الطعن 5987 لسنة 80 ق جلسة 11 / 2 / 2013 مكتب فني 64 ق 25 ص 246

جلسة 11 من غبراير سنة 2013

برئاسة السيد القاضي / عبد الرؤوف عبد الظاهر نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة / ربيع لبنة ، مهاد خليفة ، علي نور الدين الناطوري ويحيى منصور نواب رئيس المحكمـة .

----------

(25)

الطعن 5987 لسنة 80 ق

(1) إجراءات " إجراءات المحاكمة ". دفاع " الإخلال بحق الدفاع . ما لا يوفره " . محكمة النقض " نظرها موضوع الدعوى ".

الطلب الجازم الذي تلتزم المحكمة بإجابته أو الرد عليه . ماهيته ؟

مثال لما لا يعد طلباً جازماً أمام محكمة النقض لدى نظرها موضوع الدعوى .

 (2) شريعة إسلامية . قانون " سريانه " . توظيف أموال . دستور . دفوع " الدفع بعدم الدستورية " . محكمة النقض " نظرها موضوع الدعوى ".

القوانين والقرارات والإجراءات الصادرة من مجلس الشعب حتى تاريخ نشر الحكم بعدم دستورية قانون تشكيل المجلس وبطلانه في الجريدة الرسمية . صحيحة ونافذة . حد ذلك ؟

نص المادة الثانية من الدستور على أن مبادئ الشريعة الإسلامية المصدر الرئيسي للتشريع . دعوة للشارع لاتخاذها مصدراً رئيسياً فيما يستنه من قوانين . أثر ذلك ؟

مثال لاطراح محكمة النقض لدى نظرها موضوع الدعوى الدفع بعدم دستورية بعض مواد القانون رقم 146 لسنة 1988 بشأن الشركات العاملة في مجال تلقي الأموال لاستثمارها لبطلان تكوين مجلس الشعب مصدره ولمخالفتها للشريعة الإسلامية .

(3) توظيف أموال . دعوى جنائية " قيود تحريكها " . محكمة النقض " نظرها موضوع الدعوى " .

 جريمتا تلقي أموال الجمهور لتوظيفها خلافاً للقانون وعدم ردها . لا يتوقف رفع الدعوى الجنائية فيهما على طلب محافظ البنك المركزي أو رئيس مجلس الوزراء .

(4) توظيف أموال . محكمة النقض " نظرها موضوع الدعوى ".

 المادتان 1 ، 21 من القانون رقم 146 لسنة 1988 بشأن الشركات العاملة في مجال تلقى الأموال لاستثمارها . مؤداهما ؟

سداد المتهم جزءاً من الأموال التي تلقاها من المجني عليهم لتوظيفها خلافاً للقانون رقم 146 لسنة 1988 . غير مؤثر في قيام هذه الجريمة .

مثال لحكم صادر بالإدانة من محكمة النقض لدى نظرها موضوع الدعوى في جرائم توجيه دعوة للجمهور لتلقي الأموال لتوظيفها خلافاً للقانون وتلقي هذه الأموال وعدم ردها.

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1- من المقرر أن الطلب الذى تلتزم محكمة الموضوع بإجابته أو الرد عليه هو الطلب الجازم الذي يصر عليه مقدمه ولا ينفك عن التمسك به والإصرار عليه في طلباته الختامية ، وكان البين من الاطلاع على محاضر جلسات المحاكمة أن الدفاع الحاضر مع المتهم وإن تمسك بصدر مذكرة دفاعه بالدفع بعدم دستورية المواد 21،16، 13 ، 9 ،7 ،1 من القانون رقم 146 لسنة 1988 لمخالفتها مواد الدستور المصري لعام 1971، وضم الجناية رقم .... والمقيدة .... لهذه الدعوى وندب خبير حسابي في الدعوى وفض الأحراز رقمي 55،33 والاطلاع عليها لاتخاذ إجراءات الطعن بالتزوير ومناقشة شهود الإثبات بيد أن الدفاع بعد أن أجمل هذه الطلبات والدفوع بصدر مذكرته عاد وفصل وحدد الدفع الذى يتمسك به وهو الدفع بعدم الدستورية فقط دون غيره ولم يتمسك بها في طلباته الختامية ، هذا فضلاً عن أن هذا الدفاع ترافع شفاهة في الدعوى ولم يتمسك في مرافعته الشفوية بتلك الطلبات والدفوع التي تضمنتها تلك المذكرة التي كانت معدة سلفاً مما يحق لهذه المحكمة أن تعتبرها غير مطروحة عليها وتلتفت عنها لأنه أمسك هو عن المطالبة بها في مرافعته الختامية .

2- لما كان الدفع بعدم دستورية المواد 21، 16 ،13، 9 ،7 ،1 من القانون رقم 146 لسنة 1988 الخاص بالشركات العاملة في مجال تلقي الأموال لاستثمارها لبطلان تكوين مجلس الشعب الذى أصدره ولمخالفة هذه المواد للشريعة الإسلامية، فلا محل له ومردودٌ عليه بأن هذا القانون قد صدر من الجهة المختصة بإصداره ونشر بالجريدة الرسمية في 9 من شهر يونيه سنة 1988 وبذلك أصبح نافذاً ومنتجاً آثاره التشريعية، ولما كان من المقرر أن القضاء ببطلان تكوين مجلس الشعب لإجراء انتخاب أعضائه بناءً على نص تشريعي ثبت عدم دستوريته لا يؤدى إلى وقوع انهيار دستوري ولا يستتبع إسقاط ما أقره المجلس من قوانين وقرارات وما اتخذه من إجراءات خلال الفترة السابقة وحتى تاريخ نشر الحكم بعدم دستورية قانون تشكيله في الجريدة الرسمية بل تظل تلك القوانين والقرارات والإجراءات قائمة على أصلها من الصحة ، ومن ثم تبقى صحيحة ونافذة وذلك ما لم يتقرر إلغاؤها أو تعديلها من الجهة المختصة دستورياً أو يقضى بعدم دستورية نصوصها التشريعية بحكم من المحكمة الدستورية العليا ، هذا فضلاً عن أن ما نص عليه الدستور في المادة الثانية منه من أن مبادئ الشريعة الإسلامية المصدر الرئيسي للتشريع ليس واجب الإعمال بذاته وإنما هو دعوة للشارع كي يتخذ الشريعة الإسلامية مصدراً رئيسياً فيما يستنه من قوانين، ومن ثم فإن أحكام تلك الشريعة لا تكون واجبة التطبيق بالتعويل على نص الدستور المشار إليه إلَّا إذا استجاب الشارع لدعوته وأفرغ هذه الأحكام في نصوص تشريعية محددة ومنضبطة تنقلها إلى مجال العمل والتنفيذ، وبالتالي فإنه لا مجال للتحدي بأحكام الشريعة الإسلامية ، مادام أن السلطة التشريعية لم تفرغ مبادئها في تشريع وضعي، ومن ثم فلا سند لما يثيره المتهم في هذا الشأن.

3- لما كانت جريمتا تلقى أموال من الجمهور لتوظيفها على خلاف أحكام القانون وعدم ردها ليست من الجرائم التي يتوقف رفع الدعوى الجنائية فيها على طلب من محافظ البنك المركزي أو رئيس مجلس الوزراء طبقاً للقانون رقم 88 لسنة 2003، ومن ثم يكون دفع المتهم في هذا الشأن غير سديد.

4- لما كانت المادة الأولى من القانون رقم 146 لسنة 1988 في شأن الشركات العاملة في مجال تلقى الأموال لاستثمارها قد حظرت على غير الشركات المقيدة في السجل المعد لذلك بهيئة سوق المال أن تتلقى أموالاً من الجمهور بأية عملة أو أية وسيلة تحت أي مسمى لتوظيفها أو استثمارها أو المشاركة بها سواء كان هذا الغرض صريحاً أو مستتراً، كما يحظر على غير هذه الشركات توجيه دعوه للجمهور بأية وسيلة مباشرة أو غير مباشرة للاكتتاب العام أو لجمع هذه الأموال لتوظيفها واستثمارها أو المشاركة بها ونصت المادة 21 من هذا القانون على أن " كل من تلقى أموالاً على خلاف أحكام هذا القانون أو امتنع عن رد المبالغ المستحقة لأصحابها كلها أو بعضها يعاقب بالسجن وبغرامة لا تقل عن مائة ألف جنيه ولا تزيد على مثلى ما تلقاه من أموال أو ما هو مستحق منها ويحكم على الجاني برد المبالغ المستحقة إلى أصحابها وتنقضي الدعوى الجنائية إذا بادر المتهم برد المبالغ المستحقة لأصحابها أثناء التحقيق ، وللمحكمة إعفاء الجاني من العقوبة إذا حصل الرد قبل صدور حكم نهائي في الدعوى " ونصت الفقرة الأخيرة من المادة سالفة الذكر على أنه " يعاقب بالسجن وبغرامة لا تقل عن خمسين ألف جنيه ولا تجاوز مائة ألف جنيه كل من وجه الدعوة للاكتتاب العام أو لجمع هذه الأموال بالمخالفة لما نصت عليه الفقرة الثانية من المادة الأولى من القانون ذاته".

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الوقائـع

اتهمت النيابة العامة كلاً من : 1 .... " الطاعن " . 2.... بأنهما :

أولاً : المتهم الأول : حال كونه من غير أصحاب الشركات المساهمة التي تطرح أسهماً للاكتتاب العام والمرخص لها بتلقي الأموال لتوظيفها واستثمارها والمقيدة بالسجل المعد لذلك بالهيئة العامة لسوق المال وبعد العمل بأحكام قانون الشركات العاملة في مجال تلقى الأموال لاستثمارها والصادر بالقانون 146 لسنة 1988 : أ ــ وجه دعوى للجمهور عن طريق الإعلان بصحيفتي " .... ، .... " ودوريتي ( .... ، .... ، .... ) والإذاعة عبر شبكة الإنترنت لتلقى الأموال لتوظيفها واستثمارها والمشاركة بها على النحو المبين بالتحقيقات . ب ـــ تلقى أموالاً من الجمهور بلغت جملتها مليوناً وخمسمائة وسبعة وثمانين ألفا وستمائة وواحد وستين جنيهاً وخمسين قرشاً لتوظيفها واستثمارها والمشاركة بها في مجال تربية وتجارة الأرانب نظير عائد دوري يصرف بقيم مختلفة على النحو المبين بالتحقيقات . ج ــ امتنع عن رد مبلغ مليون وخمسمائة وخمسة وثلاثين ألفاً وأربعمائة وواحد وستين جنيهاً وخمسين قرشاً ضمن المبالغ المتلقاة موضوع التهمة السابقة لأصحابها على النحو المبين بالتحقيقات.

ثانياً : المتهم الثاني : اشترك بطريقي الاتفاق والمساعدة مع المتهم الأول في ارتكاب الجريمة موضوع التهمة أولاً بند (ب) بأن اتفقا معاً على ارتكابها وساعده بأن تسلم بعض الأموال من المودعين وسلمها له وسلمهم عقود مشاركة صورية منسوبة إلى الشركة .... وصرف لهم العائد المستحق فوقعت الجريمة بناءً على ذلك الاتفاق وتلك المساعدة وعلى النحو المبين بالتحقيقات .

