(الطعن 1504 لسنة 75 ق جلسة 11/ 12 /2005 س 56 ق 149 ص 849)

برئاسة السيد المستشار / محمد محمود عبد اللطيف نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين / على حسين جمجوم ، محمد زكى خميس ، حامد عبد الوهاب علام وأحمد فتحى المزين نواب رئيس المحكمة .

-------------

(1) نقض " أسباب الطعن : الأسباب المتعلقة بالنظام العام " .

أسباب الطعن المتعلقة بالنظام العام . لمحكمة النقض والخصوم والنيابة إثارتها ولو لم يسبق التمسك بها أمام محكمة الموضوع أو في صحيفة الطعن . شرطه . توافر عناصر الفصل فيها من وقائع وأوراق سبق عرضها على محكمة الموضوع ووردت على الجزء المطعون فيه من الحكم . م 253 من قانون المرافعات .

(2) إيجار " إيجار الأماكن : أسباب الإخلاء : الإخلاء لعدم الوفاء بالأجرة : التكليف بالوفاء : بطلانه " . دعوى " شروط قبول الدعوى " .

تكليف المستأجر بالوفاء . شرط أساسي لقبول دعوى الإخلاء . بطلانه أو خلو الدعوى منه . أثره . عدم قبول الدعوى . عدم بيان الأجرة المطالب بها في التكليف أو المطالبة بأجرة تجاوز ما هو مستحق في ذمة المستأجر . أثره . بطلان التكليف . تعلقه بالنظام العام . مؤداه . جواز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض . شرطه .

(3) إيجار " إيجار الأماكن : أسباب الإخلاء : الإخلاء لعدم الوفاء بالأجرة : التكليف بالوفاء " .

التكليف بالوفاء . تعلقه بالنظام العام . مؤداه . اعتباره مطروحاً دائماً على محكمة الموضوع .

( 4 ، 5 ) إيجار " تشريعات إيجار الأماكن : ما يخرج عن نطاق سريانها : التأجير مفروشاً " .

(4) ثبوت أن الغرض الأساسي من الإيجار ليس المكان في ذاته وإنما ما اشتمل عليه من عناصر مادية أو معنوية . أثره . خضوعه لأحكام القانون المدني في شأن تحديد الأجرة وامتداد العقد .

(5) وصف العين المؤجرة . العبرة فيه بحقيقة الحال وقت التعاقد وما انصرفت إليه إرادة المتعاقدين .

(6) إيجار " إيجار الأماكن : الأجرة في ظل تشريعات إيجار الأماكن : أحوال الزيادة في الأجرة : الزيادة في القيمة الإيجارية للأماكن المؤجرة لغير أغراض السكنى " .

تحديد مقدار الزيادة في أجرة الأماكن غير السكنية . م 3 ق 6 لسنة 1997 . مناطه . خضوع الأجرة ابتداء لقانون إيجار الأماكن .

(7) إيجار " إيجار الأماكن : الأجرة في ظل تشريعات إيجار الأماكن : ما لا يخضع لقواعد تحديد الأجرة " . حكم " عيوب التدليل : الخطأ في تطبيق القانون " .

ثبوت أن المخبز محل النزاع مؤجر بالمفروش . مؤداه . خروجه عن نطاق قواعد تحديد الأجرة الواردة بتشريعات إيجار الأماكن الاستثنائية وزياداتها القانونية وسريان الأجرة المتفق عليها في عقد الإيجار إعمالاً لأحكام القانون المدني. قضاء الحكم المطعون فيه بالإخلاء استناداً إلى التكليف بالوفاء الباطل لتضمنه المطالبة بالزيادة المقررة بالقانون 6 لسنة 1997 . خطأ ومخالفة للقانون.

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1- المقرر – في قضاء محكمة النقض – أن مفاد نص المادة 253 من قانون المرافعات أنه يجوز للخصوم – كما هو الشأن بالنسبة للنيابة العامة ولمحكمة النقض إثارة الأسباب المتعلقة بالنظام العام ولو لم يسبق التمسك بها أمام محكمة الموضوع أو في صحيفة الطعن متى توافرت عناصر الفصل فيها من الوقائع والأوراق التي سبق عرضها على محكمة الموضوع ووردت هذه الأسباب على الجزء المطعون فيه من الحكم .

2-المقرر – في قضاء محكمة النقض - أن المشرع قد اعتبر تكليف المستأجر بالوفاء شرطاً أساسياً لقبول دعوى الإخلاء بسبب التأخير في سداد الأجرة فإذا خلت منه الدعوى أو وقع باطلاً تعين الحكم بعدم قبولها ، ويشترط لصحة التكليف أن تبين فيه الأجرة المستحقة المتأخرة التي يطالب بها المؤجر حتى يتبين للمستأجر حقيقة المطلوب منه بمجرد وصول التكليف إليه ويجب ألا تجاوز الأجرة المطلوبة ما هو مستحق فعلاً في ذمة المستأجر شريطة ألا يكون متنازعاً فيها جدياً ، وأن بطلان التكليف بالوفاء يتعلق بالنظام العام تقضى به المحكمة من تلقاء نفسها حتى ولو لم يلتفت إليه المستأجر أو يتمسك به وهو بهذه المثابة يجوز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض طالما كان مبنياً على سبب قانوني بحت أو يخالطه عنصر واقعى سبق عرضه على محكمة الموضوع أو كانت العناصر التي تتمكن بها تلك المحكمة من تلقاء نفسها من الإلمام بهذا السبب تحت نظرها عند الحكم في الدعوى .

3- المقرر – في قضاء محكمة النقض – أن مسألة التكليف بالوفاء قائمة في الخصومة ومطروحة دائماً على محكمة الموضوع وعليها أن تقضى من تلقاء نفسها في صحة أو بطلان هذا التكليف .

4- المقرر – في قضاء محكمة النقض - أنه وإن كانت تشريعات إيجار الأماكن الاستثنائية المتعاقبة قد أخضعت لأحكامها كافة الأماكن أياً كان الغرض الذي أجرت من أجله إلا أن شرط ذلك أن يكون المكان بذاته هو محل الاعتبار في التعاقد بحيث أنه إذا كان الغرض الرئيسي من الإيجار ليس المكان في حد ذاته وإنما ما اشتمل عليه من عناصر مادية أو معنوية وأن المكان لم يكن إلا عنصراً ثانوياً فإن الإجارة تخرج عن نطاق التشريعات السابقة – في خصوص تحديد الأجرة وامتداد العقد – وتخضع في ذلك لأحكام القواعد العامة في القانون المدني.

5- المقرر – في قضاء محكمة النقض - العبرة في وصف العين المؤجرة هي بحقيقة الحال وقت التعاقد وما انصرفت إليه إرادة المتعاقدين .

6- المقرر – في قضاء محكمة النقض - أن مناط الزيادة الواردة في المادة الثالثة من القانون 6 لسنة 1997 أن تكون الأجرة القانونية محكومة بقانون إيجار الأماكن فحيثما وجدت أجرة قانونية محكومة بقانون إيجار الأماكن وجبت الزيادة .

7- إذ كان البين من الأوراق ومن صورة عقد الاتفاق والتصالح المؤرخ 1/1/1993 أن العين موضوع النزاع عبارة عن مخبز أفرنكي قام المالك المؤجر- مورث المطعون ضده – بتجهيزه واستخرج له سجلاً تجارياً ورخصه وقام بتأجيره بموجب العقد المؤرخ 1/1/1982 إلى الطاعن ونجله ...... وقد باع الأخير حصته في الآلات إلى الطاعن بعد أن آلت إليه ملكية المخبز هو وشقيقه المطعون ضده بعد وفاة مورثهما بقيمة إيجارية مستحقة للمطعون ضده عن حصته في ذلك المخبز250جنيه سنوياً وبالتالي فإن العين محل النزاع تكون مؤجرة بأدواتها (مفروشاً) وهو ما لم يكن مثار نزاع بين الخصوم أنفسهم – مما مؤداه خروج هذا الإيجار عن نطاق قواعد تحديد الأجرة الواردة بتشريعات إيجار الأماكن الاستثنائية وزيادتها القانونية وسريان الأجرة المتفق عليها في عقد الإيجار إعمالاً لأحكام القانون المدني ، ولما كان التكليف بالوفاء الصادر من المطعون ضده للطاعن قد تضمن مطالبة المستأجر بالزيادة المقررة بالقانون رقم 6 لسنة 1997 فإنه يكون قد تضمن المطالبة بأجرة تجاوز الأجرة المستحقة ومن ثم يكون ذلك التكليف باطلاً حابط الأثر وتكون دعوى الإخلاء المستندة إلى هذا التكليف غير مقبولة وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر واعتد بهذا التكليف الباطل ورتب على ذلك قضاءه بالإخلاء من المخبز محل النزاع وتسليمه للمطعون ضده فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة .

