الطعن 1827 لسنة 80 ق جلسة 14 / 4 / 2014 مكتب فني 65 ق 29 ص 279

جلسة 14  من إبريل سنة 2014

برئاسة السيد القاضي / محمد ناجي دربالة نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة / مهاد خليفة ، علي نور الدين الناطوري ، حمودة نصار ومحمود عاكف نواب رئيس المحكمة .

----------

(29)

الطعن 1827 لسنة 80 ق

(1) دفوع " الدفع ببطلان إذن التسجيل " . تسجيل المحادثات . إثبات " شهود " . استدلالات . دفاع " الإخلال بحق الدفاع . ما لا يوفره " .

الدفع ببطلان الإذن بالتسجيل لعدم جدية التحريات . عدم التزام المحكمة بالرد عليه . ما دام الإذن بالتسجيل صدر استناداً إلى بلاغ الشاهد لا إلى التحريات . علة ذلك ؟

(2) نيابة عامة . تسجيل المحادثات . رشوة . قانون " تفسيره " . إجراءات " إجراءات التحقيق ". دفوع " الدفع ببطلان إذن التسجيل ".

لأعضاء النيابة بدرجة رئيس نيابة على الأقل الأمر بإجراء التسجيلات في جناية الرشوة . أساس ذلك ؟

مثال .

(3) دفوع " الدفع ببطلان إذن التسجيل ". تسجيل المحادثات . رشوة.

إثبات الحكم صدور الإذن بالتسجيل بعد عرض الطاعن مبلغ الرشوة على الشاهد الأول . كفايته لصدوره عن جريمة تحقق وقوعها لا مستقبلة أو محتملة .

(4) مأمورو الضبط القضائي " سلطاتهم " . تسجيل المحادثات . دفوع " الدفع ببطلان إذن التسجيل " .

لمأموري الضبط القضائي تنفيذ الإذن الصادر بالتسجيل بما يرونه كفيلاً بتحقيق الغرض منه . دون الالتزام بطريقة معينة . حد ذلك ؟

(5) دفوع " الدفع ببطلان القبض والتفتيش " . إثبات " بوجه عام " . نقض " أسباب الطعن . ما لا يقبل منها " " المصلحة في الطعن " .

الدفع ببطلان إذن القبض والتفتيش لابتنائه على تحريات غير جدية ولصدوره عن جريمة مستقبلة . عدم جواز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض . علة ذلك ؟

النعي على الحكم عدم الرد على الدفع ببطلان إذن القبض والتفتيش . غير مجد . ما دام لم يستند في الإدانة إلى دليل مستمد من القبض والتفتيش المدعى ببطلانهما .

(6) إثبات " شهود " . محكمة الموضوع " سلطتها في تقدير أقوال الشهود " . نقض " أسباب الطعن . ما لا يقبل منها " " المصلحة في الطعن " .

المنازعة فيما اطمأنت إليه المحكمة من أقوال شاهد الإثبات وصحة تصويره للواقعة . جدل موضوعي . إثارته أمام محكمة النقض . غير جائز .

النعي بتناقض أقوال شاهد الإثبات في التحقيق الإداري عنها في تحقيقات النيابة العامة . غير مجد . ما دام الحكم لم يستند في أسبابه لأقواله في هذا التحقيق .

(7) إجراءات " إجراءات المحاكمة " . دفاع " الإخلال بحق الدفاع . ما لا يوفره " . نقض " أسباب الطعن . ما لا يقبل منها " .

النعي على المحكمة قعودها عن إجراء لم يطلب منها . غير جائز.

مثال .

(8) إثبات " شهود " . نقض " أسباب الطعن . ما لا يقبل منها " .

النعي بشأن أقوال شاهد لم يعول عليها الحكم في الإدانة . غير مقبول .

(9) إجراءات " إجراءات التحقيق " " إجراءات المحاكمة " . دفاع " الإخلال بحق الدفاع . ما لا يوفره " . نقض " أسباب الطعن . ما لا يقبل منها " .

تعييب التحقيق الذي جرى في المرحلة السابقة على المحاكمة . لا يصح أن يكون سبباً للطعن .

النعي على المحكمة قعودها عن إجراء تحقيق لم يطلب منها ولم تر هي حاجة لإجرائه . غير جائز .

(10) رشوة . جريمة " أركانها " . موظفون عموميون .

مجرد عرض رشوة على شاهد الإثبات لحمله على الإخلال بواجبات وظيفته . كفايته لقيام جريمة عرض الرشوة . ولو لم تُقبَل أو كان المجني عليه غير جاد في قبولها . شرط ذلك ؟

مثال .

(11) آثار . جريمة " أركانها " . قانون " تفسيره " . حكم " تسبيبه . تسبيب غير معيب " .

الأراضي الأثرية والمناطق الخاضعة لحظر الحفر فيها أو منح رخص بناء عليها أو استغلالها بأي وجه إلا بترخيص من هيئة الآثار وتحت إشرافها . ماهيتها ؟ المادتان 3 ، 20 من القانون 117 لسنة 1983 بشأن الأثار .

 قضاء الحكم المطعون فيه ببراءة المطعون ضدهم من تهمة القيام بأعمال حفر أثري دون ترخيص استناداً إلى أن المنطقة التي قاموا بالحفر فيها ليست أثرية أو مملوكة للدولة ولم يصدر قرار بشأنها من الوزير المختص باعتبارها أرضاً أثرية . صحيح . النعي عليه بالخطأ في تطبيق القانون . غير مقبول . أساس ذلك ؟

مثال .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1- لما كان البين من الاطلاع على المفردات المضمومة أن الإذن بالتسجيل كان استناداً إلى بلاغ الشاهد الأول الملازم أول / .... ولم يستند إلى التحريات كما ذهب إلى ذلك الطاعن ، فإن دفعه ببطلان الإذن بالتسجيل لعدم جدية التحريات يكون ظاهر البطلان ، ولا وجه للنعي على الحكم عدم الرد عليه ، لما هو مقرر من أن المحكمة لا تلتزم بالرد على دفع ظاهر البطلان وبعيداً عن محجة الصواب .

2- لما كانت المادة 206 مكرراً من قانون الإجراءات الجنائية المضافة بالقانون رقم 95 لسنة 2003 قد نصت على أنه " يكون لأعضاء النيابة العامة من درجة رئيس نيابة على الأقل - بالإضافة إلى الاختصاصات المقررة للنيابة العامة - سلطات قاضي التحقيق في تحقيق الجنايات المنصوص عليها في الأبواب الأول والثاني والثاني مكرراً والرابع من الكتاب الثاني من قانون العقوبات ، ويكون لهم فضلاً عن ذلك سلطة محكمة الجنح المستأنفة منعقدة في غرفة المشورة المبينة في المادة "143" من هذا القانون في تحقيق الجرائم المنصوص عليها في القسم الأول من الباب الثاني المشار إليه ، ويكون لهؤلاء الأعضاء من تلك الدرجة سلطات قاضي التحقيق فيما عدا مدد الحبس الاحتياطي المنصوص عليها في المادة "142" من هذا القانون ، وذلك في تحقيق الجنايات المنصوص عليها في الباب الثالث من الكتاب الثاني من قانون العقوبات " ، ونصت المادة 95 من ذات القانون " لقاضي التحقيق أن يأمر بضبط جميع الخطابات والرسائل والجرائد والمطبوعات والـطـرود لــدى مـكـاتــب البـريـد وجميع الـبــرقـيات لـدى مكاتب البرق وأن يأمر بـمراقبة الـمحـادثـات السلكية واللاسـلـكية أو إجراء تسجيلات لأحاديث جرت في مكان خاص متى كان لذلك فائدة في ظهور الحقيقة في جناية أو في جنحة معاقب عليها بالحبس لمدة تزيد على ثلاثة أشهر " ، ومفاد النصين المتقدمين أن القانون خوَّل أعضاء النيابة العامة بدرجة رئيس نيابة على الأقل سلطات قاضي التحقيق في أمور معينة من بينها الأمر بإجراء التسجيلات في الجنايات المنصوص عليها في الباب الثالث من الكتاب الثاني من قانون العقوبات ، ومنها جناية الرشوة موضوع الدعوى الماثلة ، وكان البين من المفردات المضمومة أن الإذن الصادر من النيابة العامة بالتسجيل ، صدر من عضو نيابة بدرجة رئيس نيابة - خلافاً لما ذهب إليه الطاعن بأسباب طعنه - فإن تلك التسجيلات تكون قد تمت وفقاً لصحيح القانون ، ويكون الدفع ببطلان الإذن الصادر بها قائم على غير سند .

3- لما كان الحكم المطعون فيه قد أثبت في مدوناته أن إذن النيابة العامة بالتسجيل قد صدر بعد أن عرض الطاعن على الشاهد الأول مبلغ الرشوة ، فإن مفهوم ذلك أن الإذن قد صدر لضبط جريمة تحقق وقوعها من الطاعن ، لا لضبط جريمة مستقبلة أو محتملة ، وإذا انتهى إلى ذلك الحكم المطعون فيه في معرض رده على دفع الطاعن في هذا الصدد ، فإنه يكون قد أصاب صحيح القانون .

4- من المقرر قانوناً أن لمأموري الضبط القضائي - إذا ما صدر إليهم إذن بتسجيل الأحاديث - أن يتخذوا ما يرونه كفيلاً بتحقيق الغرض من الإذن دون أن يلتزموا في ذلك طريقة معينة ، ما داموا لا يخرجون في إجراءاتهم على القانون - كالحال في هذه الدعوى - فإن ما يثيره الطاعن في هذا الشأن يكون غير مقبول .

5- لما كان الثابت من محاضر جلسات المحاكمة أن الطاعن لم يدفع ببطلان الإذن الصادر من النيابة بالقبض والتفتيش لابتنائه على تحريات غير جدية ، ولصدوره عن جريمة مستقبلة ، فإنه لا يقبل منه إثارة هذا الدفع لأول مرة أمام محكمة النقض ، لأنهما من الدفوع القانونية التي تختلط بالواقع وتقتضي تحقيقاً موضوعياً مما لا شأن لمحكمة النقض به ، هذا فضلاً عن أنه لا جدوى من النعي على الحكم بالقصور لعدم الرد على هذا الدفع ما دام البين من الواقعة كما صار إثباتها في الحكم ومن استدلاله أنه لم يستند في الإدانة إلى دليل مستمد من القبض والتفتيش المدعى ببطلانهما .