وأحالتهما إلى محكمة جنايات .... الاقتصادية لمعاقبتهما طبقاً للقيد والوصف الواردين بأمـر الإحالـة .

والمحكمة المذكورة قضت حضورياً للأول وغيابياً للثاني عملاً بالمادتين 1 ، 21/4،1 من القانون رقم 146 لسنة 1988 بشأن الشركات العاملة في مجال تلقى الأموال والمادتين
40/ ثانياً وثالثاً ، 41/2،1 من قانون العقوبات بمعاقبتهما بالسجن لمدة ثلاث سنوات وتغريم كل منهما مائة ألف جنيه وإلزامهما برد المبالــــغ المستحقة عليهما للمجنى عليهم ومقدارها مليون وأربعمائة وخمسة وتسعون ألفاً ومائتان وواحد وستون جنيهاً وفى الدعوى المدنية بإحالتها إلى المحكمة المدنية المختصة .

فطعن المحكوم عليه الأول والنيابة العامة في هذا الحكم بطريق النقض .... إلخ.

وبجلسة .... قضت محكمة النقض بقبول طعن الطاعن والنيابة العامة شكلاً ونقض الحكم المطعون فيه وتحديد جلسة لنظر الموضوع .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمـة

من حيث إن هذه المحكمة قضت بتاريخ .... بنقض الحكم المطعون فيه وحددت جلسة لنظر الموضوع عملاً بنص المادة 12 من القانون رقم 120 لسنة 2008 بإصدار قانون إنشاء المحاكم الاقتصادية .

وحيث إن واقعة الدعوى حسبما استخلصتها المحكمة واستقرت في يقينها من الاطلاع على الأوراق وما تم فيها من تحقيقات وإجراءات وما دار بشأنها بجلسات المحاكمة تتحصل في أنه خلال الفترة من عام .... حتى عام .... قام المتهم .... صاحب ومدير شركة .... بتوجيه دعوه إلى الجمهور دون تمييز لتوظيف أموالهم واستثمارها وذلك عن طريق الصحف .... و.... و... و.... والإذاعة عبر شبكة الإنترنت وإعلانات دعائية تم توزيعها وتلقى أموالهم لتوظيفها واستثمارها في منشأته بادعاء شراء بطاريات وأرانب لتربية وتسمين وتجارة الأرانب بمزارع  تلك المنشأة نظير صرف عائد دوري مرتفع محدد سلفاً من ربح الإنتاج بنسب متفاوتة بمقتضى عقود اتفاق مبرمة مع المتهم حتى وصل عــدد المجنى عليهم أكثر من أربعة وثلاثين وهم: 1.. 2.. 3.. 4.. 5.. 6.. 7.. 8.. 9.. 10.. 11.. 12.. 13.. 14.. 15.. 16.. 17.. 18.. 19.. 20.. 21.. 22.. 23.. 24.. 25 .. 26 .. 27.. 28.. 29.. 30.. 31.. 32.. 33.. 34.. وبلغت جملة الأموال التي تلقاها المتهم منهم 1125690 جنيه " مليوناً ومائة وخمسة وعشرين ألفاً وستمائة وتسعين جنيهاً مصرياً " ودفع للمجنى عليهم بعض المبالغ في صورة عائد دوري وأرباح متفق عليها بنسب متفاوتة لفترة محددة ثم توقف عن ذلك وسدد وتصالح مع بعض المجنى عليهم ورد إليهم مبلغ 104800 جنيه "مائة وأربعة آلاف وثمانمائة جنيه مصري " من أصل جملة المبالغ التي تلقاها من المجنى عليهم وامتنع عن رد باقي أصل المبالغ المستحقة وقدرها 1020890 جنيه " مليون وعشرون ألفاً وثمانمائة وتسعون جنيهاً مصرياً " المتلقاة من باقي المجنى عليهم . وثبت أن المتهم غير مرخص له بمزاولة نشاط تلقى الأموال لتوظيفها واستثمارها طبقاً للقانون رقم 146 لسنة 1988 بشأن الشركات العاملة في مجال تلقى الأموال لاستثمارها ، وكان ذلك كله بالاشتراك بطريقي الاتفاق والمساعدة مع من يدعى .... المحكوم عليه غيابياً .

وحيث إن الواقعة على الصورة المتقدمة قد ثبت وقوعها وصح إسنادها الى المتهم .... مما شهد به المجنى عليهم سالفوا الذكر ومن أقوال الضـابطين - العقيد .... والمقدم .... بمباحث الأموال العامة بالتحقيقات ومما ثبت من صحيفتي .... و.... وبما ثبت من كتاب الهيئة العامة لـسوق المال .

فقد شهد .... بالتحقيقات بأنه علم بنشاط الشركة .... لتربية وتسمين وتجارة الأرانب من جريدة .... وأن المتهم تلقى منه مبلغ 216500 جنيه " مائتين وستة عشر ألفاً وخمسمائة جنيه مصري " لتوظيفها واستثمارها في مجال تربية وتسمين وتجارة الأرانب مقابل عائد دوري قدره 75% صرف له لفترة محددة ثم توقف وامتنع عن رد أصل المبلغ والأرباح المستحقة له وكان ذلك بمساعدة شريكه .... وحررت عقود اتفاق بذلك .

وشهدت .... بمضمون ما شهد به الشاهد الأول وأضافت بأن المتهم تلقى منها مبلغ 2510 جنيه " ألفين وخمسمائة وعشرة جنيهات مصرية ".

وشهد .... بمضمون ما شهد به الشاهد الأول والثانية وأضاف بأن المتهم تلقى منه مبلغ 11900 جنيه " أحد عشر ألفاً وتسعمائة جنيه " نظير عائد دورى شهري بنسبة 10% .

كما شهد .... بمضمون ما شهد به سابقوه وأضاف بأنه دفع مبلغ 36000 جنيه " ستة وثلاثين ألف جنيه " للمتهم الذى سدد له من أصل هذا المبلغ 6000 " ستة آلاف جنيه " وامتنع عن رد المبلغ المتبقي له وقدره 30000 جنيه " ثلاثين ألف جنيه " والعائد الدورى ونسبته 9% .

وشهد .... بالتحقيقات بما يطابق شهادة الشهود السابقين وأضاف بأن المتهم تلقى منه مبلغ 80000 جنيه " ثمانين ألف جنيه " نظير عائد دورى بنسبة 10% وكان ذلك من تصور .....

كما شهد .... بمضمون ما شهد به سابقوه وأضاف بأنه دفع مبلغاً قدره 175000 جنيه " مائة وخمسة وسبعين ألف جنيه " نظير عائد دوري شهري بنسبة 10% .

 وشهد .... بمضمون ما شهد به سابقوه وأضاف أنه دفع مبلغ 11900 جنيه " أحد عشر ألفاً وتسعمائة جنيه " نظير عائد دوري بنسبة 10% شهرياً .

وشهدت .... بالتحقيقات بمضمون ما شهد به الشهود السابقون وأضافت بأنها أودعت مبلغ 8500 جنيه " ثمانية آلاف وخمسمائة جنيه " نظير ربح شهري بنسبة 10%.

وشهدت .... بمضمون ما شهد به سابقوها وأضافت بأنها دفعت مبلغ 8500 جنيه " ثمانية آلاف وخمسمائة جنيه " نظير عائد دوري شهري بنسبة 10% .

 كما شهدت .... بمضمون ما شهد به سابقوها وأضافت بأنها دفعت مبلغ 2510 جنيه " ألفين وخمسمائة وعشرة جنيهاً " نظير عائد دوري شهري بنسبة 10% .

وشهد .... بالتحقيقات بما يطابق شهادة السابقين وأضاف بأن المتهم تلقى منه مبلغ 12500 جنيه " اثنى عشر ألفاً وخمسمائة جنيه " نظير ربح شهري بنسبة 10% .

وشهد .... بمضمون ما شهد به سابقوه وأضاف أنه دفع مبلغ 17000 جنيه " سبعة عشر ألف جنيه " نظير عائد شهري قدره ألف وسبعمائة جنيه .

وشهدت .... بما يطابق شهادة الشهود السابقين وأضافت بأنها دفعت مبلغ 5500 جنيه " خمسة آلاف وخمسمائة جنيه " نظير عائد شهري بنسبة 10% .

كما شهد .... بمضمون ما شهد به سابقوه وأضاف أنه أودع مبلغ 45000 جنيه " خمسة وأربعين ألف جنيه " نظير عائد دوري متفق عليه .

وشهدت .... بمضمون ما شهد به سابقوها وأضافت بأنها دفعت مبلغ 36000 جنيه " ستة وثلاثين ألف جنيه " مقابل عائد دوري متفق عليه .

 وشهد .... بمضمون ما شهد به الشهود السابقون وأضاف بأنه عرض نشاط الشركة من توزيع إعلانات دعائية عنها وأنه دفع مبلغ 18000 جنيه " ثمانية عشر ألف جنيه ".

وشهد .... بمضمون ما شهد به سابقوه وأضاف بأنه دفع مبلغاً قيمته 72800 جنيه " اثنان وسبعون ألفاً وثمانمائة جنيه ".

كما شهد .... بمضمون ما شهد به سابقوه وأضاف أنه دفع مبلغ 6800 جنيه " ستة آلاف وثمانمائة جنيه ".

 وشهد .... بالتحقيقات بما يطابق شهادة الشهود السابقين وأضاف بأنه أودع مبلغ 10040 جنيه " عشرة آلاف وأربعين جنيهاً ".

وشهدت .... بمضمون ما شهد به سابقوها وأضافت أنها دفعت مبلغ 12400 جنيه " اثنى عشر ألفاً وأربعمائة جنيه " .

كما شهد .... بمضمون ما شهد به الشهود السابقون وأضاف أنه دفع مبلغ 10000 جنيه " عشرة آلاف جنيه " .

 وشهد .... بمضمون ما شهد به سابقوه وأضاف بأنه أودع مبلغ 10000 جنيه " عشرة آلاف جنيه " نظير عائد دوري شهري بنسبة 10% .

وشهد .... بمضمون ما شهد به سابقوه وأضاف بأنه دفع مبلغاً قيمته 53000 جنيه " ثلاثة وخمسون ألف جنيه " .

كما شهدت .... بمضمون ما شهد به الشهود السابقون وأضافت بأنها دفعت مبلغ 11000 جنيه " أحد عشر ألف جنيه " نظير ربح شهري قدره 225 جنيه .

وشهد .... بمضمون ما شهد به سابقوه وأضاف بأنه دفع مبلغ 6800 جنيه " ستة آلاف وثمانمائة جنيه " .

