الطعن 1277 لسنة 60 ق جلسة 15 / 12 / 1994 مكتب فني 45 ج 2 ق 299 ص 1604

برئاسة السيد المستشار السيد المستشار/ أحمد مدحت المراغي رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ محمد حسن العفيفي، محمد محمد محمود، علي شلتوت نواب رئيس المحكمة وعبد المنعم دسوقي.

------------

- 1  تنفيذ "اختصاص قاضي التنفيذ". اختصاص "الاختصاص النوعي".

قاضي التنفيذ. اختصاصه نوعياً دون غيره بجميع منازعات التنفيذ الوقتية و الموضوعية أياً كانت قيمتها فيما عدا ما أستثنى بنص خاص . م 275 مرافعات.

المقرر في قضاء هذه المحكمة أن المادة 275 من قانون المرافعات وقد جرى نصها على أنه "يختص قاضي التنفيذ دون غيره بالفصل في جميع منازعات التنفيذ الموضوعية والوقتية أيا كانت قيمتها كما يختص بإصدار القرارات والأوامر المتعلقة بالتنفيذ. ويفصل قاضي التنفيذ في منازعات التنفيذ الوقتية بوصفه قاضيا للأمور المستعجلة" فإن مفاد ذلك - وعلى ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية - هو أن المشرع استحدث نظام قاضي التنفيذ بهدف جمع شتات المسائل المتعلقة بالتنفيذ في يد قاضي واحد قريب من محل التنفيذ يسهل على الخصوم الالتجاء إليه وجعله يختص دون غيره بالفصل في جميع المنازعات المتعلقة بالتنفيذ سواء أكانت منازعات موضوعية أم وقتية وسواء أكانت من الخصوم أم من الغير، كما خوله سلطة قاضي الأمور المستعجلة عند فصله في المنازعات الوقتية مما مقتضاه أن قاضي التنفيذ أصبح دون غيره المختص نوعيا بجميع منازعات التنفيذ الوقتية والموضوعية أيا كانت قيمتها وذلك فيما عدا ما أستثنى بنص خاص.

- 2  تنفيذ "استئناف أحكام قاضي التنفيذ". استئناف "ميعاد الاستئناف" "المحكمة المختصة بنظر الاستئناف".

اختصاص. الأحكام الصادرة في منازعات التنفيذ الموضوعية. استئنافها إلي المحكمة الابتدائية أو محكمة الاستئناف حسب قيمة النزاع. الحكام الصادرة في منازعات التنفيذ الوقتية. استئنافها في جميع الحالات إلي المحكمة الابتدائية . 277 مرافعات.

أفصحت المادة 277 من قانون المرافعات أن أحكام قاضي التنفيذ الصادرة في المنازعات الموضوعية تستأنف إلى المحكمة الابتدائية أو محكمة الاستئناف بحسب قيمة النزاع أما تلك الصادرة في المنازعات الوقتية فتستأنف في جميع الحالات إلى المحكمة الابتدائية.

- 3  تنفيذ "استئناف أحكام قاضي التنفيذ". استئناف "ميعاد الاستئناف" "المحكمة المختصة بنظر الاستئناف".

اختصاص. ميعاد استئناف الأحكام الصادرة في منازعات التنفيذ الموضوعية أربعون يوماً. ميعاد استئناف الأحكام الصادرة في منازعات التنفيذ الوقتية خمسة عشر يوماً. م 227/ 1، 2 مرافعات.

ميعاد استئناف الأحكام الصادرة في منازعات التنفيذ الموضوعية أربعين يوما عملا بالفقرة الأولى من المادة 227 من قانون المرافعات بينما ميعاد استئناف الأحكام الصادرة في منازعات التنفيذ الوقتية - عملا بالفقرة الثانية من ذات المادة خمسة عشر يوما.

- 4  تنفيذ "منازعات التنفيذ"

المنازعة الموضوعية في التنفيذ والمنازعة الوقتية فيه. المقصود بكل منهما. الأولى هي التي يطلب فيها الحكم بإجراء يحسم النزاع في أصل الحق. اما الثانية فتلك التي يطلب فيها الحكم بإجراء وقتي لا يمس أصل الحق. العبرة في ذلك بآخر طلبات الخصوم أمام محكمة أول درجة.

المقصود بالمنازعة الموضوعية في التنفيذ هي تلك التي يطلب فيها الحكم بإجراء يحسم النزاع في أصل الحق في حين أن المنازعات الوقتية هي التي يطلب فيها الحكم بإجراء وقتي لا يمس أصل الحق والعبرة في ذلك بأخر طلبات الخصوم أمام محكمة أول درجة.

- 5 استئناف "ميعاد الاستئناف". دعوى. تنفيذ.

استئناف الحكم الصادر في منازعة تنفيذ موضوعية خلال الميعاد. اعتباره مرفوعاً من وقت إيداع صحيفة قلم كتاب المحكمة ولو كانت غير مختصة. اساس ذلك. ما تم صحيحاً من إجراءات أمام المحكمة غير المختصة يبقى صحيحاً. متابعة الدعوى سيرها أمام المحكمة المختصة المحال إليها الدعوى من حيث انتهت إجراءاتها أمام المحكمة المحلية.

لما كان الثابت من الأوراق أن النزاع المردد في الدعوى قد حكم فيه قاضي التنفيذ بتاريخ 1985/2/10 - حسب طلبات المطعون ضدهم الختامية - في موضوعه بحكم حسم به النزاع في أصل الحق، فإن هذا الحكم لا يخضع عند الطعن فيه بالاستئناف للميعاد المنصوص عليه في الفقرة الثانية من المادة 227 من قانون المرافعات بل يكون أربعين يوما طبقا للفقرة الأولى من هذه المادة، وإذ التزم الطاعنون هذا الميعاد ورفعوا استئنافهم بإيداع صحيفته بتاريخ 1985/3/20 فإنهم بذلك يكونوا قد راعو الميعاد المقرر قانونا لا يغير من ذلك أنهم قد أودعوها قلم كتاب محكمة المنصورة الابتدائية، إذ يعتبر الاستئناف مرفوعا من وقت هذا الإيداع حتى ولو كان إلى محكمة غير مختصة بنظره، لأنه من المقرر - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن ما تم صحيحا من إجراءات أمام المحكمة غير المختصة التي رفعت إليها الدعوى يبقى صحيحا وتتابع الدعوى سيرها أمام المحكمة المختصة التي أحيلت إليها من حيث انتهت إجراءاتها أمام المحكمة التي أحالتها.

------------

الوقائع

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن مورث المطعون ضدهم أقام الدعوى رقم 212 لسنة 1979 مدني بندر ميت غمر الجزئية على الطاعن الأول بصفته وآخر بطلب الحكم في مادة تنفيذ وقتية مستعجلة بوقف تنفيذ إجراءات الحجز الإداري الموقع عليه من الطاعن الأول بتاريخ 29/4/1979 والبيع المحدد له يوم 29/5/1979 مع براءة ذمته من مبلغ 1495.585 جنيه المحجوز من أجل استيفائه وبعدم الاعتداد بهذا الحجز لعدم مديونيته بالمبلغ المشار إليه. وبتاريخ 3/6/1979 قررت المحكمة إحالة الدعوى إلى محكمة المنصورة الابتدائية وقيدت لديها برقم 3486 لسنة 1979 مدني المنصورة الابتدائية والتي حكمت بتاريخ 14/11/1981 بعدم اختصاصها نوعيا بنظر الدعوى وإحالتها إلى قاضي التنفيذ بمحكمة بندر ميت غمر الجزئية لنظرها حيث قيدت برقم 365 لسنة 1981 مدني وبعد أن قدم الخبير الذي ندبته المحكمة تقريره وأدخل المطعون ضدهم الطاعنين الثاني والثالث والرابع بصفاتهم خصوما في الدعوى حكمت بتاريخ 10/2/1985 (في مادة تنفيذ موضوعية) ببراءة ذمة مورث المطعون ضدهم فيما زاد عن مبلغ 112 جنيها و73 مليما. استأنف الطاعنون هذا الحكم لدى محكمة المنصورة الابتدائية بهيئة استئنافية بالاستئناف رقم 243 سنة 1985 مدني مستأنف حيث قررت إحالته إلى محكمة استئناف المنصورة للاختصاص وقيد لديها برقم 457 لسنة 38 ق - المنصورة وبتاريخ 17/1/1990 حكمت (في مادة تنفيذ موضوعية) بسقوط حق الطاعنين في الاستئناف. طعن الطاعنون في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم المطعون فيه وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة رأت أنه جدير بالنظر فحددت جلسة لنظره التزمت فيها النيابة رأيها.

-------------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة. 

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. 

