الطعن 614 لسنة 15 ق جلسة 28 / 5 / 1972 إدارية عليا مكتب فني 17 ج 2 ق 74 ص 499

جلسة 28 من مايو سنة 1972

برئاسة السيد الأستاذ المستشار عبد الفتاح بيومي نصار نائب رئيس مجلس الدولة وعضوية السادة الأساتذة الدكتور أحمد ثابت عويضة وأحمد فؤاد أبو العيون وسليمان محمود جاد ومحمد فهمي طاهر المستشارين.

----------------------

(74)

القضية رقم 614 لسنة 15 القضائية

عاملون مدنيون "أقدمية".
ترتيب الأقدمية بين المعينين في قرار واحد أو في وقت واحد على درجة واحدة - يتم على أساس نص المادة 16 من القانون رقم 210 من القانون رقم 1951 إذا كان التعين بين الناجحين في درجة واحدة - وعلى أساس نص المادة 25 من القانون المذكور إذا كان التعين بين الناجحين في أكثر من مسابقة - بيان ذلك.

------------------

إن المادة 16 من القانون رقم 210 لسنة 1951 بنظام موظفي الدولة تنص على أن "يعين الناجحون في الامتحان المقرر لشغل الوظيفة بحسب درجة الأسبقية الواردة في الترتيب النهائي لنتائج الامتحان التحريري أو الشخصي" وتنص المادة 25 من هذا القانون على أنه "... طالما كان التعين لأول مرة اعتبرت الأقدمية بين المعينين على أساس المؤهل ثم الأقدمية في التخرج فإن تساويا تقدم الأكبر سناً، وذلك مع عدم الإخلال بالقواعد التي تقررها اللائحة التنفيذية في شأن الامتحان". وتنص المادة 7 من اللائحة التنفيذية للقانون المذكور على أن "يرتب الناجحون في كل امتحان في قوائم بحسب درجة الأسبقية فيه، وإذا تساوى اثنان أو أكثر في الترتيب قدم صاحب المؤهل الأعلى فالأقدم في التخرج فالأكبر سناً، ويرسل الديوان إلى الوزارة أو الهيئة المختصة بالتعيين صورة من قوائم الناجحين مع ترشيح العدد الكافي منهم لتتولى تعينهم بحسب ترتيبهم الوارد في هذه القوائم.

ومن حيث إن المستفاد من النصوص المتقدمة أن ما تضمنته المادة 16 من قانون نظام موظفي الدولة خاص بأفضلية التعيين بين الناجحين في مسابقة واحدة بحسب درجة أسبقية النجاح في امتحان هذه المسابقة، أما المادة 25 فإنها تتضمن القاعدة العامة في تنظيم ترتيب الأقدمية في الوظيفة بين المعينين في قرار واحد أو في وقت واحد على درجة واحدة، ويتم الترتيب على أساس المؤهل ثم الأقدمية في التخرج فإن تساوى اثنان في ذلك يقدم الأكبر سناً، على أنه استثناء من هذه القاعدة يراعى ترتيب الأسبقية في النجاح إذا كان التعيين عن طريق الامتحان في المسابقة التي يجريها ديوان الموظفين، وذلك حسبما هو وارد في المادة السابعة من اللائحة التنفيذية من القانون المذكور تنفيذاً للعبارة الأخيرة من المادة 25 سالفة الذكر.

ومن حيث إن مجال تطبيق المادة السابعة من اللائحة التنفيذية للقانون رقم 210 لسنة 1951 إنما يكون أعماله حيث توجد مسابقة واحدة وعندئذ يقوم ديوان الموظفين بترتيب المرشحين للتعيين في قائمة واحدة بحسب أسبقية نجاحهم في امتحان هذه المسابقة، وفي هذه الحالة لا يثور أي خلاف إذ يتم التعيين طبقاً للترتيب الوارد في هذه القائمة غير أن الأمر يدق إذا ما أجرى الديوان مسابقتين مختلفتين، ووضع الناجحين في كل مسابقة في قائمة مستقلة عن الأخرى وأريد تعيين الجميع معاً في وقت واحد وفي درجة واحدة، إذ يتعذر في هذه الحالة وضع أي الفريقين قبل الآخر في قرار التعيين أو إيثار أحدهما على الآخر عند ترقيتهم فيما بينهم في أقدمية الدرجة طالما لا يجمع أفراد الفريقين امتحان واحد، ولم تنظمهم قائمة واحدة، ويستحيل لذلك أعمال قاعدة الأسبقية في النجاح، وأنه لا مناص إذن من اللجوء إلى القاعدة التي حوتها المادة 25 من القانون المذكور، باعتبارها الأصل العام في كيفية ترتيب الأقدمية في الدرجة خاصة وأن الاستثناء الذي جاءت به المادة السابعة من اللائحة التنفيذية لا يجوز التوسع في تفسيره أو القياس عليه فضلاً عن أنه لا وجه لأعماله إلا حيث يسوغ تطبيقه بغير إخلال بقاعدة المساواة بين المرشحين جميعاً في كلا المسابقتين ما دام أنه قد ضمهم قرار تعيين واحد على درجات متماثلة لوظائف غير مخصصة في الميزانية أو غير متميزة بطبيعتها مما تتطلب فيمن يشغلها تأهيلاً خاصاً أو صلاحية معينة، ومن ثم يغدو في هذه الحالة أثر المسابقة مقصوراً على الكشف عن صلاحية المرشحين للتعيين في الدرجات المراد شغلها.

---

"المحكمة"

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات وبعد المداولة.
من حيث إن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية.
ومن حيث إن عناصر هذه المنازعة تتحصل - حسبما يخلص من أوراق الطعن - في أن المدعي أقام الدعوى رقم 3760 لسنة 19 القضائية ضد نائب رئيس الجمهورية بصفته الرئيس الأعلى للجهاز المركزي للمحاسبات بعريضة أودعت قلم كتاب محكمة القضاء الإداري في 22 من سبتمبر سنة 1965 يطلب فيها "الحكم بإلغاء قرار حركة الترقية الصادر برقم 135 بتاريخ 29 من أبريل سنة 1965 فيما تضمنه من تخطيه في الترقية إلى الدرجة السادسة الفنية مع إلزام المدعى عليه بصفته بالمصاريف والأتعاب" وقال شرحاً لدعواه أنه حصل على ليسانس الحقوق في دور مايو سنة 1961 وقد تقدم لمسابقة الجهاز المركزي للتنظيم والإدارة رقم 31 لسنة 1961 وكان ترتيب نجاحه بها 1117 ورشحه هذا الجهاز للتعيين بالجهاز المركزي للمحاسبات، وفي 27 من يناير سنة 1962 صدر قرار الجهاز الأخير بتعيينه في وظيفة باحث قانوني بالدرجة السادسة بالكادر الفني العالي (الدرجة السابعة الجديدة) وفي 29 من أبريل سنة 1965 أصدر الجهاز القرار المطعون فيه بالترقية إلى الدرجة السادسة ولم تشمله رغم استحقاقه للترقية لأنه في ترتيب النجاح في المسابقة المشار إليها أسبق من ثلاثة من زملائه في هذا الترتيب وهم السادة/ محمد لطفي علي وترتيبه 1193 وسمير عطية سلامة وترتيبه 1250، وعبد الرحيم هاشم وترتيبه 1305 بينما ترتيب نجاح المدعي هو 1117، ولما كان القانون رقم 210 لسنة 1951 نص في المادة 16 منه على أن يعين الناجحون في الامتحان المقرر لشغل الوظيفة بحسب درجة الأسبقية الواردة في الترتيب النهائي لنتائج الامتحان وبهذا تكون الإدارة ملزمة بمراعاة هذا الترتيب، وإذ تخطته في الترقية بمن هم بعده في ترتيب النجاح بالمسابقة تكون قد خالفت القانون.
ولم يقدم الجهاز المركزي للمحاسبات رده على الدعوى ولكنه سبق أن قال رداً على تظلم المدعي أنه طلب ترشيح ستين من حملة بكالوريوس التجارة وأربعين من حملة ليسانس الحقوق لتعيينهم فرشح الديوان العدد المطلوب من الناجحين في مسابقة الإعلان رقم 29 لسنة 1961 ومسابقة الإعلان رقم 31 لسنة 1961 وصدر قرار تعيين المرشحين من جملة المؤهلين في يوم واحد، ولما كان المعينون من الناجحين في مسابقتين مختلفتين فقد صار ترتيب أقدميتهم طبقاً لنص المادة 25 من القانون رقم 210 لسنة 1951 وجاء ترتيب المدعي تالياً في الأقدمية لزملائه المطعون في ترقيتهم لأنهم يفضلونه أما في أقدمية التخرج أو في السن، ومن ثم يكون طعنه غير قائم على أساس سليم متعيناً رفضه.
وبجلسة 13 من مارس سنة 1969 أجابت المحكمة المدعي إلى طلباته وقضت بإرجاع أقدميته في الدرجة السادسة الفنية العالية الجديدة إلى 29 من أبريل سنة 1965 تاريخ صدور القرار المطعون فيه بحيث يكون سابقاً في الأقدمية على زملائه المطعون في ترقياتهم مع ما يترتب على ذلك من آثار، وأقامت قضاءها على أن المدعي يسبق زملاءه في ترتيب النجاح في امتحان المسابقة ومن ثم يكون سابقاً عليهم في التعيين وفي أقدمية الدرجة السادسة الفنية القديمة، وما دامت الترقية قد تمت بالأقدمية المطلقة فإن تخطيه يكون مخالفاً للقانون.
ومن حيث إن طعن الحكومة يقوم على أنه عند ترتيب الأقدمية في درجة التعيين يراعى ترتيب النجاح في امتحان المسابقة إذا كان المرشحون تنظمهم قائمة واحدة في مسابقة واحدة، ولكن يتعذر ذلك إذا كان الناجحون في أكثر من مسابقة وفي هذه الحالة يتعين الرجوع إلى الأصل العام في المادة 25 من القانون رقم 210 لسنة 1951 التي تقضي بوجوب مراعاة المؤهل أولاً ثم الأقدمية في التخرج ثم الأكبر سناً، والثابت أن المدعي يأتي في ترتيب الأقدمية لاحقاً لزملائه المطعون في ترقيتهم ويكون القرار المطعون فيه إذا صدر دون أن يشمل ترقيته يكون قراراً صحيحاً وإذ قضى الحكم المطعون فيه بإلغائه يكون قد خالف القانون.
ومن حيث إنه يبين من استعراض الوقائع السابقة أن الجهاز المركزي للمحاسبات طلب من ديوان الموظفين ترشيح عدد من الناجحين في الامتحان الخاص بالحاصلين على بكالوريوس التجارة وعدد من الناجحين في الامتحان الخاص بالحاصلين على ليسانس الحقوق، وذلك للتعيين في الدرجات السادسة بالكادر الفني العالي بالجهاز، وقد قام الديوان بترشيح العدد المطلوب من كل مؤهل، وأعد لذلك كشفين أحدهما يتضمن أسماء المرشحين من حملة بكالوريوس التجارة وعددهم ستون من الناجحين في المسابقة رقم 29 لسنة 1961 والكشف الآخر يتضمن أسماء المرشحين من حملة ليسانس الحقوق وعددهم أربعون من الناجحين في المسابقة رقم 31 لسنة 1961 وراعى الديوان في كل كشف ترتيب الأسماء بحسب درجة أسبقية النجاح في كل مسابقة، وقد أدرج اسم المدعي في الكشف الأخير تحت رقم 10، وتضمن الكشف ذاته أسماء المطعون في ترقيتهم السادة/ محمد لطفي علي الديب وسمير عطية سلامة وعبد الرحيم هاشم محمد علي، وكانوا تالين له في الترتيب تحت أرقام 11 و12 و13 وعندما صدر القرار المطعون فيه رقم 135 لسنة 1965 شمل بالترقية إلى الدرجة السادسة الفنية العالية (الجديدة) زملاءه المذكورين دونه، وقد اعتبر الجهاز ترتيب المدعي في أقدمية الدرجة السادسة الفنية العالية (القديمة) عند إجراء هذه الترقية لاحقاً لأقدمية زملائه، ويرى المدعي أنه أسبق منهم وبالتالي أحق منهم في الترقية المذكورة لأنه متى كان ديوان الموظفين قد رتب من رشحهم للتعيين من حملة ليسانس الحقوق بحسب أسبقيتهم في امتحان المسابقة رقم 31 لسنة 1961 فلا محل لأن يتحلل الجهاز من هذا الترتيب ويؤخره عن ترتيبه بدعوى أن زملاءه يفضلونه أما في أقدمية التخرج أو السن.
ومن حيث إن المادة 16 من القانون رقم 210 لسنة 1951 بنظام موظفي الدولة تنص على أن "يعين الناجحون في الامتحان المقرر لشغل الوظيفة بحسب درجة الأسبقية الواردة في الترتيب النهائي لنتائج الامتحان التحريري أو الشخصي" وتنص المادة 25 من هذا القانون على أنه "... إذا كان التعيين لأول مرة اعتبرت الأقدمية بين المعينين على أساس المؤهل ثم الأقدمية في التخرج فإن تساويا تقدم الأكبر سناً، وذلك مع عدم الإخلال بالقواعد التي تقررها اللائحة التنفيذية في شأن الامتحان". وتنص المادة 7 من اللائحة التنفيذية للقانون المذكور على أن "يرتب الناجحون في كل امتحان في قوائم بحسب درجة الأسبقية فيه، وإذا تساوى اثنان أو أكثر في الترتيب قدم صاحب المؤهل الأعلى فالأقدم في التخرج فالأكبر سناً، ويرسل الديوان إلى الوزارة أو الهيئة المختصة بالتعيين صورة من قوائم الناجحين مع ترشيح العدد الكافي منهم لتتولى تعينهم بحسب ترتيبهم الوارد في هذه القوائم".
ومن حيث إن المستفاد من النصوص المتقدمة أن ما تضمنته المادة 16 من قانون نظام موظفي الدولة خاص بأفضلية التعيين بين الناجحين في مسابقة واحدة بحسب درجة أسبقية النجاح في امتحان هذه المسابقة، أما المادة 25 فإنها تتضمن القاعدة العامة في تنظيم ترتيب الأقدمية في الدرجة بين المعينين في قرار واحد أو في وقت واحد على درجة واحدة، ويتم الترتيب على أساس المؤهل ثم الأقدمية في التخرج فإن تساوى اثنان في ذلك يقدم الأكبر سناً، على أنه استثناء من هذه القاعدة يراعي ترتيب الأسبقية في النجاح إذا كان التعيين عن طريق الامتحان في المسابقة التي يجريها ديوان الموظفين، وذلك حسبما هو وارد في المادة السابعة من اللائحة التنفيذية من القانون المذكور تنفيذاً للعبارة الأخيرة من المادة 25 سالفة الذكر.
ومن حيث إن مجال تطبيق المادة السابعة من اللائحة التنفيذية للقانون رقم 210 لسنة 1951 إنما يكون أعماله حيث توجد مسابقة واحدة وعندئذ يقوم ديوان الموظفين بترتيب المرشحين للتعيين في قائمة واحدة بحسب أسبقية نجاحهم في امتحان هذه المسابقة، وفي هذه الحالة لا يثور أي خلاف إذ يتم التعيين طبقاً للترتيب الوارد في هذه القائمة غير أن الأمر يدق إذا ما أجرى الديوان مسابقتين مختلفتين، ووضع الناجحين في كل مسابقة في قائمة مستقلة عن الأخرى وأريد تعيين الجميع معاً في وقت واحد وفي درجة واحدة، إذ يتعذر في هذه الحالة وضع أي الفريقين قبل الآخر في قرار التعيين أو إيثار أحدهما على الآخر عند ترتيبهم فيما بينهم في أقدمية الدرجة طالما لا يجمع أفراد الفريقين امتحان واحد، ولم تنظمهم قائمة واحدة، ويستحيل لذلك أعمال قاعدة الأسبقية في النجاح، وأنه لا مناص إذن من اللجوء إلى القاعدة التي حوتها المادة 25 من القانون المذكور، باعتبارها الأصل العام في كيفية ترتيب الأقدمية في الدرجة خاصة وأن الاستثناء الذي جاءت به المادة السابعة من اللائحة التنفيذية لا يجوز التوسع في تفسيره أو القياس عليه فضلاً عن أنه لا وجه لإعماله إلا حيث يسوغ تطبيقه بغير إخلال بقاعدة المساواة بين المرشحين جميعاً في كلا المسابقتين ما دام أنه قد ضمهم قرار تعيين واحد على درجات متماثلة لوظائف غير مخصصة في الميزانية أو غير متميزة بطبيعتها مما تتطلب فيمن يشغلها تأهيلاً خاصاً أو صلاحية معينة، ومن ثم يغدو في هذه الحالة أثر المسابقة مقصوراً على الكشف عن صلاحية المرشحين للتعيين في الدرجات المراد شغلها. ولا حجة فيما أورده المطعون ضده في مذكرته الختامية خاصاً باستقلال وظائف الباحثين القانونيين والمراجعين حيث يلحق الفريق الأول بالوظائف الخاصة بالحقوقيين والفريق الثاني بمراقبات الحسابات والتي أصبحت إدارات مركزية مستقلة، ذلك أنه يبين من الاطلاع على ميزانية الجهاز المركزي للمحاسبات عن السنة المالية 1964/ 1965 أن الوظائف العالية الفنية التي وردت بها في الدرجة الخامسة (السادسة جديد) اشتملت على مراجعين أول ومفتشين وباحثين دون تمييز أو تخصيص.
ومن حيث إنه تأسيساً على كل ما تقدم، فإن ما أجراه الجهاز المركزي للمحاسبات في ترتيب أقدمية الشاغلين للدرجة السابعة (جديدة) على أساس القاعدة العامة الواردة في المادة 25 سالفة الذكر لتعذر تطبيق قاعدة الأسبقية في النجاح في كل من المسابقتين رقمي 29 و31 لسنة 1961 مما أدى إلى أسبقية المطعون في ترقيتهم على المدعي في ترتيب الأقدمية المذكورة باعتبارهم أقدم منه تخرجاً وأكبر سناً هو تصرف سليم ومطابق للقانون، وإذ تضمن القرار المطعون فيه ترقية هؤلاء يكون صحيحاً بمنأى من أي طعن، وتكون دعوى المدعي - والحالة هذه - غير قائمة على أساس سليم من القانون متعيناً رفضها، وإذ لم يأخذ الحكم المطعون فيه بالنظر المتقدم وقضى بإلغاء القرار المذكور فيما تضمنه من تخطيه فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تأويله وتطبيقه، ويتعين لذلك القضاء بإلغائه مع إلزام المدعي بالمصروفات.