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق – تتحصل في أن المطعون ضده أقام على الطاعن الدعوى رقم ... لسنة 2001 مساكن الإسكندرية الابتدائية بطلب الحكم بفسخ عقد الاتفاق المؤرخ 1/1/1993 وإخلاء العين المبينة بالصحيفة والتسليم على سند من أنه بموجب عقد الإيجار المؤرخ 1/1/1982 استأجر الطاعن وآخر من مورثه العين محل النزاع ( مخبز ) بأدواته وتم الاتفاق على أن تكون إدارة العين وسداد أجرتها على الطاعن وبموجب الاتفاق المؤرخ 1/1/1993 اتفق الطرفان على زيادة الأجرة إلى 250 جنيه سنوياً يلتزم بها الطاعن إلا أنه امتنع عن سدادها بالزيادة القانونية المقررة بالقانون رقم 6 لسنة 1997 ورسم النظافة والضريبة العقارية عن الفترة من 1/1/2000 حتى 31/5/2001 بإجمالي مبلغ ج2308.76 جنيه رغم تكليفه بالوفاء فأقام الدعوى ، ندبت المحكمة خبيراً فتصالح الطرفان أمامه فحكمت المحكمة برفض الدعوى . استأنف المطعون ضده هذا الحكم لدى محكمة استئناف الإسكندرية بالاستئناف رقم .... لسنة 60 قضائية . وبتاريخ 20/12/2004 قضت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف وبإجابة المطعون ضده إلى طلباته ، طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض ، وأودعت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم المطعون فيه ، وإذ عُرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها .

وحيث إنه لما كان من المقرر – في قضاء هذه المحكمة – أن مفاد نص المادة 253 من قانون المرافعات أنه يجوز للخصوم – كما هو الشأن بالنسبة للنيابة العامة ولمحكمة النقض إثارة الأسباب المتعلقة بالنظام العام ولو لم يسبق التمسك بها أمام محكمة الموضوع أو في صحيفة الطعن متى توافرت عناصر الفصل فيها من الوقائع والأوراق التي سبق عرضها على محكمة الموضوع ووردت هذه الأسباب على الجزء المطعون فيه من الحكم . كما أن المشرع قد اعتبر تكليف المستأجر بالوفاء شرطاً أساسياً لقبول دعوى الإخلاء بسبب التأخير في سداد الأجرة فإذا خلت منه الدعوى أو وقع باطلاً تعين الحكم بعدم قبولها ويشترط لصحة التكليف أن تبين فيه الأجرة المستحقة المتأخرة التي يطالب بها المؤجر حتى يتبين للمستأجر حقيقة المطلوب منه بمجرد وصول التكليف إليه ويجب ألا تجاوز الأجرة المطلوبة فيه ما هو مستحق فعلاً في ذمة المستأجر شريطة ألا يكون متنازعاً فيها جدياً ، وأن بطلان التكليف بالوفاء يتعلق بالنظام العام تقضى به المحكمة من تلقاء نفسها حتى ولو لم يلتفت إليه المستأجر أو يتمسك به وهو بهذه المثابة يجوز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض طالما كان مبنياً على سبب قانوني بحت أو يخالطه عنصر واقعى سبق عرضه على محكمة الموضوع أو كانت العناصر التي تتمكن بها تلك المحكمة من تلقاء نفسها من الإلمام بهذا السبب تحت نظرها عند الحكم في الدعوى من أجل ذلك تعتبر مسألة التكليف بالوفاء قائمة في الخصومة ومطروحة دائماً على محكمة الموضوع وعليها أن تقضى من تلقاء نفسها في صحة أو بطلان هذا التكليف ، وأنه من المقرر أيضاً أنه وإن كانت تشريعات إيجار الأماكن الاستثنائية المتعاقبة قد أخضعت لأحكامها كافة الأماكن أياً كان الغرض الذي أجرت من أجله إلا أن شرط ذلك أن يكون المكان بذاته هو محل الاعتبار في التعاقد بحيث أنه إذا كان الغرض الرئيسي من الإيجار ليس المكان في حد ذاته وإنما ما اشتمل عليه من عناصر مادية أو معنوية وأن المكان لم يكن إلا عنصراً ثانوياً فإن الإجارة تخرج عن نطاق التشريعات السابقة – في خصوص تحديد الأجرة وامتداد العقد – وتخضع في ذلك لأحكام القواعد العامة في القانون المدني هذا والعبرة في وصف العين المؤجرة هي بحقيقة الحال وقت التعاقد وما انصرفت إليه إرادة المتعاقدين وأن مناط الزيادة الواردة في المادة الثالثة من القانون 6 لسنة 1997 أن تكون الأجرة القانونية محكومة بقانون إيجار الأماكن فحيثما وجدت أجرة قانونية محكومة بقانون إيجار الأماكن وجبت الزيادة . لما كان ذلك ، وكان البين من الأوراق ومن صورة عقد الاتفاق والتصالح المؤرخ 1/1/1993 أن العين موضوع النزاع عبارة عن مخبز أفرنكي قام المالك المؤجر- مورث المطعون ضده – بتجهيزه واستخرج له سجلاً تجارياً ورخصه وقام بتأجيره بموجب العقد المؤرخ 1/1/1982 إلى الطاعن ونجله .... وقد باع الأخير حصته في الآلات إلى الطاعن بعد أن آلت إليه ملكية المخبز هو وشقيقه المطعون ضده بعد وفاة مورثهما بقيمة إيجارية مستحقة للمطعون ضده عن حصته في ذلك المخبز 250جنيه سنوياً وبالتالي فإن العين محل النزاع تكون مؤجرة بأدواتها (مفروشاً) وهو ما لم يكن مثار نزاع بين الخصوم أنفسهم مما مؤداه خروج هذا الإيجار عن نطاق قواعد تحديد الأجرة الواردة بتشريعات إيجار الأماكن الاستثنائية وزيادتها القانونية وسريان الأجرة المتفق عليها في عقد الإيجار إعمالاً لأحكام القانون المدني ، ولما كان التكليف بالوفاء الصادر من المطعون ضده للطاعن قد تضمن مطالبة المستأجر بالزيادة المقررة بالقانون رقم 6 لسنة 1997 فإنه يكون قد تضمن المطالبة بأجرة تجاوز الأجرة المستحقة ومن ثم يكون ذلك التكليف باطلاً حابط الأثر وتكون دعوى الإخلاء المستندة إلى هذا التكليف غير مقبولة وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر واعتد بهذا التكليف الباطل ورتب على ذلك قضاءه بالإخلاء من المخبز محل النزاع وتسليمه للمطعون ضده فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه بما يوجب نقضه .

وحيث إن الموضوع صالح للفصل فيه ولما تقدم يتعين القضاء في موضوع الاستئناف رقم .... لسنة 60 قضائية الإسكندرية بتعديل الحكم المستأنف فيما قضى به من رفض الدعوى وبعدم قبولها .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

(الطعون 7108 ، 7159 ، 7200 لسنة 74 ق جلسة 11 /12 /2005 س 56 ق 148 ص 841)

برئاسة السيد المستشار / فؤاد شلبي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين / حامد مكى ، جرجس عدلي ، مجدى مصطفى ومعتز مبروك نواب رئيس المحكمة .

-----------

(1) محكمة الموضوع " سلطة محكمة الموضوع في تفسير المستندات وصيغ العقود " .

محكمة الموضوع . استقلالها بتفسير المستندات وصيغ العقود والشروط المختلف عليها بما تراه أوفى بمقصود المتعاقدين دون رقابة محكمة النقض . شرطه . احتمال عبارة الورقة للمعنى الذي حصلته محكمة الموضوع .

( 2 ، 3 ) محكمة الموضوع " سلطة محكمة الموضوع في فهم الواقع في الدعوى وتقدير الأدلة " " سلطة محكمة الموضوع في فسخ العقد " .

(2) محكمة الموضوع . سلطتها في تحصيل فهم الواقع في الدعوى وتقدير الأدلة ونفى التقصير عن طالب الفسخ أو إثباته . كفاية بيانها الحقيقة التي اقتنعت بها وإقامتها قضاءها على أسباب سائغة تكفى لحمله .

(3) قضاء الحكم المطعون فيه برفض دعوى البائع الطاعن الفرعية بفسخ عقد بيع العين محل التداعي و رد ما دفعته المشترية المطعون ضدها بذات طريقة دفعها له تأسيساً على ما استخلصه من العقد و تقرير الخبير المنتدب من إخلال الأول بالتزامه في شأن مساحة العين و أن احتساب ما يخصها من الفراغات المشتركة أمر لا سند له من القانون . صحيح . نعى الطاعن على الحكم التفاته عن إجابة طلبه إعادة الدعوى للخبير لاحتساب الفراغات الخارجية للعقار لوجود ردود للمباني . نعى بغير أساس . علة ذلك .

(4) استئناف " الأثر الناقل للاستئناف " .

الاستئناف . أثره . نقل الدعوى بحالتها التي كانت عليها قبل صدور الحكم المستأنف بالنسبة لما رفع عنه الاستئناف فقط . م 232 مرافعات . للمحكوم عليه التقدم بأدلة و أوجه دفاع جديدة أمام محكمة الدرجة الثانية. التزام محكمة الاستئناف بنظر الدعوى على أساس ما يقدم إليها منها و ما سبق تقديمه إلى محكمة الدرجة الأولى . م 233 مرافعات . امتناع قبولها الطلبات الجديدة . وجوب الحكم بذلك من تلقاء نفسها . علة ذلك . م 235 من القانون ذاته . جواز تغيير سبب الطلب أو الإضافة إليه دون تعديل في موضوعه . شرطه . أن يكون قصد المدعى من التغيير أو الإضافة تأكيد الأحقية في ذات الطلب الذي كان مطروحاً على محكمة الدرجة الأولى .

(5) استئناف " نطاق الاستئناف : الطلبات الجديدة " . دعوى " نطاق الدعوى : الطلبات في الدعوى " .