6- لما كانت المحكمة قد اطمأنت إلى أقوال شاهد الإثبات الأول وصحة تصويره للواقعة ، فإن ما يثيره الطاعن في هذا الصدد إنما ينحل إلى جدل موضوعي في تقدير أدلة الدعوى ، لا يجوز الخوض فيه أمام محكمة النقض ، فضلاً عن ذلك ، فإن الحكم المطعون فيه لم يستند إلى أقوال شاهد الإثبات الأول بالتحقيق الإداري ولم يـشـر إليها في سياق أسبابه، ومن ثم فإن دعوى التناقض التي أثـارها الطـاعن تـكـون عـلى غـير سـند .

7- لما كان يبين من محاضر جلسات المحاكمة أن الطاعن لم يطلب ضم التحقيق الإداري الذي أجرته وزارة الداخلية مع الشاهد الأول ، فليس له من بعد أن ينعي على المحكمة قعودها عن ضمه .

8- لما كان الحكم المطعون فيه لم يعوِّل في إدانة الطاعن على أقوال النقيب / .... ، ولم يشر إليه في مدوناته ، فإن ما يثيره بشأنها يكون على غير محل .

9- لما كان ما يثيره الطاعن في خصوص قعود النيابة العامة عن طلب بيان بالمكالمات الصادرة والواردة على هاتفي الطاعن والمبلغ وتحريز هاتف الأخير ، لا يعدو أن يكون تعييباً للتحقيق الذي جرى في المرحلة السابقة على المحاكمة ، مما لا يصح سبباً للطعن على الحكم ، وكان لا يبين من محضر جلسة المحاكمة أن الطاعن قد طلب إلى المحكمة تدارك هذا النقص ، فليس له من بعد أن ينعى عليها قعودها عن إجراء تحقيق لم يطلب منها ولم تر هي حاجة إلى إجرائه بعد أن اطمأنت إلى صحة الواقعة كما رواها الشهود .

10- لما كان ما أثبته الحكم في حق الطاعن من أنه عرض رشوة على شاهد الإثبات الأول ضابط الشرطة بمركز .... لحمله على الإخلال بواجبات وظيفته بضبط / .... واحتجازه بديوان المركز دون وجه حق لحين إتمام أعمال الحفر بمنزله مع تأمين تلك الأعمال ، يتوافر به جريمة عرض الرشوة كما هي معرفة به في القانون ، وكان لا يؤثر في قيام جريمة عرض الرشوة أن يكون المجني عليه غير جاد في قبولها ، إذ يكفي لقيام تلك الجريمة مجرد عرض الرشوة ، ولو لم تُقبَل ، متى كان العرض حاصلاً لموظف عمومي أو من في حكمه ، وجدياً في ظاهره ، وكان الغرض منها العبث بمقتضيات الوظيفة لمصلحة الراشي ، فإن الحكم المطعون فيه إذ دان الطاعن بجريمة عرض رشوة على موظف عام يكون قد صادف صحيح القانون ، ويكون منعى الطاعن في هذا الخصوص لا محل له .

11- لما كان الحكم المطعون فيه بعد أن أورد نص المادتين 3 ، 20/3 من القانون رقم 117 لسنة 1983 بشأن الآثار برَّر قضائه بالبراءة بقوله " ... إنه قد تبين للمحكمة من أقوال الشاهدين اللذين استمعت لهما وهما من العاملين بهيئة الآثار أن المسكن الذي أجريت به أعمال الحفر لم تنزع ملكيته ولم يصدر بشأنه قرارات إدارية أو وزاريه باعتبار أرضه أثرية ، ولا ينال من ذلك أنها قد أجريت دراسات أثرية بالمنطقة عام 1984 إلا أنه لم يصدر بشأنها قرارات باعتبارها منطقة أثرية ، الأمر الذي ترى فيه المحكمة أن الجريمة المسندة إلى جميع المتهمين في هذا الاتهام غير متوافرة الأركان ، مما يتعين القضاء ببراءتهم عملا بالمادة 304 من قانـــــون الإجراءات الجنائية " لما كان ذلك ، وكان من المقرر قانونـاً وفقـاً لنص المادة الثالثة من القانون رقم 117 لسنة 1983 بشأن الآثار أنه " تعتبر أرضاً أثرية الأراضي المملوكة للدولة التي اعتبرت أثرية بمقتضى قرارات أو أوامر سابقة على العمل بهذا القانون أو التي يصدر باعتبارها كذلك قرار من رئيس مجلس الوزراء بناءً على عرض الوزير المختص بشئون الثقافة " ، كما نصت المادة 20 من القانون سالف الذكر على أنه " لا يجوز منح رخص للبناء في المواقع أو الأراضي الأثرية ، ويحظر على الغير إقامة منشآت أو مدافن أو شق قنوات أو إعداد طرق أو الزراعة فيها أو في المنافع العامة للآثار أو الأراضي الداخلة ضمن خطوط التجميل المعتمدة ، كما لا يجوز غرس أشجار بها أو قطعها أو رفع أنقاض منها أو أخذ أتربة أو أسمدة أو رمال أو إجراء غير ذلك من الأعمال التي يترتب عليها تغيير في معالم هذه المواقع والأراضي إلا بترخيص من الهيئة وتحت إشرافها ويسري حكم الفقرة السابقة على الأراضي المتاخمة التي تقع خارج نطاق المواقع المشار إليها في الفقرة السابقة والتي تمتد حتى مسافة ثلاثة كيلومترات في المناطق المأهولة أو لمسافة تحددها الهيئة بما يحقق حماية بيئة الأثر في غيرها من المناطق ، ويجوز بقرار من الوزير المختص بشئون الثقافة تطبيق أحكام هذه المادة على الأراضي التي يتبين للهيئـة بناء على الدراسـات التي تجريها احتمال وجود آثار في باطنها ، كما يسرى حكم هذه المادة على الأراضي الصحراوية وعلى المناطق المرخَّص بعمل محاجر فيها " ، ونصت المادة 29/1 من ذات القانون على أنه " تتولى هيئة الآثار الحفاظ على الآثار والمتاحف والمخازن والمواقع والمناطق الأثرية والمباني التاريخية كما تتولى حراستها عن طـريق الشرطة المختصة والخفراء والحراس الخصوصيين المعتمدين منها وفقاً للقواعد المنظمة لذلك " ، ثم نصت المادة 42 /2 بند 2 المعدلة بالقانون رقم 3 لسنة 2010 على معاقبة كل من أجرى أعمال الحفر الأثري دون ترخيص . لما كان ذلك ، وكان مؤدى ما سلف بيانه من نصوص قانونية أن المشرع أناط بالوزير المختص بشئون الثقافة سلطة تحديد خطوط التجميل في المناطق الأثرية وحماية الأراضي الأثرية وحظر الحفر فيها أو منح رخص بناء عليها فضلاً عن إقامة أو إجراء استغلال بأي وجه فيها إلا بترخيص من هيئة الآثار وتحت إشرافها ، وحدد القانون المناطق التي يسري عليها هذا الحظر وهي الأراضي المملوكة للدولة التي اعتبرت أثرية بمقتضى قرارات أو أوامر سابقــــة على العمل بقانون الآثار أو التي صدر قرار باعتبارها أرضاً أثرية ، وكذلك الأراضي المتاخمة لتلك الأراضي التي تقع خارج نطاقها والتي تمتد إلى مسافة ثلاثة كيلومترات في المناطق المأهولة أو المسافة التي تحددها الهيئة بما يحقق حماية بيئة الأثر في غيرها من المناطق ، وثالثها الأراضي التي يُحتمل وجود آثار في باطنها والتي يصدر بتحديدها قرار من الوزير المختص ، ورابعها الأراضي الصحراوية ، وخامسها المناطق المرخَّص بعمل محاجر فيها . لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه قد أسس قضائه بالبراءة - على نحو ما سلف - على سند من أن المنطقة التي قام المتهمون بالحفر فيها ليست منطقة أثرية وأنها ليست مملوكة للدولة ولم يصدر قرار بشأنها من الوزير المختص باعتبارها أرضاً أثرية ، وهو ما لا تجادل فيه الطاعنة ، كما أنها لا تدعي بأنها من الأراضي المتاخمة للمواقع والأراضي الأثرية أو التي تقع في محيطها ، أو أنها من الأراضي الصحراوية ، أو المناطق المرخَّص بعمل محاجر فيها ، ومن ثم فإن الحكم المطعون فيه قد يكون أصاب صحيح القانون ، ويضحى النعي عليه بدعوى الخطأ في تطبيق القانون غير سديد .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الوقائـع

اتهمت النيابة العامة الطاعن وآخرين بأنهم أولاً : المتهم الأول : عرض رشوة على موظف عمومي للإخلال بواجبات وظيفته بأن عرض على / .... - ملازم أول بوحدة مباحث .... - مبلغ .... على سبيل الرشوة مقابل استغلال وظيفته بضبط واحتجاز / .... بدون وجه حق لتمكينه وآخرين من إجراء أعمال حفر أسفل منزل سالف الذكر وتأمين تلك الأعمال للتنقيب عن قطعة أثرية ولكن الموظف العمومي لم يقبل الرشوة منه . ثانياً : المتهمون جميعاً : أجروا أعمال الحفر الأثري دون ترخيص من المجلس الأعلى للآثار بأن حفروا أسفل منزل / .... الكائن بــ .... بغرض البحث والتنقيب عن قطع أثرية .

وأحالتهم إلى محكمة جنايات .... لمعاقبتهم طبقاً للقيد والوصف الواردين بأمر الإحالة.

والمحكمة المذكورة قضت حضورياً عملاً بالمادة 109 مكرر/1 من قانون العقوبات، مع إعمال المادة 17 من ذات القانون ، بمعاقبته بالحبس مع الشغل لمدة سنة وتغريمه خمسمائة جنيه عما هو منسوب إليه والعزل من الوظيفة لمدة عامين عن التهمة الأولى ، وببراءته وباقي المتهمين من التهمة الثانية .

فطعن المحكوم عليه والنيابة العامة في هذا الحكم بطريق النقض ... إلخ .

