الطعن رقم 1696 لسنة 79 ق جلسة 25 / 7 / 2011

باسم الشعب

محكمة النقـــض

الدائـــرة الجنائيـــة

دائرة الاثنين (ب)

----

المؤلفة برئاسة السيد المستشار / جاب اللــه محمد            نائب رئيس المحكمـة

وعضوية السادة المستشارين / عاصم الغايـــش            ويحيـى محمــــود

                              وأحمد عبد الــودود            وياسـر الهمشـــرى

                                                نواب رئيس المحكمة

وحضور رئيس النيابة العامة لدى محكمة النقض السيد / أحمد مدحت

وأمين الســر السيد / ياسر حمدى

فى الجلسة العلنية المنعقدة بمقر المحكمة بدار القضاء العالى بمدينة القاهرة 0

فى يوم الاثنين 24 من شعبان سنة 1432 هـ الموافق 25 من يوليه سنة 2011 م

أصدرت الحكم الآتى

نظر الطعن المقيد فى جدول المحكمة برقم 1696 لسنة 79 ق 0

المرفوع من

محمود كمال محمود عبد اللـه                                     محكوم عليــه

ضــد

النيابة العامــة

حلاوتهم واصف أندراوس                                      المدعى بالحق المدنى

" الوقائــع "

        اتهمت النيابة العامة الطاعن فى قضية الجناية رقم 6786 لسنة 2007 جنايات ثانى المحلة ( والمقيدة بالجدول الكلى برقم 573 لسنة 2007 ) 0

بوصف أنه فى يوم 4 من يونيه سنة 2007 بدائرة قسم ثانى المحلة ـ محافظة الغربية ـ

أولاً:ـ قتل عمداً مع سبق الإصرار والترصد المجنى عليه أمير عبد اللـه لندس أندراوس مع سبق الإصرار والترصد وذلك بأن عقد العزم وبيت النية لقتله وأعد لهذا الغرض سلاحاً أبيض " سكين" وترصده فى المكان الذى أيقن تواجده فيه وما أن تمكن منه حال توجه المجنى عليه لمسكنه الواقع بالعقار الذى يقطنه المتهم حتى داهمه وطعنه بالسكين فى أجزاء متفرقة من جسده محدثاً به الإصابات الموصوفة بتقرير الصفة التشريحية والتى أودت بحياته وقد اقترنت تلك الجناية بجناية أخرى ذلك أنه فى ذات الزمان والمكان شرع فى قتل المجنى عليه عبد اللـه لندس أندراوس عمداً وذلك حال قيام الأخير بمحاولة الحيلولة بين المتهم وقتل نجله السالف الذكر بأن طعنه بذات السكين فى أجزاء من جسده فأحدث به الإصابات الموصوفة بالتقرير الطبى المرفق وقد أوقف سبب جريمته لسبب لا دخل لإرادته فيه وهو تجمع الأهالى وتلف السكين المستخدم فى التعدى وذلك على النحو المبين بالتحقيقات 0

ثانياً:ـ أحرز بغير مسوغ من الضرورة الشخصية أو الحرفية سلاحاً أبيض " سكين " 0

وأحالته إلى محكمة جنايات المحلة الكبرى لمحاكمته طبقاً للقيد والوصف الواردين بأمر الإحالة0

        والمحكمة المذكورة قضت حضورياً فى الأول من ديسمبر سنة 2008عملاً بالمـواد 45/1 ، 46/1 ، 234/1 ، 2 من قانون العقوبات والمواد 1/1 ، 25 مكرراً /1 ، 30/1 من القانون رقم 394 لسنة 1954 المعدل بالقانونين 26 لسنة 1978 ، 165 لسنة 1981   والبند رقم 6 من الجدول رقم (1) الملحق بالقانون الأول والمستبدل بموجب قرار وزير الداخلية مع إعمال المادتين 17 ، 32/2 من قانون العقوبات بمعاقبته بالسجن المؤبد لما نسب إليه ومصادرة السلاح الأبيض المضبوط وإلزامه بأن يؤدى للمدعين بالحق المدنى مبلغ ألفيـن وجنيه واحد على سبيل التعويض المؤقت 0