إقامة المطعون ضدها الدعوى بطلب فسخ عقد البيع و رد مقدم الثمن والأقساط المدفوعة والتعويض مع حقها في حبس العين لحين رد المبالغ المدفوعة على سند من عدم تسليمها العين بالمساحة المتفق عليها بالعقد وإجابة محكمة الدرجة الأولى لطلبها . اقتصار طلباتها أمام محكمة الاستئناف على طلب التنفيذ العيني لرغبتها في استلام العين مع تعويضها عن النقص بمساحتها . طلب جديد . اختلافه موضوعاً و سبباً عن الطلب الأصلي .أثره. عدم جواز قبوله . قضاء الحكم المطعون فيه في موضوع الدعوى على أساس ذلك الطلب . خطأ .

(6) نقض " أثر نقض الحكم " .

نقض الحكم كلياً . أثره . زواله و اعتباره كأن لم يكن . مؤداه . زوال محل الطعن المقام من المحكوم له عن ذات الحكم المطعون فيه . لازمه . اعتبار الخصومة منتهية في الطعن المذكور .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1 – المقرر – في قضاء محكمة النقض – أن لمحكمة الموضوع سلطة تفسير المستندات وصيغ العقود والشروط المختلف عليها بما تراه أوفى بمقصود المتعاقدين وفى استخلاص ما يمكن استخلاصه منها ولا سلطان لمحكمة النقض عليها متى كانت عبارة الورقة تحتمل المعنى الذي حصلته محكمة الموضوع .

2 – المقرر – في قضاء محكمة النقض – أن ( لمحكمة الموضوع ) سلطة تحصيل فهم الواقع في الدعوى وفى تقدير قيمة كل ما يقدم لها من أدلة ولا تثريب عليها في الأخذ بأي دليل تكون قد اقتنعت به مادام هذا الدليل من طرق الإثبات قانوناً وحسبها أن تبين الحقيقة التي اقتنعت بها وأن تقيم قضاءها على أسباب سائغة تكفى لحمله ، وأن نفى التقصير عن طالب الفسخ أو إثباته من شأن محكمة الموضوع ولا دخل لمحكمة النقض فيه .

3 – إذ كان الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه – في هذا الخصوص – أقام قضاءه برفض دعوى الطاعن الفرعية ( بفسخ عقد البيع سند التداعي و رد ما دفعته المطعون ضدها المشترية بذات طريقة دفعه وفقاً لبنود العقد لتوقفها عن سداد الأقساط ) على ما استخلصه – في حدود سلطته التقديرية – من عقد البيع ومن تقرير الخبير المنتدب أن التعاقد انصب على شقة تقع بالدور التاسع مساحتها 220م2 وأن مساحتها الفعلية وقت التسليم 5ر167 م2 والمساحة الإجمالية لها بما يخصها من الأجزاء المشتركة 65ر188م2 مما يعد إخلالا من الطاعن بالتزامه في شأن مساحتها وأن احتساب ما يخصها من الفراغات المشتركة أمر لا سند له من القانون ، وهى أسباب سائغة تكفى لحمل قضاء الحكم المطعون فيه فلا عليه من بعد أن التفت عن إجابة الطاعن لطلبه إعادة الدعوى إلى الخبير لأن أخذه بتقرير الخبير محمولاً على أسبابه ما يفيد أنه لم يجد في هذا الطلب ما يستوجب إجابته ومن ثم يكون النعي عليه بهذين السببين ( الخطأ في تطبيق القانون و القصور في التسبيب لالتفات الحكم المطعون فيه عن تحقيق دفاعه بإعادة الدعوى للخبير لاحتساب الفراغات الخارجية للعقار ضمن مساحة الشقة محل عقد البيع ) على غير أساس .

4 – المقرر – في قضاء محكمة النقض – أن الاستئناف لا يعدو أن يكون مرحلة ثانية أتاحها القانون للمحكوم عليه في المرحلة الأولى ليعاود الدفاع عن حقه الذي لم يرتض الحكم الصادر في شأنه ، لذلك نصت المادة 232 مرافعات على أن الاستئناف ينقل الدعوى بحالتها التي كانت عليها قبل صدور الحكم المستأنف بالنسبة لما رفع عنه الاستئناف فقط ، وأنه ولئن كان القانون قد أجاز للمحكوم عليه تدارك ما فاته في المرحلة الأولى من التقاضي من أسباب الدفاع عن حقه بأن يتقدم إلى محكمة الدرجة الثانية بما يتوافر له من أدلة وأوجه دفاع جديدة وأوجب على تلك المحكمة أن تنظر الاستئناف على أساس ما يقدم إليها منها فضلاً عما سبق تقديمه إلى محكمة الدرجة الأولى إعمالاً لنص المادة 233 مرافعات ، إلا أنه التزاماً بالأصل المقرر بأن يكون التقاضي على درجتين وتجنباً لاتخاذ الاستئناف وسيلة لمباغتة الخصم بطلب لم يسبق عرضه على محكمة أول درجة فقد حظرت المادة 235 مرافعات قبول أى طلب جديد أمام المحكمة الاستئنافية وأوجبت عليها الحكم بذلك من تلقاء نفسها . وأنه ولئن أجاز هذا النص – دون تعديل في موضوع الطلب – تغيير سببه أو الإضافة إليه فإن ذلك مشروط بأن يكون قصد المدعى من تغييره أو إضافته إلى جانب السبب الذي كان يستند عليه الطلب أمام محكمة الدرجة الأولى هو تأكيد الأحقية في ذات الطلب الذي كان مطروحاً عليها .

5 – إذ كان البين من مدونات الحكم المطعون فيه أن موضوع الطلب الذي أبدته المطعون ضدها أمام محكمة أول درجة هو فسخ عقد البيع سند الدعوى ورد مقدم الثمن والأقساط المدفوعة والتعويض مع حقها في حبس العين لحين رد المبالغ المدفوعة على سند أن الطاعن أخل بالتزامه ولم يسلمها الشقة بالمساحة المتفق عليها بالعقد فأجابتها المحكمة إلى هذه الطلبات في حين أن طلباتها أمام المحكمة الاستئنافية اقتصرت على طلب التنفيذ العيني لرغبتها في استلام العين بمساحتها الناقصة مع تعويضها عن هذا النقص ، وإذ كان هذا الطلب المستحدث في المرحلة الاستئنافية على هذا النحو لم يقف عند حد إبداء سبب جديد لطلبها وإنما استطال إلى طلبات جديدة تختلف موضوعاً وسبباً عن الطلب الأصلي مما لا يجوز للمحكمة الاستئنافية قبولها وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وفصل في الدعوى على أساس هذه الطلبات فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون .

6 - إذ كان الثابت من الحكم الصادر في الطعنين سالفي الذكر المقامين من المطعون ضده – في الطعن المطروح - أن المحكمة قضت بنقض الحكم وحكمت بعدم قبول الطلبات الجديدة المبداة من الطاعنة أمام محكمة الدرجة الثانية وكان نقض الحكم المطعون فيه في هذا الخصوص يترتب عليه زواله واعتباره كأن لم يكن فيما قضى به في استئنافها فإن الطعن الحالي و المقام منها عن هذا الحكم يكون قد زال محله ولم تعد هناك خصومه بين طرفيه مما يتعين معه القضاء باعتبارها منتهية .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر  والمرافعة ، وبعد المداولة .

حيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق – تتحصل في أن المطعون ضدها في الطعنين رقمي 7200، 7108 سنة 74 ق أقامت الدعوى ..... سنة 2001 شمال القاهرة الابتدائية على الطاعن فيهما بطلب الحكم بفسخ عقد البيع المؤرخ 31/5/1999 ورد مقدم الثمن والأقساط المدفوعة والتعويض مع حقها في حبس العين لحين رد المبالغ المدفوعة . على سند أنه بموجب العقد سالف الذكر اشترت من الطاعن وقت تشييد البناء الشقة المبينة بالأوراق وتضمن العقد أنها تقع بالدور التاسع ومساحتها 220 متر مربع نظير ثمن قدره 265 ألف جنيه سددت منه مبلغ 197 ألف جنيه وإذ تبين لها أن مساحة الشقة 150م2 ولم يستجب لها الطاعن بإنقاص الثمن فقد أقامت الدعوى – وجه الطاعن للمطعون ضدها دعوى فرعية بطلب فسخ عقد البيع سالف الذكر على أن يرد المبلغ المدفوع منها بذات طريقة دفعه لعدم سدادها باقي الثمن وقدره 68000 جنيه . ندبت المحكمة خبيراً وبعد أن قدم تقريره حكمت في الدعوى الأصلية للمطعون ضدها بالطلبات وبرفض الدعوى الفرعية . استأنفت المطعون ضدها هذا الحكم برقم ..... سنه 7 ق القاهرة بطلب زيادة التعويض كما عدلت المطعون ضدها طلباتها إلى التنفيذ العيني بدلاً من الفسخ ، استأنفه الطاعن برقم .... سنة 7ق ، وبعد أن ضمت المحكمة الاستئنافين قضت في الاستئناف الأول بإلغاء الحكم المستأنف الصادر في الدعوى الأصلية وإلزام الطاعن بتسليمها شقة النزاع – وبأن يؤدى لها مبلغ 37762 جنيه تعويضاً عن نقص مساحتها وفى الاستئناف الثاني برفضه . طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض بالطعنين رقمي 7200 ، 7108 سنة 74ق ، كما طعنت فيه المطعون ضدها بالطعن رقم 7159 سنة 74ق وأودعت النيابة في الطعون الثلاث مذكرتين أبدت فيهما الرأي بنقض الحكم المطعون فيه ، عرضت الطعون على هذه المحكمة في غرفة مشورة فأمرت بضم الطعنين الأخيرين للطعن الأول وحددت جلسة لنظرهم وفيها التزمت النيابة رأيها .