"فلهذه الأسباب"

حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلاً: وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه، وبرفض الدعوى، وألزمت المدعي بالمصروفات.

الطعن 293 لسنة 25 ق جلسة 10 / 12 / 1959 مكتب فني 10 ج 3 ق 118 ص 788

جلسة 10 من ديسمبر سنة 1959

برياسة السيد محمود عياد المستشار، وبحضور السادة: محمد زعفراني سالم، والحسيني العوضي، وعبد السلام بلبع، ومحمود القاضي المستشارين.

------------------

(118)
الطعن رقم 293 لسنة 25 القضائية

(أ) نقض "المصلحة في الطعن".
انتفاء مصلحة الطاعن في النعي على الحكم ببطلان الاستئناف بالنسبة للمطعون عليه الثاني متى كان الطاعن قد قرر أمام محكمة الاستئناف أن إعلانه تم بعد الميعاد وأنه يقصر استئنافه على المطعون عليه الأول وظل على هذا الموقف حتى صدر الحكم المطعون فيه.
(ب) استئناف "إجراءات رفع الاستئناف". تكليف بالحضور. بطلان.
رفعه:
1 - "بتكليف بالحضور".
رفع استئناف الأحكام المنصوص عليها في م 118 مرافعات بتكليف بالحضور. الم 405 مرافعات معدلة بالق 264 سنة 1953.
2 - "بعريضة".
رفع استئناف الأحكام الصادرة في الدعاوى الأخرى بعريضة.
(أ) هل تعتبر عريضة الاستئناف ورقة من أوراق التكليف بالحضور؟ علة ذلك. أثره.
عدم اعتبارها كذلك لأنه لم يقصد بها دعوة الخصوم إلى الحضور أمام المحكمة في يوم معين.
انصراف البطلان المنصوص عليه في الم 79 مرافعات إلى ذلك الذي يشوب أوراق التكليف بالحضور.
(ب) بيانات العريضة "اسم المحكمة المرفوع إليها الاستئناف".
خلو نص الم 405 معدلة مرافعات من وجوب تضمين العريضة هذا البيان. الم 25 مرافعات هي التي تحكمها فيما لم يرد به نص خاص.

----------------------

1 - إذا كان الثابت من الصور الرسمية لمحاضر جلسات القضية أمام محكمة الاستئناف المقدمة من الطاعنتين أن الحاضر عنهما قرر أن إعلان المستأنف عليها الثانية (المطعون عليها الثانية) تم بعد الميعاد القانوني وأنه يعتبر الاستئناف مقصوراً على المستأنف عليه الأول (المطعون عليه الأول)، وأن الطاعنتين ظلتا في الدعوى على هذا الموقف حتى صدر الحكم المطعون فيه، فإن نعيهما على قضاء الحكم المطعون فيه ببطلان الاستئناف بالنسبة للمطعون عليها الثانية يكون نعياً غير مقبول لانتفاء مصلحتهما من إثارة هذا النعي.

2 - صدر القانون رقم 264 لسنة 1953 معدلاً بعض مواد قانون المرافعات فاستحدث إجراءات بشأن الاستئناف وتحضيره، ففرق في المادة 405 بعد تعديلها بين الدعاوى المنصوص عليها في المادة 118 من القانون وبين باقي الدعاوى الأخرى، ونص على أن استئناف الحكم الصادر في الطائفة الأولى من الدعاوى يرفع بتكليف بالحضور تراعى فيه الأوضاع المقررة بصحيفة افتتاح الدعوى - أما الدعاوى الأخرى فقد أوجب أن ترفع بعريضة تقدم إلى قلم كتاب المحكمة المختصة بنظره، ولما كانت عريضة الاستئناف لا تعتبر وفقاً لنص المادة 406 مكرر من قانون المرافعات من أوراق التكليف بالحضور لأنه لم يقصد بها دعوة الخصم إلى الحضور أمام المحكمة في يوم معين، وكان البطلان الذي نصت عليه المادة 79 من قانون المرافعات إنما ينصرف إلى ذلك البطلان الذي يشوب أوراق التكليف بالحضور، وكان نص المادة 405 معدلة من قانون المرافعات قد خلا من وجوب تضمين عريضة الاستئناف اسم المحكمة المرفوع أمامها الاستئناف، وكانت القواعد العامة في البطلان المنصوص عليها في المادة 25 من قانون المرافعات هي التي تحكم عريضة الاستئناف بالنسبة لما لم يرد به نص خاص، فإن الحكم المطعون فيه إذ أسس قضاءه ببطلان صحيفة الاستئناف بالنسبة للمطعون عليه الأول على نص المادة 79 من قانون المرافعات يكون قد أخطأ - وإذ كان الثابت من بيانات الحكم المطعون فيه أن المطعون عليه الأول رغم تمسكه بنص المادة 79 من قانون المرافعات قد تمسك أيضاً بحصول ضرر له نتيجة إغفال ذكر بيان المحكمة في عريضة الاستئناف - فإنه يتعين نقض الحكم. 

---

المحكمة

ومن حيث إن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية.
ومن حيث إن الوقائع حسبما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن تتحصل في أن الطاعنتين أقامتا الدعوى رقم 651 سنة 1950 مدني كلي أمام محكمة أسيوط الابتدائية على المطعون عليهما وطلبتا الحكم - أولاً - بتثبيت ملكيتهما إلى 12 س و10 ط من 24 ط في تركة مورثهما المرحوم سعيد فهمي الروبي وهي تعادل 20 ف و18 ط و7 س شيوعاً في 47 ف و10 س مبينة الحدود والمعالم بصحيفة افتتاح الدعوى - ثانياً - بإلزام المطعون عليه الأول بتسليمهما نصيبهما المذكور في هذه الأطيان وكف منازعته - ثالثاً - بإلزامه بأن يدفع لهما مبلغ 3114 جنيهاً مقابل ريع نصيبهما المذكور بواقع 25 جنيه للفدان الواحد وما يستجد من 15 يونيه سنة 1950 لحين الوفاء - والمصاريف ومقابل أتعاب المحاماة وفي 30 من إبريل سنة 1953 قضت محكمة أسيوط الابتدائية في هذه الدعوى حضورياً برفضها وألزمت المدعيتين (الطاعنتين) بالمصروفات وبمبلغ 10 جنيهات مقابل أتعاب المحاماة. فاستأنفتا هذا الحكم بعريضة أودعت قلم كتاب محكمة استئناف أسيوط في 15/ 4/ 1954 وقيد استئنافهما برقم 228 سنة 29 ق استئناف أسيوط وطلبتا قبول الاستئناف شكلاً وفي الموضوع بإلغاء الحكم المستأنف والقضاء لهما بطلباتهما المبينة بصحيفة افتتاح الدعوى مع إلزام المستأنف عليه الأول (المطعون عليه الأول) بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة عن الدرجتين وفي 5 من مايو سنة 1955 قضت محكمة استئناف أسيوط حضورياً - أولاً - ببطلان الاستئناف بالنسبة للمستأنف عليها الثانية (المطعون عليها الثانية) - ثانياً - ببطلان صحيفة الاستئناف بالنسبة للمستأنف عليه الأول (المطعون عليه الأول) مع إلزام المستأنفتين (الطاعنتين) بالمصروفات وبمبلغ 500 قرش مقابل أتعاب المحاماة للمستأنف عليه الأول وأسست المحكمة قضاءها على أن المستأنف عليها الثانية تم إعلانها بعد انقضاء أكثر من ثلاثين يوماً من تاريخ تقديم عريضة الاستئناف إلى قلم الكتاب في 15/ 4/ 1954 - وأن صحيفة الاستئناف والإعلان المرفق بها الموجه إلى المستأنف عليه الأول قد جاءا خاليين من ذكر اسم المحكمة التي سينظر أمامها الاستئناف - وقد طعنت الطاعنتان في هذا الحكم بطريق النقض. وعرض الطعن على دائرة فحص الطعون بجلسة 6 من أكتوبر سنة 1959 وأصر الحاضر عن الطاعنتين على ما جاء بتقرير الطعن. وصممت النيابة العامة على ما جاء بمذكرتها التي انتهت فيها إلى طلب رفض الطعن - فقررت دائرة الفحص إحالة الطعن إلى الدائرة المدنية والتجارية وحددت لنظره جلسة 26 من نوفمبر سنة 1959 وفيها صممت الطاعنتان على طلباتهما المبينة بتقرير الطعن وأصر المطعون عليه الأول على دفاعه الوارد بمذكرتيه وطلب رفض الطعن وصممت النيابة على رأيها الذي أبدته بمذكرتها.
ومن حيث إن الطعن بني على سببين - يتحصل أولهما في أن الحكم المطعون فيه إذ قضى ببطلان الاستئناف بالنسبة للمطعون عليها الثانية تأسيساً على أنها أعلنت بصحيفة الاستئناف بعد أكثر من ثلاثين يوماً من إيداعها قلم كتاب محكمة الاستئناف قد أخطأ في تطبيق القانون وأخل بحق دفاعهما من خمسة وجوه - الأول - أن المطعون عليها الثانية لم تكن خصماً منازعاً للطاعنين ولم يكن اختصامها إلا استكمالاً للشكل ولذلك قرر الحاضر عن الطاعنتين أمام محكمة الاستئناف بجلسة 6/ 4/ 1955 بأنه يعتبر الاستئناف مقصوراً على المستأنف عليه الأول وحده وبذلك أصبحت الخصومة معقودة بينهما وبينه فقط، فقضاء الحكم رغم هذا بالنسبة للمطعون عليها الثانية يعتبر قضاء في غير نزاع ومنصباً على غير محل وموجهاً إلى غير خصم. والثاني - أنه ما دامت المطعون عليها الثانية لم تكن خصماً منازعاً فإن الحكم بالبطلان بالنسبة لها يكون بغير مصلحة - ويعتبر لغواً. والثالث - إن نص المادة 406 مكرر من قانون المرافعات الذي يوجب أن تعلن عريضة الاستئناف في الثلاثين يوماً التالية لتقديمها وإلا كان الاستئناف باطلاً لا يطبق إلا بالنسبة للخصوم المنازعين - والمطعون عليها الثانية لم تنازع الطاعنتين في طلباتهما. والرابع - إن الطاعنتين قدمتا إعلان المطعون عليها الثانية لقلم المحضرين في الميعاد - فإذا كان قلم المحضرين قد رده دون إشارة بالتوجه لإعلانه لها فالطاعنتان لا تسألان عن هذا الظرف القاهر الناتج عن خطأ قلم المحضرين. والخامس - أن محكمة الاستئناف قضت بهذا البطلان دون أن يدفع به أحد ودون أن تنبه إليه الطاعنتين.
ومن حيث إن هذا السبب - بجميع وجوهه - مردود بأنه إذ كان الثابت من الصورة الرسمية لمحاضر جلسات القضية أمام محكمة الاستئناف المقدمة من الطاعنتين أن الحاضر عنهما قرر بجلسة 6/ 4/ 1955 إن إعلان المستأنف عليها الثانية تم بعد الميعاد القانوني وأنه يعتبر الاستئناف مقصوراً على المستأنف عليه الأول - وإن الطاعنتين ظلتا في الدعوى على هذا الموقف حتى صدر الحكم المطعون فيه - فإن نعيهما على قضاء الحكم المطعون فيه ببطلان الاستئناف بالنسبة للمطعون عليها الثانية يكون نعياً غير مقبول لانتفاء مصلحتهما من إثارة هذا النعي.
ومن حيث إن السبب الثاني يتحصل في أن الحكم المطعون فيه إذ قضى ببطلان صحيفة الاستئناف بالنسبة للمطعون عليه الأول استناداً إلى المادة 79 من قانون المرافعات لإغفال ذكر اسم المحكمة المرفوع أمامها الاستئناف في عريضة الدعوى قد أخطأ في تطبيق القانون. ذلك أن كل ما يتطلبه القانون في المادة 405 من قانون المرافعات من بيانات خاصة بعريضة الاستئناف أن هذه العريضة تقدم إلى المحكمة المختصة وبذلك استغنى عن وجوب ذكر المحكمة في الإعلان لأن في تقديم صحيفة الاستئناف لقلم كتاب المحكمة المختصة بياناً كافياً لها - وكل ما ورد بعريضة الاستئناف موضوع النزاع يدل دلالة واضحة على بيان المحكمة التي سينظر أمامها الاستئناف، إذ يبين منها أنها عن حكم صادر من محكمة أسيوط الابتدائية فاستئنافه يكون أمام محكمة استئناف أسيوط وتورد الرسم للمحكمة المذكورة وقيد بجدولها كما تضمنت العريضة بيان المحل المختار بأسيوط مقر المحكمة المرفوع أمامها الاستئناف.
ومن حيث إنه بمطالعة الحكم المطعون فيه يبين أنه إذ قضى ببطلان صحيفة الاستئناف بالنسبة للمطعون عليه الأول قد أقام قضاءه على قوله. "وحيث إنه بالنسبة للمستأنف عليه الأول فقد دفع وكيله بالمذكرة المقدمة منه بجلسة المرافعة الأخيرة ببطلان صحيفة الاستئناف ارتكاناً على نص المادة 79 من قانون المرافعات... وذكر أنه في إغفال ذكر المحكمة المرفوع إليها الاستئناف في الصحيفة وفي الإعلان قد ترتب عليهما عدم معرفة المستأنف عليه الأول بالمحكمة المرفوع إليها الاستئناف والواجب عليه مراعاة مواعيد التحضير القانونية بها طبقاً للمادة 406 مكرر وما بعدها من القانون رقم 264 سنة 1953، وبهذا قد فوت ذكر المحكمة المرفوع إليها الاستئناف على المستأنف عليه الأول جميع المواعيد الخاصة بتقديم دفاعه ومستنداته رداً على هذا الاستئناف.
وحيث إنه بالاطلاع على صحيفة الاستئناف والإعلان الموجه للمستأنف عليه الأول من المستأنفين المرفق بصحيفة الاستئناف يبين أنهما خليا كلية من ذكر المحكمة التي سينظر أمامها الاستئناف... وحيث إنه لما كانت المادة 79 من قانون المرافعات توجب البطلان في حالة ما إذا وقع خطأ أو نقص في بيانات صحيفة الدعوى من شأنه أن يجهل بالمحكمة. وفي خصوص هذا الاستئناف لم يحصل خطأ جهل بالمحكمة المرفوع أمامها الاستئناف فحسب بل إن ذكر المحكمة المرفوع أمامها الاستئناف قد أغفل كلية في صحيفة الاستئناف المعلنة للمستأنف عليه الأول في 17/ 4/ 1954 واتضح أنه لم يعلم باسم المحكمة المرفوع أمامها الاستئناف إلا من إخطار قلم الكتاب تنفيذاً للمادة 408 من القانون رقم 264 لسنة 1953... ومتى كان الأمر كذلك يكون الدفع ببطلان صحيفة الاستئناف المقدم من الحاضر عن المستأنف عليه الأول في محله ويتعين إجابته...". ويبين من هذا الذي أورده الحكم المطعون فيه أنه استند في قضائه ببطلان عريضة الاستئناف بالنسبة للمطعون عليه الأول إلى نص المادة 79 من قانون المرافعات.
ومن حيث إن القانون رقم 264 لسنة 1953 صدر معدلاً بعض مواد قانون المرافعات فاستحدث إجراءات بشأن الاستئناف وتحضيره. ففرق في المادة 405 بعد تعديلها بين الدعاوى المنصوص عليها في المادة 118 من القانون وبين باقي الدعاوى الأخرى، ونص على أن استئناف الحكم الصادر في الطائفة الأولى من الدعاوى يرفع بتكليف بالحضور تراعى فيه الأوضاع المقررة بصحيفة افتتاح الدعوى - أما الدعاوى الأخرى فقد أوجب أن ترفع بعريضة تقدم إلى قلم كتاب المحكمة المختصة بنظره - ولما كانت عريضة الاستئناف لا تعتبر وفقاً لنص المادة 406 مكرر من قانون المرافعات من أوراق التكليف بالحضور لأنه لم يقصد بها دعوة الخصم إلى الحضور أمام المحكمة في يوم معين وكان البطلان الذي نصت عليه المادة 79 من قانون المرافعات إنما ينصرف إلى ذلك البطلان الذي يشوب أوراق التكليف بالحضور وكان نص المادة 405 معدلة من قانون المرافعات - قد خلا من وجوب تضمين عريضة الاستئناف اسم المحكمة المرفوعة أمامها الاستئناف. وكانت القواعد العامة في البطلان المنصوص عليها في المادة 25 من قانون المرافعات هي التي تحكم عريضة الاستئناف بالنسبة لما لم يرد به نص خاص. وكان الحكم المطعون فيه قد أخطأ في تأسيس قضائه ببطلان صحيفة الاستئناف بالنسبة للمطعون عليه الأول على نص المادة 79 من قانون المرافعات ولما كان الثابت من بيانات الحكم المطعون فيه أن المطعون عليه الأول رغم تمسكه بنص المادة 79 من قانون المرافعات قد تمسك أيضاً بحصول ضرر له نتيجة إغفال ذكر بيان المحكمة في عريضة الاستئناف.
لما كان ذلك فإنه يتعين مع نقض الحكم إحالة الدعوى إلى محكمة الاستئناف.

الطعن 396 لسنة 14 ق جلسة 28 / 5 / 1972 إدارية عليا مكتب فني 17 ج 2 ق 73 ص 492

جلسة 28 من مايو سنة 1972

برئاسة السيد الأستاذ المستشار عبد الفتاح بيومي نصار نائب رئيس مجلس الدولة وعضوية السادة الأساتذة الدكتور أحمد ثابت عويضة وأحمد فؤاد أبو العيون وسليمان محمود جاد ومحمد فهمي طاهر المستشارين.

-----------------

(73)

القضية رقم 396 لسنة 14 القضائية

عاملون مدنيون "مدة خدمة سابقة".
تنظيم المهن الزراعية بالقانون رقم 149 لسنة 1949 - الاعتداد بهذا التنظيم وحده عند تحديد الأعمال الزراعية التي تعتبر من قبيل الأعمال الحرة الصادرة بتنظيم الاشتغال بها قانون من قوانين الدولة في تطبيق القرار الجمهوري رقم 159 لسنة 1958 - لا يشترط في الأعمال الزراعية التي تحسب مدة الاشتغال بها أن تكون محظورة على غير المهندس الزراعي كما لا يشترط فيها أن تكون ممارستها بعد صدور القانون رقم 149 لسنة 1949 - بيان ذلك.