--------------

المحكمـة

أولاً : الطعن المقدَّم من الطاعن الأول : .... :

ومن حيث إن مبنى الطعن هو أن الحكم المطعون فيه إذ دان الطاعن بجريمة عرض رشوة على موظف عام لم تقبل منه ، جاء مشوباً بالقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال واعتراه الإخلال بحق الدفاع والخطأ في تطبيق القانون ، ذلك بأنه دفع ببطلان إذن النيابة العامة بالتسجيل لإنشائه على تحريات غير جدية ، ولصدوره من غير مختص ، وعن جريمة لم تقع ، وبطلان التسجيلات لعدم قيام المأذون له بالتسجيل بمهر شريط التسجيل ببصمة صوتية أو كتابية وعدم بيان وسيلته في التسجيل ، إلا أن الحكم التفت دون رد على الدفع الأول ، وقصر في الرد على باقيها ، والتفت عن الدفع ببطلان الإذن بالقبض والتفتيش لابتنائه على تحريات غير جدية ، ولصدوره عن جريمة مستقبلة ، وتساند في الإدانة إلى أقوال شاهد الإثبات الأول التي تناقضت بتحقيقات النيابة العامة والتحقيق الإداري الذي أجرته وزارة الداخلية ، والتي فات على المحكمة ضمَّه ، كما تساند إلى أقوال النقيب / .... التي لم تتصل بواقعة عرض الرشوة ، وقعدت النيابـــة عن طلب بيان المكالمات الصادرة والـواردة على هاتفي الطاعن والمبلِّغ وتحريز هاتف الأخير وهو ما غاب على المحكمة تداركه ، وأخيراً فإن الشاهد الأول لم يكن جاداً في قبول الرشوة ، ومن ثم فإن أركان الجريمة لا تكون متوافرة في حقه ، مما يعيب الحكم ويوجب نقضه .

ومن حيث إن الحكم المطعون فيه بين واقعة الدعوى ومؤدى أدلة الثبوت بما يكفي لحمل قضائه . لما كان ذلك ، وكان يبين من الاطلاع على المفردات المضمومة أن الإذن بالتسجيل كان استناداً إلى بلاغ الشاهد الأول الملازم أول / .... ولم يستند إلى التحريات كما ذهب إلى ذلك الطاعن ، فإن دفعه ببطلان الإذن بالتسجيل لعدم جدية التحريات يكون ظاهر البطلان ، ولا وجه للنعي على الحكم عدم الرد عليه ، لما هو مقرر من أن المحكمة لا تلتزم بالرد على دفع ظاهر البطلان وبعيداً عن محجة الصواب . لما كان ذلك ، وكانت المادة 206 مكرراً من قانون الإجراءات الجنائية المضافة بالقانون رقم 95 لسنة 2003 قد نصت على أنه " يكون لأعضاء النيابة العامة من درجة رئيس نيابة على الأقل - بالإضافة إلى الاختصاصات المقررة للنيابة العامة - سلطات قاضي التحقيق في تحقيق الجنايات المنصوص عليها في الأبواب الأول والثاني والثاني مكرراً والرابع من الكتاب الثاني من قانون العقوبات ، ويكون لهم فضلاً عن ذلك سلطة محكمة الجنح المستأنفة منعقدة في غرفة المشورة المبينة في المادة "143" من هذا القانون في تحقيق الجرائم المنصوص عليها في القسم الأول من الباب الثاني المشار إليه ، ويكون لهؤلاء الأعضاء من تلك الدرجة سلطات قاضي التحقيق فيما عدا مدد الحبس الاحتياطي المنصوص عليها في المادة "142" من هذا القانون ، وذلك في تحقيق الجنايات المنصوص عليها في الباب الثالث من الكتاب الثاني من قانون العقوبات " ، ونصت المادة 95 من ذات القانون " ... لقاضي التحقيق أن يأمر بضبط جميـع الخطابات والرسائل والجرائد والمطبوعات والـطـرود لــدى مـكـاتــب البـريـد وجـمـيـع الـبــرقــيـات لــدى مكـاتب البـرق وأن يأمـر بـمـراقـبة الـمحـادثـات السلكية واللاسـلـكية أو إجراء تسجيلات لأحاديث جرت في مكان خاص متى كان لذلك فائدة في ظهور الحقيقة في جناية أو في جنحة معاقب عليها بالحبس لمدة تزيد على ثلاثة أشهر " ، ومفاد النصين المتقدمين أن القانون خوَّل أعضاء النيابة العامة بدرجة رئيس نيابة على الأقل سلطات قاضي التحقيق في أمور معينة من بينها الأمـــــر بإجــراء التسجيلات في الجنايات المنصوص عليها في الباب الثالث من الكتاب الثاني من قانون العقوبات ، ومنها جناية الرشوة موضوع الدعوى الماثلة ، وكان البين من المفردات المضمومة أن الإذن الصادر من النيابة العامة بالتسجيل ، صدر من عضو نيابة بدرجة رئيس نيابة - خلافاً لما ذهب إليه الطاعن بأسباب طعنه - فإن تلك التسجيلات تكون قد تمت وفقاً لصحيح القانون ، ويكون الدفع ببطلان الإذن الصادر بها قائم على غير سند . لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه قد أثبت في مدوناته أن إذن النيابة العامة بالتسجيل قد صدر بعد أن عرض الطاعن على الشاهد الأول مبلغ الرشوة ، فإن مفهوم ذلك أن الإذن قد صدر لضبط جريمة تحقق وقوعها من الطاعن ، لا لضبط جريمة مستقبلة أو محتملة ، وإذا انتهى إلى ذلك الحكم المطعون فيه في معرض رده على دفع الطاعن في هذا الصدد ، فإنه يكون قد أصاب صحيح القانون . لما كان ذلك ، وكان من المقرر قانوناً أن لمأموري الضبط القضائي - إذا ما صدر إليهم إذن بتسجيل الأحاديث - أن يتخذوا ما يرونه كفيلاً بتحقيق الغرض من الإذن دون أن يلتزموا في ذلك طريقة معينة ، ما داموا لا يخرجون في إجراءاتهم على القانون - كالحال في هذه الدعوى - فإن ما يثيره الطاعن في هذا الشأن يكون غير مقبول . لما كان ذلك ، وكان الثابت من محاضر جلسات المحاكمة أن الطاعن لم يدفع ببطلان الإذن الصادر من النيابة بالقبض والتفتيش لابتنائه على تحريات غير جدية ، ولصدوره عن جريمة مستقبلة ، فإنه لا يقبل منه إثارة هذا الدفع لأول مرة أمام محكمة النقض ، لأنهما من الدفوع القانونية التي تختلط بالواقع وتقتضي تحقيقاً موضوعياً مما لا شأن لمحكمة النقض به ، هذا فضلاً عن أنه لا جدوى من النعي على الحكم بالقصور لعدم الرد على هذا الدفع ما دام البين من الواقعة كما صار إثباتها في الحكم ومن استدلاله أنه لم يستند في الإدانة إلى دليل مستمد من القبض والتفتيش المدعى ببطلانهما . لما كان ذلك ، وكانت المحكمة قد اطمأنت إلى أقوال شاهد الإثبات الأول وصحة تصويره للواقعة ، فإن ما يثيره الطاعن في هذا الصـدد إنما ينحل إلى جدل موضوعي في تقدير أدلة الدعوى ، لا يجوز الخوض فيه أمام محكمة النقض ، فضلاً عن ذلك ، فإن الحكم المطعون فيه لم يستند إلى أقوال شاهد الإثبات الأول بالتحقيق الإداري ولم يشر إليها في سياق أسبابه ، ومن ثم فإن دعوى التناقض التي أثـارها الطاعن تـكون عـلى غـير سند . وكان يبين من محاضر جلسات المحاكمة أن الطاعن لم يطلب ضم التحقيق الإداري الذي أجرته وزارة الداخلية مع الشاهد الأول ، فليس له من بعد أن ينعي على المحكمة قعودها عن ضمه . لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه لم يعوِّل في إدانة الطاعن على أقوال النقيب / .... ، ولم يشر إليه في مدوناته ، فإن ما يثيره بشأنها يكون على غير محل . لما كان ذلك ، وكان ما يثيره الطاعن في خصوص قعود النيابة العامة عن طلب بيان بالمكالمات الصادرة والواردة على هاتفي الطاعن والمبلغ وتحريز هاتف الأخير ، لا يعدو أن يكون تعييباً للتحقيق الذي جرى في المرحلة السابقة على المحاكمة ، مما لا يصح سبباً للطعن على الحكم ، وكان لا يبين من محضر جلسة المحاكمة أن الطاعن قد طلب إلى المحكمة تدارك هذا النقص ، فليس له من بعد أن ينعى عليها قعودها عن إجراء تحقيق لم يطلب منها ولم تر هي حاجة إلى إجرائه بعد أن اطمأنت إلى صحة الواقعة كما رواها الشهود . لما كان ذلك ، وكان ما أثبته الحكم في حق الطاعن من أنه عرض رشوة على شاهد الإثبات الأول ضابط الشرطة بمركز ... لحمله على الإخلال بواجبات وظيفته بضبط / .... واحتجازه بديوان المركز دون وجه حق لحين إتمام أعمال الحفر بمنزله مع تأمين تلك الأعمال ، يتوافر به جريمة عرض الرشوة كما هي معرفة به في القانون ، وكان لا يؤثر في قيام جريمة عرض الرشوة أن يكون المجني عليه غير جاد في قبولها ، إذ يكفي لقيام تلك الجريمة مجرد عرض الرشوة ، ولو لم تُقبَل ، متى كان العرض حاصلاً لموظف عمومي أو من في حكمه ، وجدياً في ظاهره ، وكان الغرض منها العبث بمقتضيات الوظيفة لمصلحة الراشي ، فإن الحكم المطعون فيه إذ دان الطاعن بجريمة عرض رشوة على موظف عام يكون قد صادف صحيح القانون ، ويكون منعى الطاعن في هذا الخصوص لا محل له . لما كان ما تقدم ، فإن الطعن برمته يكون على غير أساس متعيناً رفضه موضوعاً .

ثانياً : الطعن المقدَّم من النيابة العامة :

ومن حيث إن النيابة العامة تعيب على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون ، ذلك بأنه قضى ببراءة المطعون ضدهم من تهمة القيام بأعمال حفر أثري دون ترخيص استناداً إلى أن منطقة الحفر ليست أثرية ولم يصدر قرار باعـتبـارهـا مـنطـقـة أثـرية ، رغـم أن الـقـانـون لـم يستلزم أن تكون منطقة الحفر أثرية ما دام الحفر كان بقصد التنقيب عن الآثار ، مما يوجب نقض الحكم .