أولا :- عن الطعنين رقمي 7200 ، 7108 سنة 74ق .

       حيث إن الطعنين استوفيا أوضاعهما الشكلية .

وحيث إن الطعن 7108 سنة 74ق أقيم على ثلاثة أسباب ينعى الطاعن بالسببين الثاني والثالث منها على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب وفى بيان ذلك يقول إن طلباته في دعواه الفرعية هي فسخ عقد البيع وبأن يرد للمطعون ضدها ما دفعته بذات طريقه دفعه وفقاً للبند السادس من العقد بسبب توقفها عن سداد الأقساط اعتباراً من 1/3/2000 دون مبرر وأن تعللها بنقص مساحة الشقة عن المتفق عليه بعقد البيع وهى 220 م2 إنما كان مرده اختيارها لشقة بالدور التاسع بدلاً من الدور الخامس وإلى ردود المباني التي تتزايد كلما ارتفع البناء وأنه باحتساب الفراغات الخارجية للعقار تكون مساحتها أزيد من المتفق عليه وتحقيقاً لذلك طلب إعادة الدعوى للخبير إلا أن الحكم المطعون فيه التفت عنه مما يعيبه ويستوجب نقضه .

       وحيث إن هذا النعي مردود ذلك أن المقرر – في قضاء هذه المحكمة – أن لمحكمة الموضوع سلطة تفسير المستندات وصيغ العقود والشروط المختلف عليها بما تراه أوفى بمقصود المتعاقدين وفى استخلاص ما يمكن استخلاصه منها ولا سلطان لمحكمة النقض عليها متى كانت عبارة الورقة تحتمل المعنى الذي حصلته محكمة الموضوع ، وأن لها سلطة تحصيل فهم الواقع في الدعوى وفى تقدير قيمة كل ما يقدم لها من أدلة ولا تثريب عليها في الأخذ بأي دليل تكون قد اقتنعت به مادام هذا الدليل من طرق الإثبات قانوناً وحسبها أن تبين الحقيقة التي اقتنعت بها وأن تقيم قضاءها على أسباب سائغة تكفى لحمله ، وأن نفى التقصير عن طالب الفسخ أو إثباته من شأن محكمة الموضوع ولا دخل لمحكمة النقض فيه . لما كان ذلك وكان الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه – في هذا الخصوص – أقام قضاءه برفض دعوى الطاعن الفرعية على ما استخلصه – في حدود سلطته التقديرية – من عقد البيع ومن تقرير الخبير المنتدب أن التعاقد انصب على شقة تقع بالدور التاسع مساحتها 220م2 وأن مساحتها الفعلية وقت التسليم 5,167 م2 والمساحة الإجمالية لها بما يخصها من الأجزاء المشتركة 65,188م2 مما يعد إخلالا من الطاعن بالتزامه في شأن مساحتها وأن احتساب ما يخصها من الفراغات المشتركة أمر لا سند له من القانون ، وهى أسباب سائغة تكفى لحمل قضاء الحكم المطعون فيه فلا عليه من بعد أن التفت عن إجابة الطاعن لطلبه إعادة الدعوى إلى الخبير لأن أخذه بتقرير الخبير محمولاً على أسبابه ما يفيد أنه لم يجد في هذا الطلب ما يستوجب إجابته ومن ثم يكون النعي عليه بهذين السببين على غير أساس .

       وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الأول من الطعن رقم 7108 سنة 74ق وبسببي الطعن 7200 سنة 74 ق على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه ذلك أن طلبات المطعون ضدها أمام محكمة أول درجة انحصرت في طلب الحكم بفسخ عقد البيع وإلزامه برد ما دفعته من مقدم الثمن والأقساط مع التعويض عن الأضرار التي لحقت بها من جراء ذلك وحقها في حبس العين لحين استرداد ما سددته فقضت لها المحكمة بطلباتها وبالتعويض الذي قدرته عن مدة احتباس مقدم الثمن والأقساط وقصرت استئنافها على طلب الحكم بزيادة التعويض فقط ، ثم عدلت طلباتها إلى التنفيذ العيني مع التعويض عن نقص مساحة الشقة وقبلت محكمة الاستئناف هذا التعديل الذي ينطوي على طلبات جديدة فإنها تكون قد خالفت المادة 235 من قانون المرافعات وهو مما يعيب حكمها ويستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعي في محله ذلك أنه لما كان الاستئناف لا يعدو أن يكون مرحلة ثانية أتاحها القانون للمحكوم عليه في المرحلة الأولى ليعاود الدفاع عن حقه الذي لم يرتض الحكم الصادر في شأنه ، لذلك نصت المادة 232 مرافعات على أن الاستئناف ينقل الدعوى بحالتها التي كانت عليها قبل صدور الحكم المستأنف بالنسبة لما رفع عنه الاستئناف فقط ، وأنه ولئن كان القانون قد أجاز للمحكوم عليه تدارك ما فاته في المرحلة الأولى من التقاضي من أسباب الدفاع عن حقه بأن يتقدم إلى محكمة الدرجة الثانية بما يتوافر له من أدلة وأوجه دفاع جديدة وأوجب على تلك المحكمة أن تنظر الاستئناف على أساس ما يقدم إليها منها فضلاً عما سبق تقديمه إلى محكمة الدرجة الأولى إعمالاً لنص المادة 233 مرافعات ، إلا أنه التزاماً بالأصل المقرر بأن يكون التقاضي على درجتين وتجنباً لاتخاذ الاستئناف وسيلة لمباغتة الخصم بطلب لم يسبق عرضه على محكمة أول درجة فقد حظرت المادة 235 مرافعات قبول أي طلب جديد أمام المحكمة الاستئنافية وأوجبت عليها الحكم بذلك من تلقاء نفسها . وأنه ولئن أجاز هذا النص – دون تعديل في موضوع الطلب – تغيير سببه أو الإضافة إليه فإن ذلك مشروط بأن يكون قصد المدعى من تغييره أو إضافته إلى جانب السبب الذي كان يستند عليه الطلب أمام محكمة الدرجة الأولى هو تأكيد الأحقية في ذات الطلب الذي كان مطروحاً عليها .

لما كان ذلك وكان البين من مدونات الحكم المطعون فيه أن موضوع الطلب الذي أبدته المطعون ضدها أمام محكمة أول درجة هو فسخ عقد البيع سند الدعوى ورد مقدم الثمن والأقساط المدفوعة والتعويض مع حقها في حبس العين لحين رد المبالغ المدفوعة على سند أن الطاعن أخل بالتزامه ولم يسلمها الشقة بالمساحة المتفق عليها بالعقد فأجابتها المحكمة إلى هذه الطلبات في حين أن طلباتها أمام المحكمة الاستئنافية اقتصرت على طلب التنفيذ العيني لرغبتها في استلام العين بمساحتها الناقصة مع تعويضها عن هذا النقص ، وإذ كان هذا الطلب المستحدث في المرحلة الاستئنافية على هذا النحو لم يقف عند حد إبداء سبب جديد لطلبها وإنما استطال إلى طلبات جديدة تختلف موضوعاً وسبباً عن الطلب الأصلي مما لا يجوز للمحكمة الاستئنافية قبولها وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وفصل في الدعوى على أساس هذه الطلبات فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون بما يوجب نقضه جزئيا في هذا الخصوص .

ثانياً :- عن الطعن 7159 سنة 74ق

وحيث إنه لما كان الثابت من الحكم الصادر في الطعنين سالفي الذكر المقامين من المطعون ضده – في الطعن المطروح - أن المحكمة قضت بنقض الحكم وحكمت بعدم قبول الطلبات الجديدة المبداة من الطاعنة أمام محكمة الدرجة الثانية وكان نقض الحكم المطعون فيه في هذا الخصوص يترتب عليه زواله واعتباره كأن لم يكن فيما قضى به في استئنافها فإن الطعن الحالي و المقام منها عن هذا الحكم يكون قد زال محله ولم تعد هناك خصومة بين طرفيه مما يتعين معه القضاء باعتبارها منتهية .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

(الطعن 2697 لسنة 74 ق جلسة 11 /12 /2005 س 56 ق 147 ص 833)

برئاسة السيد المستشار / محمد محمود عبد اللطيف نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين / على حسين جمجوم ، محمد زكى خميس ، حامد عبد الوهاب علام وأحمد فتحي المزين نواب رئيس المحكمة .

-----------

(1) نقض " الخصوم في الطعن " .

الاختصام في الطعن . شرطه . أن يكون الخصم حقيقياً وذا صفة في تمثيله للخصوم .  

(2) إيجار " إيجار الأماكن : أسباب الإخلاء : الإخلاء للتنازل عن عقد الإيجار " .

للمستأجر تغيير استعمال العين المؤجرة إلى غير أغراض السكنى مقابل زيادة الأجرة طبقاً لنص م 19 ق 136 لسنة 1981 . شرطه . ألا يترتب عليه ضرر بالمبنى أو شاغليه . العبرة بحقيقة الواقع ولو خالف الغرض من الإجارة المتفق عليه في العقد بغير إذن المالك . تغيير الغرض من غير المستأجر . اعتباره تنازلاً في صورة تغيير النشاط .

(3) إيجار " إيجار الأماكن : أسباب الإخلاء : الاستثناءات الواردة على أسباب الإخلاء : إشراك المستأجر لآخر في النشاط المالي والتجاري " .

تكوين المستأجر شركة مع آخرين . لا تلازم بين نشأة الشركة ومباشرة نشاطها وبين وجود العين المؤجرة ما لم يكن حق الإجارة ضمن مقومات الشركة .