وحيث إن حاصل ما ينعاه الطاعنون بسببي الطعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وذلك حين أقام قضاءه بسقوط الحق في الاستئناف على أن النزاع هو مادة تنفيذ موضوعية يختص بها قاضي التنفيذ بوصفه قاضيا للأمور المستعجلة فيكون ميعاد استئناف الحكم الصادر فيه بتاريخ 10/2/1985 خمسة عشر يوما طبقا للفقرة الثانية من المادة 227 من قانون المرافعات في حين أنه ما دامت هذه المنازعة منازعة تنفيذ موضوعية، فإن قاضي التنفيذ يختص بنظرها وصفة محكمة موضوع ويكون ميعاد استئناف الحكم الصادر فيها أربعين يوما وفق حكم الفقرة الأولى من المادة المشار إليها وهو ما التزمه الطاعنون حين رفعوا استئنافهم بإيداع صحيفته قلم كتاب محكمة المنصورة الابتدائية بتاريخ 20/3/1985 وإذ لم يراع الحكم المطعون فيه حساب ميعاد الاستئناف وفقا لذلك كما وأنه اعتبر الاستئناف مرفوعا في 23/3/1986 تاريخ إحالته من محكمة المنصورة الابتدائية بهيئة استئنافية إلى محكمة الاستئناف فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه بما يستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي سديد، ذلك أنه لما كان المقرر في قضاء هذه المحكمة أن المادة 275 من قانون المرافعات وقد جرى نصها على أنه (يختص قاضي التنفيذ دون غيره بالفصل في جميع منازعات التنفيذ الموضوعية والوقتية أيا كانت قيمتها كما يختص بإصدار القرارات والأوامر المتعلقة بالتنفيذ. ويفصل قاضي التنفيذ في منازعات التنفيذ الوقتية بوصفه قاضيا للأمور المستعجلة) فإن مفاد ذلك - وعلى ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية - هو أن المشرع استحدث نظام قاضي التنفيذ بهدف جمع شتات المسائل المتعلقة بالتنفيذ في يد قاض واحد قريب من محل التنفيذ يسهل على الخصوم الالتجاء إليه وجعله يختص دون غيره بالفصل في جميع المنازعات المتعلقة بالتنفيذ سواء أكانت منازعات موضوعية أم وقتية وسواء أكانت من الخصوم أم من الغير، كما خوله سلطة قاضي الأمور المستعجلة عند فصله في المنازعات الوقتية مما مقتضاه أن قاضي التنفيذ أصبح دون غيره المختص نوعيا بجميع منازعات التنفيذ الوقتية والموضوعية أيا كانت قيمتها وذلك فيما عدا ما استثنى بنص خاص، ويستلزم بالتالي - حسبما أفصحت عنه المادة 277 من قانون المرافعات - أن أحكامه الصادرة في المنازعات الموضوعية تستأنف إلى المحكمة الابتدائية أو محكمة الاستئناف بحسب قيمة النزاع أما تلك الصادرة في المنازعات الوقتية فتستأنف في جميع الحالات إلى المحكمة الابتدائية الأمر الذي يستتبع أن يكون ميعاد استئناف الأحكام الأولى أربعين يوما عملا بالفقرة الأولى من المادة 227 من قانون المرافعات بينما يكون ميعاد استئناف الأحكام الثانية - عملا بالفقرة الثانية من ذات المادة - خمسة عشر يوما، لما كان ذلك وكان المقصود بالمنازعة الموضوعية في التنفيذ هي تلك التي يطلب فيها الحكم بإجراء يحسم النزاع في أصل الحق في حين أن المنازعة الوقتية هي التي يطلب فيها الحكم بإجراء وقتي لا يمس أصل الحق والعبرة في ذلك بآخر طلبات الخصوم أمام محكمة أول درجة، وكان الثابت من الأوراق أن النزاع المردد في الدعوى قد حكم فيه قاضي التنفيذ بتاريخ 10/2/1985 - حسب طلبات المطعون ضدهم الختامية - في موضوعه بحكم حسم به النزاع في أصل الحق، فإن هذا الحكم لا يخضع عند الطعن فيه بالاستئناف للميعاد المنصوص عليه في الفقرة الثانية من المادة 227 من قانون المرافعات بل يكون أربعين يوما طبقا للفقرة الأولى من هذه المادة، وإذ التزم الطاعنون هذا الميعاد ورفعوا استئنافهم بإيداع صحيفته بتاريخ 20/3/1985 فإنهم بذلك يكونوا قد راعوا الميعاد المقرر قانونا لا يغير من ذلك أنهم قد أودعوها قلم كتاب محكمة المنصورة الابتدائية، إذ يعتبر الاستئناف مرفوعا من وقت هذا الإيداع حتى ولو كان إلى محكمة غير مختصة بنظره، لأنه من المقرر - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن ما تم صحيحا من إجراءات أمام المحكمة غير المختصة التي رفعت إليها الدعوى يبقى صحيحا وتتابع الدعوى سيرها أمام المحكمة المختصة التي أحيلت إليها من حيث انتهت إجراءاتها أمام المحكمة التي أحالتها، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر واعتبر ميعاد الاستئناف خمسة عشر يوما كما ولم يعتبره مرفوعا من وقت إيداع صحيفته قلم كتاب محكمة المنصورة الابتدائية بتاريخ 20/3/1985 بل من وقت إرسال ملف الاستئناف من محكمة المنصورة الابتدائية إلى محكمة الاستئناف في 23/3/1986 ثم رتب على ذلك قضاءه بسقوط الحق فيه فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه بما يوجب نقضه.

الطعن 5473 لسنة 63 ق جلسة 14 / 12 / 1994 مكتب فني 45 ج 2 ق 298 ص 1600

برئاسة السيد المستشار/ يحيى إبراهيم عارف نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ السيد خلف محمد، محمد خيري أبو الليل نائبي رئيس المحكمة، حسن يحيى فرغلي ودرويش أغا.

---------------

- 1  إيجار. "إيجار الأماكن: أسباب الإخلاء: الإخلاء لعدم الوفاء بالأجرة: التكليف بالوفاء". دعوى. "قبول الدعوى". بطلان. نقض. نظام عام.

تكليف المستأجر بالوفاء بالأجرة. شرط أساسي لقبول دعوى الإخلاء . خلو الدعوى منه و وقوعه باطلاً لخلوه من بيان الجرة المتأخرة المستحقة أو لتجاوزه الأجرة المطلوبة ما هو مستحق فعلاً. أثره عدم قبولها. م 18/ب ق 136 لسنة 1981.

المقرر في قضاء محكمة النقض أن مؤدى الفقرة ب من المادة 18 من القانون 136 لسنة 1981 في شأن بيع وتأجير الأماكن أن المشرع اعتبر تكليف المستأجر بالوفاء بالأجرة شرطا أساسيا لقبول دعوى الإخلاء بسبب التأخير في سداد الأجرة فإذا خلت منه أو وقع التكليف باطلا بأن خلا من بيان الأجرة المستحقة والتي يستطيع المستأجر أن يتبين منها حقيقة المبلغ المطلوب منه بمجرد اطلاعه على التكليف أو كان التكليف يتضمن المطالبة بأجرة تجاوز الأجرة المستحقة فعلا في ذمة المستأجر فإن دعوى الإخلاء تكون غير مقبولة.

- 2 إيجار. "إيجار الأماكن: أسباب الإخلاء: الإخلاء لعدم الوفاء بالأجرة: التكليف بالوفاء". دعوى. "قبول الدعوى". بطلان. نقض. نظام عام.

بطلان التكليف بالوفاء. تعلقه بالنظام العام. أثره. لمحكمة النقض أن تثيره من تلقاء نفسها. شرطه.

بطلان التكليف بالوفاء يتعلق بالنظام العام فيجوز للمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها حتى ولو لم يلتفت إليه المستأجر أو يتمسك به وبهذه المثابة يجوز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض طالما كان مبنيا على سبب قانوني بحت أو يخالطه عنصر واقعي سبق عرضه على محكمة الموضوع.

- 3 حكم. "تسبيبه: عيوب التدليل: الخطأ في تطبيق القانون".

قضاء الحكم المطعون فيه بالإخلاء استناداً إلي التكليف بالوفاء الباطل لتضمنه مبالغ تزيد عما هو مستحق فعلاً للمطعون ضده. خطأ في تطبيق القانون.

إذ كان الثابت من عقد الإيجار المؤرخ 1975/4/1 المرفق صورته بالأوراق أن القيمة الإيجارية الشهرية للعين محل النزاع ستة جنيهات "شاملة كسح الخزان والنظافة وضريبة العوائد"، وإذ تضمن التكليف بالوفاء المعلن للطاعن بتاريخ 1990/6/14 المطالبة بالأجرة المتأخرة على أساس أن القيمة الإيجارية الشهرية للعين محل النزاع ستة جنيهات خلاف رسم النظافة ومقداره 2% فإنه يكون قد تضمن الطالبة بأجرة تزيد على الأجرة الشهرية المستحقة فعلا ومن ثم فإن التكليف بالوفاء يكون قد وقع باطلا وحابط الأثر لتضمنه مبالغ تزيد عما مستحق فعلا للمطعون ضده وتقضي به المحكمة ولو لم يتمسك به الطاعن لتعلقه بالنظام العام وأن عناصره الواقعية كانت مطروحة على محكمة الموضوع وإذ خالف الحكم المطعون فيه ذلك وقضى بالإخلاء استنادا للتكليف بالوفاء الباطل فإنه يكون معيبا.