وحيث إن الحكم المطعون فيه بعد أن أورد نص المادتين 3 ، 20/3 من القانون رقم 117 لسنة 1983 بشأن الآثار برَّر قضائه بالبراءة بقوله " ... إنه قد تبين للمحكمة من أقوال الشاهدين اللذين استمعت لهما وهما من العاملين بهيئة الآثار أن المسكن الذي أجريت به أعمال الحفر لم تنزع ملكيته ولم يصدر بشأنه قرارات إدارية أو وزاريه باعتبار أرضه أثرية ، ولا ينال من ذلك أنها قد أجريت دراسات أثرية بالمنطقة عام 1984 إلا أنه لم يصدر بشأنها قرارات باعتبارها منطقة أثرية ، الأمر الذي ترى فيه المحكمة أن الجريمة المسندة إلى جميع المتهمين في هذا الاتهام غير متوافرة الأركان ، مما يتعين القضاء ببراءتهم عملا بالمادة 304 من قانون الإجراءات الجنائية " . لما كان ذلك ، وكان من المقرر قانوناً وفقاً لنص المادة الثالثة من القانون رقم 117 لسنة 1983 بشأن الآثار أنه " تعتبر أرضاً أثرية الأراضي المملوكة للدولة التي اعتبرت أثرية بمقتضى قرارات أو أوامر سابقة على العمل بهذا القانون أو التي يصدر باعتبارها كذلك قرار من رئيس مجلس الوزراء بناءً على عرض الوزير المختص بشئون الثقافة " كما نصت المادة 20 من القانون سالف الذكر على أنه " لا يجوز منح رخص للبناء في المواقع أو الأراضي الأثرية ، ويحظر على الغير إقامة منشآت أو مدافن أو شق قنوات أو إعداد طرق أو الزراعة فيها أو في المنافع العامة للآثار أو الأراضي الداخلة ضمن خطوط التجميل المعتمدة ، كما لا يجوز غرس أشجار بها أو قطعها أو رفع أنقاض منها أو أخذ أتربة أو أسمدة أو رمال أو إجراء غير ذلك من الأعمال التي يترتب عليها تغيير في معالم هذه المواقع والأراضي إلا بترخيص من الهيئة وتحت إشرافها ويسري حكم الفقرة السابقة على الأراضي المتاخمة التي تقع خارج نطاق المواقع المشار إليها في الفقرة السابقة والتي تمتد حتى مسافة ثلاثة كيلومترات في المناطق المأهولة أو لمسافة تحددها الهيئة بما يحقق حماية بيئة الأثر في غيرها من المناطق ، ويجوز بقرار من الوزير المختص بشئون الثقافة تطبيق أحكام هذه المــــادة على الأراضي التي يتبين للهيئة بناء على الدراسات التي تجريها احتمال وجود آثار في باطنها ، كما يسرى حكم هذه المادة على الأراضي الصحراوية وعلى المناطق المرخَّص بعمل محاجر فيها " ، ونصت المادة 29/1 من ذات القانون على أنه " تتولى هيئة الآثار الحفاظ على الآثار والمتاحف والمخازن والمواقع والمناطق الأثرية والمباني التاريخية كما تـتـولـى حــراستـهــا عـن طـريق الشــرطـة الـمـخـتـصـة والخفراء والحراس الخصوصيين المعتمدين منها وفقاً للقواعد المنظمة لذلك " ، ثم نصت المادة 42/2 بند 2 المعدلة بالقانون رقم 3 لسنة 2010 على معاقبة كل من أجرى أعمال الحفر الأثري دون ترخيص . لما كان ذلك ، وكان مؤدى ما سلف بيانه من نصوص قانونية أن المشرع أناط بالوزير المختص بشئون الثقافة سلطة تحديد خطوط التجميل في المناطق الأثرية وحماية الأراضي الأثرية وحظر الحفر فيها أو منح رخص بناء عليها فضلاً عن إقامة أو إجراء استغلال بأي وجه فيها إلا بترخيص من هيئة الآثار وتحت إشرافها ، وحدد القانون المناطق التي يسري عليها هذا الحظر وهي الأراضي المملوكة للدولة التي اعتبرت أثرية بمقتضى قرارات أو أوامر سابقة على العمل بقانون الآثار أو التي صدر قرار باعتبارها أرضاً أثرية ، وكذلك الأراضي المتاخمة لتلك الأراضي التي تقع خارج نطاقها والتي تمتد إلى مسافة ثلاثة كيلومترات في المناطق المأهولة أو المسافة التي تحددها الهيئة بما يحقق حماية بيئة الأثر في غيرها من المناطق ، وثالثها الأراضي التي يُحتمل وجود آثار في باطنها والتي يصدر بتحديدها قرار من الوزير المختص ، ورابعها الأراضي الصحراوية ، وخامسها المناطق المرخَّص بعمل محاجر فيها . لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه قد أسس قضائه بالبراءة - على نحو ما سلف - على سند من أن المنطقة التي قام المتهمون بالحفر فيها ليست منطقة أثرية وأنها ليست مملوكة للدولة ولم يصدر قرار بشأنها من الوزير المختص باعتبارها أرضاً أثرية ، وهو ما لا تجادل فيه الطاعنة، كما أنها لا تدعي بأنها من الأراضي المتاخمة للمواقع والأراضي الأثرية أو التي تقع في محيطها ، أو أنها من الأراضي الصحراوية ، أو المناطق المرخَّص بعمل محاجر فيها ، ومن ثم فإن الحكم المطعون فيه قد يكون أصاب صحيح القانون ، ويضحى النعي عليه بدعوى الخطأ في تطبيق القانون غير سديد .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الطعن 1855 لسنة 60 ق جلسة 24 / 5 / 1993 مكتب فني 44 ج 2 ق 218 ص 500

جلسة 24 من مايو سنة 1993

برئاسة السيد المستشار/ منصور حسين، وعضوية السادة المستشارين/ عبد المنعم وفا، عبد الرحيم صالح، علي محمد علي، نواب رئيس المحكمة ومصطفى عزب.

-----------

(218)

الطعن رقم 1855 لسنة 60 القضائية

(1،2 ) بنوك "أمر التحويل المصرفي". إفلاس "وكيل الدائنين" "تصرفات الآمر بالتحويل". 

 (1)أمر التحويل المصرفي. وجوب أن ينفذه البنك طبقاً لتعليمات الآمر بعد التحقق من صدور التوقيع على الأمر من الشخص المفتوح باسمه الحساب أو ممن له سلطة تشغيله ما دام للآمر مقابل وفاء لدى البنك. كيفية تنفيذه. التحويل المصرفي عملية مجردة منفصلة عن علاقة الأمر بالمستفيد السابقة على إصدار أمر التحويل. مؤدى ذلك. بطلان التصرف الذي تم على أساسه التحويل المصرفي. لا يؤثر على صحة عملية التحويل وتمامها. تنفيذ البنك للأمر. أثره. 

(2) ثبوت أن طلب وكيل الدائنين بعدم نفاذ ما ترتب على الأمر بالتحويل في حق جماعة الدائنين لم يكن مطروحاً على المحكمة. أثره. ليس لها أن تعرض له من تلقاء نفسها إذ لا يقضى بالبطلان وفقاً للمادتين 227، 228 ق التجارة إلا بناء على طلب وكيل الدائنين. 

---------------

1 - يتعين على البنك تنفيذ أمر التحويل المصرفي طبقاً لتعليمات الآمر بعد التحقق من صدور التوقيع على الأمر من الشخص المفتوح باسمه الحساب أو ممن له سلطة تشغيله ما دام لأمر التحويل مقابل وفاء لدى البنك، ويتم تنفيذ الأمر بمقدار المبلغ المبين به، بقيده في الجانب المدين من حساب الآمر وإضافته إلى رصيد المستفيد ويعتبر الآمر كما لو كان قد سحب من رصيده المبلغ المحول وسلمه للمستفيد، والتحويل المصرفي يعد بذلك عملية مجردة منفصلة عن علاقة الآمر بالمستفيد السابقة على إصدار أمر التحويل التي ترتب عليها التزام الآمر بدفع المبلغ المحول للمستفيد، ومن ثم فإن بطلان التصرف الذي تم على أساسه التحويل المصرفي وإن كان يترتب عليه دعوة للآمر بالدفع في مواجهة المستفيد إلا أنه لا يؤثر على صحة عملية التحويل وتمامها، ومتى نفذ البنك الأمر فلا يجوز له الرجوع فيه متى قبله المستفيد صراحة أو ضمناً، ويسقط في نفس الوقت عن البنك التزامه قبل الآمر وبالمبلغ الصادر به الأمر ويثبت في ذمته الالتزام بهذا المبلغ قبل المستفيد، لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد انتهى إلى إلزام البنك الطاعن بإيداع مبلغ خمسمائة ألف دولار الصادر به أمر التحويل من ممثل شركة الأبحاث والتنمية "ريديكو" - التي أشهر إفلاسها فيما بعد - لحساب تفليسة تلك الشركة لدى البنك استناداً إلى قوله (وحيث إنه على ما سبق بيانه فإن رأس مال الشركة المساهمة هو الحد الأدنى للضمان العام لجماعة الدائنين..... ومن ثم فإن الأمر بالسحب منه يعني تخفيض رأس مال الشركة بما ينقص الضمان العام المقرر لجماعة الدائنين وهذا يستتبع اتخاذ إجراءات معينة، إذ أنه لا يجوز تخفيض رأس مال الشركة إلا بمقتضى الجمعية العامة غير العادية بالشروط المقررة لتعديل نظام الشركة وطبقاً لأحكام قانون الشركات..... لما كان ذلك فإنه لا يجوز لمدير الشركة أو عضوها المنتدب المكلف بالإدارة والتوقيع نيابة عن الشركة أن يسحب جزاءاً من رأس مال الشركة حال حياتها إذ أن ذلك يعد تخفيضاً لرأس مالها يستوجب اتباع الإجراءات المقررة في شأنه - وحيث إن البين من مطالعة المستندات المقدمة في هذه الدعوى وغير المجحودة من الخصوم أن...... قد أصدر أمراً إلى بنك.... (المستأنف) في 28/ 4/ 1981 بتحويل مبلغ نصف مليون دولار أمريكي من حساب شركة الأبحاث والتنمية (ريديكو) رقم.... إلى حسابه الخاص رقم....، وإن كان هذا الأمر قد صدر من المفوض بالتوقيع لحساب الشركة إلا أن هذا التحويل يعد تخفيضاً لقيمة رأس مال الشركة لدى البنك، والتي يبين من صورة الخطاب أن رأس مال الشركة وديعة لدى البنك مخصصة لأغراض الشركة ذاتها، ولم تتبع في شأن هذا الأمر الإجراءات الواجب اتباعها عند تخفيض قيمة رأس مال الشركة ومن ثم فإن هذا الأمر يغدو ولا نتيجة قانونية له ويكون التحويل المصرفي من المستأنف المودعة لديه أموال الشركة قد وقع باطلاً إذ أنه تصرف في وديعة مخصصة ممن لا يملك التصرف فيها قانوناً، فإذا أضيف إلى ذلك أن هذا التحويل قد جاء في فترة الريبة على ما أشار إليه حكم إفلاس الشركة فإنه يأخذ حكم الوفاء بدين لم يحل أجله ويكون باطلاً بطلاناً مطلقاً (م 227 تجاري) ولا ينفذ في حق جماعة الدائنين والبنك المستأنف وشأنه مع الآمر بالتحويل) وهو ما مفاده أن الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه على ما استخلصه مما أطلق عليه (صورة الخطاب) أن المبلغ محل أمر التحويل جزء من رأس مال الشركة كان مودعاً لدى البنك الطاعن كوديعة مخصصة لأغراضها فلا يملك الآمر التصرف فيها إلا بإجراءات معينة مما يرتب مسئولية البنك عن تنفيذه لهذا الأمر، وأيضاً لعدم نفاذ هذا التصرف في حق جماعة دائني الشركة التي أشهر إفلاسها وفقاً للمادة 227 من قانون التجارة وكان الحكم لم يحدد "الخطاب" الذي استخلص منه أن المبلغ المحول كان مودعاً لدى الشركة سالفة البيان قبل الحكم بإشهار إفلاسها، لدى البنك الطاعن كوديعة مخصصة لأغراضها لا يملك الأمر بالتحويل رغم أنه مفوض بالتوقيع عنها - التصرف فيها، وهو ما رتب عليه مسئولية البنك الذاتية عن تنفيذه الأمر، فإنه يكون معيباً بالقصور الذي يعجز محكمة النقض عن مراقبة صحة تطبيق الحكم للقانون. 