---------------------

إن المهن الزراعية قد صدر بتنظيمها القانون رقم 149 لسنة 1949 الذي نص في مادته الأولى على أن تنشأ نقابة لأرباب المهن الزراعية يكون مركزها القاهرة. وأوجب فيمن يكون عضواً بها الحصول على إحدى الشهادات وهي بالنسبة للمهندس الزراعي بكالوريوس كلية الزراعة وما يعادله وبالنسبة للمهندس الزراعي المساعد دبلوم الزراعة وما يعادله. كما اعتبر المهندس الزراعي المساعد مهندساً زراعياً إذا كان قد منح قبل صدور هذا القانون لقب مهندس زراعي بقرار وزاري وكان في الدرجة السادسة على الأقل أو كان قد مارس لمدة عشر سنوات بعد تخرجه أعمالاً زراعية فنية يعتبرها وزير الزراعة بعد أخذ رأي مجلس النقابة كافية لاعتباره مهندساً زراعياً.

ومن حيث إن القانون رقم 149 لسنة 1949 في تنظيمه للمهنة الزراعية لم يفرض على المهندس الزراعي الذي حصل على بكالوريوس كلية الزراعة القيام بأعمال زراعية معينة بل ترك له أن يمارس ما يشاء من الأعمال الزراعية التي يتوافر بها ممارسة المهنة الزراعية سواء كانت هذه الأعمال الزراعية من الأعمال التي يجوز لغير المهندسين الزراعيين القيام بها أو كانت من الأعمال التي قصر المشرع ممارستها على المهندسين الزراعيين وهي الأعمال المنصوص عليها في المادة 72 من القانون رقم 149 لسنة 1949 والأعمال التي وردت بقرار وزير الزراعة الصادر في 30 من أكتوبر سنة 1952 أو بقراره رقم 35 في أول سبتمبر سنة 1962 الذي أضاف إلى الأعمال الزراعية المحظور ممارستها على غير المهندسين الزراعيين "الإشراف الفني والإداري على المزارع التي تبلغ مساحتها خمسين فداناً".

ومن حيث إن هذا التنظيم الذي كفله القانون رقم 149 لسنة 1949 هو وحده الذي يعتد به عند تحديد الأعمال الزراعية التي تعتبر من قبيل الأعمال الحرة الصادر بتنظيم الاشتغال بها قانون من قوانين الدولة والتي أجاز القرار الجمهوري رقم 159 لسنة 1958 ضم مدة ممارستها ومن ثم فلا يشترط في مباشرة مهنة المهندس الزراعي أن تنصب فقط على الأعمال المحظورة على غيره مثل الإشراف الفني والإداري على المزارع التي تبلغ مساحتها خمسين فداناً حسبما اتجه ديوان الموظفين. كما لا يشترط كذلك بالنسبة لهذه الأعمال أن تكون ممارستها بعد صدور القانون رقم 149 لسنة 1949 ذلك أن تنظيم الاشتغال بالأعمال الحرة الذي عناه القرار الجمهوري رقم 159 لسنة 1958 قد توافر بصدور القانون رقم 149 لسنة 1949 وهو القانون الذي لم يفرق بين الأعمال الزراعية السابقة على صدوره وبين تلك الأعمال التي تمارس بعد صدوره طالما أن كليهما ذات طبيعة واحدة.

---

"المحكمة"

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات وبعد المداولة.
من حيث إن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية.
ومن حيث إن عناصر هذه المنازعة تتحصل - حسبما يبين من أوراق الطعن - في أن المدعي أقام الدعوى رقم 454 لسنة 20 القضائية ضد وزارة التربية والتعليم بعريضة أودعت قلم كتاب محكمة القضاء الإداري في 21 من سبتمبر سنة 1965 وتوجز أسانيد دعواه في أنه عين بوزارة التربية والتعليم في 14 من سبتمبر سنة 1961 بالدرجة السادسة وحرر بالاستمارة رقم 103 ع. ح أن له مدة خدمة سابقة بمزرعة تعاونية ويشرف عليها بنفسه بناحية كفر الجزاير مركز بلقاس محافظة الدقهلية منذ 12 من مارس سنة 1944 حتى تاريخ التحاقه بالخدمة، فضلاً عن أنه تقدم بطلب مؤرخ 17 من مايو سنة 1962 في الموعد الذي حدده القرار الجمهوري رقم 1942 لسنة 1962 بضم مدة خدمته السابقة سالفة الذكر وأرفق بطلبه شهادة من نقابة المهن الزراعية تفيد أنه كان حائزاً على مزرعة تعاونية ويشرف عليها بنفسه بناحية الجزاير محافظة الدقهلية من 12 من مارس سنة 1944 وأضاف على ما تقدم أن القرار الجمهوري رقم 159 لسنة 1958 تضمن الحق في ضم مدد الخدمة السابقة التي قضيت في الأعمال الحرة الصادر بتنظيم الاشتغال بها قانون من قوانين الدولة ويشترط أن يكون مقيداً بنقابة المهن الزراعية وأن تعترف النقابة بشهادة صادرة منها عن المدة التي قضيت قبل إنشائها كما أن ديوان الموظفين استقر على أن مدة الإشراف الفني والإداري على إحدى المزارع المملوكة للأفراد متى زادت مساحتها على خمسين فداناً تعتبر من قبيل المدد التي قضيت في الأعمال الحرة التي ينطبق عليها القرار الجمهوري سالف الذكر وأنه تقدم الجهة الإدارية بشهادة من نقابة المهن الزراعية تفيد أنه يقوم بإدارة 55 فدان و11 قيراط و13 سهماً من 8 من فبراير سنة 1944 حتى 31 من ديسمبر سنة 1961 وأنه لذلك يطلب ضم مدة خدمته السابقة المشار إليها في أقدمية الدرجة السادسة التي عين بها مع ما يترتب على ذلك من آثار وفروق مالية.
وعقبت الجهة الإدارية بمذكرة قالت فيها أن المدعي ذكر أنه كان يعمل قبل التحاقه بخدمة الدولة بجهتين وأن الشهادة المقدمة من النقابة لم تذكر إلا جهة واحدة وهي مزرعة بناحية الجزاير مركز بلقاس أما إدارة أطيان المرحوم مرقص أرمانيوس مينا فلم يرد لها ذكر لا بالطلب المقدم منه في 17 من مايو سنة 1962 ولا بالاستمارة رقم 103 ع ح ولا بشهادة النقابة وفي 2 من فبراير سنة 1964 تقدم المدعي بشهادة أخرى من النقابة مؤرخة 21 من يناير سنة 1964 تفيد أنه كان يعمل بالجهتين: وبعرض الموضوع على إدارة الفتوى للجهاز المركزي للتنظيم والإدارة أفادت بأنه لا يجوز للمدعي النظر في ضم مدة خدمته السابقة طبقاً لنص المادة الثالثة من القرار الجمهوري رقم 159 لسنة 1958 لأن المشرع رتب على عدم تقديم البيانات الخاصة بمدد الخدمة السابقة في المواعيد المحددة في هذا القرار والقرار الجمهوري رقم 942 لسنة 1962 سقوط الحق في ضم تلك المدد حرصاً على استقرار المراكز القانونية للعاملين ومن ناحية أخرى إن صح ادعاؤه بأن القرار الوزاري رقم 35 لسنة 1962 الصادر بتحديد الأعمال الزراعية التي لا يجوز لغير المهندسين الزراعيين ومساعديهم مباشرتها لم يكن قد صدر عند تقديمه الطلب فقد كان واجباً عليه أن يتقدم بطلب يوضح فيه الجهة الثانية في تاريخ لاحق مباشرة لهذا القرار الوزاري الذي صدر في أول سبتمبر سنة 1962 حتى يمكن على الأقل تبرير طلب الضم أما وأنه تراخى في تقديم هذا الطلب إلى عام 1964 فإنه يتعين القول بسقوط حق المدعي في الضم لعدم تقديم الطلبات مدعمة بالمستندات في هذه المواعيد.
وبجلسة 20 من نوفمبر سنة 1967 قضت محكمة القضاء الإداري "بأحقية المدعي في ضم ثلاثة أرباع المدة التي قضاها بالأعمال الحرة والتي تبدأ من 12 من مارس سنة 1944 حتى تاريخ التحاقه بخدمة المدعى عليها إلى مدة خدمته الحكومية مع ما يترتب على ذلك من آثار وإلزام الإدارة المصروفات ومقابل أتعاب المحاماة" وأقامت المحكمة قضاءها على أن المدعي ذكر في الاستمارة رقم 103 ع. ح أنه له مدة خدمة غير حكومية كمهندس زراعي بالإقطاعيات الزراعية بالجزاير مركز بلقاس وتأيد هذا بالطلب المقدم منه في 17 من مايو سنة 1962 المرفق به شهادة من النقابة والتي تحدد بداية المدة من 12 من مارس سنة 1944، وفي 21 من سبتمبر سنة 1964 تقدم بشهادة أخرى من النقابة تفيد أنه علاوة على إدارته للمزرعة التعاونية بالجزاير كان يقوم بإدارة أطيان المرحوم مرقص أرمانيوس وبذلك يكون المدعي قد أوضح مدة خدمته السابقة ويكون من حقه أن يستفيد من أحكام القرار الجمهوري رقم 159 لسنة 1958. وغنى عن البيان أن إثبات المدة لا يسقط الحق في الاستفادة من القرار نتيجة مناقشة الإدارة للمستندات المقدمة للتدليل على صحة المدة ما دام طلب الضم قدم في الميعاد وكان الموظف جاداً في الاستجابة إلى ما يطلب إليه من استيفاءات.
ومن حيث إن الطعن يقوم على أن المدعي لم ينوه في الاستمارة رقم 103 ع. ح ولا بالشهادة المقدمة من النقابة ولا بالطلب المقدم منه في 17 من مايو سنة 1962 باشتغاله بإدارة أطيان المرحوم مرقص أرمانيوس وتقدم بما يفيد ذلك في 2 من فبراير سنة 1964 وفق ما ورد بشهادة النقابة المؤرخة 21 من يناير سنة 1964 أي بعد المواعيد المنصوص عليها بالمادة الثالثة من القرار الجمهوري رقم 159 لسنة 1958 وبهذا فإن حقه في الضم يكون قد سقط نهائياً، وإذا كان المدعي قد تقدم بشهادة أخرى من النقابة عام 1964 فإن ذلك كان بعد فوات المواعيد.
ومن حيث إن القرار الجمهوري رقم 159 لسنة 1958 قد نص على أن يكون حساب مدد العمل السابقة في تقدير الدرجة والمرتب وأقدمية الدرجة مقصوراً على المدد التي تقضي في الجهات التي عددها ومن بينها الأعمال الحرة الصادر بتنظيم الاشتغال بها قانون من قوانين الدولة كما اشترط هذا القرار بالنسبة لهذه الأعمال ألا تقل مدة الاشتغال بها عن سنتين وأن تكون طبيعة العمل فيها متفقة مع طبيعة العمل بالحكومة كما أوجب على من يعين بعد نشر هذا القرار ذكر هذه المدد في الاستمارة الخاصة بذلك عند تقديمه مسوغات تعيينه وذلك دون حاجة إلى تنبيه وإلا سقط حقه نهائياً في ضمها.
ومن حيث إن المهن الزراعية قد صدر بتنظيمها القانون رقم 149 لسنة 1949 الذي نص في مادته الأولى على أن تنشأ نقابة لأرباب المهن الزراعية يكون مركزها القاهرة. وأوجب فيمن يكون عضواً بها الحصول على إحدى الشهادات وهي بالنسبة للمهندس الزراعي بكالوريوس كلية الزراعة وما يعادله وبالنسبة للمهندس الزراعي المساعد دبلوم الزراعة وما يعادله. كما اعتبر المهندس الزراعي المساعد مهندساً زراعياً إذا كان قد منح قبل صدور هذا القانون لقب مهندس زراعي بقرار وزاري وكان في الدرجة السادسة على الأقل أو كان قد مارس لمدة عشر سنوات بعد تخرجه أعمالاً زراعية فنية يعتبرها وزير الزراعة بعد أخذ رأي مجلس النقابة كافية لاعتباره مهندساً زراعياً.
ومن حيث إن القانون رقم 149 لسنة 1949 في تنظيمه للمهنة الزراعية لم يفرض على المهندس الزراعي الذي حصل على بكالوريوس كلية الزراعة القيام بأعمال زراعية معينة بل ترك له أن يمارس ما يشاء من الأعمال الزراعية التي يتوافر بها ممارسة المهنة الزراعية سواء كانت هذه الأعمال الزراعية من الأعمال التي يجوز لغير المهندسين الزراعيين القيام بها أو كانت من الأعمال التي قصر المشرع ممارستها على المهندسين الزراعيين وهي الأعمال المنصوص عليها في المادة 72 من القانون رقم 149 لسنة 1949 والأعمال التي وردت بقرار وزير الزراعة الصادر في 30 من أكتوبر سنة 1952 أو بقراره رقم 35 الصادر في أول سبتمبر سنة 1962 الذي أضاف إلى الأعمال الزراعية المحظور ممارستها على غير المهندسين الزراعيين "الإشراف الفني والإداري على المزارع التي تبلغ مساحتها خمسين فداناً".
ومن حيث إن هذا التنظيم الذي كفله القانون رقم 149 لسنة 1949 هو وحده الذي يعتد به عند تحديد الأعمال الزراعية التي تعتبر من قبيل الأعمال الحرة الصادر بتنظيم الاشتغال بها قانون من قوانين الدولة والتي أجاز القرار الجمهوري رقم 159 لسنة 1958 ضم مدة ممارستها ومن ثم فلا يشترط في مباشرة مهنة المهندس الزراعي أن تنصب فقط على الأعمال المحظورة على غيره مثل الإشراف الفني والإداري على المزارع التي تبلغ مساحتها خمسين فداناً حسبما اتجه ديوان الموظفين. كما لا يشترط كذلك بالنسبة لهذه الأعمال أن تكون ممارستها بعد صدور القانون رقم 149 لسنة 1949 ذلك أن تنظيم الاشتغال بالأعمال الحرة الذي عناه القرار الجمهوري رقم 159 لسنة 1958 قد توافر بصدور القانون رقم 149 لسنة 1949 وهو القانون الذي لم يفرق بين الأعمال الزراعية السابقة على صدوره وبين تلك الأعمال التي تمارس بعد صدوره طالما أن كليهما ذات طبيعة واحدة.
ومن حيث إنه يتضح من مطالعة أوراق الطعن أن المدعي حصل على بكالوريوس كلية الزراعة بجامعة القاهرة في سنة 1941 ثم عين في 14 من سبتمبر سنة 1961 مدرساً بمدرسة الزراعة الإعدادية بالدرجة السادسة بالكادر الفني العالي طبقاً للقانون رقم 8 لسنة 1961 الذي أجاز التعيين مع إمهال المعين مدة تسعة أشهر لاستيفاء مسوغات التعيين، وأن المدعي حرر استمارة رقم 103 ع. ح مؤخرة 25 من مارس سنة 1962 ذكر فيها أن له مدة خدمة سابقة كمهندس زراعي بالإقطاعيات الزراعية بالجزاير مركز بلقاس وأنه عضو بنقابة المهن الزراعية كما تقدم في 17 من مايو سنة 1962 بطلب ضم مدة خدمته السابقة ذكر فيه أنه حصل على مزرعة تعاونية في 12 من مارس سنة 1944 بناحية الجزاير وكان يقوم بالإشراف على هذه المزرعة حتى تاريخ تعيينه وطلب ضم مدة ممارسة هذه الأعمال الزراعية وقدم شهادة من نقابة المهن الزراعية بتاريخ 5 من مايو سنة 1962 تتضمن "أن المهندس الزراعي صبري رزق عضو النقابة الحائز على بكالوريوس في العلوم الزراعية من جامعة القاهرة عام 1941 حائز على مزرعة تعاونية ويشرف عليها بنفسه بناحية الجزاير مركز بلقاس منذ 12 من مارس سنة 1944 وتعتبر هذه الأعمال من الأعمال الزراعية المهنية التي تنظمها المادة 72 من قانون النقابة". ومن ثم فإن هذه الأعمال المهنية الزراعية التي مارسها المدعي خلال الفترة من 12 من مارس سنة 1944 حتى تاريخ تعيينه بوزارة التربية والتعليم، والتي أشار إليها بمسوغات تعيينه في الاستمارة رقم 103 ع. ح التي قدمت في الميعاد المنصوص عليه في القانون رقم 8 لسنة 1961 يعتد بها في صدد ضم مدد الخدمة السابقة طبقاً لأحكام القرار الجمهوري رقم 159 لسنة 1958. ولا يغير من هذا الأمر شيئاً طبقاً لما سبق بيانه أن تكون هذه الأعمال متعلقة بمزرعة تقل مساحتها عن القدر الذي أوجبه قرار وزير الزراعة رقم 35 لسنة 1962.
ومن حيث إنه تأسيساً على كل ما تقدم فإن الحكم المطعون فيه إذ انتهى إلى أحقية المدعي في ضم ثلاثة أرباع المدة التي قضاها بالأعمال الحرة والتي تبدأ من تاريخ 12 من مارس سنة 1944 حتى تاريخ التحاقه بخدمة المدعى عليها إلى مدة خدمته الحكومية مع ما يترتب على ذلك من آثار وإلزام الإدارة بالمصروفات، يكون قد صادف الصواب، ومن ثم فإن النعي عليه يكون على غير أساس سديد من الواقع والقانون، ويتعين لذلك القضاء برفض الطعن وإلزام الجهة الإدارية بمصروفاته.

"فلهذه الأسباب"

حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلاً، وبرفضه موضوعاً، وألزمت الجهة الإدارية بالمصروفات.

الطعن 231 لسنة 25 ق جلسة 10 / 12 / 1959 مكتب فني 10 ج 3 ق 117 ص 783

جلسة 10 من ديسمبر سنة 1959

برياسة السيد محمود عياد المستشار، وبحضور السادة: محمد زعفراني سالم، والحسيني العوضي، ومحمد رفعت، ومحمود القاضي المستشارين.