وشهد .... بمضمون ما شهد به سابقوه وأضاف بأن المتهم تلقى منه مبلغ 36000 جنيه " ستة وثلاثون ألف جنيه " نظير عائد شهري 10% وأن المتهم رد مبلغ 6000 جنيه " ستة آلاف جنيه " من أصل المبلغ وامتنع عن رد الباقي منه وقدره 30000 جنيه " ثلاثون ألف جنيه " والفوائد المستحقة عليه .

كما شهد .... بما يطابق شهادة الشهود السابقين وأضاف أنه علم بنشاط الشركة من جريدة .... وأنه دفع مبلغ 17500 جنيه " سبعة عشر ألفاً وخمسـمائة جنيه ".

وشهد .... بمضمون ما شهد به سابقوه وأضاف أنه أودع مبلغاً قيمته 54730 جنيه " أربعة وخمسون ألفاً وسبعمائة وثلاثون جنيه".

وشهد .... بمضمون ما شهد به سابقوه وأضاف بأنه دفع مبلغاً قيمته 44500 جنيه " أربعة وأربعون ألفاً وخمسمائة جنيه ".

 وشهد .... بالتحقيقات بمضمون ما شهد به الشهود السابقون وأضاف بأن المتهم تلقى منه مبلغ 33000 جنيه " ثلاثة وثلاثين ألف جنيه " ثم قام برده إليه وسدده وتصالح معه .

كما شهدت .... بمضمون ما شهد به سابقوها وأضافت بأن المتهم تلقى منها مبلغ 13400 جنيه " ثلاثة عشر ألف وأربعمائة جنيه " ثم رده إليها وسدده وتصالحت معه .

وشهدت .... بمضمون ما شهد به سابقوها وأضافت بأنها دفعت مبلغ 18000 جنيه " ثمانية عشر ألف جنيه " ثم قام المتهم برده إليها وسدده وتصالحت معه .

وشهد .... بمضمون ما شهد به سابقوه وأضاف بأن المتهم تلقى منه مبلغ 11900 جنيه " أحـــد عشــر ألفاً وتسعمائة جنيه " ثم رده إليه وسـدده وتصـــالح معه.

كما شهد .... بما يطابق شهادة الشهود السابقين وأضاف بأنه علم عن نشاط الشركة من جريدتي .... و.... وأن المتهم تلقى منه مبلغ 16500 جنيه " ستة عشر ألف وخمسمائة جنيه " ثم رده إليه وسدده وتصالح معه .

وشهد العقيد .... الضابط بإدارة مباحث الأموال العامة بـ.... بالتحقيقات بأن تحرياته السرية دلت على صحة دعوة المتهم للجمهور علنية عن طريق وسائل الإعلام المختلفة لتوظيف أموالهم وتلقيه هذه الأموال لتوظيفها واستثمارها في مجال تربية وتسمين وتجارة الأرانب نظير عائد دوري بنسب مختلفة وبعد صرفه هذه الأرباح لفترة محددة توقف عن ذلك وامتنع عن رد أصل المبالغ التي تلقاها والأرباح المستحقة لأصحابها بالمخالفة لأحكام القانون رقم 146 لسنة 1988 فاستصدر إذناً من النيابة العامة بالقبض والتفتيش وندب المقدم .... لتنفيذه .

وشهد المقدم .... الضابط بإدارة مباحث الأموال العامة بالتحقيقات بمضمون ما شهد به الشاهد السابق الذى ندبه لتنفيذ إذن النيابة فانتقل الى مقر الشركة ولم يجد المتهم .... ووجد المحكوم عليه غيابياً ..... وبمواجهته بالتحريات أقر له بصحتها وصحة الواقعة فتم ضبطه وضبط بعض الأوراق وعقود اتفاق ومبالغ نقدية وضبط ثلاثة أجهزة حاسب آلي وخزينتين حديديتين مغلقتين .

وثبت من مطالعة جريدتي .... و.... أن المتهم .... صاحب ومدير الشركة .... وجه دعوة للجمهور لتلقى الأموال لتوظيفها واستثمارها في مجال تربية وتسمين وتجارة الأرانب نظير أرباح دورية بنسب متفاوتة على فترات مختلفة .

وثبت من كتاب الهيئة العامة لسوق المال أن المتهم غير مرخص له بمزاولة نشاط تلقى الأموال لتوظيفها واستثمارها وغير مقيد بالسجل المعد لذلك بتلك الهيئة.

وحيث إنه بسؤال المتهم .... بالتحقيقات وبجلسات المحاكمة أنكر ما أسند إليه وقدم الدفاع الحاضر معه حوافظ مستندات ومذكرة بدفاعه تمسك بصدرها: 1- بالدفع بعدم دستورية المواد 21،16،13،9،7،1 من القانون رقم 146 لسنة 1988 لمخالفتها نصوص مواد الدستور الصادر عام 1971. 2- ضم الجناية رقم .... والمقيدة برقم.... كلى .... للدعوى المطروحة. 3- ندب خبير حسابي في الدعوى. 4- فض الأحراز رقمي 55،33 والاطلاع عليها لاتخاذ إجراءات الطعن بالتزوير عليها. 5- مناقشة شهود الإثبات ، ثم عاد وشرح في صلب هذه المذكرة المقدمة منه الدفع بعدم الدستورية المشار إليه فقط واختتم مذكرته بالتمسك بالبراءة والدفع بعدم الدستورية دون باقي طلباته ودفوعه الأخرى المنوه عنها سلفاً بصدر المذكرة وهو ما سلكه أيضاً في مرافعته الشفوية وأضاف في مرافعته الدفع بعدم قبول الدعوى لرفعها دون طلب من محافظ البنك المركزي أو رئيس مجلس الوزراء طبقاً للقانون رقم 88 لسنة 2003 .

وحيث إنه من المقرر أن الطلب الذى تلتزم محكمة الموضوع بإجابته أو الرد عليه هو الطلب الجازم الذي يصر عليه مقدمه ولا ينفك عن التمسك به والإصرار عليه في طلباته الختامية ، وكان البين من الاطلاع على محاضر جلسات المحاكمة أن الدفاع الحاضر مع المتهم وإن تمسك بصدر مذكرة دفاعه بالدفع بعدم دستورية المواد المشار إليها سلفاً من القانون رقم 146 لسنة 1988 لمخالفتها مواد الدستور المصري لعام 1971، وضم الجناية رقم .... والمقيدة .... لهذه الدعوى وندب خبير حسابي في الدعوى وفض الأحراز رقمي 55،33 والاطلاع عليها لاتخاذ إجراءات الطعن بالتزوير ومناقشة شهود الإثبات بيد أن الدفاع بعد أن أجمل هذه الطلبات والدفوع بصدر مذكرته عاد وفصل وحدد الدفع الذى يتمسك به وهو الدفع بعدم الدستورية فقط دون غيره ولم يتمسك بها في طلباته الختامية ، هذا فضلاً عن أن هذا الدفاع ترافع شفاهة في الدعوى ولم يتمسك في مرافعته الشفوية بتلك الطلبات والدفوع التي تضمنتها تلك المذكرة التي كانت معدة سلفاً مما يحق لهذه المحكمة أن تعتبرها غير مطروحة عليها وتلتفت عنها لأنه أمسك هو عن المطالبة بها في مرافعته الختامية .

وحيث إنه وعن الدفع بعدم دستورية المواد 21،16،13،9،7،1 من القانون رقم 146 لسنة 1988 الخاص بالشركات العاملة في مجال تلقى الأموال لاستثمارها لبطلان تكوين مجلس الشعب الذى أصدره ولمخالفة هذه المواد للشريعة الإسلامية، فلا محل له ومردودٌ عليه بأن هذا القانون قد صدر من الجهة المختصة بإصداره ونشر بالجريدة الرسمية في 9 من شهر يونيه سنة 1988 وبذلك أصبح نافذاً ومنتجاً آثاره التشريعية، ولما كان من المقرر أن القضاء ببطلان تكوين مجلس الشعب لإجراء انتخاب أعضائه بناءً على نص تشريعي ثبت عدم دستوريته لا يؤدى إلى وقوع انهيار دستوري ولا يستتبع إسقاط ما أقره المجلس من قوانين وقرارات وما اتخذه من إجراءات خلال الفترة السابقة وحتى تاريخ نشر الحكم بعدم دستورية قانون تشكيله في الجريدة الرسمية بل تظل تلك القوانين والقرارات والإجراءات قائمة على أصلها من الصحة ، ومن ثم تبقى صحيحة ونافذة وذلك ما لم يتقرر إلغاؤها أو تعديلها من الجهة المختصة دستورياً أو يقضى بعدم دستورية نصوصها التشريعية بحكم من المحكمة الدستورية العليا ، هذا فضلاً عن أن ما نص عليه الدستور في المادة الثانية منه من أن مبادئ الشريعة الإسلامية المصدر الرئيسي للتشريع ليس واجب الإعمال بذاته وإنما هو دعوة للشارع كي يتخذ الشريعة الإسلامية مصدراً رئيسياً فيما يستنه من قوانين، ومن ثم فإن أحكام تلك الشريعة لا تكون واجبة التطبيق بالتعويل على نص الدستور المشار إليه إلَّا إذا استجاب الشارع لدعوته وأفرغ هذه الأحكام في نصوص تشريعية محددة ومنضبطة تنقلها إلى مجال العمل والتنفيذ، وبالتالي فإنه لا مجال للتحدي بأحكام الشريعة الإسلامية، مادام أن السلطة التشريعية لم تفرغ مبادئها في تشريع وضعي، ومن ثم فلا سند لما يثيره المتهم في هذا الشأن ، ولما كانت جريمتا تلقى أموال من الجمهور لتوظيفها على خلاف أحكام القانون وعدم ردها ليست من الجرائم التي يتوقف رفع الدعوى الجنائية فيها على طلب من محافظ البنك المركزي أو رئيس مجلس الوزراء طبقاً للقانون رقم 88 لسنة 2003، ومن ثم يكون دفع المتهم في هذا الشأن غير سديد.

 وحيث إن المادة الأولى من القانون رقم 146 لسنة 1988 في شأن الشركات العاملة في مجال تلقى الأموال لاستثمارها قد حظرت على غير الشركات المقيدة في السجل المعد لذلك بهيئة سوق المال أن تتلقى أموالاً من الجمهور بأية عملة أو أية وسيلة تحت أي مسمى لتوظيفها أو استثمارها أو المشاركة بها سواء كان هذا الغرض صريحاً أو مستتراً ، كما يحظر على غير هذه الشركات توجيه دعوه للجمهور بأية وسيلة مباشرة أو غير مباشرة للاكتتاب العام أو لجمع هذه الأموال لتوظيفها واستثمارها أو المشاركة بها ونصت المادة 21 من هذا القانون على أن " كل من تلقى أموالاً على خلاف أحكام هذا القانون أو امتنع عن رد المبالغ المستحقة لأصحابها كلها أو بعضها يعاقب بالسجن وبغرامة لا تقل عن أن مائة ألف جنيه ولا تزيد على مثلى ما تلقاه من أموال أو ما هو مستحق منها ويحكم على الجاني برد المبالغ المستحقة إلى أصحابها وتنقضي الدعوى الجنائية إذا بادر المتهم برد المبالغ المستحقة لأصحابها أثناء التحقيق ، وللمحكمة إعفاء الجاني من العقوبة إذا حصل الرد قبل صدور حكم نهائي في الدعوى " ونصت الفقرة الأخيرة من المادة سالفة الذكر على أنه " يعاقب بالسجـــــن وبغرامة لا تقل عن خمســـين ألف جنيه ولا تجاوز مائة ألف جنيه كل من وجه الدعوة للاكتتاب العام أو لجمع هذه الأموال بالمخالفة لما نصت عليه الفقرة الثانية من المادة الأولى من القانون ذاته".