----------

الوقائع

وحيث إن الوقائع تتحصل على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق في أن المطعون ضده أقام على الطاعن الدعوى رقم 11295 لسنة 1990 أمام محكمة جنوب القاهرة الابتدائية بطلب الحكم بإخلائه من العين المبينة بالصحيفة والتسليم، وقال بيانا لذلك أنه بموجب عقد إيجار مؤرخ 1/4/1975 استأجر منه الطاعن العين المشار إليها مقابل أجرة شهرية قدرها ستة جنيهات خلاف رسم النظافة ومقابل استهلاك المياه وإذ تأخر عن الوفاء بالأجرة من 1/1/1990 حتى 1/6/1990 رغم تكليفه بالوفاء بها فقد أقام الدعوى. وبتاريخ 30/4/1991 حكمت المحكمة للمطعون ضده بطلباته. استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 8481 لسنة 108 ق لدى محكمة استئناف القاهرة التي حكمت بتاريخ 28/4/93 بتأييد الحكم المستأنف. طعن الطاعن على هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم، وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

--------------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة. 

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. 

وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون ومخالفة الثابت بالأوراق ذلك أن الحكم قضى بالإخلاء لعدم سداد الأجرة الواردة في عقد الإيجار وقدرها ستة جنيهات بخلاف رسم النظافة في حين أن الثابت بعقد الإيجار أن الأجرة المتفق عليها فيه ستة جنيهات شاملة رسم النظافة مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي في محله، ذلك أن المقرر في قضاء هذه المحكمة مؤدى الفقرة (ب) من المادة 18 من القانون 136 لسنة 1981 في شأن بيع وتأجير الأماكن أن المشرع اعتبر تكليف المستأجر بالوفاء بالأجرة شرطا أساسيا لقبول دعوى الإخلاء بسبب التأخير في سداد الأجرة، فإذا خلت منه أو وقع التكليف باطلا بأن خلا من بيان الأجرة المتأخرة المستحقة والتي يستطيع المستأجر أن يتبين منها حقيقة المبلغ المطلوب منه بمجرد اطلاعه على التكليف أو كان التكليف يتضمن المطالبة بأجرة تجاوز الأجرة المستحقة فعلا في ذمة المستأجر فإن دعوى الإخلاء تكون غير مقبولة، وبطلان التكليف بالوفاء يتعلق بالنظام العام فيجوز للمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها حتى ولو لم يلتفت إليه المستأجر أو يتمسك به وبهذه المثابة يجوز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض طالما كان مبنيا على سبب قانوني بحت أو يخالطه عنصر واقع سبق عرضه على محكمة الموضوع، لما كان ذلك وكان الثابت من عقد الإيجار المؤرخ 1/4/1975 المرفق صورته بالأوراق أن القيمة الإيجارية الشهرية للعين محل النزاع ستة جنيهات (شاملة كسح الخزان والنظافة وضريبة العوايد)، وإذ تضمن التكليف بالوفاء المعلن للطاعن بتاريخ 14/6/1990 المطالبة بالأجرة المتأخرة على أساس أن القيمة الإيجارية الشهرية للعين محل النزاع ستة جنيهات خلاف رسم النظافة ومقداره 2% فإنه يكون قد تضمن المطالبة بأجرة تزيد على الأجرة الشهرية المستحقة فعلا ومن ثم فإن التكليف بالوفاء يكون قد وقع باطلا وحابط الأثر لتضمنه مبالغ تزيد عما هو مستحق فعلا للمطعون ضده وتقضي به المحكمة ولو لم يتمسك به الطاعن لتعلقه بالنظام العام وأن عناصره الواقعية كانت مطروحة على محكمة الموضوع وإذ خالف الحكم المطعون فيه ذلك وقضى بالإخلاء استنادا للتكليف بالوفاء الباطل، فإنه يكون معيبا بما يوجب نقضه دون حاجة لبحث السبب الثاني من سببي الطعن. 

وحيث إن الموضوع صالح للفصل فيه.

الطعن 5109 لسنة 63 ق جلسة 14 / 12 / 1994 مكتب فني 45 ج 2 ق 297 ص 1594

جلسة 14 من ديسمبر سنة 1994

برئاسة السيد المستشار/ مصطفى حسيب نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ عبد الصمد عبد العزيز، عبد الرحمن فكري نائبي رئيس المحكمة، علي جمجوم ومحمد درويش.

---------------

(297)

الطعن رقم 5109 لسنة 63 القضائية

 (1)نقض "أسباب الطعن بالنقض: السبب المتعلق بالنظام العام". نظام عام.

الأسباب المتعلقة بالنظام العام. جواز إثارتها من النيابة أو محكمة النقض من تلقاء نفسها متى كانت واردة على الجزء المطعون عليه من الحكم.

(2، 3 ) ارتفاق. اختصاص "الاختصاص النوعي". ري. دعوى.

 (2)إقامة الدعوى بطلب الحكم بإعادة مسقاه مياه على أساس وجود حق ارتفاق بالري. إنكار الخصم الآخر حق الارتفاق وطلبه ندب خبير لإثبات إزالة هذه المسقاة منذ أكثر من خمسة عشر عاماً. اعتباره دفاعاً في الدعوى الأولى وإن طرح على المحكمة في صورة دعوى مستقلة. اعتبارهما من الدعاوى المتعلقة بالانتفاع بالمياه التي عنتها المادة 43 مرافعات.

 (3)دعاوى حقوق ارتفاق الري. اعتبارها من الدعاوى المتعلقة بالانتفاع بالمياه. اختصاص المحكمة الجزئية بنظرها. م 43 مرافعات.

 (4)اختصاص "الاختصاص النوعي". نظام عام. استئناف. حكم.

الاختصاص النوعي يتعلق بالنظام العام تحكم به المحكمة من تلقاء نفسها. الحكم الاستئنافي الصادر في الموضوع. اعتباره مشتملاً حتماً على قضاء ضمني باختصاص المحكمة الابتدائية نوعياً بنظر هذا الموضوع. مخالفة هذا الحكم قواعد الاختصاص النوعي. خطأ.

 (5)اختصاص. نقض "سلطة محكمة النقض" "نقض الحكم لمخالفة قواعد الاختصاص".

نقض الحكم لمخالفة قواعد الاختصاص. اقتصار مهمة محكمة النقض على الفصل في مسألة الاختصاص وتعيين المحكمة المختصة عند الاقتضاء الواجب التداعي إليها بإجراءات جديدة. م 269/ 1 مرافعات.

--------------

1 - المقرر في قضاء هذه المحكمة أنه يجوز للنيابة كما يجوز لمحكمة النقض من تلقاء نفسها أن تثير في الطعن ما يتعلق بالنظام العام بشرط أن تكون واردة على الجزء المطعون عليه من الحكم.

2 - إذ كان الثابت أن المطعون ضده أقام دعواه رقم..... لسنة..... الجيزة الابتدائية في شقها الأول على أساس وجود حق ارتفاق بالري لأرضه على أرض الطاعنين وذلك عن طريق مسقاه تمر في أرضهم لري أطيانه وقام مورثهم بهدمها بالمخالفة لنص الاتفاق المؤرخ...... المبرم بينهما مما ترتب عليه تلف زراعته وهو ما طالب التعويض عنه وإعادتها إلى ما كانت عليه قبل ردمها وكان الطاعنون قد أنكروا على المطعون ضده حق الارتفاق الذي ادعاه بإقامتهم الدعوى رقم..... لسنة..... مدني الجيزة الابتدائية بطلب ندب خبير لإثبات عدم وجود هذه المسقاة وأنها أزيلت منذ أكثر من خمسة عشر عاماً واعتبار عقد الارتفاق موضوع هذه المسقاة كأن لم يكن فإن دعواهم بهذه المثابة لا تعدو أن تكون دفاعاً في الدعوى الأخرى المقامة من المطعون ضده بما يؤدي إلى اندماجهما وفقدان كل منهما استقلالها ولو لم تجمعهما صحيفة واحدة.