---------------------

(117)
الطعن رقم 231 لسنة 25 القضائية

بيع "بعض أنواع البيوع" "البيع السيف "C. I. F".
من أحكامه أن التسليم يتم في ميناء الشحن لا في ميناء الوصول.
حكم "عيوب التدليل" "فساد الاستدلال".
مثال في بيع "سيف":
شك المحكمة في صحة إجراءات مزايدة قام بها البائع على سند التعاقد للرجوع على المشتري بفرق الثمن وإهدارها لآثارها لما توهمته من أن البضاعة كان متفقاً على تسليمها في ميناء الوصول من أن البيع "سيف" ومن مقتضاه أن يتم التسليم في ميناء الشحن وأن المشتري قد أخل بالتزاماته مما يستتبع حق البائع في الامتناع عن تنفيذ التزامه بالتسليم، فلم يكن من المفروض أن ترسل البضاعة أو تصل لميناء الوصول. يعيب الحكم.

--------------------

إذا كان الحكم المطعون فيه قد انتهى إلى تقرير قيام التعاقد بين الشركة الطاعنة والمطعون عليه وإخلال هذا الأخير بالتزامه فيه وقرر تأسيساً على ذلك أحقية الشركة البائعة (الطاعنة) في اتخاذ الإجراءات اللازمة للمحافظة على حقوقها المترتبة على العقد ببيع البضاعة والرجوع على المشتري (المطعون عليه) بفرق الثمن، وقال إن هذه الإجراءات تخضع لتقدير المحكمة للتحقق من سلامتها ومدى جديتها، وكان ما أثار الشك لدى المحكمة في صحة إجراءات المزايدة التي قامت بها الشركة على سند التعاقد ودعاها إلى إهدار آثارها هو ما توهمته من أن البضاعة كان متفقاً على تسليمها في الإسكندرية وما رتبته على ذلك من أن الشركة لم تنتظر حتى تصل البضاعة فعلاً وتستأذن القضاء في بيعها فور وصولها وإنما تعجلت وأجرت المزايدة على سند التعاقد قبل وصول البضاعة، مع أن الأمر لم يكن يدعو إلى هذا التعجل وعدم التريث لأن أسعار البضاعة في السوق في اليوم الذي أجرى فيه المزاد كانت أعلى من السعر الذي باعت به الشركة البضاعة للمطعون عليه مما يطمئنها إلى حد بعيد على حقوقها، وإذ كان الثابت من الحكم المطعون فيه أن بيع البضاعة للمطعون عليه على ما هو وارد في عقد البيع الذي أثر الحكم قيامه بين الطرفين هو "سيف" C. I. F. وكان من أحكام البيع "سيف" أن التسليم يتم في ميناء الشحن لا في ميناء الوصول، وكان الحكم قد قرر أن المطعون عليه قد أخل بالتزامه في فتح الاعتماد المصرفي فور التعاقد مما يستتبع حق الشركة الطاعنة باعتبارها بائعة في الامتناع عن تنفيذ التزامها المقابل وهو تسليم البضاعة إلى المشتري وبالتالي عدم شحنها - الأمر الذي ينبني عليه أن البضاعة لم يكن من المفروض أن ترسل أو تصل إلى الإسكندرية، فإن الحكم يكون معيباً بما يستوجب نقضه.

---

المحكمة

من حيث إن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن وقائعه على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن تتلخص في أن الشركة الطاعنة أقامت على المطعون عليه الدعوى رقم 385 سنة 1952 تجاري كلي إسكندرية بعريضة ذكرت فيها أنها بمقتضى عقد مؤرخ 14/ 1/ 1952 باعت بواسطة وكيلها بالإسكندرية للمطعون عليه 200 أردب فول من ارتيريا بسعر 51 ج إسترليني للطن الواحد "سيف إسكندرية" شحن يناير وفبراير سنة 1952، وقد تعهد بفتح اعتماد مصرفي لصالحها فوراً ولكنه لم يفعل رغم التنبيه عليه، فأعادت الشركة التنبيه عليه بفتح الاعتماد المصرفي وإلا فإنها ستجرى بيع البضاعة المبيعة إليه بواسطة سمسار تحت مسئوليته مع إلزامه بالفرق فلم يحرك ساكناً، فقامت ببيع البضاعة في اليوم الذي حددته لذلك من قبل وأعلنته به وهو 6/ 2/ 1952، ورسى مزادها بسعر الطعن 43 ج إسترليني على أبو العلا يوسف بنقص مقداره 8 ج في الطعن الواحد عن الثمن المتفق عليه مع المطعون عليه أي مبلغ 1600 ج إسترليني في الصفقة كلها توازي مبلغ 1560 ج مصرياً هو الذي طلبت في ختام عريضتها الحكم لها به عليه مع فوائده القانونية من تاريخ المطالبة القضائية حتى السداد مع المصاريف ومقابل أتعاب المحاماة - وبتاريخ 31/ 1/ 1954 حكمت المحكمة بانعقاد البيع بين الطاعنة والمطعون عليه وبإلزام هذا الأخير بأن يدفع للطاعنة مبلغ 1560 ج مصرياً وفوائده بواقع 5% سنوياً من تاريخ الحكم حتى الوفاء والمصاريف ومبلغ 500 قرش مقابل أتعاب المحاماة. فاستأنف المطعون عليه هذا الحكم أمام محكمة استئناف الإسكندرية برقم 75 سنة 10 ق تجاري طالباً إلغاءه ورفض دعوى الطاعنة قبله، وبتاريخ 9/ 2/ 1955 حكمت المحكمة بإلغاء الحكم المذكور وبرفض دعوى الطاعنة مع إلزامها بالمصروفات عن الدرجتين ومبلغ عشرة جنيهات مقابل أتعاب المحاماة عنهما. فقررت الشركة الطاعنة بتاريخ 12/ 5/ 1955 بالطعن في هذا الحكم بطريق النقض وبعد استيفاء الإجراءات قدمت النيابة مذكرة طلبت فيها رفض الطعن - وبتاريخ 6/ 10/ 1959 قررت دائرة فحص الطعون إحالة الطعن إلى هذه الدائرة لنظره بجلسة اليوم وفيها أصرت النيابة على رأيها.
وحيث إن مما تنعاه الطاعنة بطلان الحكم لانعدام أساسه القانوني ولقصور أسبابه، ذلك أن الحكم سليم بتقصير المطعون عليه في تنفيذ التزامه بفتح الاعتماد، إلا أنه لم يرتب على ذلك النتيجة الحتمية التي تتفق والمقدمة التي وضعها وهي تأييد الحكم المستأنف بل ألغاه بمقولة إنه يشك في صحة إجراءات المزايدة وأقام شكوكه في ذلك على أن المزايدة أجريت على سند التعاقد دون انتظار وصول البضاعة إلى الإسكندرية ودون استئذان القضاء - ويبين من ذلك أن الحكم قصر في استيعاب الواقع في الدعوى كل القصور ومسخ طبيعة البيع "سيف" مما جعله يسوق دليلاً على الشك في صحة إجراءات المزايدة لا يصلح لهذا الغرض إطلاقاً، لأن الثابت في ملف الدعوى أن البيع كان "سيف الإسكندرية" وأن المشتري وهو المطعون عليه ملزم بفتح اعتماد لازم فوراً قبل شحن البضاعة بمبلغ يشمل الثمن ومصاريف النقل والتأمين، ولهذا فلا يتصور أن تبدأ الشركة البائعة بعد أن امتنع المشتري عن فتح الاعتماد بإرسال البضاعة إلى الإسكندرية ثم بيعها فيها بالمزاد إذ معنى ذلك أن تتحمل الشركة بمصاريف النقل والتأمين وهو ما يخالف أحكام البيع "سيف"، ولذلك كان طبيعياً أن تعرض الشركة سند التعاقد للمزاد حتى تجد له مشترياً يحل محل المطعون عليه ليبادر بفتح الاعتماد وبذلك يتيسر لها شحن البضاعة إلى الإسكندرية - وقالت الطاعنة إن التسليم في البيع "سيف" يكون في ميناء الشحن لا في ميناء الوصول كما تصور الحكم المطعون فيه. ولهذا فلا يتصور أن تلزم الشركة البائعة بتسليم البضاعة في الإسكندرية.
وحيث إن هذا النعي في محله ذلك أنه يبين من الاطلاع على الحكم المطعون فيه أن هذا الحكم قد انتهى إلى تقرير قيام التعاقد بين الشركة الطاعنة والمطعون عليه وإخلال هذا الأخير بالتزامه فيه، وقرر تأسيساً على ذلك أحقية الشركة البائعة (الطاعنة) في اتخاذ الإجراءات اللازمة للمحافظة على حقوقها المترتبة على العقد ببيع البضاعة والرجوع على المشتري (المطعون عليه) بفرق الثمن، وقال أن هذه الإجراءات تخضع لتقدير المحكمة للتحقق من سلامتها ومدى جديتها، ثم قال الحكم بعد ذلك "وحيث إنه من الثابت أن المزايدة التي تقول بها الشركة البائعة قد أجريت على سند التعاقد في 6/ 2/ 1952 أي قبل وصول البضاعة إلى ميناء الإسكندرية التي اتفق على تسليمها بها بل وقبل أن يجرى شحنها من الميناء المستوردة منه، إذ أنها لم تشحن من ارتريا إلا في 19/ 2/ 1952 بمعنى أنه كان لدى الشركة البائعة بعد أن قام النزاع بينها وبين المشتري فسحة واسعة من الوقت تكفي تماماً للالتجاء إلى الطريق العادي وهو طريق القضاء بالرجوع إلى قاضي الأمور المستعجلة لاستئذانه في بيع البضاعة فور وصولها، خاصة وأن سعر الطن منها في الفترة ما بين 1، 6/ 2 سنة 1952 حسبما يبين من الشهادتين المقدمتين من المشتري والمؤرختين في 7/ 2/ 1954 والموقع عليهما من أعضاء لجنة سوق الحبوب بساحل روض الفرج ومينا البصل كان يتراوح بين 54 جنيهاً و58 جنيهاً، وهو يزيد عن السعر المتعاقد عليه وقدره 51 جنيهاً للطن - الأمر الذي كان من شأنه أن يبعث لحد بعيد إلى اطمئنان الشركة البائعة على حقوقها ويوجب عليها التريث وسلوك الطريق العادي قبل المشتري. وحيث إن الشركة وقد تصرفت على النحو السالف الذكر مدعية أن البضاعة قد رسا مزادها بسعر يقل بكثير عن السوق وقتئذ فإن في مسلكها هذا ما يبعث الشك لدى المحكمة في صحة إجراءات المزايدة التي أجريت بمعرفتها ويوجب استبعاد كافة النتائج المترتبة عليها فتصبح بذلك دعواها قبل المشتري مفتقرة إلى العناصر المؤدية لتقدير التعويض المطالب به". ومؤدى ما سبق أن ما أثار الشك لدى المحكمة في صحة إجراءات المزايدة ودعاها إلى إهدار آثارها هو ما توهمته من أن البضاعة كان متفقاً على تسليمها في الإسكندرية وما رتبته على ذلك من أن الشركة لم تنتظر حتى تصل البضاعة فعلاً وتستأذن القضاء في بيعها فور وصولها وإنما تعجلت وأجرت المزايدة على سند التعاقد قبل وصول البضاعة مع أن الأمر لم يكن يدعو إلى هذا التعجل وعدم التريث، لأن أسعار البضاعة في سوقي ساحل روض الفرج ومينا البصل في اليوم الذي أجرى فيه المزاد كانت أعلى من السعر الذي باعت به الشركة البضاعة للمطعون عليه مما يطمئنها إلى حد بعيد على حقوقها - ولما كان الثابت من الحكم المطعون فيه أن بيع البضاعة للمطعون عليه على ما هو وارد في عقد البيع الذي أقر الحكم قيامه بين الطرفين هو "سيف" C. I. F وكان من أحكام البيع "سيف" أن التسليم يتم في ميناء الشحن لا في ميناء الوصول - وكان الحكم على ما سبق بيانه قد قرر أن المطعون عليه قد أخل بالتزامه في فتح الاعتماد المصرفي فور التعاقد مما يستتبع حق الشركة الطاعنة باعتبارها بائعة في الامتناع عن تنفيذ التزامها المقابل وهو تسليم البضاعة إلى المشتري وبالتالي عدم شحنها الأمر الذي ينبني عليه أن البضاعة لم يكن من المفروض أن ترسل أو تصل إلى الإسكندرية. لما كان ذلك فإن الحكم يكون معيباً بما يستوجب نقضه دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن.

الطعن 608 لسنة 11 ق جلسة 27 / 5 / 1972 إدارية عليا مكتب فني 17 ج 2 ق 72 ص 489

جلسة 27 من مايو سنة 1972

برئاسة السيد الأستاذ المستشار عوضين إبراهيم الألفي رئيس مجلس الدولة وعضوية السادة الأساتذة حسين عوض بريقي ومحمد صلاح الدين السعيد ويحيى توفيق الجارحي وأبو بكر محمد عطية المستشارين.

------------------

(72)

القضية رقم 608 لسنة 11 القضائية

دعوى "رسوم قضائية" - المحكمة الإدارية العليا.
منازعة الخصم فيما تضمنه الحكم الصادر من المحكمة الإدارية العليا من إلزامه المصروفات - ليس منازعة في مقدار الرسوم - عدم جوازها - بيان ذلك.

-----------------------

ينص المرسوم الصادر في 14 من أغسطس سنة 1946 بتعريفة الرسوم والإجراءات المتعلقة بها أمام محكمة القضاء الإداري - المعدل بقرار رئيس الجمهورية رقم 549 لسنة 1959 بشأن الرسوم أمام مجلس الدولة - في المادة 12 منه على أن "لذي الشأن أن يعارض في مقدار الرسوم الصادر بها الأمر، وتحصل المعارضة بتقرير في سكرتارية المحكمة في خلال الثمانية الأيام التالية لإعلان الأمر" وتنص المادة 13 على أن "تقدم المعارضة إلى الدائرة التي أصدرت الحكم..." ولما كان المتظلم لا ينازع في مقدار الرسم وإنما بهدف حسبما يستفاد من تقديم المعارضة إلى المنازعة فيما قضت به المحكمة الإدارية العليا من إلزامه بالمصروفات وهو أمر لا يستند إلى أساس من القانون لأن الأحكام الصادرة من المحكمة الإدارية العليا نهائية، ولا يجوز الطعن فيها أو التظلم منها - فمن ثم فإن التظلم يكون على غير أساس من القانون ويتعين رفضه مع إلزام المتظلم المصروفات.

---

"المحكمة"

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات وبعد المداولة.
ومن حيث إن المعارضة قد استوفت أوضاعها الشكلية.
ومن حيث إن عناصر هذه المنازعة تتحصل - حسبما يخلص من الأوراق - في أنه بتاريخ 26 من مايو سنة 1965 أودع محامي إدارة قضايا الحكومة قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقرير طعن قيد بجدولها تحت رقم 608 لسنة 11 القضائية في القرار الصادر من المحكمة التأديبية المختصة بمحاكمة العاملين بوزارة الصناعة بجلسة 28 من مارس سنة 1965 في الدعوى رقم 78 لسنة 7 القضائية المقامة من النيابة الإدارية ضد السيد عبد الباري عبد الفتاح محمد، والقاضي "يرفض مد وقف عبد الباري عبد الفتاح محمد عن العمل وأجازة مدة الوقف التالية لانتهاء مدة الوقف السابقة إلى اليوم وحرمانه من نصف راتبه عن هذه المدة". وطلبت إدارة القضايا للأسباب المبينة في تقرير الطعن إحالة الطعن إلى دائرة فحص الطعون لتقضي بصفة مستعجلة بوقف تنفيذ قرار المحكمة التأديبية المطعون فيه ثم إحالة الطعن إلى المحكمة الإدارية العليا لتقضي بقبول الطعن شكلاً وفي الموضوع بإلغاء القرار المطعون فيه والحكم بمد إيقاف المطعون عليه من إلزامه بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة. وقد عين لنظر الطعن جلسة 26 من يونيه سنة 1967 أمام دائرة فحص الطعون، وفيها أمرت الدائرة بوقف تنفيذ القرار وقررت إحالة الطعن إلى المحكمة الإدارية العليا وحددت لنظره جلسة 7 من أكتوبر سنة 1967، وبهذه الجلسة قرر السيد محامي الحكومة بأنه صدر قرار بتاريخ 29 من سبتمبر سنة 1967 بفصل المطعون عليه بغير الطريق التأديبي، وبعد أن سمعت المحكمة ملاحظات ذوي الشأن قررت حجز الطعن للحكم بجلسة 11 من نوفمبر سنة 1967، حيث قضت "بقبول الطعن شكلاً وفي موضوعه بإلغاء القرار المطعون فيه وبمد وقف المطعون عليه إلى أن يبت في الاتهامات المنسوبة إليه مع حرمانه من نصف راتبه عن هذه المدة وألزمت المطعون عليه بالمصروفات." وقد تم بعد صدور هذا الحكم تقدير الرسوم المطلوبة من المطعون عليه بمبلغ خمسة عشر جنيهاً، ولما أعلن بهذا التقدير عارض فيه بمقتضى التقرير الحاصل في سكرتارية المحكمة مستنداً في ذلك إلى أن المحكمة الإدارية العليا قد أخطأت في حكمها الصادر في الطعن رقم 608 لسنة 11 القضائية، بجلسة 11 من نوفمبر سنة 1967 إذ كان ينبغي عليها أن تبقى الفصل في المصروفات إلى أن يبت نهائياً في الاتهامات المنسوبة إليه، وانتهى المذكور في تقرير المعارضة إلى طلب الحكم بقبول المعارضة شكلاً وفي الموضوع بإلغاء قائمة الرسوم المتظلم منها مع إلزام قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا المعترض ضده المصروفات.
ومن حيث إن المرسوم الصادر في 14 من أغسطس سنة 1946 بتعريفة الرسوم والإجراءات المتعلقة بها أمام محكمة القضاء الإداري - المعدلة بقرار رئيس الجمهورية رقم 549 لسنة 1959 بشأن الرسوم أمام مجلس الدولة والذي نص في المادة الثانية منه على أنه يفرض رسم ثابت قدرة 15 جنيهاً أو ما يعادلها على الدعاوى التي ترفع من ذوي الشأن أمام المحكمة الإدارية العليا - قد حدد هذا المرسوم في مواده الأولى مقدار الرسوم المفروضة في الدعاوى والأحوال المختلفة، وأحوال رد نصف الرسوم، وأحوال الإعفاء منها أو بعضها. ثم نص المرسوم في المادة 11 منه على أن "تقدر الرسوم بأمر يصدر من رئيس الدائرة التي أصدرت الحكم بناء على طلب سكرتارية المحكمة، وتقوم السكرتارية من تلقاء نفسها بإعلان هذا الأمر إلى المطلوب منه الرسم". وتنص المادة 12 منه بأنه "لذي الشأن أن يعارض في مقدار الرسوم الصادر بها الأمر، وتحصل المعارضة بتقرير في سكرتارية المحكمة في خلال الثمانية الأيام التالية لإعلان الأمر". وتنص المادة 13 على أنه "تقدم المعارضة إلى الدائرة التي أصدرت الحكم، ويحكم فيها بعد سماع أقوال سكرتارية المحكمة والمعارض إذا حضر".
ومن حيث إن المتظلم لا ينازع في مقدار الرسم وإنما يهدف حسبما يستفاد من تقرير المعارضة إلى المنازعة فيما قضت به المحكمة الإدارية العليا من إلزامه بالمصروفات وهو أمر لا يستند إلى أساس من القانون لأن الأحكام الصادرة من المحكمة الإدارية العليا نهائية، ولا يجوز الطعن فيها أو التظلم منها - فمن ثم فإن التظلم يكون على غير أساس من القانون ويتعين رفضها مع إلزام المتظلم المصروفات.