وحيث إن المحكمة قد استخلصت من تحقيقات النيابة والأدلة وشهادة الشهود التي اطمأنت إليها وكونت عقيدتها أن المتهم وجه دعوة للجمهور لتوظيف أموالهم علناً عن طريق الصحف ــــــ جرائد .... و.... و.... و.... ــــــ والإذاعة عبر شبكة الإنترنت وتوزيع إعلانات دعائية وتلقى أموالاً من جمهور وأشخاص غير محددين دون تمييز ولا تربطه بهم صلة أو جيرة أو صداقة أو معرفة وقدرت جملة هذه الأموال التي تلقاها بمبلغ وقدره 1125690 جنيه " مليون ومائة وخمسة وعشرون ألفاً وستمائة وتسعون جنيهاً مصرياً " لتوظيفها واستثمارها في مجال تربية وتسمين وتجارة الأرانب في الشركة .... دون ترخيص وعلى خلاف أحكام القانون رقم 146 لسنة 1988 بشأن الشركات العاملة في محال تلقى الأموال لاستثمارها ، ثم عاد ورد المتهم مبلغاً قيمته 104800 جنيه " مائة وأربعة آلاف وثمانمائة جنيه مصري " من أصل جملة المبالغ التي تلقاها من المجنى عليهم بأن رد مبلغ 33000 جنيه " ثلاثة وثلاثين ألف جنيه " للمجنى عليه ....، ورد مبلغ 13400 جنيه " ثلاثة عشر ألفاً وأربعمائة جنيه " للمجنى عليها .... ، ورد مبلغ 18000 جنيه " ثمانية عشر ألف جنيه " للمجنى عليها .... ، ورد مبلغ 11900 جنيه " أحد عشر ألفاً وتسعمائة جنيه " للمجنى عليه .... ، ورد مبلغ 16500 جنيه " ستة عشر ألفاً وخمسمائة جنيه " للمجنى عليه ....، ورد مبلغ 6000 جنيه " ستة آلاف جنيه " للمجنى عليه ..... من أصل مبلغ 36000 جنيه " ستة وثلاثين ألف جنيه " ولم يسدد الباقي له ، كما رد مبلغ 6000 جنيه " ستة آلاف جنيه " للمجنى عليه .... من أصل مبلغ 36000 جنيه " ستة وثلاثين ألف جنيه " ولم يسدد الباقي له . ولا يؤثر هذا السداد الجزئي في قيام وصف الجرائم المسندة للمتهم وثبوتها قبله وبالتالي يكون المتهم قد امتنع عن رد باقي أصل المبالغ التي تلقاها من المجنى عليهم وقدرها 1020890 جنيه " مليــون وعشـرون ألفـاً وثمانمائة وتسعون جنيهاً مصرياً " والتي ما زالت في ذمته .

وتقضي المحكمة بردها إليهم ( 1125690 جنيه - 104800جنيه -1020890 جنيه ).

وحيث إنه لما كان ما تقدم جميعه ، فإنه يكون قد ثبت في يقين المحكمة واستقر في وجدانها على وجه جازم أن المتهم .... في خلال الفترة من عام .... إلى عام .... بدائرة قسم شرطة .... ــــــ محافظة .... .

- حال كونه من غير الشركات المساهمة التي تطرح أسهمها للاكتتاب العام والمرخص لها بتلقي الأموال لتوظيفها واستثمارها والمقيدة بالسجل المعد لذلك بالهيئة العامة لسوق المال وبعد العمل بأحكام قانون الشركات العاملة في مجال تلقى الأموال لاستثمارها والصادر بالقانون رقم 146 لسنة 1988 .

أ ــــ وجه دعوة للجمهور عن طريق الإعلان (بصحف .... و.... و.... و....) والإذاعة عبر شبكة الإنترنت لتلقى الأموال لتوظيفها واستثمارها والمشاركة بها على النحو المبين بالأوراق والتحقيقات.

ب ـــــ تلقى أموالاً من الجمهور بلغت جملتها 1125690 جنيه " مليوناً ومائة وخمسة وعشرين ألفاً وستمائة وتسعين جنيها مصرياً " لتوظيفهما واستثمارها والمشاركة بها في مجال تربية وتجارة الأرانب نظير عائد دوري يصرف بنسب مختلفة.

ج ـــــ امتنع عن رد مبلغ 1020890 جنيه " مليون وعشرين ألفاً وثمانمائة وتسعين جنيها مصرياً" من ضمن المبالغ التي تلقاها موضوع التهمة السابقة والمستحقة لأصحابها وذلك كله على النحو المبين بالأوراق والتحقيقات.

ومن ثم يتعين معاقبته بالمادتين 1/2، 1 ، 21/ 4،1 من القانون رقم 146 لسنة 1988 بشأن الشركات العاملة في مجال تلقى الأموال لاستثمارها مع إعمال المادة 32 من قانون العقوبات للارتباط وعملاً بالمادة 304/2 من قانون الإجراءات الجنائية .

وحيث إنه وعن الدعوى المدنية فلا محل للتعرض لها لسبق إحالتها إلى المحكمة المدنية المختصة.

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الطعن 5468 لسنة 82 ق جلسة 14 / 4 / 2013 مكتب فني 64 ق 66 ص 500

جلسة 14 من ابريل سنة 2013

برئاسة السيد القاضي/ السعيد برغوث نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة/ محمد عيد محجوب ومحمد عبد العال نائبي رئيس المحكمة ورافع أنور وأحمد رضوان .

------------

(66)

الطعن 5468 لسنة 82 ق

(1) قضاة . دعوى جنائية " قيود تحريكها " . دفوع " الدفع ببطلان التفتيش " . قانون " تفسيره " . نظام عام . بطلان . حكم " تسبيبه . تسبيب غير معيب " .

    قيد الإذن الوارد على تحريك الدعوى الجنائية قِبل القضاة . انصرافه إلى إجراءات التحقيق كافة ولو لم تكن ماسة بشخصه . أساس ذلك ؟

    تفتيش السيارة الخاصة بأحد القضاة قبل تمام صدور الإذن اللازم قانوناً . أثره : بطلانه بطلاناً مطلقاً متعلقاً بالنظام العام . للمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها .

رضاء القاضي بالتفتيش أو تنازله عن حصانته لا يصحح البطلان . التزام الحكم المطعون فيه هذا النظر . صحيح . علة ذلك ؟

    مثال لتسبيب سائغ لحكم صادر بالبراءة لبطلان تفتيش سيارة قاضٍ لاتخاذه قبل الحصول على الإذن في جرائم حيازة مواد مخدرة وأسلحة نارية وذخائر .

(2) حجية الشيء المحكوم فيه . حكم " حجيته " " بيانات التسبيب " " تسبيبه . تسبيب غير معيب " . مصادرة .

حجية الشيء المحكوم فيه لا ترد إلَّا على منطوق الحكم . امتداد أثرها إلى الأسباب . شرطه : أن تكون مكملة للمنطوق .

