المبدى أمام الخبير بأن هذين العنصرين المشار إليهما من مشمول قيمة تذكرة الدخول التى سبق للإدارة المطعون ضدها ختمها ويتم توريد المستحق لها فى اليوم التالى فى معاملة واحدة إجمالية من واقع عدد التذاكر المباعة للجمهور بعد جمعها وهو دفاع جوهرى مما يتغير به وجه الرأى فى الدعوى فإن الحكم يكون فضلاً عن مخالفته للقانون قد شابه القصور فى التسبيب .

----------------------------

المحكمة

       بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة .

       حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

       وحيث إن الوقائع تتحصل - وعلى ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - فى أن الطاعن أقام الدعوى رقم ... لسنة ... جنوب القاهرة الابتدائية بطلب الحكم بإلغاء المطالبة رقم ... على سند من أن مأمورية إيرادات ضريبة الملاهى المطعون ضدها الثانية أصدرت المطالبة المشار إليها تنبه فيها عليه بالدفع وإنذاره بالحجز وفاءً لمبلغ 880ر744 جنيه باعتباره فروق رسمى الأعمال الخيرية ودعم صناعة السينما عن المدة من 25/11/1987 حتى 10/2/1988 حالة أن هذه المطالبة مخالفة للقانونين 221 لسنة 1951 ، 63 لسنة 1942 . ندبت المحكمة خبيراً وبعد أن قدم تقريره حكمت برفض الدعوى . استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم ... لسنة ... ق القاهرة وبتاريخ 4/1/1994 قضت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف . طعن الطاعن فى هذا الحكم بطريق النقض ، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأى برفض الطعن ، وإذ عُرض الطعن على هذه المحكمة فى غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها .

وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه وتأويله وفى بيان ذلك يقول إنه تمسك بأن القانون رقم 94 لسنة 1983 بنظام النقود فى جمهورية مصر العربية وإن كان قد ألغى عملة المليم كوحدة نقدية إلا أنه لم يلغها كوحدة حسابية إذ نصت المادة 13 منه على أنه بعد انتهاء مدة سحب عملة المليم من التداول وفقاً لنص المادة 12 من القانون تجبر عند التعامل الخمسة مليمات أو أكثر حتى تسع إلى قرش صحيح وتحذف المليمات التى تقل عن خمسة مليمات فى الأحوال التى يكون فيها التعامل تنفيذاً لقوانين أو لوائح أو قرارات أو غيرها وأن هذا الحذف والجبر يكون على مجموع العملية الحسابية فى التعامل وليس على كل مفرد من مفرداتها
وهو دفاع قانونى لم يعرض له الحكم الابتدائى الذى أخذ بتقرير الخبير الذى لا يختص ببحثه وإذ أيد الحكم المطعون فيه قضاء الحكم الابتدائى برفض الدعوى دون بحث هذا الدفاع القانونى فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه .

       وحيث إن هذا النعى سديد ، ذلك أن المشرع - بعد أن حدد بنص المادة الثانية من القانون رقم 94 لسنة 1983 بنظام النقود فى جمهورية مصر العربية - وحدات العملة المعدنية التى تصدر للتداول مستبعداً منها وحدة العملة التى تقل عن القرش وحدد بنص المادة 12 من القانون مدة سنتين لسحب هذه العملة التى استبعدها تبدأ من تاريخ نشر قرار مجلس الوزراء بسحبها من التداول عاد ونص فى المادة 13 من القانون على أن " بعد انتهاء المدة المحددة للسحب المنصوص عليها فى المادة السابقة تجبر عند التعامل الخمسة مليمات أو أكثر حتى تسع إلى قرش كما تحذف المليمات إذا كانت تقل عن خمسة وذلك فى الأحوال التى يكون فيها التعامل تنفيذاً لقوانين أو لوائح أو قرارات أو غيرها " ومفاد ذلك أن المشرع ولمصلحة اقتصادية ارتآها وتيسيراً للمعاملات المالية تنفيذاً لقوانين أو لوائح أو قرارات أو غيرها ألزم أطراف تلك المعاملات بالنقد بالتجاوز عن كسور وحدة القرش وهى المليم وذلك بجبر الخمسة مليمات فأكثر حتى تسع إلى قرش واحد وحذف ما يقل عن الخمسة مليمات من عملية الحساب وهو ما يتحقق به إلغاء وحدة المليم التى قرر المشرع إلغاء التعامل بها وإن لم يلغها كوحدة حسابية بدليل نصه على جبرها أو حذفها عند التعامل بالمقادير التى وردت فى النص . ودلالة ظاهر عبارة ( فى الأحوال التى يكون فيها التعامل ... ) أن جبر كسور القرش ينصرف إلى الكسور الواردة فى جملة حساب المعاملة المالية الواحدة بين أطرافها دون مفردات الحساب كل على حدة والتى قد تؤدى إلى زيادة إجمالى المعاملة أو نقصها عن وحدة القرش وهو ما لم يقصده المشرع . ولما كان المقرر أن تفسير القانون وتطبيقه على وجهه الصحيح هو أمر من صميم عمل القاضى لا يجوز له التخلى عنه والاستعانة فيه بخبير وكان الحكم المطعون فيه قد أيد قضاء الحكم الابتدائى برفض دعوى الطاعن بصفته أخذاً بتقرير الخبير المنتدب فى الدعوى الذى انتهى إلى عدم أحقية الطاعن بصفته فى دعواه باعتبار أن إجمالى قيمة تذكرة دخول السينما جنيه واحد يشتمل على عنصرين قيمة كل منهما خمسة مليمات أحدهما رسم بر للأعمال الخيرية والثانى رسم دعم صناعة السينما ويجبر كل منهما إلى قرش واحد . دون أن يمحص الحكم دفاع الطاعن بصفته المبدى أمام الخبير بأن هذين العنصرين المشار إليهما من مشمول قيمة تذكرة الدخول التى سبق للإدارة المطعون ضدها ختمها ويتم توريد المستحق لها فى اليوم التالى فى معاملة واحدة إجمالية من واقع عدد التذاكر المباعة للجمهور بعد جمعها وهو دفاع جوهرى مما يتغير به وجه الرأى فى الدعوى فإن الحكم يكون فضلاً عن مخالفته للقانون قد شابه القصور فى التسبيب بما يوجب نقضه على أن يكون مع النقض الإحالة .