3 - النص في المادة 43 من قانون المرافعات على أن تختص محكمة المواد الجزئية كذلك بالحكم ابتدائياً مهما تكن قيمة الدعوى وانتهائياً إذا لم تجاوز قيمتها خمسين جنيهاً فيما يلي 1 - الدعاوى المتعلقة بالانتفاع بالمياه وتطهير الترع والمساقي والمصارف "وكان من بين الدعاوى المتعلقة بالانتفاع بالمياه الدعاوى المتعلقة بحقوق ارتفاق الري ومن ثم فهما بهذا الوصف يعتبران من الدعاوى المتعلقة بالمياه التي عنتها المادة 43 سالفة الذكر وتدخلان بالتالي في الاختصاص الاستئنافي لمحكمة المواد الجزئية.

4 - إذا كانت قواعد الاختصاص النوعي وفقاً للمادة 109 من قانون المرافعات من النظام العام وتحكم به المحكمة من تلقاء نفسها وكان الحكم المطعون فيه قد قضي في موضوع النزاع استئنافاً للحكم الصادر من محكمة الجيزة الابتدائية غير المختصة نوعياً بنظرهما فإنه يكون قد قضى ضمناً باختصاصها بما يعيبه بالخطأ في تطبيق القانون.

5 - المادة 269/ 1 من قانون المرافعات تنص على إنه إذا كان الحكم المطعون فيه قد نقض لمخالفة قواعد الاختصاص تقتصر المحكمة على الفصل في مسألة الاختصاص وعند الاقتضاء تعين المحكمة المختصة التي يجب التداعي إليها بإجراءات جديدة.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الوقائع على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق تتحصل في أن مورث الطاعنين أقام الدعوى رقم 4368 لسنة 1988 مدني الجيزة الابتدائية على المطعون ضده بطلب الحكم بندب خبير لإثبات عدم وجود المسقاه التي كانت تمر بجوار أرضه وأرض المطعون ضده والمحرر بشأنها عقد الاتفاق المؤرخ 20/ 12/ 1968 ومحضر المعاينة المؤرخ 28/ 1/ 1987 وأن هذه المسقاه قد أزيلت منذ أكثر من خمسة عشر عاماً وثبت من معاينة الجمعية الزراعية بناحية كرداسة بتاريخ 28/ 1/ 1987 والحكم بمنع تعرض المطعون ضده والغير له في حيازته لأطيانه واعتبار عقد الاتفاق سالف الذكر كأن لم يكن ندبت المحكمة خبيراً في الدعوى وبعد أن أودع تقريره قضت بتاريخ 26/ 2/ 1991 بعدم الاعتداد بعقد الاتفاق المؤرخ 20/ 12/ 1968، كما أقام المطعون ضده الدعوى رقم 7313 لسنة 1988 مدني الجيزة الابتدائية على مورث الطاعنين وآخرين بطلب الحكم بإعادة مسقاة المياه التي ردمها مورث الطاعنين على نفقته وعدم تعرضه له في الانتفاع بها لري أطيانه وإعادة بناء ما هدمه من مباني الحظيرة ودورة المياه وطلمبة مياه الشرب وإلزامه بدفع مبلغ ألفي جنيه تعويضاً مؤقتاً عن التلفيات التي لحقت بزراعته على سند من أن مورث الطاعنين قام بردم المسقاه موضوع الاتفاق المؤرخ 20/ 12/ 1968 المبرم بينهما وحرمانه من مصدر الري الوحيد لأطيانه كما قام بهدم المباني التي أقامها بملكه بحظيرة المواشي وتخريب طلمبة مياه الشرب المملوكة له مما أدى إلى تلف زراعته وتبوير أطيانه. ندبت المحكمة خبيراً في الدعوى وبعد أن قدم تقريره قضت برفضها استأنف المطعون ضده هذين الحكمين بالاستئناف رقم 5374 لسنة 108 ق القاهرة وبتاريخ 27/ 4/ 1993 قضت المحكمة بإلغاء الحكمين المستأنفين وبرفض الدعوى رقم 4368 لسنة 1988 مدني الجيزة الابتدائية وفي موضوع الدعوى رقم 7313 لسنة 1988 مدني الجيزة الابتدائية بإلزام مورث الطاعنين بإعادة المسقاه موضوع النزاع إلى ما كانت عليه قبل ردمها ورفض باقي الطلبات. طعن الطاعنون في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم المطعون فيه نقضاً جزئياً. وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

وحيث إن مبنى السبب الذي أبدته النيابة أن دعوى المطعون ضده في شقها الأول الخاص بطلب إلزام مورث الطاعنين بإعادة مسقاه المياه التي ردمها على نفقته وعدم تعرضه له في الانتفاع بها لري أرضه وتعويضه عن تلف أطيانه مما يدخل في الاختصاص الاستثنائي لمحكمة المواد الجزئية ولا ارتباط بينه وبين الدعوى في شقها الثاني الخاص بطلب إلزام مورث الطاعنين بإعادة بناء ما هدمه من مباني الحظيرة ودورة المياه وآلة رفع مياه الشرب وإذ قضت المحكمة الابتدائية برفض الدعوى رغم عدم اختصاصها نوعياً بنظر الشق الأول ثم قضى الحكم المطعون فيه بإلغائه وبإعادة المسقاه موضوع النزاع إلى ما كانت عليه فإنه يكون قد قضى ضمناً باختصاصها بنظره وهو ما يعيبه ويستوجب نقضه نقضاً جزئياً في هذا الخصوص.

وحيث إن هذا النعي في محله ذلك أنه لما كان المقرر - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أنه يجوز للنيابة كما يجوز لمحكمة النقض من تلقاء نفسها أن تثير في الطعن ما يتعلق بالنظام العام بشرط أن يكون وارداً على الجزء المطعون عليه من الحكم، لما كان ذلك وكان الثابت أن المطعون ضده أقام دعواه رقم 7313 لسنة 1988 مدني الجيزة الابتدائية في شقها الأول على أساس وجود حق ارتفاق بالري لأرضه على أرض الطاعنين وذلك عن طريق مسقاه تمر في أرضهم لري أطيانه وقام مورثهم بهدمها بالمخالفة لنص الاتفاق المؤرخ 20/ 12/ 1968 المبرم بينهما مما ترتب عليه تلف زراعته وهو ما طالب التعويض عنه وإعادتها إلى ما كانت عليه قبل ردمها، وكان الطاعنون قد أنكروا على المطعون ضده حق الارتفاق الذي ادعاه بإقامتهم الدعوى رقم 4368 لسنة 1988 مدني الجيزة الابتدائية بطلب ندب خبير لإثبات عدم وجود هذه المسقاه وأنها أزيلت منذ أكثر من خمسة عشر عاماً واعتبار عقد الاتفاق موضوع هذه المسقاه كأن لم يكن فإن دعواهم بهذه المثابة لا تعدو أن تكون دفاعاً في الدعوى الأخرى المقامة من المطعون ضده بما يؤدي إلى اندماجهما وفقدان كل منهما استقلالها ولو لم تجمعهما صحيفة واحدة متى كان ذلك وكان النص في المادة 43 من قانون المرافعات على أن تختص محكمة المواد الجزئية كذلك بالحكم ابتدائياً مهما تكن قيمة الدعوى وانتهائياً إذا لم تجاوز قيمتها خمسين جنيهاً فيما يلي: 1 - الدعاوى المتعلقة بالانتفاع بالمياه وتطهير الترع والمساقي والمصارف "وكان من بين الدعاوى المتعلقة بالانتفاع بالمياه الدعاوى المتعلقة بحقوق ارتفاق الري ومن ثم فهما بهذا الوصف يعتبران من الدعاوى المتعلقة بالمياه التي عنتها المادة 43 سالفة الذكر وتدخلان بالتالي في الاختصاص الاستثنائي لمحكمة المواد الجزئية، وإذا كانت قواعد الاختصاص النوعي وفقاً للمادة 109 من قانون المرافعات من النظام العام وتحكم به المحكمة من تلقاء نفسها وكان الحكم المطعون فيه قد قضي في موضوع النزاع استئنافاً للحكم الصادر من محكمة الجيزة الابتدائية غير المختصة نوعياً بنظرهما فإنه يكون قد قضي ضمناً باختصاصها بما يعيبه بالخطأ في تطبيق القانون بما يوجب نقضه لهذا السبب دون حاجة إلى بحث باقي أسباب الطعن.

وحيث إن المادة 269/ 1 من قانون المرافعات تنص على أنه إذ كان الحكم المطعون فيه قد نقض لمخالفة قواعد الاختصاص تقتصر المحكمة على الفصل في مسألة الاختصاص وعند الاقتضاء تعين المحكمة المختصة التي يجب التداعي إليها بإجراءات جديدة. وإذ كان موضوع الاستئناف صالحاً للفصل فيه ولما سلف يتعين القضاء بإلغاء الحكم المستأنف والحكم بعدم اختصاص محكمة الجيزة الابتدائية نوعياً بنظر الشق الأول من الدعوى 7313 لسنة 1988 مدني الجيزة الابتدائية والدعوى رقم 4368 لسنة 1988 مدني الجيزة الابتدائية وباختصاص محكمة مركز إمبابة بنظرهما.