"فلهذه الأسباب"

حكمت المحكمة بقبول التظلم شكلاً ورفضه موضوعاً وألزمت المتظلم بمصروفاته.

الطعن 1623 لسنة 48 ق جلسة 23 / 11 / 1982 مكتب فني 33 ج 2 ق 185 ص 1028

جلسة 23 من نوفمبر سنة 1982

برئاسة السيد المستشار نائب رئيس المحكمة عبد العزيز عبد العاطي إسماعيل وعضوية السادة المستشارين: يحيى العموري نائب رئيس المحكمة ومحمد المرسي فتح الله، وأحمد ضياء عبد الرازق، وجرجس إسحق.

----------------------

(185)
الطعن رقم 1623 لسنة 48 القضائية

(1) تنفيذ "تنفيذ عقاري". تجزئة.
النزاع حول صحة أو بطلان حكم مرسى المزاد وإجراءات التنفيذ غير قابل للتجزئة.
(2) حكم "حجية الحكم".
حجية الحكم. مناطها.
(3) إرث. دعوى "الخصوم في الدعوى".
انتصاب الوارث خصماً عن باقي الورثة. شرطه.
(4) قانون "سريان أحكام القانون". تنفيذ "تنفيذ عقاري".
خضوع إجراءات التنفيذ على العقار لأحكام القانون القديم متى كان قد صدر فيها حكم برسو المزاد في ظله المادتين 1/ 1، 3 من قانون المرافعات 13 لسنة 1968.

-------------------

1- من المقرر وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة أن النزاع حول صحة أو بطلان حكم مرسى المزاد أو إجراءات التنفيذ مما لا يقبل التجزئة وأن الأمر فيه لا يحتمل إلا حلاً واحداً بعينه ومن ثم فإن بطلان حكم إيقاع البيع بالنسبة لبعض المدنيين يستتبع بطلانه بالنسبة للباقين.

2- مناط حجية الأحكام التي حازت قوة الأمر المقضي وحدة الخصوم والسبب والموضوع.

3- المقرر أن القاعدة الشرعية التي تقضي بأن الوارث ينتصب خصماً عن باقي الورثة تكون صحيحة لو أن الوارث كان قد خاصم أخاهم طالباً الحكم للتركة نفسها بكل حقها أو مطلوباً في مواجهته الحكم على التركة نفسها بكل ما عليها.

4- إن الفقرة الأولى من المادة الأولى من قانون المرافعات رقم 13 لسنة 1968 المعمول به اعتباراً من 10/ 11/ 1968 تنص على أنه "تسري قوانين المرافعات على ما لم يكن قد فصل فيه من الدعاوى أو ما لم يكن قد تم من الإجراءات قبل تاريخ العمل بها". كما تنص المادة الثالثة من قانون إصداره على أنه "إجراءات التنفيذ على العقار يستمر السير فيها طبقاً لأحكام القانون القديم متى كان قد صدر فيها حكم برسو المزاد في ظله". ومؤدى هذين النصين أن القانون الجديد جعل الحكم برسو المزاد طبقاً للمادة 668 من قانون المرافعات القديم فيصلاً يحدد نطاق سريان كل من القانونين على إجراءات التنفيذ التي بدأت قبل نفاذ القانون الجديد بحيث يسري عليها هذا القانون ما لم يكن قد صدر فيها حكم برسو المزاد قبل تاريخ العمل به. لما كان ذلك، وكان الثابت أن قائمة شروط البيع قد أودعت في 25/ 1/ 1969 في ظل قانون المرافعات الجديد فإن المادة 414 منه هي التي تسري عليها.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن المطعون ضدهم عدا الأخيرة أقاموا الدعويين رقمي 314، 315 سنة 75 مدني مصر القديمة على الطاعنة والمطعون ضدها الأخيرة بطلب بطلان الحكم رقم 378 سنة 74 تنفيذ بيوع مصر القديمة وقالوا بياناً لذلك إن الشركة المطعون ضدها الأخيرة اتخذت إجراءات نزع ملكية العقار رقم 3 شارع محمود أحمد بمنيل الروضة ضد........ وورثة المرحوم......... وفاءاً لمبلغ 5916 ج و140 م والمصاريف وذلك بالدعوى رقم 378 لسنة 74 التي قضي فيها بتاريخ 8/ 6/ 1975 إيقاع البيع على الطاعنة لقاء ثمن قدره ثمانية آلاف جنيه، وإذ استأنف المدينون هذا الحكم بالاستئناف رقم 2684 سنة 92 القاهرة فقد قضي بعدم جواز الاستئناف بالنسبة للمستأنفين الثلاثة (الأول والسادس والعاشر والحادية عشرة) باعتبارهم ليسوا أطرافاً في الإجراءات - وبرفضه موضوعاً بالنسبة للباقين، ولما كانوا - أي المدعون - غير مدينين للشركة متخذه إجراءات التنفيذ، ونظراً لبطلان عقد الرهن الذي تم التنفيذ بمقتضاه وإزاء صدور الحكم بإيقاع البيع مشوباً بالغش فقد أقاموا دعواهم. ضمت محكمة الدرجة الأولى الدعويين ثم قضت فيهما ببطلان الحكم في الدعوى رقم 378 سنة 74 مدني مصر القديمة واعتباره كأن لم يكن. استأنفت الطاعنة هذا الحكم بالاستئناف رقم 229 سنة 95 ق كما استأنفته الشركة المطعون ضدها الأخيرة بالاستئناف رقم 862 سنة 95 ق، وبعد أن ضمت محكمة استئناف القاهرة الاستئنافين قضت فيهما بجلسة 25/ 6/ 1978 بتأييد الحكم المستأنف. طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره، وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطعن أقيم على أربعة أسباب تنعى الطاعنة بالسبب الأول منها على الحكم المطعون فيه مخالفته القانون، وفي بيان ذلك تقول إن الثابت من الأوراق أن إجراءات نزع الملكية تمت صحيحة بالنسبة إلى المرحومة...... التي تمتلك نصف العقار المنزوعة ملكيته، وأن منازعتها حول بطلان الإجراءات المتعلقة بحصتها في العقار وقد قضي نهائياً بصحتها بحكم حاز قوة الأمر المقضي التي تعلو على اعتبارات النظام العام ومن مؤدى ذلك أنه بفرض التسليم الجدلي ببطلان إجراءات التنفيذ بالنسبة لبعض ورثة المدين الآخر - المرحوم...... فإن البطلان يجب أن يقتصر على حصة هذا المورث دون حصة....... التي لا يجوز لورثتها التمسك مرة أخرى بهذا البطلان، ولا يغير من ذلك القول بأن حكم إيقاع البيع لا يقبل التجزئة لأن العين محل إجراءات التنفيذ قابلة للتجزئة بطبيعتها، وإذ قضى الحكم ببطلان حكم إيقاع البيع بالنسبة لحصة...... فإنه يكون قد خالف القانون.
وحيث إن هذا النعي غير سديد ذلك أنه لما كان من المقرر -
وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن النزاع حول صحة أو بطلان حكم مرسى المزاد أو إجراءات التنفيذ مما لا يقبل التجزئة وأن الأمر فيه لا يحتمل إلا حلاً واحداً بعينه ومن ثم فإن بطلان حكم إيقاع البيع بالنسبة لبعض المدينين يستتبع بطلانه بالنسبة للباقين. لما كان ذلك، وكان من المقرر أيضاً أن مناط حجية الأحكام التي حازت قوة الأمر المقضي وحدة الخصوم والسبب والموضوع، وكان الثابت بالحكم رقم 2684 سنة 92 ق القاهرة الذي قضى بعدم جواز الاستئناف المرفوع من بعض المطعون ضدهم عن حكم إيقاع البيع باعتبار أنهم لم يكونوا أطرافاً في إجراءاته وبالتالي فإنهم يعتبرون من الغير بالنسبة لهذا الحكم ويكون من حقهم التمسك ببطلانه بطريق الدعوى الأصلية دون أن يكون لقضائه حجية قبلهم، وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضي على أساسه ببطلان حكم إيقاع البيع بالنسبة للعقار جميعه فإنه يكون قد صادف صحيح القانون ويكون النعي عليه بما ورد في هذا السبب على غير أساس.
وحيث تنعى الطاعنة بالسبب الثاني على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب وفي بيان ذلك تقول إن المرحومة........ قد اختصمت في دعوى التنفيذ على العقار بوصفها ممثلة للشركة التي كانت قائمة بينها وبين زوجها المدين المتضامن معها وباعتبارها ممثلة لباقي ورثة زوجها ووصية علي ولديها منه وقد أعلنت بهذه الصفة في الخصومة منذ بدئها على نحو ما هو ثابت من الإعلان بالوفاء المؤرخ 13/ 6/ 1961 ومن ثم تكون قد مثلت باقي الورثة ويكون حكم إيقاع البيع قد صدر صحيحاً قبلها وقبل التركة بما يمتنع مع على باقي الورثة الطعن عليه بالبطلان، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر ولم يرد على هذا الدفاع الجوهري يكون مشوباً بالقصور والخطأ في تطبيق القانون.
وحيث إن هذا النعي مردود ذلك أنه ولئن كان من المقرر أن القاعدة الشرعية التي تقضي بأن الوارث ينتصب خصماً عن باقي الورثة تكون صحيحة لو أن الوارث كان قد خاصم أو خوصم طالباً الحكم للتركة نفسها بكل حقها أو مطلوباً في مواجهته الحكم على التركة نفسها بكل ما عليها، إلا أن الثابت من الأوراق ومن الحكم المطعون فيه أن الشركة المطعون ضدها الأخيرة لم توجه إجراءات التنفيذ إلى المدينة المتضامنة......... بوصفها ممثلة لتركة المرحوم..... وإنما باشرت الإجراءات كذلك قبل ورثة المدين المذكور الأمر الذي يستلزم أن تتم جميع الإجراءات صحيحة في مواجهتهم دون اعتداد بقالة تمثيل المدينة المتضامنة لهم فيه. لما كان ذلك، وكان إجراءات التنفيذ قد اتخذت على العقار باعتباره مملوكاً ملكية خاصة للمدينين الراهنين وليس باعتباره مملوكاً للتركة التي يقوم سبب النعي على أن...... تمثلها فإن هذا النعي برمته يكون على غير أساس.
وحيث إن مبنى السبب الثالث من أسباب الطعن هو الخطأ في تطبيق القانون وفي بيان ذلك تقول الطاعنة إن الحكم المطعون فيه إذ طبق أحكام قانون المرافعات الجديد على تقدير الثمن الأساسي للعقار وأوجب أن يكون تقديره بمائة وثمانية مثلاً للضريبة المفروضة عليه عملاً بحكم المادتين 37، 414 من قانون المرافعات الحالي مع وجوب تطبيق قانون المرافعات القديم الذي اتخذت إجراءات نزع الملكية في ظله يكون قد أخطأ في تطبيق القانون.
وحيث إن هذا النعي في غير محله ذلك أن الفقرة الأولى من المادة الأولى من قانون المرافعات رقم 13 سنة 68 المعمول به اعتباراًَ من 10/ 11/ 1968 تنص على أنه "تسري قوانين المرافعات على ما لم يكن قد فصل فيه من الدعاوى أو ما لم يكن قد تم من الإجراءات قبل تاريخ العمل بها" كما تنص المادة الثالثة من قانون إصداره على أنه "إجراءات التنفيذ على العقار يستمر السير فيها طبقاً لأحكام القانون القديم متى كان قد صدر فيها حكم برسو المزاد في ظله" ومؤدى هذين النصين أن القانون الجديد جعل الحكم برسو المزاد طبقاً للمادة 668 من قانون المرافعات القديم فيصلاً يحدد نطاق سريان كل من القانونين على إجراءات التنفيذ التي بدأت قبل نفاذ القانون الجديد بحيث يسري عليها هذا القانون ما لم يكن قد صدر فيها حكم برسو المزاد قبل تاريخ العمل به. لما كان ذلك، وكان الثابت أن قائمة شروط البيع قد أودعت في 25/ 1/ 1969 في ظل قانون المرافعات الجديد فإن المادة 414 منه هي التي تسري عليها وهو ما التزم به الحكم المطعون فيه ومن ثم يكون النعي في غير محله.
وحيث إن حاصل النعي بالسبب الرابع مخالفة الثابت بالأوراق والفساد في الاستدلال ذلك أن حكم محكمة أول درجة المؤيد بالحكم المطعون فيه ذهب إلى أن عقد الرهن المنفذ به لا يعتبر سنداً تنفيذياً لأنه يضمن ديناً احتمالياً غير محقق الوجود ولا معين المقدار وليس حال الأداء في حين أن الثابت من المستندات المقدمة من الشركة المطعون ضدها الأخيرة أنها تتضمن إقراراً من المرحومة..... بتصفية الحساب بينها وبين الشركة ومديونيتها لها مبلغ 6485 ج و32 م.
وحيث إن هذا النعي غير مقبول ذلك أنه لما كان على الطاعن أن يقدم المستندات الدالة على طعنه وإلا كان طعنه غير مقبول لافتقاره إلى الدليل، وكانت الطاعنة لم تقدم ذلك الإقرار المتضمن الحساب بين المرحوم....... وبين الشركة المرتهنة فإن طعنها على الحكم المطعون فيه بهذا السبب يكون غير مقبول.
وحيث إنه لما تقدم يتعين رفض الطعن.

الطعن 232 لسنة 12 ق جلسة 27 / 5 / 1972 إدارية عليا مكتب فني 17 ج 2 ق 71 ص 484

جلسة 27 من مايو سنة 1972

برئاسة السيد الأستاذ المستشار عوضين إبراهيم الألفي رئيس مجلس الدولة وعضوية السادة الأساتذة حسين عوض بريقي ومحمد صلاح الدين السعيد ويحيى توفيق الجارحي وأبو بكر محمد عطية المستشارين.

--------------------

(71)

القضية رقم 232 لسنة 12 القضائية

عاملون مدنيون "انتهاء الخدمة - جريمة مخلة بالشرف" - محاكم عسكرية.
المحاكم العسكرية هي جهة قضائية تتولى القضاء في نطاق القوات المسلحة - مؤدى ذلك أن أحكامها تعتبر أحكاماً جنائية - الحكم الصادر منها على العامل في جريمة مخلة بالشرف يؤدي إلى إنهاء خدمته - بيان ذلك.

----------------------------

إن المحاكم العسكرية التي أنشأها القانون رقم 25 لسنة 1966 بإصدار قانون الأحكام العسكرية، تعتبر جهة قضائية تحمل رسالة القضاء في نطاق القوات المسلحة، وقد خول هذا القانون لتلك المحاكم محاكمة بعض الطوائف من المدنيين - من بينهم المطعون ضده - من الجرائم التي يرتكبونها وكانت خاضعة أصلاً لأحكام القانون العام، وقد شمل اختصاصها الحكم في جرائم المخالفات ولجنح والجنايات، وأضفى المشرع على أحكامها بعد التصديق عليها قوة الأحكام من حجية، وقد أفصحت المذكرة الإيضاحية لهذا القانون عن هذا المعنى فقد جاء بها "وغنى عن البيان أن إضافة قوة الشيء المقتضى به على الأحكام الصادرة من المحاكم العسكرية يترتب عليه كافة الآثار القانونية التي تترتب على هذه الصفة للأحكام الجنائية الصادرة من محاكم القانون العام" الأمر الذي تكون معه أحكامها أحكاماً جنائية في تطبيق الفقرة السابعة من المادة 77 من القانون رقم 46 لسنة 1964 بنظام العاملين المدنيين بالدولة والتي تقضي بانتهاء خدمة العامل إذا حكم عليه بعقوبة جنائية أو في جريمة مخلة بالشرف أو الأمانة وإذ كان ذلك، وان مما لا ريب فيه أن جريمة السرقة التي ارتكبها المطعون ضده وقضى عليه بسببها من المحكمة العسكرية بحبسه ستة أشهر مع النفاذ وتصدق على الحكم وصار نهائياً تعتبر جريمة مخلة بالشرف والأمانة، ومن ثم يكون قد تحقق بذلك مناط تطبيق حكم الفقرة السابعة من المادة 77 من القانون رقم 46 لسنة 1964 المشار إليه والتي تقضي بأن تنتهي خدمة العامل بالحكم عليه بعقوبة جنائية أو مخلة بالشرف أو الأمانة.