قضاء الحكم المطعون فيه بمصادرة الذخيرة بالأسباب دون المنطوق . لا عيب .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1- لما كان الحكم المطعون فيه بعد أن استعرض أدلة الثبوت التي استندت إليها سلطة الاتهام ، خلص إلى القضاء ببراءة المطعون ضده من التهم المسندة إليه في قوله " وحيث إن المحكمة تشير تمهيداً لقضائها في الدعوى إلى أن المقطوع به لديها أن الإقرار المحرر بخط يد المتهم قد صدر عنه – بقوله واطمئنان المحكمة – وأن تفتيش السيارة الخاصة التي يقودها لم يكن بإذن من سلطة تملكه وفى غير حالات التلبس بالجريمة المنصوص عليها حصراً في المادة 30 من قانون الإجراءات الجنائية ، وما كان ذلك التفتيش للسيارة الخاصة وهى في حيازة المتهم بالطريق العام ليتم بغير توافر أحد ذلك السندين أو أن يدفع إليه حالة ضرورة بغير تفرقة بين كون السيارة محل الحيازة مملوكة أو غير مملوكة لحائزها ، وأن التفتيش في واقعة الدعوى قد جرى استناداً إلى رضاء من المتهم دليله ذلك الإقرار المقدم والذى تراه المحكمة صادراً عن إرادة حرة قبل إتمام التفتيش وأن مُصدره على علم بظروف التفتيش وبأن من يريد إجراءه لا يملك ذلك قانوناً وقد نتج عن ذلك التفتيش استناداً للرضاء ، الجرائم المتلبس بها موضوع أمر الإحالة . وحيث إنه وترتيباً على ما هو مستقر في يقين هذه المحكمة على النحو المتقدم فإنها لا ترى في الرضاء بالتفتيش الصادر من المتهم – رئيس محكمة من الفئة ب – غير التنازل عن الحصانة القضائية المقررة لأعضاء السلطة القضائية إعمالاً لنص المادة 96 من قانون تلك السلطة المعدل الذى جرى على أنه " في غير حالات التلبس لا يجوز القبض على القاضي .... إلَّا بعد الحصول على إذن من اللجنة المنصوص عليها في المادة 94 .... وفيما عدا ما ذكر لا يجوز اتخاذ أي إجراء من إجراءات التحقيق مع القاضي أو رفع الدعوى الجنائية عليه في جناية أو جنحة إلَّا بإذن من اللجنة المذكورة وبناء على طلب من النائب العام " ، ومن المقرر أن المقصود بالقاضي هنا جميع قضاة المحاكم الجزئية والابتدائية ومستشاري محاكم الاستئناف ومحكمة النقض ، كما تسري هذه الحصانة على أعضاء النيابة العامة بموجب نص المادة 130 من القانون المتقدم وتعتنق المحكمة ذلك التوجه الفقهي المجمع عليه من أن غاية المشرع من اشتراط الإذن هي رغبته في أن يطمئن هؤلاء إلى أن أدائهم لواجباتهم الوظيفية لن يتسبب في اتخاذ إجراءات تعسفية قِبلهم فيؤدون هذه الواجبات دون أي خوف . وأن أساس الإذن ليس مصلحة المجني عليه وإنما المصلحة العامة المتعلقة بحسن سير عمل تلك السلطة ولذلك فهي من النظام العام فلا يجوز لمن قُدِرت لصالحه هذه الضمانات أن يتنازل عنها . الأمر الذي تخلص معه المحكمة إلى أن تفتيش السيارة التي كان المتهم يقودها قد جرى استناداً لإجراء غير صحيح تصمه المحكمة بالبطلان الذي يمتد أثره إلى كل دليل مستمد منه بما فيه العثور على الأسلحة والمخدر داخل السيارة وبما فيه ما نسب إلى المتهم من إقرار وإلى ما ورد في تحريات الشرطة باعتبار أن الأمر جميعه نتاج ذلك الإجراء الأول الباطل الذي حجب المحكمة حتى عن تقييم الأمرين الأخيرين واللذين لا ترى فيهما الدليل المستقل القابل للتقييم مع وجود ذلك الإجراء الباطل . ويتعين لذلك القضاء ببراءة المتهم مما أسند إليه إعمالاً لنص المادة 304 /1 من قانون الإجراءات الجنائية " . لما كان ذلك ، وكانت المادة 96 من قانون السلطة القضائية الصادر بالقرار بقانون رقم 46 لسنة 1972 إذ نصت على أنه " في غير حالات التلبس بالجريمة لا يجوز القبض على القاضي أو حبسه احتياطياً إلَّا بعد الحصول على إذن من اللجنة المنصوص عليها في المادة 94 .... وفيما عدا ما ذكر لا يجوز اتخاذ أي إجراء من إجراءات التحقيق مع القاضي أو رفع الدعوى الجنائية عليه في جناية أو جنحة إلَّا بإذن اللجنة المذكورة بناءً على طلب النائب العام .... " ، وكانت الفقرة الثانية من المادة التاسعة من قانون الإجراءات الجنائية إذ نصت على أنه " في جميع الأحوال التي يشترط القانون فيها لرفع الدعوى الجنائية تقديم شكوى أو الحصول على إذن أو طلب من المجني عليه أو غيره لا يجوز اتخاذ إجراءات التحقيق فيها إلَّا بعد تقديم هذه الشكوى أو الحصول على هذا الإذن أو الطلب " . فإن مفاد نص المادتين سالفي الذكر أن المشرع لم يقصد قصر قيد الإذن المنصوص عليه في المادة 96 سالفة البيان على الإجراءات الماسة بشخص القاضي وإنما قصد بما نص عليه في الفقرة الأولى من تلك المادة من عدم جواز القبض على القاضي أو حبسه احتياطياً وكلا الإجراءين من إجراءات التحقيق وأخطرها وما نص عليه في فقرتها قبل الأخيرة من عدم جواز اتخاذ أي إجراء من إجراءات التحقيق مع القاضي أو رفع الدعوى التأكيد على عدم جواز اتخاذ أي إجراء من إجراءات التحقيـق مع القاضي أو رفع الدعوى عليه ، أمَّا ما عدا ذلك من الإجراءات الغير ماسة بشخص القاضي فيـظل محكوماً بعموم نص الفقرة الثانية من المـادة التاسعة من قانون الإجراءات الجنائية فلا يجوز اتخاذها إلَّا بعد صدور الإذن بها من اللجنة المختصة ، فإذا اتخذ الإجراء قبل تمام صدور الإذن الذى تطلبه القانون في هذا الشأن وقع ذلك الإجراء باطلاً بطلاناً مطلقاً متعلقاً بالنظام العام لاتصاله بشرط أصيل لازم لتحريك الدعوى الجنائية ولصحة اتصال المحكمة بالواقعة ، ويتعين على المحكمة أن تقضى به من تلقاء نفسها وتبطل إجراءات التحقيق كافة ما تعلق منها بشخص المتهم وما لم يكن منها ماساً بشخصه ، ولا يصحح الإجراء الباطل رضاء المتهم به أو تنازله عن حصانته ؛ لما هو مقرر من أن الحصانة القضائية حصانة خاصة مقرره لمنصب القاضي لا لشخصه والقول بغير ذلك يؤدى إلى ضياع الغاية التي تغياها الشارع من قيد الإذن وهى حماية شخص القاضي والهيئة التي ينتسب لها لما في اتخاذ إجراءات التحقيق المتعلقة باتهام يدور حول القاضي في غيبة من جهة الاختصاص من مساس بشخص القاضي واستقلال الهيئة التي ينتسب لها ، كما أن عدم النص صراحة في المادة 96 سالفة البيان - على عدم جواز اتخاذ الإجراءات الغير ماسة بشخص القاضي دون إذن اللجنة المختصة يعنى أن الشارع لم يرد الخروج على الحكم الوارد في الفقرة الثانية من المادة التاسعة من قانون الإجراءات الجنائية . لما كان ذلك ، وإذ كان الحكم المطعون فيه فيما خلص إليه من بطلان التفتيش وبطلان الدليل المستمد منه قد التزم هذا النظر المتقدم ، فإنه يكون قد طبق القانون على وجهه الصحيح وأصاب محجة الصواب بما يضحى معه منعى الطاعنة – النيابة العامة – غير سديد .

2- لما كان لا يفوت المحكمة أن تنوه إلى أنه لا محل لما ذهبت إليه نيابة النقض في مذكرتها من خطأ الحكم المطعون فيه في تطبيق القانون لخلو منطوقه من القضاء بمصادرة الذخيرة المضبوطة ؛ إذ إن البيِّن من مطالعة أسباب الحكم أنها تضمنت القضاء بمصادرة هذه الذخيرة ، وكان من المقرر في القانون أن حجية الشيء المحكوم فيه لا ترد إلَّا على منطوق الحكم ولا يمتد أثرها إلى أسبابه إلَّا ما كان منها مكملاً للمنطوق ومرتبطاً به ارتباطاً وثيقاً غير متجزئ بحيث لا يكون للمنطوق قواماً إلَّا به ويصح إذاً أن يرد بعض المقضي به في الأسباب المكملة والمرتبطة بالمنطوق ، ومن ثم فإن ما تحدث به الحكم المطعون فيه في أسبابه عن مصادرة الذخيرة المضبوطة يكون مكملاً لمنطوقه في هذا الصدد .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الوقائــع

اتهمت النيابة العامـة المطعون ضده بأنه :-(1)حاز أسلحة نارية مششخنة " سبع بنادق آلية " مما لا يجوز الترخيص بحيازتها أو إحرازها . (2) حاز بغير ترخيص سلاحاً نارياً مششخناً " مسدس " عيار 9 مم . (3) حاز ذخائر " عدد أربع طلقات " مما تستعمل في السلاح الناري موضوع التهمة السابقة دون أن يكون مرخصاً له بحيازته أو إحرازه . (4) حاز بغير قصد الإتجار أو التعاطي أو الاستعمال الشخصي جوهراً مخدراً " حشيشاً " في غير الأحوال المصرح بها قانوناً . (5) حاز بغير قصد الإتجار أو التعاطي أو الاستعمال الشخصي جوهراً مخدراً " أفيوناً" في غير الأحوال المصرح بها قانوناً .(6) حاز مادة تخضع لبعض قيود الجواهر المخدرة " الترامادول " في غير الأحوال المصرح بهـا قانوناً .

وأحالته إلى محكمة جناـيات .... لمعاقبته طبقاً للقيد والوصف الواردين بأمر الإحالة .

والمحكمة المذكورة قضت حضورياً ببراءة المتهم ، وبمصادرة الأسلحة النارية والمواد المخدرة المضبوطة .

فطعنت النيابة العامة في هذا الحكم بطريق النقض .... إلخ.

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمة

ومن حيث إن النيابة العامة – الطاعنة - تنعى على الحكم المطعون فيه أنه إذ قضى ببراءة المطعون ضده من تهم حيازة مواد مخدرة وأسلحة نارية وذخائر بغير ترخيص قد شابه الفساد في الاستدلال والخطأ في تطبيق القانون ذلك بأن الحكم أبطل تفتيش السيارة حيازة المطعون ضده تأسيساً على أن رضائه بالتفتيش لا يعدو أن يكون سوى تنازل عن الحصانة المقررة لأعضاء السلطة القضائية صدر ممن لا يملكه وفى غير حالات التلبس بالجريمة ، على الرغم من اطمئنان المحكمة إلى صدور هذا الرضاء عمن صدر عنه وتحرير صاحبه إقراراً كتابياً يتضمن موافقته على هذا التفتيش وهو ما يصحح ما قد يشوب الإجراء من بطلان ، وإذ أسفر هذا الإجراء عن قيام جريمة متلبس بها واتخذت حيالها كافة الإجراءات القانونية التي يوجبها قانون السلطة القضائية مما كان لازمه التعويل على ما أسفر عنه هذا الإجراء الذى تم وفق صحيح القانون ، مما يعيبه ويستوجب نقضه .