الطعن 2163 لسنة 64 ق جلسة 12 / 12 / 1994 مكتب فني 45 ج 2 ق 296 ص 1590

برئاسة السيد المستشار/ أحمد محمود مكي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ إلهام نجيب نوار، وسيد محمود يوسف نائبي رئيس المحكمة، يوسف عبد الحليم الهتة ويحيى جلال.

-----------

- 1  إيجار "إيجار الأماكن" "التحسينات في العين المؤجرة" "المزايا الممنوحة للمستأجر: أعمال الصرف الصحي" أسباب الإخلاء "الإخلاء لعدم الوفاء بالأجرة". دعوى "قبولها".

أعمال الترميم والصيانة. ومنها الصرف الصحي للعين المؤجرة. عدم جواز إلزام المستأجر بها إلا بموافقته. علة ذلك.

إن المشرع بعد أن بين في الفقرات الأولى من المادة التاسعة من القانون 136 لسنة 1981 توزيع أعباء الترميم والصيانة المبينة في الفصل الثاني من الباب الثاني للقانون 49 لسنة 1977 بين ملاك العقارات وشاغليها نص بها على أن "الأعمال التي لا تسري عليها أحكام الترميم والصيانة التي يقصد بها تحسين الأجزاء المشتركة للمبنى أو زيادة الانتفاع بها فتكون بالاتفاق بين الملاك والشاغلين....." يدل على أن المشرع ترك توزيع أعباء الأعمال المشار إليها في هذه الفقرة لإرادة الطرفين، فلا يجوز إلزام المستأجر بأداء مقابل الانتفاع بالمزايا التي يحدثها المؤجر أثناء مدة الإجارة ما لم يثبت أن المستأجر طلبها أو وافق عليها أو انتفع بها وفي حالة عدم الاتفاق يكون تحديد مقابل الانتفاع بتقدير قيمة تكلفتها وقت إحداثها ثم حساب ريع هذه القيمة بذات النسب المقررة لتحديد أجرة المباني وفقا لأحكام القانون الساري وقت استحداث هذه المزايا.

- 2 إيجار "إيجار الأماكن" "التحسينات في العين المؤجرة" "المزايا الممنوحة للمستأجر: أعمال الصرف الصحي" أسباب الإخلاء "الإخلاء لعدم الوفاء بالأجرة". دعوى "قبولها".

تقدير مقابل الانتفاع بالتحسينات. عدم انفراد المؤجر بها. أثره. عدم صيرورته من ملحقات الأجرة إلا قضاء أو رضاء. مقتضاه. عدم جواز الجمع بين الطلب سالف البيان و طلب الإخلاء لعدم الوفاء به.

لا يحق للمؤجر الانفراد بتحديد مقابل الانتفاع بالمزايا التي يحدثها المؤجر أثناء مدة الإجارة ولا يصبح من ملحقات الجرة ولا يأخذ حكمها حتى يتحدد رضاء أو قضاء مما لازمه ومقتضاه أنه لا يجوز للمؤجر أن يجمع في دعوى واحدة بين طلب تحديد طلب هذا المقابل وطلب الإخلاء للتخلف عن الوفاء به، وإلا كان طلب الإخلاء غير مقبول.

- 3  حكم "عيوب التدليل: ما يعد قصورا".

قضاء الحكم المطعون فيه بزيادة أجرة عين النزاع مقابل توصيل الصرف الصحي للعقار دون بيان أسس تقدير هذه الزيادة ومدى انتفاع المستأجر بها. قصور. قضاؤه بالإخلاء لعدم وفاء الطاعن بها. مخالفة للقانون وخطأ في تطبيقه. علة ذلك.

لما كان الحكم المطعون فيه قد قضى بزيادة أجرة شقة النزاع بمبلغ سبعة جنيهات شهريا مقابل الانتفاع بتوصيل الصرف الصحي للعقار بالمجاري العامة باعتبارها ميزة استحدثها المؤجر بعد بدء الإيجار دون أن يتحقق مما إذا كانت الأجرة الأصلية قدرت على أساس أن العين متصلة بالمجاري العامة وما إذا كان الطاعن قد انتفع بذلك أم لا ثم ساير المطعون ضده في تقدير قيمة الريع بمبلغ سبعة جنيهات شهريا دون بيان الأسس التي اتبعها في هذا التقدير ومدى اتفاقها وأحكام القانون الذي استحدثت التوصيلات في ظله فإنه يكون مشوبا بالقصور. وإذ رتب الحكم المطعون فيه على تحديده لهذا المقابل قضاءه بإخلاء الطاعن رغم أنه لا يجوز الجمع بين الطلبين في دعوى واحدة فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه.

---------

الوقائع

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضده أقام الدعوى 10371 لسنة 1990 مدني شبين الكوم الابتدائية بطلب الحكم بإلزام الطاعن بمبلغ 140 ج مقابل الانتفاع بتوصيل الصرف الصحي للعقار عن الفترة من يونيو 1986 حتى أكتوبر 1990 بواقع سبعة جنيهات شهريا تضاف إلى الأجرة وبفسخ عقد الإيجار والتسليم إذا امتنع عن سدادها ومحكمة أول درجة حكمت برفض الدعوى. استأنف المطعون ضده هذا الحكم بالاستئناف 1095 سنة 24 ق طنطا (مأمورية شبين الكوم) وندبت المحكمة خبيرا وبعد أن قدم تقريره قضت بتاريخ 24/1/1994 بإلزام الطاعن بأن يدفع للمطعون ضده مبلغ 140 جنيه والإخلاء. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم. عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

-------------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة. 

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. 

وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه أنه قضى بزيادة الأجرة بمبلغ سبعة جنيهات شهريا مقابل الانتفاع بتوصيل الصرف الصحي للعقار بالمجاري العامة باعتبارها ميزة استحدثها المؤجر بعد التأجير في حين أن تكاليفها تدخل ضمن العناصر المكونة للأجرة القانونية كما خلا الحكم من بيان أسس تقدير هذه الزيادة وإذ قضى بالإخلاء لتخلفه عن سدادها فإنه يكون معيبا بمخالفة القانون والقصور في التسبيب بما يستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي سديد. ذلك أن المشرع بعد أن بين في الفقرة الأولى من المادة التاسعة من القانون 136 لسنة 1981 توزيع أعباء أعمال الترميم والصيانة المبينة في الفصل الثاني من الباب الثاني للقانون 49 لسنة 1977 بين ملاك العقارات وشاغليها نص بها على أن (الأعمال التي لا تسري عليها أحكام الترميم والصيانة التي يقصد بها تحسين الأجزاء المشتركة للمبنى أو زيادة الانتفاع بها فتكون بالاتفاق بين الملاك والشاغلين ....) تدل بذلك على أن المشرع ترك توزيع أعباء الأعمال المشار إليها في هذه الفقرة لإرادة الطرفين فلا يجوز إلزام المستأجر بأداء مقابل الانتفاع بالمزايا التي يحدثها المؤجر أثناء مدة الإجارة ما لم يثبت أن المستأجر طلبها أو وافق عليها أو انتفع بها وفي حالة عدم الاتفاق يكون تحديد مقابل الانتفاع بتقدير قيمة تكلفتها وقت إحداثها ثم حساب ريع هذه القيمة بذات النسب المقررة لتحديد أجرة المباني وفقا لأحكام القانون الساري وقت استحداث هذه المزايا. ولا يحق للمؤجر الانفراد بتحديد هذا المقابل ولا يصبح من ملحقات الأجرة ولا يأخذ حكمها حتى يتحدد رضاء أو قضاء مما لازمه ومقتضاه أنه لا يجوز للمؤجر أن يجمع في دعوى واحدة بين طلب تحديد هذا المقابل وطلب الإخلاء للتخلف عن الوفاء به، وإلا كان طلب الإخلاء غير مقبول. لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد قضى بزيادة أجرة شقة النزاع بمبلغ سبعة جنيهات شهريا مقابل الانتفاع بتوصيل الصرف الصحي للعقار بالمجاري العامة باعتبارها ميزة استحدثها المؤجر بعد بدء الإيجار دون أن يتحقق مما إذا كانت الأجرة الأصلية قدرت على أساس أن العين متصلة بالمجاري العامة وما إذا كان الطاعن قد انتفع بذلك أم لا ثم ساير المطعون ضده في تقدير قيمة الريع بمبلغ سبعة جنيهات شهريا دون بيان الأسس التي اتبعها في هذا التقدير ومدى اتفاقها وأحكام القانون الذي استحدثت التوصيلات في ظله فإنه يكون مشوبا بالقصور. وإذ رتب الحكم المطعون فيه على تحديده لهذا المقابل قضاءه بإخلاء الطاعن رغم أنه لا يجوز الجمع بين الطلبين في دعوى واحدة فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه بما يوجب نقضه لهذا السبب دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن.