---

"المحكمة"

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات، وبعد المداولة.
من حيث إن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية.
ومن حيث إن عناصر هذه المنازعة تتحصل - حسبما يخلص من الأوراق - في أنه بتاريخ 14 من يوليو سنة 1969 أودعت النيابة الإدارية سكرتارية المحكمة التأديبية المختصة بمحاكمة موظفي وزارة الحربية أوراق الدعوى التأديبية التي قيدت بسجل المحكمة تحت رقم 193 لسنة 11 القضائية وتقرير اتهام ضد.... العامل بإدارة المدفعية تسليح من الدرجة الحادية عشرة، متضمناً اتهامه بأنه في يوم 17 من مايو سنة 1968 بإدارة المدفعية تسليح وبوصفه من العاملين المدنيين بالقوات المسلحة خرج على مقتضى واجب الأمانة ولم يحافظ على كرامة وظيفته طبقاً للعرف العام ولم يسلك في تصرفاته مسلكاً يتفق والاحترام الواجب وأتى ما من شأنه المساس بحق الدولة المالي بأن ضبط في اليوم المذكور متلبساً بسرقة سدادتين من النحاس مملوكتين للقوات المسلحة على النحو الثابت بالتحقيق، وأنه لهذا يكون قد ارتكب المخالفة المالية والإدارية المنصوص عليها في المواد 53 و55 و59 من القانون رقم 46 لسنة 1964 بشأن نظام العاملين المدنيين بالدولة، وطلبت النيابة الإدارية تحديد جلسة لمحاكمته بهذه المواد وتطبيقاً للمادة 14 من القانون رقم 117 لسنة 1958 وللمادتين 61 و63 من القانون رقم 46 لسنة 1964. وقالت النيابة الإدارية في مذكرتها شرحاً للوقائع ولطلباتها أن الجهة الإدارية قد طلبت منها إحالة المتهم المذكور إلى المحكمة التأديبية للنظر في أمره لأن المحكمة العسكرية قد أصدرت حكماً ضده بتاريخ 23 من سبتمبر سنة 1968 بحبسه ستة أشهر مع النفاذ لارتكابه جريمة السرقة المذكورة. وأنه لهذا يتعين الحكم بإنهاء خدمته عملاً بالفقرة السابعة من المادة 77 من القانون رقم 46 لسنة 1964.
وبجلسة 21 من ديسمبر سنة 1969 قضت المحكمة بمجازاة المخالف المدعى عليه بالوقف عن العمل لمدة خمسة أشهر بدون مرتب لما ثبت في حقه من مخالفات وحرمانه مما أوقف صرفه إليه من مرتبه عن مدة وقفه احتياطياً عن العمل وذلك بصفة نهائية "واستندت المحكمة في قضائها إلى القول بأن الثابت من الأوراق أن المتهم ضبط يوم 17/ 5/ 1968 متلبساً بسرقة سدادتين من النحاس مملوكتين للقوات المسلحة عند خروجه من باب المعسكر الذي يعمل به ولذا أحيل إلى المحكمة العسكرية العليا الميدانية التي قضت بجلستها المنعقدة في 23/ 9/ 1968 في القضية رقم 16 لسنة 1968 جنايات عسكرية القاهرة بحبس المتهم مع النفاذ لمدة ستة أشهر وتصدق على الحكم بتاريخ 11/ 11/ 1968، وقد اعترف المتهم في تحقيقات النيابة الإدارية بالتهمة وقرر بأنه أمضى فترة العقوبة بالسجن وخرج منه يوم 23/ 3/ 1969. ومن ثم تكون المخالفة التأديبية التي ارتكبها المتهم ثابتة في حقه مما يستتبع مساءلته عنها وعقابه من أجلها، غير أن المحكمة وهي بصدد تقرير الجزاء المناسب لفعله، تقرر أنه ولو أن الثابت من الاطلاع على صحيفة الحالة الجنائية للمتهم أن له سابقة في القضية رقم 1649 لسنة 1968 التي صدر فيها الحكم من محكمة القاهرة العسكرية بتاريخ 7/ 5/ 1968 بحبس المتهم سنة أشهر مع الشغل لارتكابه جريمة سرقة أيضاً مما كان يستوجب توقيع عقوبة الفصل عليه، إلا إن المحكمة رأفة منها بالمتهم لصغر سنه ولكونه رب أسرة ولضآلة قيمة المسروقات تمنحه فرصة أخيرة للعيش الشريف حتى يثوب إلى رشده ويحيد عن الطريق المعوج وتكتفي بمجازاته بالوقف عن العمل بدون مرتب لمدة خمسة أشهر.
ومن حيث إن الطعن يقوم على أن المحكمة التأديبية كان عليها أن تقضي بتوقيع جزاء فصل المخالف من الخدمة عملاً بالفقرة السابعة من المادة 77 من القانون رقم 46 لسنة 1964، بدلاً من الجزاء الذي قضت به وهو وقفه عن العمل بدون مرتب لمدة خمسة أشهر - وذلك باعتبار أن جريمة السرقة التي ارتكبها المخالف لا شك أنها من بين الجرائم المخلة بالشرف وقد حكم عليه فيها من المحكمة العسكرية المذكورة بحبسه ستة أشهر مع النفاذ وتصدق على الحكم وصار نهائياً وتم تنفيذ هذه العقوبة عليه بالفعل، ومن البديهي أنه لا أثر لنوع المحكمة التي أصدرت الحكم الجنائي فسواء أدين العامل بحكم صادر من محكمة عادية أو بحكم صادر من محكمة عسكرية إذ أن العاملين المدنيين بالقطاع العسكري خاضعين لولاية المحكمة المختصة بمحاكمة طوائف معينة من العاملين بالدولة ويجعل العاملين المدنيين بالقطاع العسكري خاضعين لولاية المحاكم العسكرية، وهذه المحاكم هي المختصة وحدها بمحاكمة العامل في القطاع العسكري اختصاصاً يجب ولاية المحاكم العادية في هذا الشأن. وقد عقبت هيئة مفوضي الدولة على تقرير الطعن بمذكرة منها انتهت فيها لذات الأسباب المذكورة إلى طلب الحكم "بقبول الطعن شكلاً وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون عليه فيما قضى به من وقف المطعون ضده عن العمل لمدة خمسة أشهر، والقضاء بفصله وإلزامه بمصاريف الطعن، مع بقاء ما قضى به الحكم المطعون فيه من حرمان المطعون ضده مما أوقف صرفه إليه من مرتبه من مدة وقفه احتياطياً عن العمل وذلك بصفة نهائية".
ومن حيث إن المحاكم العسكرية التي أنشأها القانون رقم 25 لسنة 1966 بإصدار قانون الأحكام العسكرية، تعتبر جهة قضائية تحمل رسالة القضاء في نطاق القوات المسلحة، وقد خول هذا القانون لتلك المحاكم محاكمة بعض الطوائف من المدنيين - ومن بينهم المطعون ضده - عن الجرائم التي يرتكبونها وكانت خاضعة أصلاً لأحكام القانون العام، وقد شمل اختصاصها الحكم في جرائم المخالفات والجنح والجنايات، وأضفى المشرع على أحكامها بعد التصديق عليها قوة الأحكام من حجية، وقد أفصحت المذكرة الإيضاحية لهذا القانون عن هذا المعنى فقد جاء بها "وغنى عن البيان أن إضافة قوة الشيء المقضى به على الأحكام الصادرة من المحاكم العسكرية يترتب عليه كافة الآثار القانونية التي تترتب على هذه الصفة للأحكام الجنائية الصادرة من محاكم القانون العام" الأمر الذي تكون معه أحكامها جنائية في تطبيق الفقرة السابعة من المادة 77 من القانون رقم 46 لسنة 1964 بنظام العاملين المدنيين بالدولة والتي تقضي بانتهاء خدمة العامل إذا حكم عليه بعقوبة جنائية أو في جريمة مخلة بالشرف أو الأمانة وإذ كان ذلك، وكان مما ريب فيه أن جريمة السرقة التي ارتكبها المطعون ضده وقضى عليه بسببها من المحكمة العسكرية بحبسه ستة أشهر مع النفاذ وتصدق على الحكم وصار نهائياً تعتبر جريمة مخلة بالشرف والأمانة، ومن ثم يكون قد تحقق بذلك مناط تطبيق حكم الفقرة السابعة من المادة 77 من القانون رقم 46 لسنة 1964 المشار إليه التي تقضي بأن تنتهي خدمة العامل بالحكم عليه بعقوبة جنائية أو في جريمة مخلة بالشرف أو الأمانة وإذ ذهب الحكم المطعون فيه مذهباً مخالفاً، فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون ويتعين لذلك قبول الطعن شكلاً وفي موضوعه بإلغاء ما قضى به من وقف المخالف عن العمل لمدة خمسة أشهر وباعتبار خدمته منتهية اعتباراً من تاريخ صدور حكم المحكمة العسكرية نهائياً.

"فلهذه الأسباب"

حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلاً وفي موضوعه بإلغاء الحكم المطعون فيه فيما تضمنه من مجازاة المطعون ضده بوقفه عن العمل بدون مرتب لمدة خمسة أشهر وباعتبار خدمته منتهية.

الطعن 25 لسنة 51 ق جلسة 23 / 11 / 1982 مكتب فني 33 ج 2 ق 184 ص 1024

جلسة 23 من نوفمبر سنة 1982

برئاسة السيد المستشار/ محمد محمود الباجوري نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين: جلال الدين أنس، هاشم قراعه، مرزوق فكري، وواصل علاء الدين.

--------------------

(184)
الطعن رقم 25 لسنة 51 القضائية

(1) أحوال شخصية "إجراءات الطعن بالنقض".
إجراءات الطعن بالنقض في مسائل الأحوال الشخصية. خضوعها للمادتين 1، 8 مرافعات قديم، 255 من قانون المرافعات الحالي. عدم التزام الطاعن بإيداع صورة رسمية من الحكم المطعون فيه. م 255 مرافعات المعدلة بالقانون 218 لسنة 1980.
(2) أحوال شخصية "طلاق" "إشهار الطلاق" "توثيق الطلاق".
اتفاق فقهاء الشريعة الإسلامية على عدم استلزام توثيق الطلاق عند وقوعه أو لإثباته. اختلافهم في اشتراط الإشهار على الطلاق. وجوب إشهار الطلاق لدى الموثق المختص م 5 مكرر ق 25/ 929 معدل بالقانون 44/ 979. هدفه. عدم سريان آثار الطلاق بالنسبة للزوجة إلا من تاريخ علمها به.

-----------------------

1 - المقرر في قضاء هذه المحكمة أن المادة الثالثة من قانون السلطة القضائية رقم 43 لسنة 1965 والتي كان من شأنها بقاء إجراءات الطعن بالنقض في مسائل الأحوال الشخصية خاضعة لحكم المادتين 432، 881 من قانون المرافعات القديم وقد ألغيت بقانون السلطة القضائية الحالي رقم 46 لسنة 1972، فإن هذه الإجراءات تخضع اعتباراً من تاريخ العمل به لحكم المادة 881 سالفة الإشارة والتي أبقى عليها القانون رقم 13 لسنة 1968 بإصدار قانون المرافعات الحالي والمادة 255 منه والتي حلت محل المادة 342 من قانون المرافعات القديم. لما كان ذلك وكانت المادة 255 المشار إليها بعد تعديلها بالقانون رقم 218 لسنة 1980 لا تلزم الطاعن بإيداع صورة رسمية من الحكم المطعون فيه ومن الحكم الابتدائي الذي أحال إليه في أسبابه، فإن الدفع ببطلان الطعن لعدم قيامه بإيداع هذه الصورة رغم التقرير به في تاريخ لاحق للعمل بهذا القانون يكون على غير أساس.

2 - إنه وإن اختلف فقهاء الشريعة الإسلامية في اشتراط الإشهاد على الطلاق - فبينما أوجبه البعض ذهبت الغالبية إلى أنه ليس شرط لوقوعه لأن الأمر به في قوله تعالي "فإذا بلغن أجلهن فأمسكوهن بمعروف أو فارقوهن بمعروف وأشهدوا ذوي عدل منكم". هو للندب لا للوجوب، غير أن أحداً منهم لم يستلزم لوقوع الطلاق أو ثبوته أن يكون موثقاً. لما كان ذلك، وكان ما نصت عليه المادة الخامسة مكرراً من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 المضافة بالقانون رقم 44 لسنة 1979 من وجوب مبادرة المطلق إلى توثيق إشهار طلاقه لدى الموثق المختص لم يهدف - وعلى ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية - إلى وضع قيد على حق الطلاق الذي أسنده الله تعالي للزوج أو على جواز إثباته قضاء بكافة الطرق وإنما هدف إلى مجرد عدم سريان آثاره بالنسبة للزوجة إلا من تاريخ علمها به، فإنه لا على محكمة الموضوع إذا استمعت إثباتاً للطلاق المدعى به إلى غير الشهود الموقعين على الوثيقة المحررة عنه.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر، والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن المطعون عليها أقامت الدعوى رقم 380 لسنة 1979 أحوال شخصية "نفس" أمام محكمة الزقازيق الابتدائية ضد الطاعن طالبة الحكم بإثبات طلاقه لها على الإبراء. وقالت بياناً لدعواها إنها زوجته بصحيح العقد وإذ دب الخلاف بينهما وأبى أن يرد إليها جهازها فقد عرضت عليه أن يطلقها على الإبراء فطلقها على ذلك بتاريخ 25/ 7/ 1979 على يد المأذون الشرعي وبحضور شهود إلا أنه لم يوقع على وثيقة الطلاق ومن ثم فقد أقامت الدعوى. وبتاريخ 26/ 1/ 1980 أحالت المحكمة الدعوى إلى التحقيق لتثبت المطعون عليها أن زوجها الطاعن طلقها على الإبراء ثم امتنع عن التوقيع على وثيقة الطلاق، وبعد أن سمعت شهود الطرفين حكمت في 15/ 11/ 1980 بإثبات طلاق الطاعن للمطعون عليها بتاريخ 25/ 7/ 1979 طلقة بائنة. استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 21 لسنة 23 ق أحوال شخصية "نفس" المنصورة، وفي 15/ 2/ 1981 حكمت محكمة الاستئناف بتأييد الحكم المستأنف. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة دفعت فيها ببطلان الطعن تأسيساً على أن الطاعن لم يودع عند التقرير به صورة رسمية من الحكم المطعون فيه ومن الحكم الابتدائي الذي أحال إليه في أسبابه طبقاً لنص المادة 881 من قانون المرافعات القديم التي تحكم إجراءات الطعن بالنقض في مسائل الأحوال الشخصية. عرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الدفع المبدى من النيابة في غير محله، ذلك أنه لما كان من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن المادة الثالثة من قانون السلطة القضائية رقم 43 لسنة 1965 والتي كان من شأنها بقاء إجراءات الطعن بالنقض في مسائل الأحوال الشخصية خاضعة لحكم المادتين 432، 881 من قانون المرافعات القديم وقد ألغيت بقانون السلطة القضائية الحالي رقم 46 لسنة 1972، فإن هذه الإجراءات تخضع اعتباراً من تاريخ العمل به لحكم المادة 881 سالفة الإشارة والتي أبقى عليها القانون رقم 13 لسنة 1968 بإصدار قانون المرافعات الحالي والمادة 255 منه والتي حلت محل المادة 342 من قانون المرافعات القديم. لما كان ذلك وكانت المادة 255 المشار إليها بعد تعديلها بالقانون رقم 218 لسنة 1980 لا تلزم الطاعن بإيداع صورة رسمية من الحكم المطعون فيه ومن الحكم الابتدائي الذي أحال إليه في أسبابه، فإن الدفع ببطلان الطعن لعدم قيامه بإيداع هذه الصورة رغم التقرير به في تاريخ لاحق للعمل بهذا القانون يكون على غير أساس.
وحيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الطعن أقيم على ثلاثة أسباب ينعى بها الطاعن على الحكم المطعون فيه الفساد في الاستدلال، ويقول في بيان ذلك إن الحكم عول في قضائه بإثبات طلاقه للمطعون عليها على الوثيقة المؤرخة 25/ 7/ 1979 وما شهد به شاهداها وأطرح دلالة. ما قدمه من بينة على عدم وقوع الطلاق في حين أن الإشهاد لا يتضمن سوى المعارضة من جانب الزوجة مقابل حصولها على الطلاق بغير قبول منه لهذا العوض فلم يتم الطلاق لعدم مصادفة الإيجاب من جانبها قبولاً من جانبه وأنها تعمدت إدخال شهود الواقعة خصوماً في الدعوى توصلاً لسماع شاهديها اللذين أدليا بأقوال تؤدي إلى نتيجة غير سائغة كما أنها اختلفت مع والدها بشأن تحديد اليوم الذي وقع فيه الطلاق المدعى به ولم تجب على إنذار الطاعة بما يفيد انقضاء الزوجية وقد توقع جزاء على المأذون الذي حرر وثيقة الطلاق وهو ما ينفي وقوع هذا الطلاق ويعيب الحكم المطعون فيه بالفساد في الاستدلال.
وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك أنه وإن اختلف فقهاء الشريعة الإسلامية في اشتراط الإشهاد على الطلاق - فبينما أوجبه البعض ذهبت الغالبية إلى أنه ليس شرط لوقوعه لأن الأمر به في قوله تعالي "فإذا بلغن أجلهن فأمسكوهن بمعروف أو فارقوهن بمعروف وأشهدوا ذوي عدل منكم". هو للندب لا للوجوب، غير أن أحداً منهم لم يستلزم لوقوع الطلاق أو ثبوته أن يكون موثقاً. لما كان ذلك، وكان ما نصت عليه المادة الخامسة مكرراً من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 المضافة بالقانون رقم 44 لسنة 1979 من وجوب مبادرة المطلق إلى توثيق إشهار طلاقه لدى الموثق المختص لم يهدف - وعلى ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية - إلى وضع قيد على حق الطلاق الذي أسنده الله تعالي للزوج أو على جواز إثباته قضاء بكافة الطرق وإنما هدف إلى مجرد عدم سريان آثاره بالنسبة للزوجة إلا من تاريخ علمها به، فإنه لا على محكمة الموضوع إذا استمعت إثباتاً للطلاق لمدعى به إلى غير الشهود الموقعين على الوثيقة المحررة عنه. لما كان ما تقدم، وكان للقاضي - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - السلطة التامة في الترجيح بين البيانات واستظهار واقع الحال ووجه الحق فيها والأخذ بما تطمئن إليه منها وإطراح ما عداه، ولما كان الحكم المطعون فيه إذ اعتد بما شهد به شاهدا المطعون عليها من أن زوجها الطاعن طلقها على الإبراء وأطرح ما ساقه الطاعن من بينة للنفي ورتب على ذلك قضاءه بإثبات هذا الطلاق، فإن ما ينعاه الطاعن عليه في هذا الخصوص لا يعدو أن يكون جدلاً موضوعياً في تقدير الدليل مما لا يقبل إثارته أمام محكمة النقض، ويكون النعي على غير أساس

الطعن 1017 لسنة 47 ق جلسة 22 / 11 / 1982 مكتب فني 33 ج 2 ق 183 ص 1020

جلسة 22 من نوفمبر سنة 1982

برئاسة السيد المستشار/ أحمد شوقي المليجي نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين: محمود صدقي خليل، ومحمود مصطفى سالم، وصلاح محمد أحمد، ومحمد محمد يحيى.