(4) إيجار " إيجار الأماكن : أسباب الإخلاء : الإخلاء للتنازل وترك العين المؤجرة " . محكمة الموضوع " مسائل الواقع " .

استخلاص التخلي عن العين المؤجرة . واقع . استقلال محكمة الموضوع بتقديره . شرطه .

(5) دعوى " الدفاع فيها : الدفاع الجوهري ".

الدفاع الذي قد يتغير به وجه الرأي في الدعوى وقدم الخصم دليله . وجوب أن تعرض له محكمة الموضوع . إغفال الرد عليه . قصور .

(6) حكم " عيوب التدليل : القصور في التسبيب " . خبرة . محكمة الموضوع " مسائل الواقع " .

تعويل الحكم في قضائه على تقدير الخبير الذي لم يعرض لما أثاره الخصوم من دفاع جوهري . قصور .

(7) إيجار " إيجار الأماكن : أسباب الإخلاء : الاستثناءات الواردة على أسباب الإخلاء : إشراك المستأجر لأخر في النشاط المالي والتجاري " . حكم " عيوب التدليل : الخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب " .

تمسك الطاعن بعدم تخليه عن عين النزاع وأن تغييره الغرض من استعمالها إلى غير أغراض السكنى وتكوين شركة فيها دون أن تكون العين حصة له فيها أو ضمن مقوماتها وهو أمر جائز له قانوناً مقابل شروط حددتها المادة 19 من القانون 136 لسنة 1981 . قضاء الحكم المطعون فيه بالإخلاء تأسيساً على ما ورد بتقرير خبير الدعوى والذي لم يعرض لدفاع الطاعن المؤيد بالمستندات . خطأ وقصور .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1- المقرر – في قضاء محكمة النقض – أنه لا يكفى فيمن يختصم في الطعن أن يكون خصماً في الدعوى التي صدر فيها الحكم المطعون فيه بل ينبغي أن يكون خصماً حقيقياً وذا صفة في تمثيله بالخصومة . لما كان ذلك ، وكان البين من الأوراق أن المطعون ضده الثالث وإن كان قد تم اختصامه في الدعوى لصدور حكم بتعيينه حارساً على العقار الكائن به شقة النزاع إلا أن الثابت من صورة الحكم رقم .... لسنة 2003مستعجل القاهرة أنه قضى فيه بانتهاء الحراسة القضائية المفروضة على العقار وإلزام المطعون ضده الثالث بتسليمه إلى المطعون ضده الأول وباقي المدعين فيها لثبوت ملكيتهم له ولم يقدم بالأوراق ما يخالف ذلك فضلاً عن أن المطعون ضده الثالث لم ينازع الخصوم في الدعوى ولم توجه إليه ثمة طلبات ولم يقض له أو عليه بشيء بالإضافة إلى انتهاء صفته كحارس قضائي ومن ثم لا تكون له صفة في الخصومة ويكون اختصامه في الطعن غير مقبول .

2- المقرر – في قضاء محكمة النقض – أن النص في المادة 19 من القانون 136 لسنة 1981 قد أجاز للمستأجر تغيير استعمال العين المؤجرة إلى غير أغراض السكنى مقابل زيادة الأجرة على الوجه المبين بهذا النص بشرط عدم ترتيب ضرر للمبنى أو شاغليه ، وأن العبرة بحقيقة الواقع حتى ولو كان تغيير الاستعمال بغير إذن المالك ويخالف شروط العقد مما مفاده أن يثبت للمحكمة أن المستأجر هو الذي غير الغرض من استعمال العين من مسكن إلى أي غرض آخر وإلا كان تنازلاً في صورة تغيير النشاط .

3- المقرر – في قضاء محكمة النقض - أن الشركة عقد يلتزم بمقتضاه شخصان أو أكثر بأن يساهم كل منهم في مشروع مالي بتقديم حصة في مال أو عمل لاقتسام ما قد ينشأ عن هذا المشروع من ربح أو خسارة مما مؤداه أن محل هذا العقد هو تكوين رأس مال يشترك فيه مجموع حصص الشركاء وذلك بقصد استغلاله للحصول على ربح يوزع بينهم ولا رابطة بين قيام الشركة وبين ما قد يكون من مباشرة الشركاء - بعد قيام الشركة - لنشاطهم المشترك في عين يستأجرها أحدهم لانتفاء التلازم بين نشأة الشركة وبين وجود مثل تلك العين أو تحقق ذلك النشاط فيها ما لم يكن حق الإجارة من ضمن مقومات الشركة إذا ما قدمه الشريك المستأجر كحصه له فيها ، وأن قيام مستأجر العين باشراك آخر معه في النشاط المالي الذي يباشره فيها عن طريق تكوين شركة بينهما لا يعدو أن يكون متابعة من جانب المستأجر للانتفاع بالعين ولا ينطوي بذاته على معنى تخليه عنها إلى شريكه في المشروع .

4- المقرر – في قضاء محكمة النقض - أنه لئن كان استخلاص التخلي عن العين المؤجرة من مسائل الواقع التي تستقل بتقديرها محكمة الموضوع إلا أن ذلك مشروط بأن يكون استخلاصها سائغاً ومؤدياً إلى النتيجة التي انتهت إليها وأن تكون قد ردت على كل دفاع جوهري تمسك به الخصم يكون قوامه واقعة قدم المستندات الدالة عليها أو طلب تمكينه من إثباتها وفقاً للضوابط التي قررتها القواعد المنظمة لطرق الإثبات .

5–المقرر – في قضاء محكمة النقض - أن استناد الخصم في دفاع قد يترتب على تحققه تغيير وجه الرأي في الدعوى إلى أوراق أو مستندات أو وقائع لها دلالة معينة في شأن ثبوت هذا الدفاع أو نفيه يوجب على محكمة الموضوع أن تعرض لتلك الأوراق والمستندات والوقائع وتقول رأيها في شأن دلالتها إيجاباً أو سلباً وإلا كان حكمها قاصر البيان .

6- المقرر – في قضاء محكمة النقض - أنه إذا أخذت محكمة الموضوع بتقرير الخبير المقدم في الدعوى وأحالت في بيان أسبابها إليه وكانت أسبابه لا تصلح رداً على دفاع جوهري تمسك به الخصوم من شأنه – لو صح – أن يتغير به وجه الرأي في الدعوى فإن حكمها يكون معيباً بالقصور .

7- إذ تمسك الطاعن أمام محكمة الاستئناف بأنه لم يتخل عن عين التداعي وإنما قام بتكوين شركة تضامن مع آخرين مقرها تلك العين دون أن تدخل كحصة في الشركة أو ضمن مقوماتها والتي انتهت بتخارجه منها واحتفاظه بالعين طوال تلك المدة وقدم تدليلاً على ذلك صورة ضوئية من عقد مؤرخ 1/10/1994 بتكوين شركة تضامن فيما بينه وآخرين مقرها عين التداعي وسمتها التجارية " شركة ...... " وثابت من الفقرة السادسة من البند العاشر منه أن مقر الشركة لا يدخل ضمن أصولها وقدم كذلك صورة ضوئية من ملخص ذلك العقد وصورة من عقد تعديل الشركة و تخارجه منها بتاريخ 1/6/1997 وثابت بالبند الرابع منه تغيير مقر الشركة إلى عنوان آخر ، وكان ما أثاره الطاعن من تغييره الغرض من استعمال عين التداعي إلى غير أغراض السكنى وتكوين شركة فيها دون أن تكون العين حصة له فيها أو ضمن مقوماتها وهو أمر جائز له قانونا مقابل شروط حددتها المادة 19 من القانون 136 لسنة 1981 ، فكان يتعين على المحكمة الاستئنافية أن تعرض لما أثاره الطاعن وما قدمه من مستندات تدليلاً على دفاعه الذي من شأنه – لو صح – تغيير وجه الرأي في الدعوى وأن تقول رأيها في شأن ما سلف إيجاباً أو سلباً ، إلا أنها لم تفعل وقضت بالإخلاء تأسيساً على اطمئنانها لما ورد بتقرير الخبير المنتدب من محكمة أول درجة والذي لم يعرض لدفاع الطاعن ومستنداته سالفة الذكر ولا يصلح رداً عليه فإن حكمها يكون معيباً .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة .

حيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق – تتحصل في أن المطعون ضده الأول أقام على الطاعن والمطعون ضده الثاني وآخر الدعوى رقم .... لسنة 1997 إيجارات جنوب القاهرة الابتدائية بطلب الحكم بفسخ عقد الإيجار المؤرخ 3/11/1975 وإخلاء شقة النزاع وتسليمها له ، وقال بياناً لها إنه بموجب ذلك العقد استأجرت مورثة الطاعن تلك الشقة كسكن خاص وبعد وفاتها قام الطاعن بترك الشقة وأجرها من الباطن للمطعون ضده الثاني دون تصريح منه وبالمخالفة لشروط العقد لذلك أقام الدعوى ، ولدى تداولها قام بتصحيح شكل الدعوى بقصر الخصومة على الطاعن والمطعون ضده الثاني ، ندبت المحكمة خبيراً وبعد أن أودع تقريره حكمت بانقطاع سير الخصومة لزوال صفة المطعون ضده الأول بصدور حكم بفرض الحراسة القضائية على العقار الكائن به شقة النزاع في الدعوى رقم .... لسنة 1999 مستأنف مستعجل القاهرة وتعيين المطعون ضده الثالث حارساً قضائياً على العقار ، قام المطعون ضده الأول بتعجيل السير في الدعوى مختصماً المطعون ضده الثالث بصفته ليصدر الحكم في مواجهته ، حكمت المحكمة بإخلاء شقة النزاع وتسليمها للمطعون ضده الثالث بصفته . استأنف الطاعن هذا الحكم لدى محكمة استئناف القاهرة بالاستئناف رقم .... لسنة 119 قضائية وبتاريخ 29/9/2004 قضت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف وبتعديل التسليم بجعله للمطعون ضده الأول ، طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض ، وأودعت النيابة مذكرة دفعت فيها بعدم قبول الطعن لرفعه على غير ذى صفة بالنسبة للمطعون ضده الثالث بصفته وأبدت فيها الرأي بنقض الحكم المطعون فيه ، وإذ عُرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها .

وحيث إن مبنى الدفع المبدى من النيابة بعدم قبول الطعن بالنسبة للمطعون ضده الثالث لرفعه على غير ذي صفة أنه وإن كان قد تم اختصامه في الدعوى لصدور حكم بتعيينه حارساً قضائياً على العقار الكائن به شقة النزاع إلا أن الثابت من صورة الحكم رقم .... لسنة 2003 مستعجل القاهرة أنه قضى فيه بانتهاء الحراسة القضائية المفروضة على العقار وإلزام المطعون ضده الثالث بتسليمه إلى المطعون ضده الأول وباقي المدعين فيها لثبوت ملكيتهم له ولم يقدم بالأوراق ما يخالف ذلك الحكم .

وحيث إن هذا الدفع في محله لما هو مقرر – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – أن لا يكفى فيمن يختصم في الطعن أن يكون خصماً في الدعوى التي صدر فيها الحكم المطعون فيه بل ينبغي أن يكون خصماً حقيقياً وذا صفة في تمثيله بالخصومة . لما كان ذلك ، وكان البين من الأوراق أن المطعون ضده الثالث وإن كان قد تم اختصامه في الدعوى لصدور حكم بتعيينه حارساً على العقار الكائن به شقة النزاع إلا أن الثابت من صورة الحكم رقم .... لسنة 2003 مستعجل القاهرة أنه قضى فيه بانتهاء الحراسة القضائية المفروضة على العقار وإلزام المطعون ضده الثالث بتسليمه إلى المطعون ضده الأول وباقي المدعين فيها لثبوت ملكيتهم له ولم يقدم بالأوراق ما يخالف ذلك فضلاً عن أن المطعون ضده الثالث لم ينازع الخصوم في الدعوى ولم توجه إليه ثمة طلبات ولم يقض له أو عليه بشيء بالإضافة إلى انتهاء صفته كحارس قضائي ومن ثم لا تكون له صفة في الخصومة ويكون اختصامه في الطعن غير مقبول .

وحيث إن الطعن فيما عدا ذلك استوفى أوضاعه الشكلية .

وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والقصور في التسبيب وفى بيان ذلك يقول إنه لم يتخل عن شقة النزاع ولم يؤجرها من الباطن بل قام بتكوين شركة تضامن مع آخرين مقرها شقة النزاع وكان هو مديراً لها ولم تدخل هذه الشقة ضمن مقومات الشركة التي لم تستمر واحتفظ هو بالشقة ولا يعد ذلك سبباً للإخلاء طالما أن القانون يسمح بتغيير النشاط، إلا أن الحكم المطعون فيه أقام قضاءه بالإخلاء على اطمئنانه لما جاء بتقرير الخبير والمحضر الإداري وما قرره حارس العقار من أن قاطني العين غير متواجدين منذ فترة ولا يعلم موعد عودتهم رغم أن الخبير استند لأقوال شاهدي المطعون ضده دون دليل عليها كما أنه لم يجزم بوجود المكتب أو التنازل عن العين وفى حين أن محرر المحضر لم يجد أحداً بالعين سوى الطاعن وخادمه ، ودون أن يعرض الحكم المطعون فيه لدفاعه وما قدمه من مستندات رسمية تدليلاً عليه مما يعيبه ويستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعي في محله ذلك أن المقرر – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – أن النص في المادة 19 من القانون 136 لسنة 1981 قد أجاز للمستأجر تغيير استعمال العين المؤجرة إلى غير أغراض السكنى مقابل زيادة الأجرة على الوجه المبين بهذا النص بشرط عدم ترتيب ضرر للمبنى أو شاغليه ، وأن العبرة بحقيقة الواقع حتى ولو كان تغيير الاستعمال بغير إذن المالك ويخالف شروط العقد مما مفاده أن يثبت للمحكمة أن المستأجر هو الذي غير الغرض من استعمال العين من مسكن إلى أى غرض آخر وإلا كان تنازلاً في صورة تغيير النشاط ، وأن الشركة عقد يلتزم بمقتضاه شخصان أو أكثر بأن يساهم كل منهم في مشروع مالي بتقديم حصة في مال أو عمل لاقتسام ما قد ينشأ عن هذا المشروع من ربح أو خسارة مما مؤداه أن محل هذا العقد هو تكوين رأس مال يشترك فيه مجموع حصص الشركاء وذلك بقصد استغلاله للحصول على ربح يوزع بينهم ولا رابطة بين قيام الشركة وبين ما قد يكون من مباشرة الشركاء بعد قيام الشركة لنشاطهم المشترك في عين يستأجرها أحدهم لانتفاء التلازم بين نشأة الشركة وبين وجود مثل تلك العين أو تحقق ذلك النشاط فيها ما لم يكن حق الإجارة من ضمن مقومات الشركة إذا ما قدمه الشريك المستأجر كحصه له فيها ، وأن قيام مستأجر العين باشراك آخر معه في النشاط المالي الذي يباشره فيها عن طريق تكوين شركة بينهما لا يعدو أن يكون متابعة من جانب المستأجر للانتفاع بالعين ولا ينطوي بذاته على معنى تخليه عنها إلى شريكه في المشروع ، وأنه لئن كان استخلاص التخلي عن العين المؤجرة من مسائل الواقع التي تستقل بتقديرها محكمة الموضوع إلا أن ذلك مشروط بأن يكون استخلاصها سائغاً ومؤدياً إلى النتيجة التي انتهت إليها وأن تكون قد ردت على كل دفاع جوهري تمسك به الخصم يكون قوامه واقعة قدم المستندات الدالة عليها أو طلب تمكينه من إثباتها وفقاً للضوابط التي قررتها القواعد المنظمة لطرق الإثبات ، وأن استناد الخصم في دفاع قد يترتب على تحققه تغيير وجه الرأي في الدعوى إلى أوراق أو مستندات أو وقائع لها دلالة معينة في شأن ثبوت هذا الدفاع أو نفيه يوجب على محكمة الموضوع أن تعرض لتلك الأوراق والمستندات والوقائع وتقول رأيها في شأن دلالتها إيجاباً أو سلباً وإلا كان حكمها قاصر البيان ، وأنه إذا أخذت محكمة الموضوع بتقرير الخبير المقدم في الدعوى وأحالت في بيان أسبابها إليه وكانت أسبابه لا تصلح رداً على دفاع جوهري تمسك به الخصوم من شأنه – لو صح – أن يتغير به وجه الرأي في الدعوى فإن حكمها يكون معيباً بالقصور . لما كان ذلك وكان البين من الأوراق أن الطاعن قد تمسك أمام محكمة الاستئناف بأنه لم يتخل عن عين التداعي وإنما قام بتكوين شركة تضامن مع آخرين مقرها تلك العين دون أن تدخل كحصة في الشركة أو ضمن مقوماتها والتي انتهت بتخارجه منها واحتفاظه بالعين طوال تلك المدة وقدم تدليلاً على ذلك صورة ضوئية من عقد مؤرخ 1/10/1994 بتكوين شركة تضامن فيما بينه وآخرين مقرها عين التداعي وسمتها التجارية " شركة .... " وثابت من الفقرة السادسة من البند العاشر منه أن مقر الشركة لا يدخل ضمن أصولها وقدم كذلك صورة ضوئية من ملخص ذلك العقد وصورة من عقد تعديل الشركة و تخارجه منها بتاريخ 1/6/1997 وثابت بالبند الرابع منه تغيير مقر الشركة إلى عنوان آخر ، وكان ما أثاره الطاعن من تغييره الغرض من استعمال عين التداعي إلى غير أغراض السكنى وتكوين شركة فيها دون أن تكون العين حصة له فيها أو ضمن مقوماتها وهو أمر جائز له قانونا مقابل شروط حددتها المادة 19 من القانون 136 لسنة 1981 ، فكان يتعين على المحكمة الاستئنافية أن تعرض لما أثاره الطاعن وما قدمه من مستندات تدليلاً على دفاعه الذي من شأنه – لو صح – تغيير وجه الرأي في الدعوى وأن تقول رأيها في شأن ما سلف إيجاباً أو سلباً ، إلا أنها لم تفعل وقضت بالإخلاء تأسيساً على اطمئنانها لما ورد بتقرير الخبير المنتدب من محكمة أول درجة والذي لم يعرض لدفاع الطاعن ومستنداته سالفة الذكر ولا يصلح رداً عليه فإن حكمها يكون معيباً بما يوجب نقضه دون حاجة إلى بحث باقي أسباب الطعن .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

(الطعن 9137 لسنة 64 ق جلسة 10 /12 /2005 س 56 ق 146 ص 828)

برئاسة السيد المستشار / محمد ممتاز متولى نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ حسين محمد نعمان ، عطاء محمود سليم ، محمد رشاد أمين نواب رئيس المحكمة وحسن محمد التهامي .