2 - إذ كان الثابت في الدعوى أن المطعون ضده بصفته وكيل دائني تفليسة الشركة سالفة البيان قد أقام دعواه استناداً إلى أنه بإفلاس الشركة فقد أصبح المبلغ المودع لدى البنك لحسابها ملكاً لتفليستها ومجموعة الدائنين، وخلت الأوراق مما يشير إلى تمسك وكيل دائني التفليسة بعدم نفاذ تصرف الأمر بالتحويل محل الدعوى في حق جماعة الدائنين إلا في مذكرته المقدمة إلى محكمة الاستئناف في فترة حجز الاستئناف للحكم والمعلنة للطاعن في 21/ 12/ 1989 والتي أشرت المحكمة في 21/ 12/ 1990.. باستبعادها لورودها بعد الميعاد ولم تجب الطاعن إلى طلبه المؤرخ 25/ 12/ 1989 بإعادة الاستئناف إلى المرافعة للرد على هذه المذكرة، فإن مفاد ذلك أن طلب وكيل الدائنين بعدم نفاذ ما ترتب على الأمر بالتحويل في حق جماعة الدائنين لم يكن مطروحاً على المحكمة ومن ثم لا يكون لها - أياً كان وجه الرأي فيما ساقته في هذا الصدد - أن تعرض له من تلقاء نفسها، إذ لا يقضى بالبطلان وفقاً للمادتين 227، 228 من قانون التجارة إلا بناء على طلب وكيل الدائنين.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة. 

وحيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. 

حيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن المطعون ضده الأول بصفته وكيل الدائنين في تفليسة شركة الأبحاث والتنمية (ريدكو) أقام الدعوى رقم 115 لسنة 1986 إفلاس جنوب القاهرة ضد البنك الطاعن بطلب الحكم بإلزامه بإيداع مبلغ خمسمائة ألف دولار أمريكي المودعة لديه من...... خزينة محكمة جنوب القاهرة لحساب التفليسة المذكورة، وقال بياناً لذلك إن...... أودع لدى البنك الطاعن المبلغ سالف البيان قيمة حصته في رأس مال الشركة المشار إليها التي أشهر إفلاسها في القضايا أرقام 137، 217، 246 لسنة 1981 إفلاس جنوب القاهرة، مما يوجب إيداع هذا المبلغ خزينة المحكمة لحساب التفليسة ومن ثم أقام دعواه - بتاريخ 25/ 12/ 1986 حكمت المحكمة بإلزام الطاعن بإيداع مبلغ خمسمائة ألف دولار أمريكي لحساب تفليسة شركة الأبحاث والتنمية (ريدكو) طرف البنك - استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 250 سنة 104 ق القاهرة، وبتاريخ 21/ 2/ 1990 قضت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف - طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض، وأودعت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم وإذ عرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها. 

وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال، إذ أقام قضاءه بإلزامه بإيداع المبلغ محل التداعي لحساب تفليسة شركة الأبحاث والتنمية "ريدكو" على أن التحويل المصرفي الذي أجراه البنك من حساب الشركة إلى حساب الآمر بناء على أمر الأخير بصفته رئيس مجلس إدارة الشركة المفوض بالتوقيع عنها، قد وقع باطلاً لأنه يعد تخفيضاً لرأس مال الشركة المودع لديه كوديعة مخصصة لأغراضها لا يملك الآمر التصرف فيها إلا وفقاً لإجراءات معينة وإن هذا التحويل وقد تم في فترة الريبة فيأخذ حكم الوفاء بدين لم يحل أجله ويكون باطلاً بطلاناً مطلقاً وفقاً للمادة 227 من قانون التجارة فلا ينفذ في حق جماعة دائني تفليسة الشركة، في حين أن التحويل المصرفي عملية مجردة يترتب عليها نشوء دين جديد للمستفيد مجرداً عن سببه فيقع التحويل صحيحاً ولو كانت العملية التي تسري عن طريقه مشوبة بالبطلان ويتعين على البنك تنفيذ الأمر بالتحويل طبقاً لتعليمات الآمر، وأن الحكم وإن أقر أن الأخير هو المفوض بالتوقيع عن الشركة إلا أنه أنكر عليه ذلك بالنسبة للمبلغ محل الأمر بمقولة أن هذا المبلغ كان وديعة لدى البنك دون أن يبين المصدر الذي استخلص منه ذلك، وبالرغم من أن البطلان المقرر بالمادتين 227، 228 من قانون التجارة مقرر لمصلحة جماعة الدائنين فلا يجوز للمحكمة أن تعرض له أو تقضي به إلا بطلب من وكيل الدائنين والذي لم يتمسك به إلا في مذكرته التي استبعدتها محكمة الاستئناف ولم تمكن الطاعن من الرد عليها. 