الطعن 2938 لسنة 64 ق جلسة 8 / 12 / 1994 مكتب فني 45 ج 2 ق 295 ص 1579

برئاسة السيد المستشار/ محمد رأفت خفاجي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ محمد محمد طيطة، محمد بدر الدين المتناوي، شكري جمعه حسين ومحمد الجابري نواب رئيس المحكمة.

-----------

- 1 إثبات "طرق الإثبات". دفاع "الدفاع الجوهري". حكم "تسبيبه" "عيوب التدليل: ما يعد قصورا". محكمة الموضوع "مسائل الإثبات".

إغفال الحكم بحث دفاع جوهري للخصم. أثره. قصور مبطل.

المقرر - في محكمة النقض - أن إغفال الحكم بحث دفاع أبداه الخصم يترتب عليه بطلان الحكم إذا كان هذا الدفاع جوهريا ومؤثرا في النتيجة التي انتهى إليها الحكم إذ يعتبر ذلك الإغفال قصورا في أسباب الحكم الواقعية ويترتب عليه البطلان.

- 2  إثبات "طرق الإثبات". دفاع "الدفاع الجوهري". حكم "تسبيبه" "عيوب التدليل: ما يعد قصورا". محكمة الموضوع "مسائل الإثبات".

الدفاع الجوهري. حق الخصم في طلب إثباته أو نفيه بإحدى وسائل الإثبات الجائزة قانوناً إذا كانت هي الوسيلة الوحيدة في الإثبات.

المقرر - أن طلب الخصم تمكينه من إثبات أو نفي دفاع جوهري بوسيلة من وسائل الإثبات الجائزة قانونا هو حق له إذا كانت هي الوسيلة الوحيدة في الإثبات.

- 3  إيجار "إيجار الأماكن: الإخلاء لعدم سداد الأجرة: التكليف بالوفاء". دعوى "قبول الدعوى". بطلان. نظام عام.

تكليف المستأجر بالوفاء بالأجرة. شرط أساسي لقبول دعوى الإخلاء. م 18/ ب ق 136 لسنة 1981. خلو الدعوى منه أو وقوعه باطلاً أو تضمنه أجرة سبق الوفاء بها أو غير قانونية أثره. عدم قبول الدعوى. تعلق ذلك بالنظام العام.

المقرر - أن المشرع في المادة 18/ب من القانون رقم 136 لسنة 1981 أوجب على المؤجر تكليف المستأجر بالوفاء بالأجرة المستحقة بكتاب موصى عليه أو بإعلان على يد محضر قبل رفع الدعوى بالإخلاء لعدم سداد الأجرة وأعتبر التكليف بالوفاء شرطا أساسيا لقبول الدعوى فإذا خلت الدعوى منه أو وقع باطلا لتضمنه أجرة غير قانونية تعين الحكم بعدم قبول الدعوى وهي مسألة متعلقة بالنظام العام تقضي بها المحكمة من تلقاء نفسها ولو لم يتمسك المدعى عليه بها، لما كان ذلك وكان البين من الأوراق أن الطاعن قد تمسك بسداد الأجرة عن المدة من 1991/3/1 حتى 1991/8/31 وكذلك ثمن استهلاك المياه عن المدة من 1991/3/1 حتى 1991/10/31 وطلب إحالة الدعوى إلى التحقيق أو ندب خبير لتحقيق دفاعه وقد رفض الحكم المطعون فيه هذا الطلب بدعوى أن المادة 27 من القانون رقم 49 لسنة 1977 نصت على أن يتم سداد الأجرة بمقتضى طريق معين واجب الإتباع ولا يجوز للمستأجر سلوك طريق آخر في حين أن المطعون ضدهم لم يعترضوا أمام المحكمة على طلب الطاعن ومن ثم يجوز للأخير إثبات هذا الوفاء بتلك الطرق سيما وأن الطاعن هو المدين بالأجرة وهو المكلف بإثبات السداد وليس في ذلك أي مخالفة لنص المادة الأولى من قانون الإثبات ولا يترتب عليه نقل عبء الإثبات.

- 4  دعوى "الدفاع في الدعوى". حكم "تسبيبه: الإخلال بحق الدفاع".

رفض الحكم المطعون فيه إجابة الطاعن إلي طلب إحالة الدعوي للتحقيق أو ندب خبير لإثبات دفاعه بشأن سداده الأجرة وثمن استهلاك المياه وتمسكه ببطلان التكليف بالوفاء. دفاع جوهري - الالتفات عنه. إخلال بحق الدفاع.

لما كان الطاعن قد تمسك ببطلان التكليف بالوفاء إذ أن الأجرة التي ادعى سدادها هي جزء من الأجرة الواردة بإنذار التكليف بالوفاء الموجه من المطعون ضدهم إلى الطاعن ومن المسلم به أن بطلان التكليف من المسائل المتعلقة بالنظام العام إذ رفض الحكم إجابة الطاعن إلى طلب التحقيق أو ندب خبير لتحقيق دفاعه بسداد الأجرة وثمن استهلاك المياه عن المدة المدونة بطلبه فإنه يكون معيبا.

- 5  إثبات "اليمين الحاسمة". محكمة الموضوع. حكم "تسبيبه: الإخلال بحق الدفاع".

اليمين لغة. المقصود بها إخبار عن أمر مع الاستشهاد بالله تعالي على صدق الخبر. مؤدي ذلك. اعتباره عملاً مدنياً ودينياً.

اليمين لغة هو إخبار عن أمر مع الاستشهاد بالله تعالى على صدق الخبر فهو لا يعتبر عملا مدنيا فحسب بل هو أيضا عمل ديني فطالب اليمين يلجأ إلى ذمة خصمه والحالف عندما يؤدي اليمين إنما يستشهد بالله ويستنزل عقابه.

- 6  إثبات "اليمين الحاسمة". محكمة الموضوع. حكم "تسبيبه: الإخلال بحق الدفاع".

اليمين الحاسمة. ماهيته. ملك للخصم لا للقاضي. مؤداه. له طلب توجيهها في أية حالة كانت عليها الدعوى وعلى القاضي إجابته لطلبه. شروط ذلك أن تكون متعلقة بالدعوى ومنتجة فيها و غير مخالفة لقاعدة من النظام العام. حالات رفض طلبها. إذا كانت غير منتجة في الدعوى أو كان في توجيهها تعسفاً من الخصم.

نصت مواد الباب السادس من قانون الإثبات رقم 25 لسنة 1968 في المواد من 114 حتى 130 على طلب اليمين الحاسمة وشروط توجيهها ويستدل منها على أن اليمين ملك للخصم لا للقاضي ويجوز للخصم توجيهها في أية حالة كانت عليها الدعوى وعلى القاضي أن يجيب الخصم لطلبه متى توافرت شروط توجيهها وهي أن تكون متعلقة بالدعوى ومنتجة فيها وغير مخالفة لقاعدة من النظام العام ويجوز للقاضي أن يرفضها إذا كانت غير منتجة أو كان توجيهها تعسفا من الخصم.

- 7 إثبات "اليمين الحاسمة". محكمة الموضوع. حكم "تسبيبه: الإخلال بحق الدفاع".

اليمين الحاسمة. جواز توجيهها علي سبيل الاحتياط وقبل كل دفاع أو بعده أثناء نظر الدعوى وحتى صدور الحكم نهائي فيها. خلو التشريع المصري الحالي مما يحرمه، إذ يتعذر على طالب توجيهها معرفة رأي المحكمة في الأدلة التي ساقها خاصة في الأنزعة التي تفصل فيها بصفة انتهائي إلا بعد الحكم في النزاع فلا مفر من توجيهها أثناء نظر النزاع. علة ذلك.