-------------------

(183)
الطعن رقم 1017 لسنة 47 القضائية

(1 - 2) عمل "أجر". تجنيد "الاستدعاء من الاحتياط".
(1) الأجر. الأصل فيه أنه لقاء العمل. الاستثناء. حالات محددة على سبيل الحصر ليس منها تجنيد العامل. الحكم الوارد بالمادة 51 ق 505 لسنة 1955 قاصر على حالة الاستدعاء من الاحتياط. علة ذلك.
(2) تجنيد العامل. فصله من بعد ثبوت عدم لياقته طبياً. اعتباره مجنداً في الفترة التي قضاها بالقوات المسلحة. القضاء له بأجره عن تلك الفترة بمقولة إنه كان تحت تصرف سلطات التجنيد. خطأ في القانون.

------------------------

1 - لما كان الأصل في استحقاق الأجر طبقاً لنص المادة الثالثة من قانون العمل الصادر بالقانون 91 لسنة 1959 - الذي يحكم واقعة الدعوى أنه لقاء العمل الذي يقوم به العامل، ولم يستثن المشرع من هذا الأصل سوى حالات معينة على سبيل الحصر يستحق العامل فيها الأجر رغم عدم أداء العمل. وليس من بينها حالة استدعاء العامل لأداء الخدمة العسكرية الإلزامية، وكان النص في المادة 51 من القانون رقم 505 لسنة 1955 في شأن الخدمة العسكرية والوطنية على أن (أولاً) تحسب مدة استدعاء أفراد الاحتياط طبقاً لأحكام المادة السابقة من العاملين بالجهات المنصوص عليها بالفقرتين (ثانياً، ثالثاً) من هذه المادة إجازة استثنائية بمرتب أو بأجر كامل... "مقصور على مدة الاستدعاء من الاحتياط المنصوص عليها في المادة 44 من هذا القانون فلا تقاس عليها مدة الخدمة العسكرية الإلزامية المنصوص عليها في المادة الثالثة وما بعدها من ذات القانون لاختلاف كل من نوعي الخدمة في أحكامه ومبناه.

2 - لما كان الثابت في الدعوى أن المطعون ضده استدعى للخدمة العسكرية الإلزامية، وكان صدور قرار من المجلس الطبي العسكري لا يخلع عنه صفة المجند عن الفترة التي انخرط فيها في السلك العسكري طبقاً للمادتين 122، 123 من قرار رئيس الجمهورية بالقانون 106 لسنة 1964 بشأن شروط الخدمة والترقية لضباط الشرف والمساعدين وضابط الصف والجنود بالقوات المسلحة. ومن ثم لا يستحق أجراً خلال فترة تجنيده. فإن الحكم المطعون فيه إذ خالف هذا النظر وانتهى إلى تأييد الحكم الابتدائي في قضائه بإلزام الطاعنة بأجر المطعون ضده عن الفترة التي تغيب فيها عن العمل لأداء الخدمة العسكرية الإلزامية بمقولة إنه كان تحت تصرف سلطات التجنيد يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن المطعون ضده أقام على الطاعنة - الشركة..... الدعوى رقم 1329 لسنة 1972 عمال كلي الجيزة طالباً الحكم بإلزامها بأن تدفع له مبلغ 399 ج و500 م وقال بياناً لها إنه يعمل لدى الطاعنة بأجر شهري قدره 14 ج و100 م وبتاريخ 21/ 5/ 1966 استدعى لأداء الخدمة العسكرية الإلزامية وبعد أن قضى مدة سنتين وأربع أشهر وعشرة أيام تم تسريحه لعدم اللياقة الطبية فعاد إلى عمله وطالب الطاعنة أن تصرف له أجره عن المدة المذكورة غير أنها أنكرت عليه هذا الحق فأقام الدعوى بطلبه السالف البيان. وبتاريخ 7/ 4/ 1973 قضت المحكمة بندب خبير لأداء المهمة المبينة بمنطوق الحكم وبعد أن قدم الخبير تقريره حكمت في 25/ 1/ 1975 باستجواب للمطعون ضده في بعض النقاط الواردة بمدونات الحكم، وبتاريخ 20/ 12/ 1975 قضت المحكمة بإلزام الطاعنة بأن تؤدي للمطعون ضده مبلغ 295 ج و600 م. استأنفت الطاعنة هذا الحكم أمام محكمة استئناف القاهرة بالاستئناف رقم 145 لسنة 12 ق وبتاريخ 28/ 4/ 1971 حكمت المحكمة بتعديل الحكم المستأنف إلى إلزام الطاعنة بأن تدفع للمطعون ضده مبلغ 179 ج و100 م. طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت للنيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم وعرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة وتحددت لنظره جلسة 11/ 10/ 1982 وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن مما تنعاه الطاعنة بسببي الطعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه، وفي بيان ذلك تقول إن الأجر هو مقابل العمل ولم يرد بالقانون رقم 505 لسنة 1965 في شأن الخدمة العسكرية والوطنية وقوانين العمل نص يلزم صاحب العمل بأداء أجر العامل في خلال مدة التجنيد وإذ حال استدعاء المطعون ضده لتأدية الخدمة العسكرية الإلزامية بينه وبين أداء العمل بالشركة الطاعنة فإنها لا تلتزم بأجره عن مدة تجنيده، ولما كان الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه قد انتهى إلى إلزام الطاعنة بأداء أجر المطعون ضده عن مدة تجنيده على سند من القول بأنه كان تحت تصرف سلطات التجنيد في المدة التي انقطع فيها عن العمل، فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه.
وحيث إن هذا النعي سديد، ذلك لأنه لما كان الأصل في استحقاق الأجر طبقاً لنص المادة الثالثة من قانون العمل الصادر بالقانون رقم 91 لسنة 1959 - الذي يحكم واقعة الدعوى - أنه لقاء العمل الذي يقوم به العامل، ولم يستثن المشرع من هذا الأصل سوى حالات معينة أوردها على سبيل الحصر يستحق العامل فيها الأجر رغم عدم أداء العمل وليس من بينها حالة استدعاء العامل لأداء الخدمة العسكرية الإلزامية، وكان النص في المادة 51 من القانون رقم 505 لسنة 1955 في شأن الخدمة العسكرية والوطنية على أن أولاً - تحسب مدة استدعاء أفراد الاحتياط طبقاً لأحكام المادة السابقة من العاملين بالجهات المنصوص عليها بالفقرتين ثانياً وثالثاً من هذه المادة إجازة استثنائية بمرتب أو بأجر كامل..." مقصوراً على مدة الاستدعاء من الاحتياط المنصوص عليها في المادة 44 من هذا القانون فلا تقاس عليها مدة الخدمة العسكرية الإلزامية المنصوص عليها في المادة الثالثة وما بعدها من ذات القانون لاختلاف كل من نوعي الخدمة العسكرية في أحكامه ومبناه، لما كان ذلك وكان الثابت في الدعوى أن المطعون ضده استدعى للخدمة الإلزامية وكان صدور قرار من المجلس الطبي العسكري بعدم لياقته بعد ثبوت لياقته الطبية لا يخلع عنه صفة المجند عن الفترة التي انخرط فيها في السلك العسكري طبقاً للمادتين 122، 123 من قرار رئيس الجمهورية بالقانون رقم 106 سنة 1964 في شأن شروط الخدمة والترقية لضابط الشرف والمساعدين وضباط الصف والجنود بالقوات المسلحة. ومن ثم لا يستحق أجراً خلال فترة تجنيده، فإن الحكم المطعون فيه إذ خالف هذا النظر وانتهى إلى تأييد الحكم الابتدائي في قضائه بإلزام الطاعنة بأجر المطعون ضده عن الفترة التي تغيب فيها من العمل لأداء الخدمة العسكرية الإلزامية بمقولة إنه كان تحت تصرف سلطات التجنيد، يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه مما يوجب نقضه لهذا السبب بغير حاجة لبحث باقي أوجه الطعن.
وحيث إن الموضوع صالح للحكم فيه، ولما تقدم فإنه يتعين القضاء في موضوع الاستئناف رقم 145 لسنة 93 ق القاهرة بإلغاء الحكم المستأنف وبرفض دعوى المطعون ضده.

الطعن 170 لسنة 25 ق جلسة 10 / 12 / 1959 مكتب فني 10 ج 3 ق 116 ص 776

جلسة 10 من ديسمبر سنة 1959

برياسة السيد محمود عياد المستشار، وبحضور السادة: الحسيني العوضي، ومحمد رفعت، وعبد السلام بلبع، ومحمود القاضي المستشارين.

-----------------

(116)
الطعن رقم 170 لسنة 25 القضائية

(أ) نقض "إجراءات الطعن" "تقرير الطعن" "الخصوم في الطعن".
لا يجوز أن يكون خصماً في الطعن بالنقض من لم يكن خصماً أمام محكمة الدرجة الثانية.
(ب) حكم "عيوب التدليل" "القصور" "ما لا يعد كذلك". إفلاس.
مثال في إفلاس:
استخلاص المحكمة انتفاء وجود شركة واقعية بين المفلس والمطعون عليهم من عدم توقيع أحد منهم على العقد الذي يتمسك به لإثبات نية المشاركة وتعهده بسداد المبالغ التي اقتضاها منهم على فترات وبفوائد معتدلة. تكييفها لعلاقة الطرفين بأنها علاقة مديونية. استخلاص سائغ يبرر قانوناً التكييف الذي خلصت إليه. لا قصور.
(جـ) حكم "ما لا يعيب الحكم في نطاق التدليل وغيره".
لا يعيب الحكم ما يكون قد شابه من خطأ أو قصور فيما استطرد إليه تزيداً ما دام أن ما انتهى إليه كاف لحمل قضائه.

------------------

1 - لا تقوم الخصومة أمام محكمة النقض إلا بين من كانوا خصوماً في النزاع أمام المحكمة التي أصدرت الحكم المطعون فيه، ومن ثم لا يجوز توجيه الطعن بالنقص لمن لم يختص لدى محكمة الاستئناف.

2 - إذا كانت محكمة الموضوع قد استظهرت انتفاء وجود شركة واقعية بين المفلس والمطعون عليهم وأسست تكييفها لعلاقة الطرفين بأنها علاقة مديونية على عدة اعتبارات استخلصتها من أوراق الدعوى ومن العقد الذي تمسك به الطاعن أوضحتها في أسباب حكمها - منها أنه لم يوقع على هذا العقد أحد من المطعون عليهم سوى المطعون عليها الأولى، ومنها أن المفلس تعهد في ذلك العقد بسداد المبالغ التي اقتضاها من المطعون عليهم على فترات متفاوتة وبفوائد معتدلة مما يجعل علاقة المطعون عليهم بالمفلس مماثلة لعلاقة غيرهم من الدائنين، فإن هذا الذي استظهرته محكمة الموضوع في أسباب سائغة يبرر قانوناً التكييف الذي خلص إليه الحكم المطعون فيه بالنسبة للعقد الذي تمسك به الطاعن على اعتبار أنه كاف في إثبات نية المشاركة، ومن ثم فإن الحكم المطعون فيه لا مخالفة فيه للقانون ولا يعتوره قصور.

3 - إذا كانت محكمة الموضوع قد وصفت العلاقة بين المفلس والمطعون عليهم بأنها مجرد علاقة مديونية وأنها تنأى عن نية المشاركة ونفت وجود شركة واقعية وذلك لاعتبارات سائغة أوردتها، وكان هذا الذي انتهت إليه كافياً لحمل قضائها برفض طلب امتداد التفليسة إليهم، فإنه لا يعيب حكمها ما يكون قد شابه من خطأ أو قصور فيما استطردت إليه تزيداً.

---

المحكمة

حيث إن وقائع الطعن تتحصل - حسبما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - في أن محكمة القاهرة الابتدائية أصدرت حكماً في الدعوى رقم 349 سنة 52 إفلاس بإشهار إفلاس عبد اللطيف شاهين وتعيين الطاعن وكيلاً عن الدائنين. وقد تقدم هذا الطاعن إلى مأمور التفليسة طالباً امتداد التفليسة إلى كل من السيدة فاطمة شوقي وزوجها المرحوم اللواء توفيق عبد النبي ونجله صلاح وابنته إحسان وزوجها محمد توفيق رباط - وذلك استناداً إلى قيام شركة واقعية بينهم وبين المفلس المذكور. وأقام الطاعن دعواه على هؤلاء بمحكمة القاهرة الابتدائية مستنداً إلى العقد الرقيم 8 من أغسطس سنة 1952 المحرر بينه وبين المطعون عليها الأولى وزوجها وإلى أن معظم دائني التفليسة يظاهرونه في هذا الطلب - وأصدرت محكمة القاهرة حكمها في 27 من يونيه سنة 1953 برفض هذا الطلب تأسيساً على أن المطلوب امتداد التفليسة إلى أموالهم أنكروا تكوين أي شركة بينهم وبين المفلس وقرروا أن علاقتهم به لا تعدو أن تكون علاقة دائن بمدين وأن إقراضهم للمفلس بعض الأموال لا يعتبر مساهمة منهم في رأس ماله لانتفاء نية المشاركة اللازم توفرها قانوناً لإيجاد كل شركة. وإنه إزاء هذا النزاع على قيام شركة الواقع، ولأن وجودها لا يتقرر إلا بحكم قضائي يبين به أفرادها ومدى اشتغالهم بالتجارة. وحسب محكمة الإفلاس أن يكون الطلب أمامها متنازعاً في أمره نزاعاً جدياً فتقضي برفضه دون حاجة إلى تحقيق تجريه بقصد إثبات الوقائع المؤدية إلى قيام الشركة الذي هو من اختصاص محكمة الموضوع. استأنف الطاعن هذا الحكم لدى محكمة استئناف القاهرة وقيد الاستئناف برقم 807 سنة 70 ق وأثناء السير فيه توفى زوج المطعون عليها الأولى فأدخل الطاعن ورثته - عدا المطعون عليه الأخير - في الدعوى ليكون الحكم في مواجهتهم، وطلب امتداد التفليسة إلى تركته عملاً بالمادة 209 من قانون التجارة. وقد أصدرت محكمة الاستئناف حكمها في 28 من ديسمبر سنة 1954 بقبول الاستئناف شكلاً وفي الموضوع برفضه وتأييد الحكم المستأنف - قرر الطاعن بالطعن في هذا الحكم بطريق النقض. وذلك بتقرير في قلم كتاب هذه المحكمة بتاريخ 11 من إبريل سنة 1955. وعرض الطعن على دائرة فحص الطعون. وأصر الطاعن لديها على طلباته، كما أصرت النيابة العامة على مذكرتها المتضمنة طلب رفض الطعن، وصدر قرار دائرة الفحص بجلسة 14 من يونيه سنة 1959 بإحالة الطعن على الدائرة المدنية والتجارية لنظره بجلسة 26 من نوفمبر سنة 1959 وفيها أصر الطاعن على طلباته وطلبت المطعون عليها الأولى والنيابة العامة رفض الطعن.
وحيث إن النيابة العامة أشارت في مذكرتها عند بيان ملاحظتها على شكل الطعن إلى أن - بيانات الحكم المطعون فيه قد خلت من ذكر اسم محمود توفيق عبد النبي المطعون عليه الأخير باعتباره من ورثة المرحوم توفيق عبد النبي، ثم قالت إنه لما كان الطاعن قد اختصمه في الطعن وطلب الحكم في مواجهته بإشهار إفلاس مورثه وكان المطعون عليه الأخير لم يعلن بتقرير الطعن في الميعاد القانوني فإن الطعن يكون باطلاً بالنسبة للمطعون عليهم جميعاً.
وحيث إنه يبين من مراجعة الحكم المطعون فيه أن محمود توفيق عبد النبي المطعون عليه الأخير لم يختصم لدى محكمة الاستئناف. فلذلك لا يجوز توجيه هذا الطعن إليه بطريق النقض لأن الخصومة أمام محكمة النقض لا تقوم إلا بين من كانوا خصوماً في النزاع أمام المحكمة التي أصدرت الحكم المطعون فيه - ومن ثم يتعين الحكم بعدم جواز الطعن بالنسبة له بلا حاجة للبحث في صحة الإعلان أو عدم صحته.
وحيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية بالنسبة لباقي المطعون عليهم.
وحيث إن الطعن بني على سببين يتحصل أولهما في النعي على الحكم بخطئه في تطبيق القانون وقصوره في التسبيب ويقول الطاعن في بيان ذلك - إن مرد طلب امتداد التفليسة هو قيام شركة واقعية بين المفلس وبين المطلوب امتداد التفليسة إليهم، وهذه الشركة الواقعية توجد إذا توافرت الأركان الموضوعية الخاصة بعقد الشركة. وهي أن يقدم كل شريك حصته من المال وأن يكون الربح والخسارة على الجميع وأن يقصد الشركاء تكوين شركة - ويمكن إثبات قيامها بكافة طرق الإثبات - وقد جرى القضاء على جواز الحكم بإشهار إفلاسها. والثابت من المستندات وخاصة السند الإذني المحرر على المفلس لأمر المطعون عليها الأولى والمؤرخ أول مايو سنة 1950 بمبلغ 2000 جنيه والذي قرر فيه أن هذا الدين "بضمان محطة البنزين التي باسمنا" وكذلك عقد الاتفاق المؤرخ 8 من أغسطس سنة 1952 والذي تعهدت فيه صراحة مع المفلس بتسوية ديون الدائنين. وما كان لها أن تفعل ذلك لولا شعورها بمسئوليتها عن المبالغ التي أقرضتها باسم ولحساب شركتها مع المفلس - والسند المؤرخ 22 من مارس سنة 1951 الموقع عليه من المطعون عليه التاسع الثابت من هذه المستندات ومن اشتراك المطعون عليها الأولى في إدارة الشركة على ما ثبت من أقوالها في محضر أعمال وكيل الدائنين أن شركة واقعية تكونت بين المفلس والمطعون عليهم وهي شركة تضامن لأن العاملين فيها تجار والتضامن مفروض في المعاملات التجارية. وشركة التضامن هي الشركة العامة في القانون التجاري، كما أنه إذا حصل شك في طبيعة الشركة الواقعية فإن القضاء قد جرى على اعتبارها شركة تضامن تثبيتاً للثقة الواجب توافرها في المعاملات التجارية. ومتى كان ذلك فإنه يجري على هذه الشركة ما يجري على شركات الواقع من جواز امتداد التفليسة إلى الأعضاء الذين لم يشهر بعد إفلاسهم. وإذ أغفل الحكم المطعون فيه هذه الحقائق فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون ومؤسساً على ما يخالف الثابت في الأوراق.
وحيث إن المستفاد من بيانات الحكم المطعون فيه إن المستأنف - الطاعن - استند في ادعاء ثبوت الشركة الواقعية إلى العقد المؤرخ في 8 من أغسطس سنة 1952 وإلى أن هذا العقد وحده كاف في ثبوت نية المشاركة في هذه الشركة.
وحيث إن الحكم المطعون فيه أسس قضاءه على "أن العقد المؤرخ 8 من أغسطس سنة 1952 لا يؤدي إلى قيام شركة واقعية بين المفلس والموقعين عليه لأن الذي يستفاد من نصوصه أن المفلس كان قد حصل من المتعاقدين على مبالغ لمدد متفاوتة معينة بقصد تشغيلها في تجارة السيارات والبنزين وغير ذلك، ولما ساءت حالته المالية اتفق معهم على سداد هذه المبالغ على أقساط وبفوائد معتدلة وقد نص في ذلك العقد على أنه تحرر بين المفلس وبين السيدة فاطمة شوقي عن نفسها وعن أولادها وبناتها وكل من تعامل مع المفلس عن طريقهم وجميع من ارتبطوا معه بالمعاملات المالية والتجارية، وقد شطب في هذا العقد اسم اللواء توفيق عبد النبي (المتوفى) واقتصر التوقيع على العقد من المفلس - طرفاً أول ومن السيدة فاطمة شوقي المطعون عليها الأولى وسيدة أخرى - طرفاً ثانياً، ويبين فيه أن المفلس كان مديناً لمن تعاقد معهم وأنه تعهد بدفع فوائد عن المبالغ التي استلمها منهم كما تعهد بسدادها في فترات مختلفة - ومهما كانت الأغراض التي استعمل فيها المفلس هذه المبالغ فهي لا تؤدي إلى أن هذه الأموال منشئة لشركة تجارية لأن الشروط السابق بيانها تنأى بعلاقة الطرفين عن جميع أركان المشاركة - كما أن مركز المطعون عليهم لا يختلف عن مركز باقي الدائنين فجميعهم دائنون للمفلس بمقتضى سندات إذنية وإذا كان لما يطلبه وكيل الدائنين قوام لانتهى الأمر باعتبار كل دائن مندمجاً في شركة واقعية مع المفلس".
وحيث إن محكمة الموضوع قد استظهرت فيما سبق بيانه انتفاء وجود شركة واقعية بين المفلس والمطعون عليهم. وأسست تكييفها لعلاقة الطرفين بأنها علاقة مديونية على عدة اعتبارات استخلصتها من أوراق الدعوى ومن عقد 8 من أغسطس سنة 1952 الذي تمسك به الطاعن أوضحتها في أسباب حكمها - منها أنه لم يوقع على هذا العقد أحد من المطعون عليهم سوى المطعون عليها الأولى ومنها أن المفلس تعهد في ذلك العقد بسداد المبالغ التي اقتضاها من المطعون عليهم على فترات متفاوتة وبفوائد معتدلة مما يجعل علاقة المطعون عليهم بالمفلس مماثلة لعلاقة غيرهم من الدائنين - وهذا الذي استظهرته محكمة الموضوع في أسباب سائغة يبرر قانوناً التكييف الذي خلص إليه الحكم المطعون فيه بالنسبة لعقد 8 من أغسطس سنة 1952 وهو الذي تمسك به الطاعن على اعتبار أنه كاف في إثبات نية المشاركة. ومن ثم فإن الحكم المطعون فيه لا مخالفة فيه للقانون ولا يعتوره قصور.
وحيث إن السبب الثاني يتحصل في أن الحكم المطعون فيه مشوب بالتناقض، وفي بيان ذلك يقول الطاعن إن الحكم استند في أسبابه إلى أنه ليس أدل على أن الأموال التي حصل عليها المفلس من دائنيه هي قروض. أنه بعريضة معلنة في 16 من أكتوبر سنة 1952 أقام دعواه على سبعة وستين دائناً ومنهم السيدة فاطمة شوقي واللواء توفيق عبد النبي يطلب فيها سماعهم الحكم باستهلاك جميع الديون التي في ذمته والمحرر بها سندات تحت يد المطعون عليهم - ويقر في هذه الدعوى أن سبب الدين هو الإقراض وأنه تحمل فوائد ديونه. واستطرد الطاعن إلى القول بأن هذه الدعوى التي رفعها المفلس هي دعوى كيدية اختلقها بعد إقامة دعوى الإفلاس ليتخلص بها من حكم إشهار الإفلاس، وبأن الحكم المطعون فيه قد ناقض الثابت بالأوراق إذ اعتبر أن ما اصطنعه المفلس من دعاوى كيدية حقيقة ثابتة مع أنه لا علاقة للدائنين الذين يمثلهم الطاعن بهذا النزاع الكيدي الذي لم تأخذ به محكمة الإفلاس.
وحيث إن هذا النعي مردود - ذلك أنه يتضح مما سبق بيانه في الرد على السبب الأول أن المحكمة قد وصفت العلاقة بين المفلس والمطعون عليهم بأنها مجرد علاقة مديونية وأنها تنأى عن نية المشاركة ونفت وجود شركة واقعية وذلك للاعتبارات السائغة التي أوردتها - ولما كان هذا الذي انتهت إليه كافياً لحمل قضائها فإنه لا يعيب حكمها ما يكون قد شابه من خطأ أو قصور فيما استطرد إليه تزيداً.
وحيث إنه لما تقدم يكون الطعن على غير أساس ويتعين رفضه.