---------------------

الطعن 741 لسنة 64 ق جلسة 25/ 3/ 2004 س 55 ق 63 ص 345

برئاسة السيد المستشار / محمد محمد طيطة نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين / حسين حسنى دياب ، محمد عبد المنعم عبد الغفار ، محمد الجابرى ونبيل أحمد صادق نواب رئيس المحكمة .

--------------

( 1 ، 2 ) أمر على عريضة " إجراءات التظلم منه ". حكم " الطعن فى الحكم ". محكمة الموضوع .

(1) الأوامر على عرائض . وجوب اشتمال صحيفة التظلم منها على الأسباب التى أقيم عليها التظلم . مؤداه . اعتبار التسبيب وسيلة إجرائية لاكتمال شكل صحيفة التظلم . تخلف ذلك . أثره . البطلان . م 197 مرافعات . فصل المحكمة فى مدى توافر هذا الإجراء من عدمه . فصل فى شكل الدعوى . مؤداه . إلغاء محكمة ثانى درجة هذا الحكم وجوب إعادتها الدعوى إلى محكمة أول درجة لنظر الموضوع .

(2) انتهاء حكم محكمة أول درجة إلى إبطال التظلم لعدم اشتمال الصحيفة على أسبابه . قضاء فى شكل التظلم . إلغاء الحكم المطعون فيه هذا الحكم . لازمه . إعادة الدعوى إلى محكمة أول درجة للفصل فيها إعمالاً لمبدأ التقاضى على درجتين المتعلق بالنظام العام . مخالفة ذلك . خطأ .

-------------------

1 - النص فى الفقرة الأولى من المادة 197 من قانون المرافعات على أنه " لذوى الشأن الحق فى التظلم إلى المحكمة المختصة إلا إذا نص القانون على غير ذلك " وفى الفقرة الثانية " يكون التظلم بالإجراءات المعتادة لرفع الدعوى أمام المحكمة خلال عشرة أيام من تاريخ صدور الأمر بالرفض أو من تاريخ البدء فى تنفيذ الإجراء أو إعلانه بحسب الأحوال ... " وفى الفقرة الثالثة " ويجب أن يكون التظلم مسبباً وإلا كان باطلاً " يدل على أن المشرع إذ استلزم أن يكون التظلم من الأمر الصادر على عريضة مسبباً ، قد وضع بالفقرة الثالثة من المادة سالفة البيان قاعدة إجرائية آمرة أوجب فيها اشتمال الصحيفة للأسباب التى أقيم عليها التظلم والمشرع بهذه المثابة قد اعتبر التسبيب وسيلة إجرائية لازمة لاكتمال شكل صحيفة التظلم من الأمر على عريضة وجعل البطلان جزاءً لتخلف هذا الإجراء فإذا ما فصلت المحكمة فى مدى توافر هذا الإجراء من عدمه تكون قد وقفت عند حد الفصل فى شكل الدعوى ولا تكون - وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض - قد استنفدت ولايتها فى نظر الموضوع فإذا ما ألغت محكمة ثانى درجة الحكم الابتدائى تعين عليها إعادة القضية إلى محكمة أول درجة لنظر الموضوع .