توجيه اليمين الحاسمة احتكام لضمير الخصم لحسم النزاع كله أو في شق منه عندما يعوز الخصم الدليل لإثبات دعواه سيما عندما يتشدد القانون في اقتضاء أدلة معينة للإثبات ويتمسك الخصم الآخر بذلك فإن حلفها الخصم فقد أثبت إنكاره لصحة الادعاء ويتعين رفضه وإن ذلك بمثابة إقرار ضمني بصحة الادعاء ووجب الحكم عليه بمقتضى هذا الإقرار ولا يغير من ذلك أن يكون طلب توجيه اليمين الحاسمة من باب الاحتياط بعد العمل بقانون المرافعات الحالي وقانون الإثبات ذلك أن المادة 166 من قانون المرافعات الأهلي والمادة 187 من قانون المرافعات المختلط كانتا تنصان على أنه لا يجوز التكليف من باب الاحتياط باليمين الحاسمة لأن التكليف بتلك اليمين يفيد ترك ما عداها من أوجه الإثبات ومن ثم فقد سار القضاء في ذلك الوقت على عدم جواز توجيه اليمين بصفة احتياطية إلا أن هذا القضاء قد يؤدي إلى ضياع حق المدعي الذي قد يملك أدلة قد لا تقبلها المحكمة منه فيرى التمسك بتوجيه اليمين الحاسمة على سبيل الاحتياط والعدالة تقتضي أن يسمح له بعرض أدلته على المحكمة مع الاحتفاظ بحقه في توجيه اليمين إذا رفضت المحكمة الأخذ بتلك الأدلة لأن اليمين طريق احتياطي أخير إليه الخصم عندما يعوزه الدليل فيجب أن يبقى هذا الطريق مفتوحا أمامه إلى أن يستنفذ ما لديه من أدلة، وإذ صدر قانون المرافعات الصادر بالقانون رقم 77 لسنة 1949 استبعد نص المادة 187/166 من القانون السابق عليه على اعتبار أن حكمها موضوعي وليس محله قانون المرافعات ومن جهة أخرى لم يرد على هذا الحكم نص في قانون الإثبات الصادر بالقانون رقم 25 لسنة 1968، كما صدر التقنين المدني الجديد خاليا من نص مماثل كان يشتمل عليه التقنين المدني السابق "المادة 225 مدني أهلي، 290 مدني مختلط" من أن التكليف باليمين يعني أن طالبها ترك حقه فيما عداها من أوجه الثبوت فأصبح النص على تحريم توجيه اليمين على سبيل الاحتياط غير موجود في التشريع المصري الحالي فيكون قد أقر ضمنا الرأي الراجح في الفقه والقضاء الذي يقضي بجواز توجيه اليمين الحاسمة على سبيل الاحتياط إذ يتعذر على الخصم أن يتعرف على أي المحكمة في الأدلة التي ساقها خاصة إذا كان النزاع مطروحا أمام محكمة الاستئناف أو أمام محكمة أول درجة في الأنزعة التي فصل فيها بصفة انتهائية إلا بعد الحكم في النزاع فأصبح الباب منغلقا أمامه لإبداء حقه في التمسك بتوجيه اليمين الحاسمة إذا ما رفضت المحكمة الأدلة الأخرى التي تمسك بها بصدور حكم نهائي في النزاع فلا يستطيع بعد ذلك أن يوجه اليمين الحاسمة إلى خصمه ومن ثم فلا مفر إلا أن يتمسك الخصم باليمين الحاسمة على سبيل الاحتياط أثناء نظر الدعوى وقد ساير قضاء هذه المحكمة الرأي الراجح في الفقه وأجاز توجيه اليمين الحاسمة على سبيل الاحتياط وأجاز توجيهها قبل كل دفاع أو بعده.

- 8  إثبات "اليمين الحاسمة". محكمة الموضوع. حكم "تسبيبه: الإخلال بحق الدفاع".

إغفال الحكم المطعون فيه الرد على طلب الطاعن توجيه اليمين الحاسمة على سبيل الاحتياط لإثبات دفاع جوهري قد يتغير به وجه الرأي في الدعوى. إخلال بحق الدفاع يوجب نقضه. علة ذلك.

لما كان الثابت من الاطلاع على محضر جلسة 1993/10/17 أن المستأنف "الطاعن" حضر عنه الأستاذ..... المحامي بالتوكيل رقم 6905 لسنة 1991 عام شبرا الخيمة وتمسك بجلسة 1993/11/28 بسداده الأجرة عن المدة من 1991/3/1 حتى 1991/8/31 ومقابل استهلاك المياه عن المدة من 1991/3/1 حتى 1991/10/31 وهي جزء من الأجرة وملحقاتها المطلوبة في التكليف بالوفاء المعلن للطاعن في 1992/2/22 وطلب احتياطيا توجيه اليمين الحاسمة إلى والدة المطعون ضده وهي السيدة....... أحد الخصوم في الدعوى وتمسك بجلسة 1994/1/12 ببطلان التكليف بالوفاء لتضمنه المطالبة بأجرة غير مستحقة سبق الوفاء بها وقدم ضمن أوراق الطعن التوكيل رقم 6905 لسنة 1991 عام شبرا الخيمة الصادر منه للأستاذ..... المحامي الذي يخوله رفع الطعن الماثل وهو ذات التوكيل الذي حضر بموجبه المحامي المذكور أمام الاستئناف وقد أجاز له الطاعن طلب توجيه اليمين الحاسمة وكانت الواقعة محل الاستحلاف متعلقة بالنزاع ومنتجة في الدعوى سيما وأنها عن جزء من الأجرة والملحقات التي تضمنها التكليف بالوفاء وقد أغفل الحكم المطعون فيه الرد على هذا الطلب وهو دفاع جوهري قد يتغير به وجه الرأي في الدعوى ومن ثم يكون معيبا بالإخلال بحق الدفاع الذي يوجب نقضه.

----------

الوقائع

وحيث إن الوقائع تتحصل - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - في أن المطعون ضده عن نفسه وبصفته ممثلا عن إخوته ووالدته ...... أقام على الطاعن الدعوى رقم 584 سنة 1992 أمام محكمة بنها الابتدائية (مأمورية قليوب) بطلب الحكم بإخلاء الشقة المبينة بالصحيفة والتسليم، وقال في شرحها إن الطاعن استأجر الشقة محل النزاع بأجرة شهرية قدرها 9.750 جنيه بالإضافة إلى ثمن استهلاك المياه وقد تخلف عن سداد الأجرة عن المدة من 1/3/1991 حتى 31/8/1991، أجرة شهري يناير وفبراير سنة 1992 وثمن استهلاك المياه عن المدة من 1/3/1991 حتى 31/10/1991 برغم تكليفه بالوفاء بها ولما لم يستجب أقام الدعوى حكمت المحكمة بالإخلاء والتسليم. استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 982 سنة 26 ق طنطا (مأمورية بنها) وتمسك في دفاعه بجلسة 28/11/1993 بأنه سدد الأجرة عن المدة من 1/3/1991 حتى 31/8/1991 وثمن استهلاك المياه عن المدة من 1/3/1991 حتى 31/10/1991 لوالدة المطعون ضده وطلب إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات دفاعه واحتياطيا توجيه اليمين الحاسمة لوالدة المطعون ضده وتمسك بجلسة 12/1/1994 ببطلان التكليف بالوفاء لتضمنه مبالغ سبق الوفاء بها وبتاريخ 19/2/1994 قضت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقد أمرت المحكمة بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه وحددت جلسة لنظر الطعن وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم وبجلسة المرافعة التزمت النيابة رأيها.

------------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة. 

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. 

وحيث إنه مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والإخلال بحق الدفاع وفي بيان ذلك يقول إنه تمسك أمام محكمة الاستئناف أنه قام بسداد الأجرة عن المدة من 1/3/1991 حتى 31/8/1991 وثمن استهلاك المياه عن المدة من 1/3/1991 حتى 31/10/1991 وطلب إحالة الدعوى إلى التحقيق أو ندب خبير لإثبات دفاعه كما طلب توجيه اليمين الحاسمة على سبيل الاحتياط لوالدة المطعون ضده السيدة ........ وهي أحد الخصوم في الدعوى إلا أن المحكمة رفضت دفاعه في شقه الأول على سند من أن المشرع أوجب أن يتم الوفاء بالأجرة إلى المؤجر بمقتضى إيصال مكتوب وخط للمستأجر طريقا لإبراء ذمته من الأجرة المستحقة بالإيداع المنصوص عليه في المادة 27 من القانون رقم 49 لسنة 1977 بعد اتخاذ إجراءات معينة وأنه إذا تنكب المستأجر هذا الطريق فليس له أن يدعي سداد الأجرة بطريق آخر في حين أن وسيلة الإثبات التي تمسك بها هي السبيل الوحيد له في الإثبات، كما أغفل الحكم الرد على دفاعه في شقه الثاني الخاص بتوجيه اليمين ولم يقل كلمته فيه برغم أنه جوهري قد يتغير به وجه الرأي في الدعوى سيما وأن الأجرة التي طلب إثبات الوفاء بها هي جزء من الأجرة التي تضمنها إنذار التكليف بالوفاء وقد تمسك ببطلانه لسابقة الوفاء بها، مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه. 