ومن حيث إن الحكم المطعون فيه بعد أن استعرض أدلة الثبوت التي استندت إليها سلطة الاتهام ، خلص إلى القضاء ببراءة المطعون ضده من التهم المسندة إليه في قوله " وحيث إن المحكمة تشير تمهيداً لقضائها في الدعوى إلى أن المقطوع به لديها أن الإقرار المحرر بخط يد المتهم قد صدر عنه – بقوله واطمئنان المحكمة – وأن تفتيش السيارة الخاصة التي يقودها لم يكن بإذن من سلطة تملكه وفى غير حالات التلبس بالجريمة المنصوص عليها حصراً في المادة 30 من قانون الإجراءات الجنائية ، وما كان ذلك التفتيش للسيارة الخاصة وهي في حيازة المتهم بالطريق العام ليتم بغير توافر أحد ذلك السندين أو أن يدفع إليه حالة ضرورة بغير تفرقة بين كون السيارة محل الحيازة مملوكة أو غير مملوكة لحائزها ، وأن التفتيش في واقعة الدعوى قد جرى استناداً إلى رضاء من المتهم دليله ذلك الإقرار المقدم والذى تراه المحكمة صادراً عن إرادة حرة قبل إتمام التفتيش وأن مُصدره على علم بظروف التفتيش وبأن من يريد إجراءه لا يملك ذلك قانوناً وقد نتج عن ذلك التفتيش استناداً للرضاء ، الجرائم المتلبس بها موضوع أمر الإحالة . وحيث إنه وترتيباً على ما هو مستقر في يقين هذه المحكمة على النحو المتقدم فإنها لا ترى في الرضاء بالتفتيش الصادر من المتهم – رئيس محكمة من الفئة ب – غير التنازل عن الحصانة القضائية المقررة لأعضاء السلطة القضائية إعمالاً لنص المادة 96 من قانون تلك السلطة المعدل الذى جرى على أنه " في غير حالات التلبس لا يجوز القبض على القاضي .... إلَّا بعد الحصول على إذن من اللجنة المنصوص عليها في المادة 94 .... وفيما عدا ما ذكر لا يجوز اتخاذ أي إجراء من إجراءات التحقيق مع القاضي أو رفع الدعوى الجنائية عليه في جناية أو جنحة إلَّا بإذن من اللجنة المذكورة وبناء على طلب من النائب العام " ، ومن المقرر أن المقصود بالقاضي هنا جميع قضاة المحاكم الجزئية والابتدائية ومستشاري محاكم الاستئناف ومحكمة النقض ، كما تسرى هذه الحصانة على أعضاء النيابة العامة بموجب نص المادة 130 من القانون المتقدم وتعتنق المحكمة ذلك التوجه الفقهي المجمع عليه من أن غاية المشرع من اشتراط الإذن هي رغبته في أن يطمئن هؤلاء إلى أن أدائهم لواجباتهم الوظيفية لن يتسبب في اتخاذ إجراءات تعسفية قِبلهم فيؤدون هذه الواجبات دون أي خوف . وأن أساس الإذن ليس مصلحة المجني عليه وإنما المصلحة العامة المتعلقة بحسن سير عمل تلك السلطة ولذلك فهي من النظام العام فلا يجوز لمن قُدِرت لصالحه هذه الضمانات أن يتنازل عنها . الأمر الذي تخلص معه المحكمة إلى أن تفتيش السيارة التي كان المتهم يقودها قد جرى استناداً لإجراء غير صحيح تصمه المحكمة بالبطلان الذي يمتد أثره إلى كل دليل مستمد منه بما فيه العثور على الأسلحة والمخدر داخل السيارة وبما فيه ما نسب إلى المتهم من إقرار وإلى ما ورد في تحريات الشرطة باعتبار أن الأمر جميعه نتاج ذلك الإجراء الأول الباطل الذي حجب المحكمة حتى عن تقييم الأمرين الأخيرين واللذين لا ترى فيهما الدليل المستقل القابل للتقييم مع وجود ذلك الإجراء الباطل. ويتعين لذلك القضاء ببراءة المتهم مما أسند إليه إعمالاً لنص المادة 304/1 من قانون الإجراءات الجنائية ". لما كان ذلك ، وكانت المادة 96 من قانون السلطة القضائية الصادر بالقرار بقانون رقم 46 لسنة 1972 إذ نصت على أنه " في غير حالات التلبس بالجريمة لا يجوز القبض على القاضي أو حبسه احتياطياً إلَّا بعد الحصول على إذن من اللجنة المنصوص عليها في المادة 94 .... وفيما عدا ما ذكر لا يجوز اتخاذ أي إجراء من إجراءات التحقيق مع القاضي أو رفع الدعوى الجنائية عليه في جناية أو جنحة إلَّا بإذن اللجنة المذكورة بناءً على طلب النائب العام .... " ، وكانت الفقرة الثانية من المادة التاسعة من قانون الإجراءات الجنائية إذ نصت على أنه " في جميع الأحوال التي يشترط القانون فيها لرفع الدعوى الجنائية تقديم شكوى أو الحصول على إذن أو طلب من المجني عليه أو غيره لا يجوز اتخاذ إجراءات التحقيق فيها إلَّا بعد تقديم هذه الشكوى أو الحصول على هذا الإذن أو الطلب " . فإن مفاد نص المادتين سالفي الذكر أن المشرع لم يقصد قصر قيد الإذن المنصوص عليه في المادة 96 سالفة البيان على الإجراءات الماسة بشخص القاضي وإنما قصد بما نص عليه في الفقرة الأولى من تلك المادة من عدم جواز القبض على القاضي أو حبسه احتياطياً وكلا الإجراءين من إجراءات التحقيق وأخطرها وما نص عليه في فقرتها قبل الأخيرة من عدم جواز اتخاذ أي إجراء من إجراءات التحقيق مع القاضي أو رفع الدعوى التأكيد على عدم جواز اتخاذ أي إجراء من إجراءات التحقيـق مع القاضي أو رفع الدعوى عليه ، أمَّا ما عدا ذلك من الإجراءات الغير ماسة بشخص القاضي فيظل محكوماً بعموم نـص الفقـرة الثانية من المادة التاسعة من قانـون الإجراءات الجنائية فلا يجوز اتخاذها إلَّا بعد صدور الإذن بها من اللجنة المختصة ، فإذا اتخذ الإجراء قبل تمام صدور الإذن الذى تطلبه القانون في هذا الشأن وقع ذلك الإجراء باطلاً بطلاناً مطلقاً متعلقاً بالنظام العام لاتصاله بشرط أصيل لازم لتحريك الدعوى الجنائية ولصحة اتصال المحكمة بالواقعة ، ويتعين على المحكمة أن تقضى به من تلقاء نفسها وتبطل إجراءات التحقيق كافة ما تعلق منها بشخص المتهم وما لم يكن منها ماساً بشخصه ، ولا يصحح الإجراء الباطل رضاء المتهم به أو تنازله عن حصانته ؛ لما هو مقرر من أن الحصانة القضائية حصانة خاصة مقرره لمنصب القاضي لا لشخصه والقول بغير ذلك يؤدى إلى ضياع الغاية التي تغياها الشارع من قيد الإذن وهى حماية شخص القاضي والهيئة التي ينتسب لها لما في اتخاذ إجراءات التحقيق المتعلقة باتهام يدور حول القاضي في غيبة من جهة الاختصاص من مساس بشخص القاضي واستقلال الهيئة التي ينتسب لها ، كما أن عدم النص صراحة في المادة 96 سالفة البيان - على عدم جواز اتخاذ الإجراءات الغير ماسة بشخص القاضي دون إذن اللجنة المختصة يعنى أن الشارع لم يرد الخروج على الحكم الوارد في الفقرة الثانية من المادة التاسعة من قانون الإجراءات الجنائية . لما كان ذلك ، وإذ كان الحكم المطعون فيه فيما خلص إليه من بطلان التفتيش وبطلان الدليل المستمد منه قد التزم هذا النظر المتقدم ، فإنه يكون قد طبق القانون على وجهه الصحيح وأصاب محجة الصواب بما يضحى معه منعى الطاعنة – النيابة العامة – غير سديد . لما كان ما تقدم ، فإن الطعن برمته يكون على غير أساس متعيناً رفضه موضوعاً .

وحيث إنه لا يفوت المحكمة أن تنوه إلى أنه لا محل لما ذهبت إليه نيابة النقض في مذكرتها من خطأ الحكم المطعون فيه في تطبيق القانون لخلو منطوقه من القضاء بمصادرة الذخيرة المضبوطة ؛ إذ إن البيَّن من مطالعة أسباب الحكم أنها تضمنت القضاء بمصادرة هذه الذخيرة ، وكان من المقرر في القانون أن حجية الشيء المحكوم فيه لا ترد إلَّا على منطوق الحكم ولا يمتد أثرها إلى أسبابه إلَّا ما كان منها مكملاً للمنطوق ومرتبطاً به ارتباطاً وثيقاً غير متجزئ بحيث لا يكون للمنطوق قواماً إلَّا به ويصح إذاً أن يرد بعض المقضي به في الأسباب المكملة والمرتبطة بالمنطوق، ومن ثم فإن ما تحدث به الحكم المطعون فيه في أسبابه عن مصادرة الذخيرة المضبوطة يكون مكملاً لمنطوقه في هذا الصدد .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الطعن 17021 لسنة 3 ق جلسة 24 / 3 / 2013 مكتب فني 64 ق 54 ص 411

جلسة 24 من مارس سنة 2013

برئاسة السيد القاضي / طه قاسم نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة / حسن الغزيري ود. عادل أبو الـنجا نواب رئيس المحكمة وعاطف عبد السميع عنتر ورفعت إبراهيم .

-----------

(54)

الطعن 17021 لسنة 3 ق

(1) تهرب ضريبي . دعوى جنائية " انقضائها بمضي المدة " . تقادم . قانون " تفسيره " .

المادة 133 من القانون رقم 91 لسنة 2005 بشأن الضرائب على الدخل. مفادها ؟

جريمة التهرب من أداء الضرائب على الأرباح التجارية . مستمرة . سقوطها من التاريخ الذي تنتهي فيه حالة الاستمرار.

(2) تهرب ضريبي . دعوى جنائية " انقضائها بمضي المدة " . تقادم . حكم " تسبيبه . تسبيب معيب " . نقض " أسباب الطعن . ما يقبل منها " " حالات الطعن . الخطأ في تطبيق القانون " .

قضاء الحكم المطعون فيه بانقضاء الدعوى الجنائية بمضي المدة لكون جريمة التهرب من أداء الضرائب وقتية دون بحث ما إذا كان المطعون ضده قد أوفى بالتزاماته والتاريخ الذي أوفى فيه بهذه الالتزامات . خطأ في تطبيق القانون . يوجب نقضه والإعادة.

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

  1- لما كانت الواقعة المسندة إلى المتهم كما هي ثابتة بالحكم المطعون فيه هي أنه بصفته ممن يزاولون نشاطاً تجارياً خاضعاً للضريبة على الدخل تهرب من أداء تلك الضريبة المقررة قانوناً والمبينة قدراً بالأوراق والمستحقة على أرباحه المبينة من النشاط ( اتصالات ) والخاضع لتلك الضريبة خلال الفترة من 1996 حتى 1999 وذلك باستعمال إحدى الطرق الاحتيالية بأن قدم الإقرار الضريبي السنوي على أساس عدم وجود دفاتر ومستندات مع تضمينه بيانات تخالف ما هو ثابت لديه فعلاً من دفاتر ومستندات حقيقية أخفاها عن علم مصلحة الضرائب . ولما كان النص المنطبق على هذه الواقعة هو الفقرة الأولى والبند الثاني من الفقرة الثانية من المادة 133 من القانون رقـم 91 لسنـة 2005 بشأن الضرائب على الدخل الذى يقول " يعاقب كل ممول تهرب من أداء الضريبة بالحبس مدة لا تقل عن ستة أشهر ولا تجاوز خمس سنوات وبغرامة تعادل مثل الضريبة التي لم يتم أداؤها بموجب هذا القانون أو بإحدى هاتين العقوبتين ، ويعتبر الممول متهرباً من أداء الضريبة باستعمال إحدى الطرق الآتية :- 1- .... 2 - تقديم الإقرار الضريبي السنوي على أساس عدم وجود دفاتر أو سجلات أو حسابات مع تضمينه بيانات تخالف ما هو ثابت لديه من دفاتر أو سجلات أو مستندات أخفاها " فإن الجريمة تكون جريمة مستمرة تظل قائمة ما بقيت حالة الاستمرار التي تنشئها إرادة المتهم أو تتدخل في تجددها ، وما بقى حق الخزانة في المطالبة بالضريبة المستحقة قائماً ولا تبدأ مدة سقوطها إلا من التاريخ الذى تنتهى فيه حالة الاستمرار.