فطعن المحكوم عليه في هذا الحكم بطريق النقض في يوم 14 من ديسمبر سنة 2008 وقدمت مذكرة بأسباب الطعن فى 29 من يناير سنة 2009 موقعاً عليها من الأستاذ/ زكريا عبد الوهاب المحامى 0

        وبجلسة اليوم سمعت المحكمة المرافعة على ما هو مبين بمحضر الجلسة 0

                                          المحكمـــة

        بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار والمرافعة والمداولة قانوناً 0

        حيث إن الطعن قد استوفى الشكل المقرر فى القانون 0

        وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه أنه إذ دانه بجريمتي القتل العمد المقترن بالشروع فى القتل العمد وإحراز سلاح أبيض " مطواة " بغير مسوغ من الضرورة الحرفية والشخصية قد شابه القصور فى التسبيب والإخلال بحق الدفاع ذلك أنه أطرح دفعه القائم على انعدام مسئوليته الجنائية لمعاناته من مرض نفسى وقت ارتكاب الجريمة بما لا يسوغ مما يعيب الحكم بما يستوجب نقضه 0

        لما كان الأصل المقرر فى القانون على مقتضى الفقرة الأولى من المادة الخامسة من قانون العقوبات أنه لا تسرى أحكام القوانين إلا على ما يقع من تاريخ العمل بها ولا يترتب عليها أثر فيما وقع قبلها وأن مبدأ عدم جواز رجعية الأحكام الموضوعية لنصوص القوانين الجنائية مستمدة من قاعدة شرعية الجريمة والعقاب التى لا تستلزم أن تقتصر على عقاب الجرائم بمقتضى القانون المعمول به وقت ارتكابها فإنه يخرج عن هذا النطاق القانون الأصلح للمتهم وهو ما قننته الفقرة الثانية من المادة الخامسة من قانون العقوبات وكان من المقرر أن القانون الأصلح للمتهم هو الذى ينشئ له من الناحية الموضوعية الإجرائية مركزاً أو وضعاً يكون أصلح من القانون القديم بأن يلغى الجريمة المسندة إليه أو بعض عقوباتها أو يخفضها أو يقرر وجهاً للإعفاء من المسئولية الجنائية أو يلغى ركناً من أركان الجريمة فيكون من حق المتهم فى هذه الحالات واستمداداً من دلالة تغيير سياسة التجريم والعقاب إلى التخفيف أن يستفيد لصالحه من تلك النصوص الجديدة من تاريخ صدورها وكان إعمال القانون الأصلح عملاً بالفقرة الثانية من المادة الخامسة من قانون العقوبات باعتباره قيداً على سريان النص العقابى من حيث الزمان هو مما يدخل فى اختصاص محكمة النقض بغير دعوى ولا طلب 0 لما كان ذلك ، وكانت المادة 62 من قانون العقوبات الصادر بالقانون رقم 58 لسنة 1937 تنص الآتى " لا عقاب على من يكون فاقد الشعور أو الاختيار فى عمله وقت ارتكاب الفعل إما لجنون أو عاهة فى العقل وإما لغيبوبة ناشئة عن عقاقير مخدرة أياً كان نوعها إذا أخذها قهراً عنه أو على غير علم منه بها ـ وكان قد صدر بتاريخ 14 من مايو سنة 2009 بعد صدور الحكم المعروض ـ القانون رقم 71 لسنة 2009 بإصدار قانون رعاية المريض النفسى وتعديل بعض أحكام قانون العقوبات الصادر بالقانون رقم 58 لسنة 1937 الإجراءات الجنائية الصادر بالقانون رقم 150 لسنة 1950 ونص فى مادته الثانية على أن " يستبدل بنص المادة 62 من قانون العقوبات الصادر بالقانون رقم 58 لسنة 1937 النص الآتـــى " لا يسأل جنائياً الشخص