وحيث إن هذا النعي سديد، ذلك أنه يتعين على البنك تنفيذ أمر التحويل المصرفي طبقاً لتعليمات الآمر بعد التحقق من صدور التوقيع على الأمر من الشخص المفتوح باسمه الحساب أو ممن له سلطة تشغيله ما دام لأمر التحويل مقابل وفاء لدى البنك، ويتم تنفيذ الأمر بمقدار المبلغ المبين به، بقيده في الجانب المدين من حساب الآمر وإضافته إلى رصيد المستفيد ويعتبر الآمر كما لو كان قد سحب من رصيده المبلغ المحول وسلمه للمستفيد، والتحويل المصرفي يعد بذلك عملية مجردة منفصلة عن علاقة الآمر بالمستفيد السابقة على إصدار أمر التحويل التي ترتب عليها التزام الآمر بدفع المبلغ المحول للمستفيد، ومن ثم فإن بطلان التصرف الذي تم على أساسه التحويل المصرفي وإن كان يترتب عليه دعوة للآمر بالدفع في مواجهة المستفيد إلا أنه لا يؤثر على صحة عملية التحويل وتمامها، ومتى نفذ البنك الأمر فلا يجوز له الرجوع فيه متى قبله المستفيد صراحة أو ضمناً، ويسقط في نفس الوقت عن البنك التزامه قبل الآمر وبالمبلغ الصادر به الأمر ويترتب في ذمته الالتزام بهذا المبلغ قبل المستفيد، لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد انتهى إلى إلزام البنك الطاعن بإيداع مبلغ خمسمائة ألف دولار الصادر به أمر التحويل من ممثل شركة الأبحاث والتنمية "ريديكو" - التي أشهر إفلاسها فيما بعد - لحساب تفليسة تلك الشركة لدى البنك استناداً إلى قوله (وحيث إنه وعلى ما سبق بيانه فإن رأس مال الشركة المساهمة هو الحد الأدنى للضمان العام لجماعة الدائنين.... ومن ثم فإن الأمر بالسحب منه يعني تخفيض رأس مال الشركة بما ينقص الضمان العام المقرر لجماعة الدائنين وهذا يستتبع اتخاذ إجراءات معينة، إذ أنه لا يجوز تخفيض رأس مال الشركة إلا بمقتضى الجمعية العامة غير العادية بالشروط المقررة لتعديل نظام الشركة وطبقاً لأحكام قانون الشركات.... لما كان ذلك فإنه لا يجوز لمدير الشركة أو عضوها المنتدب المكلف بالإدارة والتوقيع نيابة عن الشركة أن يسحب جزاءاً من رأس مال الشركة حال حياتها إذ أن ذلك يعد تخفيضاً لرأس مالها يستوجب اتباع الإجراءات المقررة في شأنه - وحيث إن البين من مطالعة المستندات المقدمة في هذه الدعوى وغير المجحودة من الخصوم أن...... قد أصدر أمراً إلى بنك..... (المستأنف) في 28/ 4/ 1981 بتحويل مبلغ نصف مليون دولار أمريكي من حساب شركة الأبحاث والتنمية (ريديكو) رقم...... إلى حسابه الخاص رقم......، وإن كان هذا الأمر قد صدر من المفوض بالتوقيع لحساب الشركة إلا أن هذا التحويل يعد تخفيضاً لقيمة رأس مال الشركة لدى البنك، والتي يبين من صورة الخطاب أن رأس مال الشركة وديعة لدى البنك مخصصة لأغراض الشركة ذاتها، ولم تتبع في شأن هذا الأمر الإجراءات الواجب اتباعها عند تخفيض قيمة رأس مال الشركة ومن ثم فإن هذا الأمر يغدو ولا نتيجة قانونية له ويكون التحويل المصرفي من المستأنف المودعة لديه أموال الشركة قد وقع باطلاً إذ أنه تصرف في وديعة مخصصة ممن لا يملك التصرف فيها قانوناً، فإذا أضيف إلى ذلك أن هذا التحويل قد جاء في فترة الريبة على ما أشار إليه حكم إفلاس الشركة فإنه يأخذ حكم الوفاء بدين لم يحل أجله ويكون باطلاً بطلانا مطلقاً (م 227 تجاري) ولا ينفذ في حق جماعة الدائنين والبنك المستأنف وشأنه مع الآمر بالتحويل) وهو ما مفاده أن الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه على ما استخلصه مما أطلق عليه (صورة الخطاب) أن المبلغ محل أمر التحويل جزء من رأس مال الشركة كان مودعاً لدى البنك الطاعن كوديعة مخصصة لأغراضها فلا يملك الآمر التصرف فيها إلا بإجراءات معينة مما يرتب مسئولية البنك عن تنفيذه لهذا الأمر، وأيضاً لعدم نفاذ هذا التصرف في حق جماعة دائني الشركة التي أشهر إفلاسها وفقاً للمادة 227 من قانون التجارة وكان الحكم لم يحدد "الخطاب" الذي استخلص منه أن المبلغ المحول كان مودعاً لدى الشركة سالفة البيان قبل الحكم بإشهار إفلاسها، لدى البنك الطاعن كوديعة مخصصة لأغراضها لا يملك الأمر بالتحويل رغم أنه مفوض بالتوقيع عنها - التصرف فيها، وهو ما رتب عليه مسئولية البنك الذاتية عن تنفيذه الأمر، فإنه يكون معيباً بالقصور الذي يعجز محكمة النقض عن مراقبة صحة تطبيق الحكم للقانون وإذ كان الثابت في الدعوى أن المطعون ضده بصفته وكيل دائني تفليسة الشركة سالفة البيان قد أقام دعواه استناداً إلى أنه بإفلاس الشركة فقد أصبح المبلغ المودع لدى البنك لحسابها ملكاً لتفليستها ومجموعة الدائنين، وخلت الأوراق مما يشير إلى تمسك وكيل دائني التفليسة بعدم نفاذ تصرف الأمر بالتحويل محل الدعوى في حق جماعة الدائنين إلا في مذكرته المقدمة إلى محكمة الاستئناف في فترة حجز الاستئناف للحكم والمعلنة للطاعن في 21/ 12/ 1989 والتي أشرت المحكمة في 21/ 12/ 1990 باستبعادها لورودها بعد الميعاد ولم تجب الطاعن إلى طلبه المؤرخ 25/ 12/ 1989 بإعادة الاستئناف إلى المرافعة للرد على هذه المذكرة، فإن مفاد ذلك أن طلب وكيل الدائنين بعدم نفاذ ما ترتب على الأمر بالتحويل في حق جماعة الدائنين لم يكن مطروحاً على المحكمة ومن ثم لا يكون لها - أياً كان وجه الرأي فيما ساقته في هذا الصدد - أن تعرض له من تلقاء نفسها، إذ يقضى بالبطلان وفقاً للمادتين 227، 228 من قانون التجارة إلا بناء على طلب وكيل الدائنين، لما كان ما تقدم وكانت أي من الدعامات التي أقيم عليه الحكم المطعون فيه غير كافية لحمل قضاءه فإنه يتعين نقضه لما ورد بسبب النعي.

الطعن 1698 لسنة 60 ق جلسة 13 / 5 / 1993 مكتب فني 44 ج 2 ق 207 ص 430

جلسة 13 من مايو سنة 1993

برئاسة السيد المستشار/ إبراهيم زغو نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ أحمد رزق، إبراهيم الضهيري، حسين دياب نواب رئيس المحكمة وفتحي قرمة.

-----------

(207)

الطعن رقم 1698 لسنة 60 القضائية

عمل "العاملون بالقطاع العام: ندب، ترقية". 

ندب العامل للقيام بأعمال وظيفة تعلو وظيفته. لا يبرر المطالبة بالترقية لهذه الوظيفة. 

-----------

إن المقرر في قضاء هذه المحكمة - أن مجرد ندب العامل للقيام بأعمال وظيفة أخرى تعلو الوظيفة التي يشغلها لا يبرر مطالبته بالترقية إلى تلك الوظيفة، وكان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر وقضى بأحقية المطعون ضده في إرجاع أقدميته في إحدى وظائف الإدارة العليا بالشركة الطاعنة إلى 27/ 10/ 1985 والآثار المالية المترتبة على ذلك على سند من أن قرار وزير الكهرباء رقم 776 لسنة 1985 الصادر بتاريخ 27/ 10/ 1985 قد جاء مشوباً بإساءة استعمال الحق فيما تضمنه من تخطي المطعون ضده لشغل إحدى وظائف الإدارة العليا رغم ترشيح مجلس الإدارة له فضلاً عن أن الوظيفة المطالب بها كانت شاغرة ويشغلها المطعون ضده بطريق الندب وأن شرط موافقة الجهات الرقابية على الترقية لتلك الوظائف لم يرد بالقانون رقم 48 لسنة 1978 فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة، وبعد المداولة. 

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. 

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضده أقام على الطاعنة الدعوى رقم 104 لسنة 1987 عمال أسوان الابتدائية بطلب الحكم بأحقيته في إرجاع أقدميته في الوظيفة ذات الربط السنوي 150 جنيه/ 2304 جنيه إلى 27/ 10/ 1985 بدلاً من 27/ 3/ 1986 مع ما يترتب على ذلك من آثار مالية. وقال بياناً لدعواه أنه حاصل على بكالوريوس الهندسة عام 1963 والتحق بالعمل لدى الشركة الطاعنة وظل يتدرج في وظائفها حتى ندب لوظيفة من وظائف الإدارة العليا في 2/ 2/ 1985 وإذ صدرت حركة ترقيات في 27/ 10/ 1985 لبعض وظائف الإدارة العليا شملت زملاءه المنتدبين لهذه الوظائف ولم تشمله رغم أنه أقدم منهم في التعيين والحصول على المؤهل وإذ صدر قرار ترقيته في 27/ 3/ 1986 وكان يتعين صدوره في التاريخ الأول فقد أقام دعواه. ندبت المحكمة خبيراً وبعد أن قدم تقريره حكمت بتاريخ 26/ 11/ 1988 للمطعون ضده بطلباته. استأنفت الطاعنة هذا الحكم لدى محكمة استئناف قنا "مأمورية أسوان" بالاستئناف رقم 59/ 7 ق وبتاريخ 7/ 2/ 1990 حكمت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من أحقية المطعون ضده لبدل طبيعة العمل وتأييده فيما عدا ذلك. طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقضه جزئياً وعرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها. 

وحيث إن مما تنعاه الطاعنة على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وفي بيان ذلك تقول إن ترشيح مجلس إدارة الشركة للعامل لا يعني وجوب التزام الوزير المختص بهذا الترشيح وإصدار قراره بالترقية إذ أن الترقية ليست حقاً مكتسباً للعامل يتحتم إجراءها متى حل دوره فيها واستوفى شروط شغل الوظيفة الأعلى إلا أن الحكم المطعون فيه خالف هذا النظر وقضى بتأييد الحكم الابتدائي تأسيساً على أنه كان يتعين على وزير الكهرباء الالتزام بترشيح مجلس الإدارة للمطعون ضده في حركة ترقيات 27/ 10/ 1985 وهو ما يعيب الحكم المطعون فيه ويستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي سديد، ذلك أن النص في الفقرة الأولى من المادة 12 من نظام العاملين بالقطاع العام الصادر بالقانون رقم 48 لسنة 1978 على أنه "فيما عدا وظائف رئيس وأعضاء مجلس الإدارة التي تشغل بقرار من رئيس مجلس الوزراء يكون التعيين في الوظائف العليا بقرار من رئيس الجمعية العمومية للشركة بناء على ترشيح مجلس الإدارة...." يدل على أن وظائف رئيس وأعضاء مجلس الإدارة يتم شغلها بقرار من رئيس مجلس الوزراء أما باقي الوظائف العليا للشركة فيكون التعيين فيها بقرار من رئيس الجمعية العمومية وهو الوزير المختص طبقاً للمادتين 35، 38 من القانون رقم 97 لسنة 1983 في شأن هيئات القطاع العام وشركاته المنطبق على واقعة الدعوى وذلك بناء على ترشيح مجلس الإدارة ولما كان القانون رقم 48/ 1978 سالف الذكر لم ينص على البطلان جزاء على مخالفة الوزير المختص لترشيح مجلس الإدارة فإن مؤدى ذلك. أن مجلس الإدارة لا يملك سوى إبداء الرأي الاستشاري في شئون التعيين بإحدى وظائف الإدارة العليا التي يكون شغلها من قبل الوزير المختص وفقاً لنص المادة 12 من القانون المذكور - وأن الترقية إليها هي من المسائل المنوطة بالشركة الطاعنة ورئيس جمعيتها العمومية وتخضع لتقديرهما في الوقت المناسب لإجرائها وليست حقاً للمطعون ضده يتعين إجابته إليه متى توافرت فيه شروط شغل الوظيفة ولو كانت شاغرة. لما كان ذلك وكان من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن مجرد ندب العامل للقيام بأعمال وظيفة أخرى تعلو الوظيفة التي يشغلها لا يبرر مطالبته بالترقية إلى تلك الوظيفة، وكان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر وقضى بأحقية المطعون ضده في إرجاع أقدميته في إحدى وظائف الإدارة العليا بالشركة الطاعنة إلى 27/ 10/ 1985 والآثار المالية المترتبة على ذلك على سند من أن قرار وزير الكهرباء رقم 776 سنة 1985 الصادر بتاريخ 27/ 10/ 1985 قد جاء مشوباً بإساءة استعمال الحق فيما تضمنه من تخطي المطعون ضده لشغل إحدى وظائف الإدارة العليا رغم ترشيح مجلس الإدارة له فضلاً عن أن الوظيفة المطالب بها كانت شاغرة ويشغلها المطعون ضده بطريق الندب وأن شرط موافقة الجهات الرقابية على الترقية لتلك الوظائف لم يرد بالقانون رقم 48 لسنة 1978 فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون مما يوجب نقضه لهذا السبب دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن. 