الطعن 697 لسنة 52 ق جلسة 21 / 11 / 1982 مكتب فني 33 ج 2 ق 181 ص 1007

جلسة 21 من نوفمبر سنة 1982

برئاسة السيد المستشار/ محمد عبد الرحيم حسب الله نائب رئيس المحكمة رئيساً وعضوية السادة المستشارين: عبد الرشيد نوفل، سعيد صقر، عبد المنعم بركة ومحمد فؤاد بدر.

-------------------

(181)
الطعن رقم 697 لسنة 52 القضائية

(1) دعوى. الدفع بعدم قبول الدعوى "تأمينات اجتماعية".
الدفع بعدم قبول الدعوى المؤسس على حكم المادة (157) من ق رقم 79 سنة 1975 بإصدار قانون التأمين الاجتماعي دفع شكلي موجه لإجراءات الخصومة عدم اعتباره دفعاً بعدم القبول مما نصت عليه المادة "115" من قانون المرافعات.
(2) حكم "الحكم بعدم قبول الدعوى" ولاية المحكمة. تأمينات اجتماعية.
الحكم بعدم قبول الدعوى المؤسس على حكم المادة "157" من ق رقم 79 سنة 1975 لا تستنفذ به المحكمة ولايتها في نظر موضوع الدعوى. القضاء استئنافياً بإلغاء هذا الحكم. وجوب إعادة الدعوى إلى محكمة أول درجة لنظر موضوعها.

------------------

1 - نص المادة 157 من هذا القانون نظم إجراءات معينة في شأن رفع الدعاوى الخاصة بالمنازعات الناشئة عن تطبيق أحكامه، فيتعين مراعاتها إعمالاً للأثر الفوري المباشر للقانون. لما كان ذلك، وكان الثابت أن المطعون ضده أقام الدعوى بتاريخ 25/ 7/ 1977 بعد نشر القرار الصادر بتشكيل اللجان المشار إليها، وكان الدفع المبدى من الطاعنة بعدم قبولها لرفعها قبل تقديم طلب إلى الهيئة المختصة لعرض المنازعة على تلك اللجان، هو في حقيقته دفع ببطلان الإجراءات، فإن هذا الدفع يكون موجهاً إلى إجراءات الخصومة وشكلها وكيفية توجيهها، ويضحى بهذه المثابة من الدفوع الشكلية وليس دفعاً بعدم القبول مما نصت عليه المادة 115 من قانون المرافعات إذ أن المقصود بالدفع بعدم القبول الذي تعنيه هذه المادة هو - كما صرحت به المذكرة التفسيرية - الدفع الذي يرمي إلى الطعن بعدم توافر الشروط اللازمة لسماع الدعوى وهي الصفة والمصلحة والحق في رفع الدعوى، باعتباره حقاً مستقلاً عن ذات الحق الذي ترفع الدعوى بطلب تقريره، كانعدام الحق في الدعوى أو سقوطه لسبق الصلح فيها أو لانقضاء المدة المحددة في القانون لرفعها ونحو ذلك مما لا يختلط بالدفع المتعلق بشكل الإجراءات من جهة ولا بالدفع المتعلق بأصل الحق المتنازع عليه من جهة أخرى فالمقصود إذن هو عدم القبول الموضوعي، فلا تنطبق القاعدة الواردة في المادة 115 مرافعات على الدفع الشكلي الذي يتخذ اسم عدم القبول كما هو الحال في الدفع المطروح، لأن العبرة بحقيقة الدفع ومرماه، وليس بالتسمية التي تطلق عليه.

2 - ومتى تقرر أن هذا الدفع من الدفوع الشكلية وليس دفعاً بعدم القبول مما ورد ذكره في المادة 115 مرافعات، فإن محكمة أول درجة بقبولها هذا الدفع الشكلي والحكم بعدم قبول الدعوى تأسيساً على ذلك، لا تكون قد استنفذت ولايتها في نظر موضوع الدعوى فإذا استؤنف حكمها وقضت محكمة الاستئناف بإلغاء هذا الحكم وبرفض الدفع، فإنه كان يجب عليها في هذه الحال أن تعيد الدعوى إلى محكمة أول درجة لنظر موضوعها لأن هذه المحكمة لم تقل كلمتها فيه ولا تملك محكمة الاستئناف التصدي لهذا الموضوع لما يترتب على ذلك من تفويت إحدى درجات التقاضي على الخصوم.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن المطعون ضده أقام الدعوى رقم 298 سنة 1977 عمال كلي جنوب القاهرة على الطاعنة - الهيئة العامة للتأمينات الاجتماعية والجمعية التعاونية للبترول - طالباً الحكم بتسوية المعاش المستحق له على أساس المرتب الفعلي عن السنتين الأخيرتين قبل إحالته إلى المعاش في 1/ 8/ 1976 متضمناً مكافأة الإنتاج والحوافز مع ما يترتب على ذلك قانوناً من آثار وإلزام الطاعنة بالفوائد القانونية بواقع 1% من تاريخ الحكم في الدعوى لحين إجراء التسوية المستحق وقال بياناً لها، إنه كان يعمل سائقاً بالجمعية التعاونية للبترول وانتهت خدمته في 1/ 8/ 1976 لبلوغه السن القانونية، وإذ أنكرت عليه الطاعنة حقه في ضم متوسط مكافأة الإنتاج والحوافز إلى أجره وتسوية معاشه على هذا الأساس، فقد أقام الدعوى بطلباته السالفة البيان. دفعت الطاعنة بعدم قبول الدعوى لرفعها قبل الأوان، وبتاريخ 26/ 2/ 1980 حكمت المحكمة بعدم قبول الدعوى لرفعها قبل الأوان عملاً بالمادة 157 من القانون رقم 79 لسنة 1975. استأنف المطعون ضده هذا الحكم أمام محكمة استئناف القاهرة وقيد استئنافه برقم 358 سنة 97 ق. وبتاريخ 27/ 11/ 1980 حكمت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف وبرفض الدفع بعدم قبول الدعوى لرفعها قبل الأوان وبندب خبير لأداء المأمورية الموضحة بمنطوق الحكم؛ وبعد أن قدم الخبير تقريره قضت المحكمة في 13/ 1/ 1982 بأحقية المطعون ضده طرف الطاعنة صافي معاش قدره 1219 ج و454 م عن الفترة من 1/ 8/ 1976 حتى 30/ 9/ 1981 وبأحقيته في معاش قدره 61 ج و774 م اعتباراً من شهر أكتوبر سنة 1981. طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم، وعرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة، فحددت لنظره جلسة 17/ 11/ 1982 وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطاعنة تنعى بسبب طعنها على الحكم المعطون فيه، مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وتأويله، وفي بيان ذلك تقول، إن دفعها بعدم قبول دعوى المطعون ضده المؤسس على حكم المادة 157 من القانون 79 لسنة 1975، هو في حقيقته دفع شكلي ببطلان الإجراءات موجه إلى شكل الخصومة لعدم مراعاته الإجراءات المنصوص عليها في هذه المادة والتي تستوجب قبل اللجوء إلى القضاء تقديم طلب إلى الهيئة المختصة لعرض النزاع لتسويته بالطرق الودية على لجان فحص المنازعات الناشئة عن تطبيق أحكام هذا القانون والتي صدر بتشكيلها قرار وزير التأمينات رقم 360 لسنة 1976 ونشر بالوقائع المصرية في 9/ 1/ 1967، ومن ثم لم تستنفذ المحكمة الابتدائية بقبولها هذا الدفع ولايتها في نظل الموضوع، مما كان يتعين معه على محكمة الاستئناف وقد ألغت الحكم الابتدائي، أن تعيد الدعوى إلى محكمة الدرجة الأولى للفصل في موضوعها، لأن هذه المحكمة لم تقل كلمتها فيه، وإذ تصدت محكمة الدرجة الثانية لنظر الموضوع وفصلت فيه، بما يترتب عليه تفويت إحدى درجات التقاضي، فإن حكمها المطعون فيه يكون معيباً بمخالفة القانون والخطأ في تطبيقه.
وحيث إن هذا النعي سديد، ذلك لأنه لما كانت المادة 157 من قانون التأمين الاجتماعي الصادر به القانون رقم 79 لسنة 1975 والمعمول به اعتباراً من 1/ 9/ 1975 قد نصت على أن "تنشأ بالهيئة المختصة لجان لفحص المنازعات الناشئة عن تطبيق أحكام هذا القانون يصدر بتشكيلها وإجراءات عملها ومكافآت أعضائها قرار من الوزير المختص وعلى أصحاب الأعمال والمؤمن عليهم وأصحاب المعاشات والمستحقين وغيرهم من المستفيدين قبل اللجوء إلى القضاء تقديم طلب إلى الهيئة المختصة لعرض النزاع على اللجان المشار إليها لتسويته بالطرق الودية..... ولا يجوز رفع الدعوى قبل مضي ستين يوماً من تاريخ تقديم الطلب المشار إليه." وقد صدر بتشكيل هذه اللجان قرار وزير التأمينات رقم 360 لسنة 1976 ونشر بالوقائع المصرية في 9/ 1/ 1977، ومن ثم فإنه منذ تاريخ نشر هذا القرار، لا يجوز لأصحاب الأعمال والمؤمن عليهم وأصحاب المعاشات وغيرهم من المستحقين اللجوء إلى القضاء قبل تقديم طلب إلى الهيئة المختصة لعرض منازعاتهم على تلك اللجان ذلك لأن نص المادة 157 من هذا القانون نظم إجراءات معينة في شأن رفع الدعاوى الخاصة بالمنازعات الناشئة عن تطبيق أحكامه، فيتعين مراعاتها إعمالاً للأثر الفوري المباشر للقانون. لما كان ذلك، وكان الثابت أن المطعون ضده أقام الدعوى بتاريخ 25/ 7/ 1977 بعد نشر القرار الصادر بتشكيل اللجان المشار إليها، وكان الدفع المبدى من الطاعنة بعدم قبولها لرفعها قبل تقديم طلب إلى الهيئة المختصة لعرض المنازعة على تلك اللجان، هو في حقيقته دفع ببطلان الإجراءات، فإن هذا الدفع يكون موجهاً إلى إجراءات الخصومة وشكلها وكيفية توجيهها ويضحى بهذه المثابة من الدفوع الشكلية وليس دفعاً بعدم القبول مما نصت عليه المادة 115 من قانون المرافعات، إذ أن المقصود بالدفع بعدم القبول الذي تعنيه هذه المادة هو - كما صرحت به المذكرة التفسيرية - الدفع الذي يرمى إلى الطعن بعدم توافر الشروط اللازمة لسماع الدعوى وهي الصفة والمصلحة والحق في رفع الدعوى، باعتباره حقاً مستقلاً عن ذات الحق الذي ترفع الدعوى بطلب تقريره، كانعدام الحق في الدعوى أو سقوطه لسبق الصلح فيها، أو لانقضاء المدة المحددة في القانون لرفعها ونحو ذلك مما لا يختلط بالدفع المتعلق بشكل الإجراءات من جهة ولا بالدفع المتعلق بأصل الحق المتنازع عليه من جهة أخرى، فالمقصود إذن هو عدم القبول الموضوعي، فلا تنطبق القاعدة الواردة في المادة 115 مرافعات على الدفع الشكلي الذي يتخذ اسم عدم القبول كما هو الحال في الدفع المطروح، لأن العبرة بحقيقة الدفع ومرماه، وليس بالتسمية التي تطلق عليه، ومتى تقرر أن هذا الدفع من الدفوع الشكلية وليس دفعاً بعدم القبول مما ورد ذكره في المادة 115 سالفة الذكر، فإن محكمة أول درجة بقبولها هذا الدفع الشكلي والحكم بعدم قبول الدعوى تأسيساً على ذلك، لا تكون قد استنفذت ولايتها في نظر موضوع الدعوى، فإذا استؤنف حكمها وقضت محكمة الاستئناف بإلغاء هذا الحكم وبرفض الدفع، فإنه كان يجب عليها في هذه الحال أن تعيد الدعوى إلى محكمة أول درجة لنظر موضوعها، لأن هذه المحكمة لم تقل كلمتها فيه، ولا تملك محكمة الاستئناف التصدي لهذا الموضوع لما يترتب على ذلك من تفويت إحدى درجات التقاضي على الخصوم. وإذ خالفت محكمة الاستئناف هذا النظر وتصدت لموضوع الدعوى وفصلت فيه، فإن الحكم المطعون فيه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه بما يستوجب نقضه.
وحيث إن ما نقض الحكم في خصوصه صالح للفصل فيه، ولما تقدم يتعين القضاء بإحالة القضية إلى محكمة جنوب القاهرة الابتدائية لنظر الموضوع.