-------------

( 1 ، 2 ) دعوى " دعوى المخاصمة " . قضاة " مخاصمة القضاة : أسباب المخاصمة: الخطأ المهني الجسيم " . محكمة الموضوع " سلطتها في مسائل الواقع وتقدير الدليل ".  

(1) عدم مسئولية القاضي عما يصدر منه من تصرفات أثناء عمله . علة ذلك . الاستثناء . حالاته . م 494 مرافعات. ورودها على سبيل الحصر . تقدير جسامة الخطأ . مسألة واقع . خضوعها لتقدير محكمة الموضوع .

(2) تمسك الطاعنة بعدم قبول الدعوى محل المخاصمة لرفعها من غير ذي صفة لاختلاف اسم المدعى فيها عن اسم مالك عقار النزاع . اقتصار الحكم محل المخاصمة الصادر من المطعون ضده على ندب خبير للوقوف على صحة الدفع . اعتباره قضاءً تمهيدياً متعلقاً بإجراءات الإثبات دون حسم الخصومة بين طرفيها أو المساس بمصلحة الطاعنة . إقامة الطاعنة دعوى المخاصمة على المطعون ضده بقالة إغفاله ما تمسكت به من دفع أو عدم إجابة طلبها التحفظ على التوكيل المقدم في الدعوى محل المخاصمة والمدعى بتزويره . جدل موضوعي . قضاء الحكم المطعون فيه بعدم جواز المخاصمة استناداً إلى نفى الخطأ من جانب المطعون ضده . صحيح .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1 – إن الأصل هو عدم مسئولية القاضي عما يصدر منه من تصرف أثناء عمله لأنه يستعمل في ذلك حقاً خوله القانون له ، وترك له سلطة التقدير فيه ، ولكن المشرع رأى أن يقرر مسئولية على سبيل الاستثناء في المادة 494 من قانون المرافعات في الأحوال المنصوص عليها فيها على سبيل الحصر ومن بينها إذا وقع منه في عمله خطأ مهني جسيم ، ويقصد به الخطأ الذي يرتكبه القاضي لوقوعه في غلط فادح ما كان ليساق إليه لو أنه اهتم بواجباته الاهتمام العادي أو لإهماله في عمله إهمالاً مفرطاً . ويستوى في ذلك أن يتعلق خطؤه بالمبادئ القانونية أو بوقائع القضية الثابتة في أوراق الدعوى . فيخرج من دائرة هذا الخطأ تحصيل القاضي لفهم الواقع في الدعوى وكل رأى أو تطبيق قانونى يخلص إليه بعد إمعان النظر والاجتهاد واستنباط الحلول القانونية للمسألة المطروحة عليه ولو خالف في ذلك أحكام القضاء وآراء الفقهاء . وتقدير مبلغ جسامة الخطأ يعتبر من المسائل الواقعية التي تدخل في التقدير المطلق لمحكمة الموضوع .

2 – إذ كان البين من الأوراق أن الطاعنة – وهى المدعى عليها في الدعوى موضوع المخاصمة – قد نازعت في صفة المدعى فيها وتمسكت بعدم قبولها لرفعها من غير ذي صفة على سند من اختلاف اسمه عن اسم مالك عقار النزاع وكان الحكم محل المخاصمة الصادر من المطعون ضده قد اقتصر على ندب خبير للوقوف على مدى صحة الدفع المبدى منها ، وهو لا يعدو أن يكون قضاءً تمهيدياً يتعلق بإجراءات الإثبات في الدعوى دون أن يحسم الخصومة بين طرفيها ، فلم يضع هذا الحكم حداً للنزاع في جملته أو في جزء منه أو في مسألة متفرعة عنه بفصل حاسم فيه مساس بمصلحة الطاعنة . وإذ كان ما نسبته الأخيرة للمطعون ضده بتقرير المخاصمة هو مجرد مجادلة موضوعية تدور في الأساس حول المنازعة في أصل الحق المتنازع عليه ومجالها الطعن في الحكم المنهى للخصومة بالطريق المناسب ، ولا تنطوي على الخطأ المهني الجسيم على النحو الذي عنته المادة 494 من قانون المرافعات . وكان لا عبرة بما تثيره الطاعنة بشأن ادعائها بتزوير توكيل قدم في الدعوى المستعجلة محل المخاصمة وعدم إجابة المحكمة طلبها التحفظ عليه ذلك أن الأوراق المعروضة على هذه المحكمة قد خلت من دليل في هذا الخصوص ومن ثم فإن الحكم المطعون فيه إذ التزم هذا النظر وخلص إلى نفى الخطأ في جانب المطعون ضده ، ورتب على ذلك قضاءه بعدم جواز المخاصمة . فإن النعي عليه بما أوردته الطاعنة بأسباب الطعن ومنازعتها في توافر الخطأ المهني الجسيم في جانب المطعون ضده لا يعدو أن يكون جدلاً فيما لمحكمة الموضوع من سلطة في فهم الواقع في الدعوى وتقدير الدليل فيها تنحسر عنه رقابة محكمة النقض .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة .

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أنه بتقرير بقلم كتاب محكمة استئناف الإسكندرية أقامت الطاعنة على المطعون ضده دعوى المخاصمة رقم ..... لسنة 48ق بطلب الحكم بقبولها ، وقالت بياناً لذلك إنه أثناء نظر المطعون ضده الدعوى رقم ..... لسنة 1989 مدنى مستعجل الإسكندرية المقامة عليها ممن يدعى ..... بطلب ندب خبير لإثبات حالة العقار موضوع التداعي ، وإزاء ملكيتها لهذا العقار فقد تمسكت بعدم قبول تلك الدعوى لرفعها من غير ذى صفة ، واستندت في ذلك إلى اختلاف اسم المدعى الوارد بالصحيفة عن الاسم الثابت بسند الوكالة المقدم من محاميه في الدعوى . وإذ أحجم المطعون ضده عن الفصل في هذا الدفع رغم الأدلة التي ساقتها على انتفاء هذه الصفة ، وقضى بندب خبير لبحث مدى توافرها أو انتفائها مما يعد منه خطأ مهنياً جسيماً يجيز مخاصمته ، فقد أقامت الدعوى . وبتاريخ 10/8/1994 حكمت المحكمة بعدم جواز المخاصمة . طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض ، وقدمت النيابة مذكرة ضمنتها دفعاً بعدم قبول الطعن لرفعه من غير ذي صفة لعدم تقديم المحامي رافع الطعن التوكيل الصادر من الطاعنة لمن وكله في رفع الطعن ، وأبدت الرأي في الموضوع برفض الطعن ، عُرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة ، فحددت جلسة لنظره وفيها قدم المحامي رافع الطعن التوكيل المطلوب ، والتزمت النيابة رأيها .

وحيث إن الطعن أقيم على ثلاثة أسباب تنعى بها الطاعنة على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال ، وفى بيان ذلك تقول إنها تمسكت أمام محكمة الاستئناف بأن سند وكالة المدعى في الدعوى موضوع المخاصمة منسوب صدوره لشخص آخر بخلاف المالك الأصلي لعقار التداعي وقدمت تأييداً لدفاعها صورة رسمية من المحضر رقم ...... لسنة 1989 إداري المنشية ، وهو ما يؤكد صحة الدفع المبدى منها بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذي صفة ، كما قدمت المستندات الدالة على ملكيتها للعقار موضوع النزاع من بينها عقد شراء ذلك العقار وتقرير خبير مقدم في إحدى الدعاوى المنظورة أمام المحاكم الأمر الذي كان يتعين معه على المطعون ضده الفصل في الدفع الذي أبدته بانتفاء صفة المدعى على ضوء المستندات المقدمة منها دون أن يتخذ إجراءات الإثبات الأخرى في الدعوى بما يتوافر في حقه الخطأ المهني الجسيم . وإذ التفت الحكم المطعون فيه عن دلالة تلك المستندات وما أثارته بخصوص تزوير توكيل قدم في الدعوى وعدم إجابتها إلى طلب التحفظ عليه وأقام قضاءه بعدم جواز المخاصمة على سند من أن ما أتاه المطعون ضده لا يشكل خطأ جسيماً ، فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعي مردود … ذلك أن الأصل هو عدم مسئولية القاضي عما يصدر منه من تصرف أثناء عمله لأنه يستعمل في ذلك حقاً خوله القانون له ، وترك له سلطة التقدير فيه ، ولكن المشرع رأى أن يقرر مسئولية على سبيل الاستثناء في المادة 494 من قانون المرافعات في الأحوال المنصوص عليها فيها على سبيل الحصر ومن بينها إذا وقع منه في عمله خطأ مهني جسيم ، ويقصد به الخطأ الذي يرتكبه القاضي لوقوعه في غلط فادح ما كان ليساق إليه لو أنه اهتم بواجباته الاهتمام العادي أو لإهماله في عمله إهمالاً مفرطاً . ويستوى في ذلك أن يتعلق خطؤه بالمبادئ القانونية أو بوقائع القضية الثابتة في أوراق الدعوى . فيخرج من دائرة هذا الخطأ تحصيل القاضي لفهم الواقع في الدعوى وكل رأى أو تطبيق قانوني يخلص إليه بعد إمعان النظر والاجتهاد واستنباط الحلول القانونية للمسألة المطروحة عليه ولو خالف في ذلك أحكام القضاء وآراء الفقهاء . وتقدير مبلغ جسامة الخطأ يعتبر من المسائل الواقعية التي تدخل في التقدير المطلق لمحكمة الموضوع . لما كان ذلك ، وكان البين من الأوراق أن الطاعنة - وهى المدعى عليها في الدعوى موضوع المخاصمة - قد نازعت في صفة المدعى فيها وتمسكت بعدم قبولها لرفعها من غير ذي صفة على سند من اختلاف اسمه عن اسم مالك عقار النزاع وكان الحكم محل المخاصمة الصادر من المطعون ضده قد اقتصر على ندب خبير للوقوف على مدى صحة الدفع المبدى منها ، وهو لا يعدو أن يكون قضاءً تمهيدياً يتعلق بإجراءات الإثبات في الدعوى دون أن يحسم الخصومة بين طرفيها ، فلم يضع هذا الحكم حداً للنزاع في جملته أو في جزء منه أو في مسألة متفرعة عنه بفصل حاسم فيه مساس بمصلحة الطاعنة . وإذ كان ما نسبته الأخيرة للمطعون ضده بتقرير المخاصمة هو مجرد مجادلة موضوعية تدور في الأساس حول المنازعة في أصل الحق المتنازع عليه ومجالها الطعن في الحكم المنهى للخصومة بالطريق المناسب ، ولا تنطوي على الخطأ المهني الجسيم على النحو الذي عنته المادة 494 من قانون المرافعات . وكان لا عبرة بما تثيره الطاعنة بشأن ادعائها بتزوير توكيل قدم في الدعوى المستعجلة محل المخاصمة وعدم إجابة المحكمة طلبها التحفظ عليه ذلك أن الأوراق المعروضة على هذه المحكمة قد خلت من دليل في هذا الخصوص ومن ثم فإن الحكم المطعون فيه إذ التزم هذا النظر وخلص إلى نفى الخطأ في جانب المطعون ضده ، ورتب على ذلك قضاءه بعدم جواز المخاصمة . فإن النعي عليه بما أوردته الطاعنة بأسباب الطعن ومنازعتها في توافر الخطأ المهني الجسيم في جانب المطعون ضده لا يعدو أن يكون جدلاً فيما لمحكمة الموضوع من سلطة في فهم الواقع في الدعوى وتقدير الدليل فيها تنحسر عنه رقابة محكمة النقض .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