2 - إذ كان الثابت بالأوراق أن محكمة أول درجة قد وقفت عند حد إبطال التظلم لعدم اشتمال صحيفته على أسبابه وهو قضاء منها فى شكل التظلم لا تستنفد به ولايتها فى نظر موضوعه فإذا ما قضى الحكم المطعون فيه بإلغاء الحكم المستأنف فى هذا الشأن وتصدى بالفصل فى الموضوع دون إعادة القضية إلى محكمة أول درجة فإنه يكون قد خالف مبدأ التقاضى على درجتين وهو من المبادئ الأساسية لنظام التقاضى التى تتعلق بالنظام العام ويكون قضاء الحكم فى موضوع التظلم معيباً بمخالفة القانون .

---------------------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة .

       حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

       وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل فى أن البنك المطعون ضده أقام قبل الطاعن الدعوى رقم ... لسنة ... محكمة بنها الابتدائية " مأمورية قليوب " يتظلم فيها من أمر قاضى الأمور المستعجلة رقم ... لسنة ... قليوب برفض التصريح للمطعون ضده ببيع المحل التجارى المملوك للطاعن المرهون رهناً رسمياً لصالح المطعون ضده ندبت المحكمة خبيراً فى الدعوى وبعد أن أودع تقريره حكمت بتاريخ 10 مارس سنة 1992 ببطلان التظلم لعدم اشتمال صحيفته على الأسباب ، استأنف المطعون ضده هذا الحكم لدى محكمة استئناف طنطا " مأمورية بنها " بالاستئناف رقم .... لسنة ... ق وبجلسة 28 نوفمبر 1993 قضت بإلغاء الحكم  المستأنف وإجابة المطعون ضده لطلباته . طعن الطاعن فى هذا الحكم بطريق النقض ، وأودعت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأى بنقضه ، وإذ عُرض الطعن على هذه المحكمة فى غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها .

       وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه على سند من القول إن الحكم المستأنف انتهى إلى بطلان التظلم من أمر قاضى الأمور المستعجلة لعدم تسبيبه وهو أمر متعلق بالشكل لا تستنفد به محكمة أول درجة ولايتها فى نظر الموضوع فإذا ما قضى الحكم المطعون فيه بإلغاء الحكم المستأنف ، تعين عليه إعادة الأوراق لمحكمة أول درجة للفصل فى الموضوع وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وتصدى لموضوع التظلم فإنه يكون قد فوت على الطاعن درجة من درجات التقاضى بما يستوجب نقضه .

       وحيث إن هذا النعى فى محله ، ذلك أن النص فى الفقرة الأولى من المادة 197 من قانون المرافعات على أنه " لذوى الشأن الحق فى التظلم إلى المحكمة المختصة إلا إذا نص القانون على غير ذلك " وفى الفقرة الثانية " يكون التظلم بالإجراءات المعتادة لرفع الدعوى أمام المحكمة خلال عشرة أيام من تاريخ صدور الأمر بالرفض أو من تاريخ البدء فى تنفيذ الإجراء أو إعلانه بحسب الأحوال ... " وفى الفقرة الثالثة " ويجب أن يكون التظلم مسبباً وإلا كان باطلاً " يدل على أن المشرع إذ استلزم أن يكون التظلم من الأمر الصادر على عريضة مسبباً ، قد وضع بالفقرة الثالثة من المادة سالفة البيان قاعدة إجرائية آمرة أوجب فيها اشتمال الصحيفة للأسباب التى أقيم عليها التظلم والمشرع بهذه المثابة قد اعتبر التسبيب وسيلة إجرائية لازمة لاكتمال شكل صحيفة التظلم من الأمر على عريضة وجعل البطلان جزاءً لتخلف هذا الإجراء فإذا ما فصلت المحكمة فى مدى توافر هذا الإجراء من عدمه تكون قد وقفت عند حد الفصل فى شكل الدعوى ولا تكون - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - قد استنفدت ولايتها فى نظر الموضوع فإذا ما ألغت محكمة ثانى درجة الحكم الابتدائى تعين عليها إعادة القضية إلى محكمة أول درجة لنظر الموضوع . لما كان ذلك ، وكان الثابت بالأوراق أن محكمة أول درجة قد وقفت عند حد إبطال التظلم لعدم اشتمال صحيفته على أسبابه وهو قضاء منها فى شكل التظلم لا تستنفد به ولايتها فى نظر موضوعه فإذا ما قضى الحكم المطعون فيه بإلغاء الحكم المستأنف فى هذا الشأن وتصدى بالفصل فى الموضوع دون إعادة القضية إلى محكمة أول درجة فإنه يكون قد خالف مبدأ التقاضى على درجتين وهو من المبادئ الأساسية لنظام التقاضى التى تتعلق بالنظام العام ويكون قضاء الحكم فى موضوع التظلم معيباً بمخالفة القانون بما يوجب نقضه لهذا السبب دون حاجة لبحث باقى أسباب الطعن ولما تقدم يتعين إعادة الأوراق إلى محكمة أول درجة لنظر الموضوع .

-------------------