وحيث إن النعي سديد ذلك أن المقرر في قضاء هذه المحكمة أن إغفال الحكم بحث دفاع أبداه الخصم يترتب عليه بطلان الحكم إذا كان هذا الدفاع جوهريا مؤثرا في النتيجة التي انتهى إليها الحكم إذ يعتبر ذلك الإغفال قصورا في أسباب الحكم الواقعية ويترتب عليه البطلان، كما أن المقرر أن طلب الخصم تمكينه من إثبات أو نفي دفاع جوهري بوسيلة من وسائل الإثبات الجائزة قانونا هو حق له إذا كانت هي الوسيلة الوحيدة التي له في الإثبات ومن المقرر - أن المشرع في المادة 18/ب من القانون رقم 136 لسنة 1981 أوجب على المؤجر تكليف المستأجر بالوفاء بالأجرة المستحقة بكتاب موصى عليه أو بإعلان على يد محضر قبل رفع الدعوى بالإخلاء لعدم سداد الأجرة واعتبر التكليف بالوفاء شرطا أساسيا لقبول الدعوى فإذا خلت الدعوى منه أو وقع باطلا لتضمنه أجرة سبق الوفاء بها أو أجرة غير قانونية تعين الحكم بعدم قبول الدعوى وهي مسألة متعلقة بالنظام العام تقضي بها المحكمة من تلقاء نفسها ولو لم يتمسك المدعى عليه بها لما كان ذلك وكان البين من الأوراق أن الطاعن قد تمسك بسداده الأجرة عن المدة من 1/3/1991 حتى 31/8/1991 وكذلك ثمن استهلاك المياه عن المدة من 1/3/1991 حتى31/10/1991 وطلب إحالة الدعوى إلى التحقيق أو ندب خبير لتحقيق دفاعه وقد رفض الحكم المطعون فيه هذا الطلب بدعوى أن المادة 27 من القانون رقم 49 لسنة 1977 نصت على أن يتم سداد الأجرة بمقتضى طريق معين واجب الإتباع ولا يجوز للمستأجر سلوك طريق آخر في حين أن المطعون ضدهم لم يعترضوا أمام المحكمة على طلب الطاعن ومن ثم يجوز للأخير إثبات هذا الوفاء بتلك الطرق سيما وأن الطاعن هو المدين بالأجرة وهو المكلف بإثبات السداد وليس في ذلك أي مخالفة لنص المادة الأولى من قانون الإثبات ولا يترتب عليه نقل عبء الإثبات كما أدعى الحكم المطعون فيه، خاصة وأن الطاعن قد تمسك ببطلان التكليف بالوفاء إذ أن الأجرة التي أدعى سدادها هي جزء من الأجرة الواردة بإنذار التكليف بالوفاء الموجه من المطعون ضدهم إلى الطاعن ومن المسلم به أن بطلان التكليف من المسائل المتعلقة بالنظام العام وإذ رفض الحكم المطعون فيه إجابة الطاعن إلى طلب التحقيق أو ندب خبير لتحقيق دفاعه بسداد الأجرة وثمن استهلاك المياه عن المدة المبينة بطلبه فإنه يكون معيبا بما يوجب نقضه. 

وحيث إن النعي سديد في شقه الثاني إذ أن اليمين لغة هو إخبار عن أمر مع الاستشهاد بالله تعالى على صدق الخبر فهو لا يعتبر عملا مدنيا فحسب بل هو أيضا عمل ديني فطالب اليمين يلجأ إلى ذمة خصمه والحالف عندما يؤدي اليمين إنما يستشهد بالله ويستنزل عقابه وقد نصت مواد الباب السادس من قانون الإثبات رقم 25 سنة 1968 في المواد من 114 حتى 130 على طلب اليمين الحاسمة وشروط توجيهها ويستدل منها على أن اليمين ملك للخصم لا للقاضي ويجوز للخصم توجيهها في أية حالة كانت عليها الدعوى وعلى القاضي أن يجيب الخصم لطلبه متى توافرت شروط توجيهها وهي أن تكون متعلقة بالدعوى ومنتجة فيها وغير مخالفة لقاعدة من النظام العام ويجوز للقاضي أن يرفضها إذا كانت غير منتجة أو كان في توجيهها تعسفا من الخصم وخلاصة القول أن توجيه اليمين الحاسمة احتكام لضمير الخصم لحسم النزاع كله أو في شق منه عندما يعوز الخصم الدليل لإثبات دعواه سيما عندما يتشدد القانون في اقتضاء أدلة معينة للإثبات ويتمسك الخصم الآخر بذلك فإن حلفها الخصم فقد أثبت إنكاره لصحة الادعاء ويتعين رفضه وإن كان ذلك بمثابة إقرار ضمني بصحة الادعاء ووجب الحكم عليه بمقتضى هذا الإقرار ولا يغير من ذلك أن يكون طلب توجيه اليمين الحاسمة من باب الاحتياط بعد العمل بقانون المرافعات الحالي وقانون الإثبات ذلك أن المادة 166 من قانون المرافعات الأهلي والمادة 187 من قانون المرافعات المختلط كانتا تنصان على أنه لا يجوز التكليف من باب الاحتياط باليمين الحاسمة لأن التكليف بتلك اليمين يفيد ترك ما عداها من أوجه الإثبات ومن ثم فقد سار القضاء في ذلك الوقت على عدم جواز توجيه اليمين بصفة احتياطية إلا أن هذا القضاء قد يؤدي إلى ضياع حق المدعي الذي قد يملك أدلة قد لا تقبلها المحكمة منه فيرى التمسك بتوجيه اليمين الحاسمة على سبيل الاحتياط والعدالة تقتضي أن يسمح له بعرض أدلته على المحكمة مع الاحتفاظ بحقه في توجيه اليمين إذا رفضت المحكمة الأخذ بتلك الأدلة لأن اليمين طريق احتياطي أخير يلجأ إليه الخصم عندما يعوزه الدليل فيجب أن يبقى هذا الطريق مفتوحا أمامه إلى أن يستنفد ما لديه من أدلة، وإذ صدر قانون المرافعات الصادر بالقانون رقم 77 لسنة 1949 استبعد نص المادة 166/187 من القانون السابق عليه على اعتبار أن حكمها موضوعي وليس محله قانون المرافعات ومن جهة أخرى لم يرد على هذا الحكم نص في قانون الإثبات الصادر بالقانون رقم 25 لسنة 1968، كما صدر التقنين المدني الجديد خاليا من نص مماثل كان يشتمل عليه التقنين المدني السابق (المادة 225 مدني أهلي) 290 مدني مختلط من أن التكليف باليمين يعني أن طالبها ترك حقه فيما عداها من أوجه الثبوت فأصبح النص على تحريم اليمين على سبيل الاحتياط غير موجود في التشريع المصري الحالي فيكون قد أقر ضمنا الرأي الراجح في الفقه والقضاء الذي يقضي بجواز توجيه اليمين الحاسمة على سبيل الاحتياط إذ يتعذر على الخصم أن يتعرف على رأي المحكمة في الأدلة التي ساقها خاصة إذا كان النزاع مطروحا أمام محكمة الاستئناف أو أمام محكمة أول درجة في الأنزعة التي تفصل فيها بصفة انتهائية إلا بعد الحكم في النزاع فأصبح الباب منغلقا أمامه لإبداء حقه في التمسك بتوجيه اليمين الحاسمة إذا ما رفضت المحكمة الأدلة الأخرى التي تمسك بها بصدور حكم نهائي في النزاع فلا يستطيع بعد ذلك أن يوجه اليمين الحاسمة إلى خصمه ومن ثم فلا مفر إلا أن يتمسك الخصم باليمين الحاسمة على سبيل الاحتياط أثناء نظر الدعوى وقد ساير قضاء هذه المحكمة الرأي الراجح في الفقه وأجاز توجيه اليمين الحاسمة على سبيل الاحتياط وأجاز توجيهها قبل كل دفاع أو بعده، لما كان ذلك وكان الثابت من الاطلاع على محضر جلسة 17/10/1993 أن المستأنف (الطاعن) حضر عنه الأستاذ ..... بالتوكيل رقم 6905 سنة 91 عام شبرا الخيمة وتمسك بجلسة 28/11/1993 بسداده الأجرة عن المدة من 1/3/1991 حتى 31/8/1991 ومقابل استهلاك المياه عن المدة من 1/3/1991 حتى 31/10/91 وهي جزء من الأجرة وملحقاتها المطلوبة في التكليف بالوفاء المعلن للطاعن في 22/2/1992 وطلب احتياطيا توجيه اليمين الحاسمة إلى والدة المطعون ضده وهي السيدة ..... أحد الخصوم في الدعوى وتمسك بجلسة 12/1/1994 ببطلان التكليف بالوفاء لتضمنه المطالبة بأجرة غير مستحقة سبق الوفاء بها وقدم ضمن أوراق الطعن التوكيل رقم 6905 سنة 91 عام شبرا الخيمة الصادر منه للأستاذ.. الذي يخوله رفع الطعن الماثل وهو ذات التوكيل الذي حضر بموجبه المحامي المذكور أمام الاستئناف وقد أجاز له الطاعن طلب توجيه اليمين الحاسمة وكانت الواقعة محل الاستحلاف متعلقة بالنزاع ومنتجة في الدعوى سيما وأنها عن جزء من الأجرة والملحقات التي تضمنها التكليف بالوفاء وقد أغفل الحكم المطعون فيه الرد على هذا الطلب وهو دفاع جوهري قد يتغير به وجه الرأي في الدعوى ومن ثم يكون معيبا بالإخلال بحق الدفاع الذي يوجب أيضا نقضه دون حاجة لبحث باقي أوجه الطعن.