(الطعن 173 لسنة 69 ق جلسة 8 /12 /2005 س 56 ق 145 ص 824)

برئاسة السيد المستشار/ حسام الدين الحناوي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ يحيى الجندي ، عاطف الأعصر ، إسماعيل عبد السميع وأحمد على داود نواب رئيس المحكمة .

------------

تأمينات اجتماعية " معاش : العجز الكامل : العجز الجزئي المستديم " . التحكيم الطبي .

استحقاق معاش العجز الكامل أو العجز الجزئي المستديم . شرطه . للمريض حق الاعتراض على قرار اللجنة الطبية وإعادة النظر أمام لجنة التحكيم الطبي . م 18 ، 88/1 ، 89/1 من ق 79 لسنة 1975 المعدل بالقانون رقم 93 لسنة 1980 . علة ذلك . لا وجه للتحدي في هذا الخصوص بنص المادة 58 من ذات القانون .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

مفاد النص في المواد 18 ، 88 /1 ، 89 /1 من القانون رقم 79 لسنة 1975 المعدل بالقانون رقم 93 لسنة 1980 يدل على أن المشرع أوجب لاستحقاق معاش العجز الكامل أو العجز الجزئي المستديم أن يثبت بشهادة من الهيئة العامة للتأمين الصحي ، وللمريض وحده حق الاعتراض على قرار اللجنة الطبية بانتهاء العلاج وبما يكون قد تخلف لديه من عجز ونسبته بطلب إعادة النظر فيه أمام لجنة التحكيم الطبي لما لذلك من أهمية في تحديد الحقوق التأمينية . ولا وجه للتحدي في هذا الخصوص بما نصت عليه المادة 58 من ذات القانون التي تجيز إعادة الفحص الطبي لأن تطبيقها قاصر على حالات إصابات العمل دون حالات العجز المرضى .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة .

          حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

      وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن الطاعن أقام على المطعون ضدهما الهيئة القومية للتأمين الاجتماعي وشركة حلوان للصناعات غير الحديدية الدعوى رقم..... لسنة 1996 عمال جنوب القاهرة الابتدائية بطلب الحكم بأحقيته في صرف معاش العجز الجزئي المرضى المستديم ومتجمد المعاش اعتباراً من شهر أغسطس سنة 1995 مع الاستمرار في صرف هذا المعاش واستحقاقه لتعويض ومكافأة العجز والفوائد ، وقال بياناً لها إنه كان يعمل لدى المطعون ضدها الثانية وقد أصيب بعجز جزئي مرضى وأنهيت خدمته استناداً إلى قراري اللجنتين الثلاثية الطبية والخماسية بأن حالته عجز جزئي مرضي مستديم لا تمكنه من مزاولة عمله وتستوجب إنهاء خدمته ، وربط له على هذا الأساس معاش العجز الجزئي المستديم ، إلا أن المطعون ضدها الأولى أوقفت الصرف وأعادت عرضه على اللجنة الطبية التي قررت أن حالته لا تشكل عجزاً حالياً ، ونظراً لأنه يستحق معاش العجز المنهى للخدمة فقد أقام الدعوى . ندبت المحكمة خبيراً وبعد أن قدم تقريره حكمت بأحقية الطاعن في صرف معاش شهري بواقع 75,395 جنيهاً اعتباراً من 1/8/1995 وإلزام المطعون ضدها الأولى أن تؤدى له المبلغين المبينين بمنطوق الحكم. استأنفت المطعون ضدها الأولى هذا الحكم بالاستئناف رقم ..... لسنة 115ق القاهرة وبتاريخ 16/12/ 1998 حكمت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف ورفض الدعوى . طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقضه . عُرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها .

وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وفى بيان ذلك يقول ، إن الثابت بقرار اللجنة الطبية المختصة أن حالته هي عجز جزئي مرضى مستديم تمنعه من أداء عمله الحالي ، ومقتضى ذلك أنه يستحق معاش العجز الجزئي ، وإذ انتهى الحكم المطعون فيه إلى عدم أحقيته للمعاش رغم انتهاء خدمته لهذا السبب فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعي في محله ، ذلك أنه لما كان النص في المادة 18 من قانون التأمين الاجتماعي الصادر بالقانون رقم 79 لسنة 1975 المعدل بالقانون رقم 93
لسنة 1980 على أن " يستحق المعاش في الحالات الآتية : 1- ..... 2- ..... 3- انتهاء خدمة المؤمن عليه للوفاة ، أو العجز الكامل ، أو العجز الجزئي المستديم متى ثبت عدم وجود عمل آخر له لدى صاحب العمل " . وفي المادة 88/1 على أن " تلتزم جهة العلاج بإخطار المصاب أو المريض بانتهاء العلاج وبما يكون قد تخلف لديه من عجز ونسبته وللمريض أن يطلب إعادة النظر في تقرير انتهاء العلاج أو تخلف العجز وفقاً لأحكام التحكيم الطبي المنصوص عليها في الباب الرابع " . والمادة 89 /1 من ذات القانون على أن " تثبت حالات العجز المنصوص عليها في هذا القانون بشهادة من الهيئة العامة للتأمين الصحي يعين بياناتها قرار من وزير التأمينات بناء على اقتراح مجلس الإدارة " مفاده أن المشرع أوجب لاستحقاق معاش العجز الكامل أو العجز الجزئي المستديم أن يثبت بشهادة من الهيئة العامة للتأمين الصحي ، وللمريض وحده حق الاعتراض على قرار اللجنة الطبية بانتهاء العلاج وبما يكون قد تخلف لديه من عجز ونسبته بطلب إعادة النظر فيه أمام لجنة التحكيم الطبي لما لذلك من أهمية في تحديد الحقوق التأمينية . ولا وجه للتحدي في هذا الخصوص بما نصت عليه المادة 58 من ذات القانون التي تجيز إعادة الفحص الطبي لأن تطبيقها قاصر على حالات إصابات العمل دون حالات العجز المرضى . لما كان ذلك ، وكان الثابت بالأوراق أن اللجنة الطبية العامة بالهيئة العامة للتأمين الصحي قررت بتاريخ 7/5/1995 أن إصابة الطاعن بعجز جزئي مرضى مستديم يتعارض مع عمله الحالي ، وأن اللجنة الخماسية التابعة للهيئة القومية للتأمين الاجتماعي أصدرت قرارها في 16/5/1995 بعدم وجود عمل مناسب لحالة الطاعن وأوصت بإنهاء خدمته واستناداً إلى ذلك أصدرت الشركة المطعون ضدها الثانية قرارها رقم 368 لسنة 1995 بإنهاء خدمة الطاعن اعتباراً من 17/5/1995 وربط له معاش العجز ، مما مؤداه أن هناك عجزاً منهياً للخدمة لحق بالطاعن وصرفت له الهيئة المطعون ضدها الأولى المعاش المنصوص عليه في المادة 18 / 3 من قانون التأمين الاجتماعي الصادر بالقانون رقم 79 لسنة 1975 واستقر مركزه القانوني بالنسبة إلى هذا المعاش دون أن ينسب إليه أي خطأ بهذا الخصوص فإن الحكم المطعون فيه إذ انتهى إلى عدم أحقيته للمعاش على مجرد القول أنه لم يتبع الإجراءات الصحيحة للحصول عليه فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون بما يوجب نقضه دون حاجة لبحث باقي أوجه الطعن .

       وحيث إن الموضوع صالح للفصل فيه ، ولما تقدم يتعين القضاء في موضوع الاستئناف رقم ..... لسنة 115 ق القاهرة برفضه وتأييد الحكم المستأنف .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