وحيث إن الموضوع صالح للفصل فيه، ولما تقدم، يتعين الحكم في موضوع الاستئناف رقم 59 لسنة 7 ق قنا "مأمورية أسوان" بإلغاء الحكم المستأنف وبرفض الدعوى

الطعن 1305 لسنة 60 ق جلسة 13 / 5 / 1993 مكتب فني 44 ج 2 ق 206 ص 420

جلسة 13 من مايو سنة 1993

برئاسة السيد المستشار/ عبد الحميد الشافعي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ محمد بكر غالي، حمد محمد محمود نائبي رئيس المحكمة عبد الملك نصار وعلي شلتوت.

------------

(206)

الطعن رقم 1305 لسنة 60 القضائية

1 - نقض "الخصوم في الطعن" حكم "الطعن فيه". 

الاختصام في الطعن بالنقض. عدم جواز اختصام من لم يكن خصماً في النزاع الذي فصل فيه الحكم المطعون فيه. اختصامه أمام محكمة أول درجة غير كاف لاعتباره كذلك. 

2 - نقض "أسباب الطعن" الأسباب المتعلقة بالنظام العام". نظام عام. نيابة عامة. 

أسباب الطعن المتعلقة بالنظام العام. لمحكمة النقض والخصوم والنيابة إثارتها ولو لم يسبق التمسك بها أمام محكمة الموضوع أو في صحيفة الطعن. شرطه. توافر عناصر الفصل فيها من وقائع وأوراق سبق عرضها على محكمة الموضوع وورودها على الجزء المطعون فيه من الحكم. 

3 - حكم "الطعن في الحكم". تجزئة. دعوى "الخصوم في الدعوى". 

نسبية أثر الطعن. مؤداها. ألا يفيد منه إلا من رفعه ولا يحتج به إلا على من رفع عليه. الاستثناء. الطعن في الأحكام الصادرة في موضوع غير قابل للتجزئة أو في التزام بالتضامن أو في دعوى يوجب القانون فيها اختصام أشخاص معينين. م 218 مرافعات. 

4 - حكم "الطعن في الحكم". تجزئة. دعوى "الخصوم في الدعوى". استئناف. نقض. نظام عام. 

المحكوم عليه الذي فوت ميعاد الطعن أو قبل الحكم الصادر في موضوع غير قابل للتجزئة أو في التزام بالتضامن أو في دعوى يوجب القانون فيها اختصام أشخاص معينين. له أن يطعن فيه أثناء نظر الطعن المقام من أحد زملائه. قعوده عن ذلك. التزام محكمة النقض بتكليف الطاعن باختصامه كما تلتزم محكمة الاستئناف دون محكمة النقض بتكليفه باختصام باقي المحكوم لهم. علة ذلك. امتناعه عن تنفيذ أمر المحكمة. أثره عدم قبول الطعن. تعلق ذلك بالنظام العام. 

5 - حكم "الطعن فيه" "بطلانه". دعوى "الخصوم في الدعوى". شفعة. استئناف. نقض. بطلان "بطلان الحكم". نظام عام. 

وجوب قيام دعوى الشفعة بين أطرافها الثلاثة في جميع درجات التقاضي وإن تعددوا سواء أكان رافع الدعوى أو الطعن هو الشفيع أم البائع أم المشتري وإلا قضت المحكمة بعدم قبولها من تلقاء نفسها. الحكم فيها بقبول الاستئناف شكلاً دون اختصام أحد المحكوم لهم. أثره. بطلان الحكم. علة ذلك. 

--------------

1 - المقرر في قضاء هذه المحكمة - أنه لا يجوز أن يختصم في الطعن بالنقض إلا من كان خصماً في النزاع الذي فصل فيه الحكم المطعون فيه ولا يكفي لاعتباره كذلك أن يكون مختصماً أمام محكمة أول درجة. 

2 - لمحكمة النقض من تلقاء نفسها كما يجوز لكل من الخصوم والنيابة إثارة الأسباب المتعلقة بالنظام العام ولو لم يسبق التمسك بها أمام محكمة الموضوع أو في صحيفة الطعن متى توافرت عناصر الفصل فيها من الوقائع والأوراق التي سبق عرضها على محكمة الموضوع ووردت هذه الأسباب على الجزء المطعون فيه من الحكم. 

3 - المقرر في قضاء هذه المحكمة أن النص في الفقرتين الأولى والثانية من المادة 218 من قانون المرافعات على أنه "فيما عدا الأحكام الخاصة بالطعون التي ترفع من النيابة العامة لا يفيد من الطعن إلا من رفعه ولا يحتج به إلا على من رفع عليه. على أنه إذا كان الحكم صادراً في موضوع غير قابل للتجزئة أو في التزام بالتضامن أو في دعوى يوجب القانون فيها اختصام أشخاص معينين جاز لمن فوت ميعاد الطعن من المحكوم عليهم أو قبل الحكم أن يطعن فيه أثناء نظر الطعن المرفوع في الميعاد من أحد زملائه منضماً إليه في طلباته فإن لم يفعل أمرت المحكمة الطاعن باختصامه في الطعن. وإذا رفع الطعن على أحد المحكوم لهم في الميعاد وجب اختصام الباقين ولو بعد فواته بالنسبة إليهم "يتأدى منه أن الشارع بعد أن أرسى القاعدة العامة في نسبية الأثر المترتب على رفع الطعن بأنه لا يفيد منه إلا من رفعه ولا يحتج به إلا على من رفع عليه بين الحالات المستثناة منها وهي تلك التي يفيد فيها الخصم من الطعن المرفوع من غيره أو يحتج عليه بالطعن المرفوع على غيره في الأحكام التي تصدر في موضوع غير قابل للتجزئة أو في التزام بالتضامن أو دعوى يوجب القانون فيها اختصام أشخاص معينين، وقد استهدف الشارع من ذلك استقرار الحقوق ومنع تعارض الأحكام في الخصومة الواحدة بما يؤدي إلى صعوبة تنفيذ تلك الأحكام بل واستحالته في بعض الأحيان وهو ما قد يحدث إذا لم يكن الحكم في الطعن نافذاً في مواجهة جميع الخصوم في الحالات السالفة التي لا يحتمل الفصل فيها إلا حلاً واحداً بعينه. 

4 - أجاز الشارع للمحكوم عليه أن يطعن في الحكم أثناء نظر الطعن - بالنقض أو بالاستئناف المرفوع في الميعاد من أحد زملائه منضماً إليه في طلباته حتى ولو كان قد فوت ميعاد الطعن أو قبل الحكم، فإن قعد عن ذلك وجب على المحكمة أن تأمر الطاعن باختصامه في الطعن، كما أوجب على محكمة الاستئناف - دون محكمة النقض لما نصت عليه المادة 253 من قانون المرافعات الواردة في الفصل الرابع منه الخاص بالطعن بالنقض من حكم مغاير - أن تأمر باختصام جميع المحكوم لهم ولو بعد فوات الميعاد وهو ما يتفق مع اتجاه الشارع إلى الإقلال من دواعي البطلان بتغليب موجبات صحة إجراءات الطعن واكتمالها على أسباب بطلانها أو قصورها اعتباراً بأن الغاية من الإجراءات هو وضعها في خدمة الحق فإذا ما تم اختصام باقي المحكوم عليهم أو باقي المحكوم لهم استقام شكل الطعن واكتملت موجبات قبوله بما لازمه سريان أثر الطعن في حق جميع الخصوم ومنهم من تم اختصامهم فيه بعد رفعه، أما إذا امتنع الطاعن عن تنفيذ ما أمرته به المحكمة فلا يكون الطعن قد اكتملت له مقوماته ويجب على المحكمة ولو - من تلقاء نفسها - أن تقضي بعدم قبوله، لما كان ذلك وكانت القاعدة القانونية التي تضمنتها الفقرة الثانية من المادة 218 من قانون المرافعات - على نحو ما سلف بيانه - إنما تشير إلى قصد الشارع تنظيم وضع بذاته على نحو محدد لا يجوز الخروج عليه التزاماً بمقتضيات الصالح العام وتحقيقاً للغاية التي هدف إليها وهي توحيد القضاء في الخصومة الواحدة ومن ثم فإن هذه القاعدة تعتبر من القواعد الآمرة المتعلقة بالنظام العام بما لا يجوز مخالفتها أو الإعراض عن تطبيقها وتلتزم المحكمة بإعمالها. 