  2- لما كان الحكم المطعون فيه إذ قضى بانقضاء الدعوى الجنائية بمضي المدة بناء على ما ذهب إليه من أن الجريمة وقتية على سند من القول بمضي مدة تزيد على ثلاث سنوات بين تاريخ تقديم المطعون ضده الإقرار الضريبي وبين تاريخ مناقشته أمام لجنة الفحص دون أن يعنى ببحث ما إذا كان المطعون ضده قد أوفى بالتزامه بتقديم الدفاتر والمستندات الحقيقية التي أخفاها والتاريخ الذي أوفى فيه بهذا الالتزام إن كان من عدمه ، فإنه يكون قد جانب التطبيق القانوني الصحيح للقانون بما يعيبه ويوجب نقضه ، وكان هذا الخطأ قد حجب المحكمة عن نظر موضوع الدعوى فإنه يتعين أن يكون مع النقض الإعادة .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الوقائـع

اتهمت النيابة العامة المطعون ضده بوصف أنه : بصفته ممن يزاولون نشاطاً تجارياً خاضعاً للضريبة الموحدة على دخل الأشخاص الطبيعيين تهرب من أداء تلك الضريبة المقررة قانوناً والمستحقة على أرباحه المبينة قدراً بالأوراق عن نشاط اتصالات والخاضع لتلك الضريبة خلال الأعوام من 1996 حتى 1999 وذلك باستعمال إحدى الطرق الاحتيالية بأن قدم الإقرار الضريبي السنوي على أساس عدم وجود دفاتر ومستندات مع تضمينه بيانات تخالف ما هو ثابت بما لديه فعلاً من دفاتر ومستندات حقيقية أخفاها عن علم مصلحة الضرائب .

وطلبت عقابه بالمواد 6/2 ، 19 /3 ، 21 /2 ، 133 الفقرة الأولى من البند 2 من الفقرة الثانية من القانون 91 لسنة 2005 بإصدار قانون الضرائب على الدخل .

     ومحكمة جنح التهرب الضريبي قضت حضورياً بتوكيل بحبس المتهم سنة مع الشغل وكفالة ألف جنيه .

     استأنف ، ومحكمة .... الابتدائية - بهيئة استئنافية - قضت حضورياً بقبول الاستئناف شكلاً وفى الموضوع بإلغاء الحكم المستأنف والقضاء مجدد بانقضاء الدعوى العمومية بالتقادم .

فطعنت النيابة العامة في هذا الحكم بطريق النقض .... إلخ.

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمــة

 ومن حيث إن ما تنعاه النيابة العامة - الطاعنة - على الحكم المطعون فيه أنه قد أخطأ في تطبيق القانون إذ قضى بانقضاء الدعوى الجنائية بمضي المدة بمقولة أن جريمة التهرب من أداء الضريبة على الأرباح التجارية - بتقديم المطعون ضده الإقرار الضريبي السنوي على أساس عدم وجود دفاتر ومستندات مع تضمينه بيانات تخالف ما هو ثابت لديه فعلاً من دفاتر ومستندات حقيقية أخفاها - هي جريمة وقتية مع أن هذه الجريمة مستمرة ، مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه .

وحيث إن الواقعة المسندة إلى المتهم كما هي ثابتة بالحكم المطعون فيه هي أنه بصفته ممن يزاولون نشاطاً تجارياً خاضعاً للضريبة على الدخل تهرب من أداء تلك الضريبة المقررة قانوناً والمبينة قدراً بالأوراق والمستحقة على أرباحه المبينة من النشاط (اتصالات) والخاضع لتلك الضريبة خلال الفترة من 1996 حتى 1999 وذلك باستعمال إحدى الطرق الاحتيالية بأن قدم الإقرار الضريبي السنوي على أساس عدم وجود دفاتر ومستندات مع تضمينه بيانات تخالف ما هو ثابت لديه فعلاً من دفاتر ومستندات حقيقية أخفاها عن علم مصلحة الضرائب ، ولما كان النص المنطبق على هذه الواقعة هو الفقرة الأولى والبند الثاني من الفقرة الثانية من المادة 133 من القانون رقـم 91 لسنـة 2005 بشأن الضرائب على الدخل الذى يقول " يعاقب كل ممول تهرب من أداء الضريبة بالحبس مدة لا تقل عن ستة أشهر ولا تجاوز خمس سنوات وبغرامة تعادل مثل الضريبة التي لم يتم أداؤها بموجب هذا القانون أو بإحدى هاتين العقوبتين ، ويعتبر الممول متهرباً من أداء الضريبة باستعمال إحدى الطرق الآتية :ـ 1- .... 2- تقديم الإقرار الضريبي السنوي على أساس عدم وجود دفاتر أو سجلات او حسابات مع تضمينه بيانات تخالف ما هو ثابت لديه من دفاتر أو سجلات أو مستندات أخفاها " فإن الجريمة تكون جريمة مستمرة تظل قائمة ما بقيت حالة الاستمرار التي تنشئها إرادة المتهم أو تتدخل في تجددها ، وما بقى حق الخزانة في المطالبة بالضريبة المستحقة قائماً ولا تبدأ مدة سقوطها إلا من التاريخ الذى تنتهى فيه حالة الاستمرار . لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه إذ قضى بانقضاء الدعوى الجنائية بمضي المدة بناء على ما ذهب إليه من أن الجريمة وقتية على سند من القول بمضي مدة تزيد على ثلاث سنوات بين تاريخ تقديم المطعون ضده الإقرار الضريبي وبين تاريخ مناقشته أمام لجنة الفحص دون أن يعنى ببحث ما إذا كان المطعون ضده قد أوفى بالتزامه بتقديم الدفاتر والمستندات الحقيقية التي أخفاها والتاريخ الذى أوفى فيه بهذا الالتزام إن كان من عدمه ، فإنه يكون قد جانب التطبيق القانوني الصحيح للقانون بما يعيبه ويوجب نقضه , وكان هذا الخطأ قد حجب المحكمة عن نظر موضوع الدعوى فإنه يتعين أن يكون مع النقض الإعادة .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الطعن 26473 لسنة 2 ق جلسة 20 / 4 / 2013 مكتب فني 64 ق 70 ص 519

جلسة 20 من ابريل سنة 2013

برئاسة السيد القاضي / عاطف عبد السميع فرج نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة / د. صلاح البرعي ، محمد جمال الشربيني وعلاء مدكور نواب رئيس المحكمة وكمال صقر .

-----------

(70)

الطعن 26473 لسنة 2 ق

قانون " تطبيقه "" القانون الأصلح " . نقض " أسباب الطعن . ما يقبل منها " . دعوى جنائية " انقضاؤها بالتصالح " . محكمة النقض " نظر الطعن والحكم فيه " . شيك بدون رصيد .

صدور قانون التجارة الجديد رقم 17 لسنة 1999 والنص في المادة 534 /4 منه أنه يترتب على الصلح بين المجني عليه والمتهم انقضاء الدعوى الجنائية في جريمة إصدار شيك بدون رصيد . يعد أصلح من نص المادتين 336 ، 337 عقوبات.

 تقديم دفاع الطاعنة أصل الشيك موضوع الاتهام أمام محكمة الموضوع . اعتباره سداداً لقيمة الشيك للمجني عليه . يوجب نقض الحكم المطعون فيه والقضاء بانقضاء الدعوى الجنائية بالصلح . علة ذلك ؟

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

    لما كانت الدعوى الجنائية أقيمت ضـد الطاعن بتهمة إعطاء شيك لا يقابله رصيد المعاقب عليها بالمادتين 336 ، 337 من قانون العقوبات ، وكان قضاء هذه المحكمة قد استقر على أن القانون رقم 17 لسنة 1999 بإصدار قانون التجارة هو أصلح للمتهم من مادتي قانون العقوبات المشار إليهما لما نص عليه بالمادة 534/4 منه من أنه يترتب على الصلح بين المجنى عليه والمتهم انقضاء الدعوى الجنائية وأن نص هذه المادة هو الواجب التطبيق من تاريخ صدوره ، وكان البين من الاطلاع على محضر جلسة 12/4/2008 ومن مدونات الحكم المطعون فيه أن المحامي الحاضر مع المتهمة – الطاعنة – قدم حافظة مستندات طويت على أصل الشيك موضوع الاتهام وهو ما اعتبرته المحكمة – حسبما يبين من مدونات حكمها – سداداً منها لقيمة الشيك للمجنى عليه وكان المقرر أن السداد قرين التصالح – وهو ما يفيد تصالحه معها فإنه يتعين نقض الحكم المطعون فيه والقضاء بانقضاء الدعوى الجنائية بالصلح .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الـوقـائـــع

        اتهمت النيابة العامة الطاعنة بأنها : أعطت بسوء نية لـــ/ .... شكياً مسحوباً على بنك .... فرع .... لا يقابله رصيد قائم وقابل للسحب مع علمه بذلك .

        وطلبت عقابها بالمادة 337 /1 من قانون العقوبات والمادة 534 من القانون رقم 17 لسنة 1999 .

ومحكمة جنح .... الجزئية قضت حضورياً عملاً بمادة الاتهام بحبس المتهمة ثلاث سنوات مع الشغل وكفالة عشرة آلاف جنيه لإيقاف التنفيذ والمصاريف .

        استأنفت ، ومحكمة .... الابتدائية - بهيئة استئنافية - قضت حضورياً في 12 من أبريل سنة 2008 بقبول وتعديل والاكتفاء بالحبس لمدة سنة مع الشغل مع إيقاف التنفيذ لمدة ثلاث سنوات تبدأ من تاريخ اليوم والمصاريف .

فطعنت المحكوم عليها في هذا الحكم بطريق النقض .... إلخ .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمـــة

وحيث إنـه لما كانت الدعوى الجنائية أقيمت ضـد الطاعن بتهمة إعطاء شيـك لا يقابله رصيد المعاقب عليها بالمادتين 336 ، 337 من قانون العقوبات ، وكان قضاء هذه المحكمة قد استقر على أن القانون رقم 17 لسنة 1999 بإصدار قانون التجارة هو أصلح للمتهم من مادتي قانون العقوبات المشار إليهما لما نص عليه بالمادة 534 /4 منه من أنه يترتب على الصلح بين المجنى عليه والمتهم انقضاء الدعوى الجنائية وأن نص هذه المادة هو الواجب التطبيق من تاريخ صدوره ، وكان البين من الاطلاع على محضر جلسة 12/4/2008 ومن مدونات الحكم المطعون فيه أن المحامي الحاضر مع المتهمة – الطاعنة – قدم حافظة مستندات طويت على أصل الشيك موضوع الاتهام وهو ما اعتبرته المحكمة – حسبما يبين من مدونات حكمها – سداداً منها لقيمة الشيك للمجني عليه وكان المقرر أن السداد قرين التصالح – وهو ما يفيد تصالحه معها فإنه يتعين نقض الحكم المطعون فيه والقضاء بانقضاء الدعوى الجنائية بالصلح .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الطعن 3579 لسنة 81 ق جلسة 16 / 1 / 2013

باسم الشعب

محكمة النقـض

الدائرة المدنيـة  

دائرة الأربعـاء (ب)

ــــــ

برئاسة السيد المستشار / فتحــى محمـد حنضــل          نائب رئيس المحكمة

وعضوية السادة المستشارين د/ محسـن إبراهيــم       ،   إبراهيم المرصفاوى 

                                 محمد عبـد الحليـم           أسامـة أبـو العـز   

                                             نواب رئيس المحكمة  

بحضور السيد رئيس النيابة / أحمد فراج . 

والسيد أمين السر/ صلاح على سلطان .

فى الجلسة المنعقدة بمقر المحكمة بدار القضاء العالى بمدينة القاهرة .