5 - النص في المادة 943 من القانون المدني على أن "ترفع دعوى الشفعة على البائع والمشتري أمام المحكمة الكائن في دائرتها العقار....... وإلا سقط الحق فيها..." يدل على أنه لابد لقبول دعوى الشفعة من اختصام الشفيع والبائع والمشتري وإن تعددوا في أول درجة أو في الاستئناف أو النقض وسواء كان رافع الدعوى أو الطاعن في الحكم هو الشفيع أو البائع أو المشتري، أما إذا رفعها أيهم في أية مرحلة من مراحلها تلك ولم يخاصم الآخرين قضت المحكمة ولو من تلقاء نفسها بعدم قبولها وإذ قضى الحكم الابتدائي بعدم قبول دعوى الشفعة فاستأنفه المطعون ضدهم السبعة الأول ولم يختصموا في الاستئناف "....." إحدى المحكوم لهم، ولم تأمر المحكمة باختصامها في الاستئناف حتى صدر الحكم المطعون فيه فإن الحكم المطعون فيه إذ قضى بقبول الاستئناف شكلاً دون اختصام أحد المحكوم لهم يكون قد خالف قاعدة قانونية إجرائية متعلقة بالنظام العام كانت عناصره الموضوعية مطروحة على محكمة الموضوع وهو ما تقضي به المحكمة من تلقاء نفسها عملاً بالحق المخول لها في المادة 253 من قانون المرافعات بما يبطل الحكم المطعون فيه.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن مورث المطعون ضدهم من الأولى إلى السابعة - المرحوم (......) أقام الدعوى رقم 2119 سنة 1981 مدني سوهاج الابتدائية على الطاعنين وباقي المطعون ضدهم من الثامن للأخير، وأخرى - (.......) - بطلب الحكم بأحقيته في أخذ الأطيان البالغ مساحتها 8 س 10 ط 1 ف الموضحة الحدود والمعالم بعقد البيع المؤرخ 15/ 11/ 1980 بالشفعة مقابل ثمن مقداره 14305.550 وملحقاته والتسليم وقال بياناً لذلك إن المطعون ضدهم من الثامن للأخير و(......). باعوا للطاعنين أطياناً زراعية مساحتها 8 س 10 ف بموجب عقد بيع مؤرخ 15/ 11/ 1980 لقاء ثمن مقداره 14305.550 ولما كان مالكاً وجاراً لمساحة 16 س، 14 ط من الأرض المبيعة من ثلاث جهات، كما أن له حق ارتفاق على مساحة 6 ط، 2 ف تدخل ضمنها المساحة المبيعة، فيحق له أخذها بالشفعة وقد أنذر الطاعنين بذلك عارضاً عليهما الثمن المشار إليه إلا أنهما رفضا ومن ثم أقام دعواه. بتاريخ 16/ 2/ 1982 قضت المحكمة بعدم قبول الدعوى، استأنف مورث المطعون ضدهم من الأولى إلى السابعة الحكم لدى محكمة استئناف أسيوط "مأمورية سوهاج" بالاستئناف رقم 44 سنة 58 ق واختصم الطاعنين وباقي المطعون ضدهم من الثامن للأخير دون أن يختصم أحد المحكوم لهم - وهي (......) - إحدى البائعين - بتاريخ 28/ 1/ 1990 حكمت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف وبأحقية المطعون ضدهم من الأولى إلى السابعة في أخذ الأطيان محل عقد البيع المؤرخ 15/ 10/ 1980 بالشفعة مقابل الثمن الوارد به وملحقاته والتسليم، طعن الطاعنون في هذا الحكم بطريق النقض، وأودعت النيابة مذكرة دفعت فيها ببطلان الطعن وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة رأت أنه جدير بالنظر وحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها. 

وحيث إن مبنى الدفع المبدى من النيابة أن الطاعنين لم يختصموا في الطعن بالنقض البائعة (.......) والتي كانت مختصة أمام محكمة أول درجة، ولما كان الأصل في دعوى الشفعة أن الخصومة فيها لا تنعقد إلا باختصام البائع والمشتري والشفيع في جميع مراحل التقاضي بما فيها الطعن بالنقض ومن ثم فإن الطعن يكون باطلاً وغير مقبول. 

وحيث إن هذا الدفع غير سديد ذلك أن - المقرر في قضاء هذه المحكمة - أنه لا يجوز أن يختصم في الطعن بالنقض إلا من كان خصماً في النزاع الذي فصل فيه الحكم المطعون فيه ولا يكفي لاعتباره كذلك أن يكون مختصماً أمام محكمة أول درجة، لما كان ذلك وكان يبين من الاطلاع على الأوراق أن إحدى البائعات وهي (.......) وهي محكوم لصالحها لم يختصمها المطعون ضدهم السبعة الأول في الاستئناف المرفوع منهم، ومن ثم فهي لم تكن طرفاً في النزاع الذي فصل فيه الحكم المطعون فيه بما لا يجوز معه اختصامها في الطعن بالنقض ويضحى الدفع المبدى من النيابة ببطلان الطعن قائماً على غير أساس. 

وحيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. 

وحيث إنه لما كان لمحكمة النقض من تلقاء نفسها كما يجوز كل من الخصوم والنيابة إثارة الأسباب المتعلقة بالنظام العام ولو لم يسبق التمسك بها أمام محكمة الموضوع أو في صحيفة الطعن متى توافرت عناصر الفصل فيها من الوقائع والأوراق التي سبق عرضها على محكمة الموضوع ووردت هذه الأسباب على الجزء المطعون فيه من الحكم، وكان المقرر في قضاء هذه المحكمة أن النص في الفقرتين الأولى والثانية من المادة 218 من قانون المرافعات على أنه فيما عدا الأحكام الخاصة بالطعون التي ترفع من النيابة العامة لا يفيد من الطعن إلا من رفعه ولا يحتج به إلا على من رفع عليه. على أنه إذا كان الحكم صادراً في موضوع غير قابل للتجزئة أو في التزام بالتضامن أو في دعوى يوجب القانون فيها اختصام أشخاص معينين جاز لمن فوت ميعاد الطعن من المحكوم عليهم أو قبل الحكم أن يطعن فيه أثناء نظر الطعن المرفوع في الميعاد من أحد زملائه منضماً إليه في طلباته فإن لم يفعل أمرت المحكمة الطاعن باختصامه في الطعن. وإذا رفع الطعن على أحد المحكوم لهم في الميعاد وجب اختصام الباقين ولو بعد فواته بالنسبة إليهم يتأدى منه أن الشارع بعد أن أرسى القاعدة العامة في نسبية الأثر المترتب على رفع الطعن بأنه لا يفيد منه إلا من رفعه ولا يحتج به إلا على من رفع عليه، بين الحالات المستثناة منها وهي تلك التي يفيد فيها الخصم من الطعن المرفوع من غيره أو يحتج عليه بالطعن المرفوع على غيره في الأحكام التي تصدر في موضوع غير قابل للتجزئة أو في التزام بالتضامن أو دعوى يوجب القانون فيها اختصام أشخاص معينين، وقد استهدف الشارع من ذلك استقرار الحقوق ومنع تعارض الأحكام في الخصومة الواحدة بما يؤدي إلى صعوبة تنفيذ تلك الأحكام بل واستحالته في بعض الأحيان وهو ما قد يحدث إذا لم يكن الحكم في الطعن نافذاً في مواجهة جميع الخصوم في الحالات السالفة التي لا يحتمل الفصل فيها إلا حلاً واحداً بعينه، وتحقيقاً لهذا الهدف أجاز الشارع للمحكوم عليه أن يطعن في الحكم أثناء نظر الطعن - بالنقض أو بالاستئناف المرفوع في الميعاد من أحد زملائه منضماً إليه في طلباته حتى ولو كان قد فوت ميعاد الطعن أو قبل الحكم، فإن قعد عن ذلك وجب على المحكمة أن تأمر الطاعن باختصامه في الطعن، كما أوجب على محكمة الاستئناف - دون محكمة النقض لما نصت عليه المادة 253 من قانون المرافعات الواردة في الفصل الرابع منه الخاص بالطعن بالنقض من حكم مغاير - أن تأمر باختصام جميع المحكوم لهم ولو بعد فوات الميعاد وهو ما يتفق مع اتجاه الشارع إلى الإقلال من دواعي البطلان بتغليب موجبات صحة إجراءات الطعن واكتمالها على أسباب بطلانها أو قصورها اعتباراً بأن الغاية من الإجراءات هو وضعها في خدمة الحق فإذا ما تم اختصام باقي المحكوم عليهم أو باقي المحكوم لهم استقام شكل الطعن واكتملت موجبات قبوله بما لازمه سريان أثر الطعن في حق جميع الخصوم منهم من تم اختصامهم فيه بعد رفعه، أما إذا امتنع الطاعن عن تنفيذ ما أمرته به المحكمة فلا يكون الطعن قد اكتملت له مقوماته ويجب على المحكمة - ولو من تلقاء نفسها - أن تقضي بعدم قبوله، لما كان ذلك وكانت القاعدة القانونية التي تضمنتها الفقرة الثانية من المادة 218 من قانون المرافعات - على نحو ما سلف بيانه - إنما تشير إلى قصد الشارع تنظيم وضع بذاته على نحو محدد لا يجوز الخروج عليه التزاماً بمقتضيات الصالح العام وتحقيقاً للغاية التي هدف إليها وهي توحيد القضاء في الخصومة الواحدة ومن ثم فإن هذه القاعدة من القواعد الآمرة المتعلقة بالنظام العام بما لا يجوز مخالفتها أو الإعراض عن تطبيقها وتلتزم المحكمة بإعمالها، وكان المقرر أن النص في المادة 943 من القانون المدني على أن "ترفع دعوى الشفعة على البائع والمشتري أمام المحكمة الكائن في دائرتها العقار.... وإلا سقط الحق فيها...." يدل على أنه لا بد لقبول دعوى الشفعة من اختصام الشفيع والبائع والمشتري وإن تعددوا في أول درجة أو في الاستئناف أو النقض وسواء كان رافع الدعوى أو الطاعن في الحكم هو الشفيع أو البائع أو المشتري، أما إذا رفعها أيهم في أية مرحلة من مراحلها تلك ولم يخاصم الآخرين قضت المحكمة ولو من تلقاء نفسها بعدم قبولها، وكان البين من الأوراق أن مورث المطعون ضدهم السبعة الأول أقام الدعوى ابتداء ضد الطاعنين وباقي المطعون ضدهم من الثامن للأخير وضد أخرى هي (.....) بصفتها إحدى البائعين بطلب أحقيته في أخذ أطيان النزاع بالشفعة وإذ قضى الحكم الابتدائي بعدم قبول الدعوى استأنف المطعون ضدهم السبعة الأول الحكم ولم يختصموا في الاستئناف "......" إحدى المحكوم لهم، ولم تأمر المحكمة باختصامها في الاستئناف حتى صدر الحكم المطعون فيه فإن الحكم المطعون فيه إذ قضى بقبول الاستئناف شكلاً دون اختصام أحد المحكوم لهم يكون قد خالف قاعدة قانونية إجرائية متعلقة بالنظام العام كانت عناصره الموضوعية مطروحة على محكمة الموضوع وهو ما تقضى به المحكمة من تلقاء نفسها عملاً بالحق المخول لها في المادة 253 من قانون المرافعات بما يبطل الحكم المطعون فيه ويوجب نقضه دون حاجة لبحث أسباب الطعن. 

وحيث إنه لما تقدم يتعين نقض الحكم المطعون فيه.