فى يوم الأربعاء 4 من ربيع الأول سنة 1434 هـ الموافق 16 من يناير سنة 2013 م .

فى الطعن المقيد فى جدول المحكمة برقم 3579 لسنة 81 ق

المرفــوع مـن

 ـ ....... .   المقيم........ـ محافظة الإسكندرية .  لم يحضر عنه أحد بالجلسة .  

ضــــد

أولاً :ـ .... . المقيم........ـ محافظة الإسكندرية .  

ثانياً :ورثة / ..... وهم :ـ ..... المقيمين ...... .  لم يحضر أحد عنهم بالجلسة.  

" الوقائـــع "

فى يوم 22/2/2011 طُعن بطريق النقض فى حكـم محكمـة استئنـاف الإسكندرية الصادر بتاريخ 5/1/2011 فى الاستئناف رقم 5992 لسنة 65ق وذلك بصحيفـة طلب فيها الطاعن الحكم بقبول الطعن شكلاً وفـى الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه .

وفى اليوم نفسه أودع الطاعن مذكرة شارحة .

وفى 18/3/2011 أعلن المطعون ضده بالبند أولاً بصحيفة الطعن .

وفى 29/3/2011 أعلن المطعون ضدهم بالبند ثانياً بصحيفة الطعن .

ثم أودعت النيابة مذكرتها وطلبت فيها نقض الحكم .

وبجلسة 4/7/2012 عُرض الطعن على المحكمة فى غرفة مشورة فرأت أنه جدير بالنظر فحددت لنظره جلسة للمرافعة . 

وبجلسة 17/10/2012 سُمعت الدعوى أمـام هذه الدائرة على مـا هو مبين بمحضر الجلسة حيث صممت النيابة على ما جاء بمذكرتـها ـ والمحكمة قررت إصدار الحكم بجلسة اليوم .

المحكمــة

بعـد الإطلاع علـى الأوراق وسماع التقرير الذى تــلاه السيـد المستشار المقـرر / ..... " نائب رئيس المحكمة " والمرافعة وبعد المداولة .

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

حيث إن الوقائع ـ على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق ـ تتحصل فى أن المطعون ضده الأول أقام الدعوى رقم 2178 لسنة 2008 مدنى محكمة المنتزه الجزئية على  الطاعن وباقى المطعون ضـدهم  بطلب الحكم بإلزامهم بتسليـم المحل المبين بالصحيفة ، وقال بياناً لذلك إنه بموجب عقد البيع المؤرخ 27/8/2004 اشترى محل النزاع من مورثة الطاعن وباقى المطعون ضدهم واذ امتنعوا عن تسليمه إليه رغم إنذارهم بذلك ، ومن ثم فقد أقام الدعوى . حكمت المحكمة بعدم قبول الدعوى لعدم اتخاذ المطعون ضده الأول الإجراءات والأوضاع المنصوص عليها فى المادة 43/6 من قانون المرافعات  . استأنفت المطعون ضده الأول الحكم بالاستئناف 5992 لسنة 65ق الإسكندرية وبتاريخ 5/1/2011 قضت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف وبتسليم المطعون ضده الأول المحل المشار إليه خاليا طعن الطاعن فى هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأى بنقـض الحكم المطعون فيه ، وإذ عُرض الطعن على هذه المحكمة ـ فى غرفة مشورة ـ حددت جلسة لنظره ، وفيها ألتزمت النيابة رأيها .

وحيث إنه لما كان من المقرر ـ فى قضاء هذه المحكمة ـ أن لمحكمة النقض من تلقاء نفسها ـ كما يجوز للخصوم وللنيابة العامة إثارة الأسباب المتعلقة بالنظام العام ولو لم يسبق التمسك بها أمام محكمة الموضوع متى توافرت عناصر الفصل فيها من الوقائع والأوراق التى سبق عرضها على محكمة الموضوع ، ووردت هذه الأسباب على الجزء المطعون فيه من الحكم ، وإن الدفع بعدم القبول والذى نصت عليه المادة 115 من قانون المرافعات وأجازت إبداءه فى أية حالة كانت عليها الدعوى هو الدفع الذى يرمى إلى الطعن بعدم توافر الشروط اللازمة لسماع الدعوى وهى الصفة والمصلحة والحق فى رفعها باعتباره حقاً مستقلاً عن ذات الحق الذى ترفع الدعوى بطلب تقريره كانعدام الحق فى الدعوى أو سقوطه لسبق الصلح فيها أو لانقضاء المدة المحددة فى القانون لرفعها ونحو ذلك مما لا يختلط بالدفع المتعلق بشكل الإجراءات من جهة ولا بالدفع المتصل بأصل الحق المتنازع عليه من جهة أخرى ، وينبنى على ذلك أن المادة 115 المشار إليها لا تنطبق إلا على الدفع بعدم القبول الموضوعى وهو ما تستنفد به محكمة أول درجة ولايتها عند الحكم بقبوله ويطرح الاستئناف المقام عنه الدعوى برمتها أمام محكمة الاستئناف فإذا ألغته وقبلت الدعوى فلا يجوز لها أن تعيدها إلى محكمة أول درجة بل عليها أن تفصل فـى موضوعها دون أن يعـد ذلك من جانبها تصديا ، ومن ثم لا تنطبق القاعدة الواردة فى المادة 115 سالفة البيان على الدفع الشكلى الموجه إلى إجراءات الخصومة وشكلها وكيفية توجيهها والذى يتخذ اسم عدم القبول لأن العبرة هى بحقيقة الدفع ومرماه وليس بالتسمية التى تطلق عليه ، وهو بهذه المثابة لا تستنفد محكمة أول درجة ولايتها فى نظر الدعوى بالحكم بقبوله مما يتعين معه على المحكمة الاستئنافية إذا ما ألغت هذا الحكم ـ فى حالة استئنافه ـ أن تعيد الدعوى الى محكمة أول درجة لنظر موضوعها لأن هذه المحكمة لم تقل كلمتها فيه بعد ولا تملك المحكمة الاستئنافية التصدى للموضوع لما يترتب على ذلك من تفويت إحدى درجات التقاضى على الخصوم ، وكان البين من البند السادس من المادة رقم 43 من قانون المرافعات المضافة بالقانون رقم 76 لسنة 2007 وما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية لهذا النص أن المشرع ـ حرصا منه على اتصال علم ذوى الشأن من الملاك والحائزين وأصحاب الحقوق بدعاوى التسليم المتعلقة بعقاراتهم ـ ضمن هذا النص ضرورة أخطارهم بالدعوى ، كى يتسنى لأى منهم ان يتدخل فيها ليضع تحت بصر المحكمة الأدلة المثبتة لحقه على العقار فلا يفصل فى الدعوى إلا بعد تمحيص وجه الحق فى شأن هذا العقار وأسند للوحدة المحلية الكائن فى دائرتها العقار دوراً فى الإخطار بالدعوى ـ وذلك فى حالة عدم تمامه بورقة من أوراق المحضرين بسبب عدم الاستدلال على شخص أى من هؤلاء بعد إجراء التحريات الكافية ـ يتمثل هذا الدور فى اللصق فى مكان ظاهر بواجهة العقار وفى مقر نقطة الشرطة ومقر عمده الناحية ولوحة الإعلانات فى مقر الوحدة المحلية وذلك منعاً لتحايل المدعى فى دعوى تسليم العقار بإجراء إخطار شكلى ، ومنعا لتحايل طرفى الدعوى بالتسليم بالطلبات من الجلسة الأولى أو تقديم عقد صلح لإلحاقه بمحضر الجلسة فقد نص على أن لا تحكم المحكمة فى الدعوى إلا بتمام الإخطار على النحو المشار إليه ولو سلم المدعى عليه بطلبات المدعى ، وكان المشرع بهذا النص قد جعل من الإخطار شرطا للحكم فى موضوع الدعوى وإلا كان الحكم باطلا بما مؤداه أنه يصح للمدعى للقيام به إلى ما قبل إقفال باب المرافعة فى الدعوى أمام محكمة أول درجة ، وأنه يتوجب عليها التحقق من إجرائه قبل الفصل فى موضوع الدعوى ، ومـن ثم فإن هـذا الإخطار هـو إجراء شكلى لا صلة له بالصفة أو المصلحة فى الدعوى ولا يتعلق بالحق فى رفعها وإنما هو قيد مؤقت إن اتخذ ولو فى تاريخ لاحق على رفع الدعوى استقامت وبالتالى فإنه يخرج من نطاق الدفع بعدم القبول المنصوص عليه فى المادة 115 مرافعات ويعد دفعا شكليا ، ومن ثم فإنه إذا حكمت محكمة أول درجة بعدم قبول الدعوى لعدم اتخاذ المدعى هذا الإخطار فإنه يكون قضاء شكلى لا تستنفد به ولايتها فى الفصل فى الموضوع بما يوجب على محكمة الاستئناف عند إلغائه أن تعيد الدعوى إليها لتقول كلمتها فى الموضوع وذلك حتى لا تفوت على الخصوم درجة من درجات التقاضى . لما كان ذلك وكانت محكمة أول درجة قد حكمت بعدم قبول الدعوى بتسليم المطعون ضده الأول محل النزاع لعدم قيامه بإخطار ذوى الشأن من الملاك والحائزين على النحو المشار إليه فى المادة 43/6 من قانون المرافعات ولم تتعرض لموضوع الدعوى ولم تستنفد ولايتها بالفصل فيه ، واذ استأنف المطعون ضده أولاً هذا الحكم ، فقضى الحكم المطعون فيه بإلغاء الحكم الإبتدائى وأجابه الى طلبه بتسليم محل النزاع برغم أنه كان يجب عليه أن يعيد الدعوى الى محكمة أول درجة لتقول كلمتها فى موضوع الدعوى بعد أن تعرض لحجج الخصوم وأوجه دفوعهم ودفاعهم حتى لا تفوت عليهم درجة من درجات التقاضى ، واذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وفصل فى موضوع الدعوى فانه يكون معيباً بمخالفة القانون والخطأ فى تطبيقة بما يوجب نقضه فى خصوص قضائه فى موضوع الدعوى دون حاجة لبحث أسباب الطعن .

وحيث إن الموضوع صالح للفصل فيه ولما تقدم وكان الحكم المستأنف قد أصاب فيما قضى به ، وكان المستأنف لم يقدم ثمة ما يدل على إتباعه الإجراءات والأوضاع المقرر فى المادة 43/6 من قانون المرافعات على ما سلف بيانه ، فانه يتعين رفض الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف .

لذلــك

نقضت المحكمة الحكم المطعون فيه نقضا جزئياً فيما يتعلق بقضائه فى موضوع الدعوى وألزمت المطعون ضدهم مصروفات الطعن ومائتى جنيه مقابل أتعاب المحاماة وحكمت فى موضوع الاستئناف رقم 5992 لسنة 65 ق الإسكندرية برفضه وتأييد الحكم المستأنف وألزمت المستأنف المصروفات ومبلغ مائة جنيه مقابل أتعاب المحاماة .