الذى يعانى وقت ارتكاب الجريمة من اضطراب نفسى أوعقلى أفقده الإدراك أو الاختيار أو الذى يعانى من غيبوبة ناشئة عن عقاقير مخدرة أياً كان نوعها إذا أخذها قهراً عنه أو على غير علم منه بها ويظل مسئولاً جنائياً الشخص الذى يعانى وقت ارتكاب الجريمة من اضطراب نفسى أو عقلى أدى إلى إنقاص إدراكه أو اختياره وتأخذ المحكمة فى اعتبارها هذا الظرف عند تحديد مدة العقوبة " وكان مفاد هذا النص المار ذكره بما نص عليه من المساواة بين الجنون والمرض النفسى فى الإعفاء من العقاب فإنه يكون قد أنشأ سبباً جديداً للإعفاء من العقاب وهو المرض النفسى الذى يفقد الإدراك والاختيار بعد أن كان نص المادة 62 من قانون العقوبات قبل تعديله بالقانون رقم 71 لسنة 2009 السالف الذكر يقصره على الجنون والغيبوبة الناشئة عن العقاقير المخدرة أياً كان نوعها إذا أخذها قهراً عنه أو على غير علم منه بها فإنه يعد قانوناً أصلح للمتهم إذا أنشأ له مركزاً قانونياً أصلح من القانون القديم ـ وكان يبين من محضر جلسة 15/12/2007 أن المدافع عن المحكوم عليه قد طلب عرضه على إحدى المصحات النفسية لبيان مدى سلامة قواه العقلية وقت ارتكابه الجريمة المسندة إليه ـ وكانت المحكمة قد رأت تحقيقاً لدفاع المتهم واستجلاء لواقعة الدعوى وقبل الفصل فيها إيداع المتهم دار الصحة النفسية بالعباسية تحت الملاحظة لمدة خمسة وأربعين يوماً لفحص حالته العقلية وذلك لبيان ما إذا كان المتهم وقت حدوث الواقعة موضوع الاتهام يعانى من أمراض عقلية أو نفسية قد أثرت فى إدراكه وكان يبين من مدونات الحكم المطعون فيه أن تقرير مستشفى العباسية للصحة النفسية قد اكتفى فى الرد على قرار المحكمة الآنف البيان على أن المتهم لا يعانى من أى أعراض دالة على وجود مرض عقلى وهو قادر على الإدراك والتمييز والإرادة دون أن يعنى التقرير ببحث ما إذا كان المتهم يعانى من أمراض نفسية تؤثر فى إدراكه وإراداته من عدمه حسبما ورد بقرار المحكمة السالف البيان وهو ما يعد قصوراً فى هذا التقرير خاصة وقد طلب المحكوم عليه بجلسة 1/12/2008 إعادة عرضه على إحدى المصحات النفسية بيد أن المحكمة قد اكتفت بالإشارة إلى نتيجة ذلك التقرير فى الرد على دفاعه استناداً إلى نص المادة 62 من قانون العقوبات قبل تعديلها بالقانون رقم 71 لسنة 2009 الذى أضاف المرض النفسى الذى يفقد الإدراك والاختيار كسبب جديد من أسباب الإعفاء من العقاب الأمر الذى يتعين معه نقض الحكم المطعون فيه والإعادة كيما تتاح للطاعن فرصة محاكمته فى ضوء المادة 62 الآنفة البيان بعد تعديلها بالقانون رقم 71 لسنة 2009 باعتباره قانوناً أصلح له وذلك دون حاجة إلى بحث أوجه الطعن المقدمة من الطاعن 0

فلهذه الأسباب

        حكمت المحكمة :ـ بقبول الطعن شكلاً وفى الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه وإعادة القضية إلى محكمة جنايات المحلة الكبرى لتحكم فيها من جديد دائرة أخرى  0

أمين الســـر                                                        نائب رئيس المحكمة    

الطعن رقم 2749 لسنة 78 ق جلسة 27 / 10 / 2011

باسم الشعب

محكمـة النقـض

الدائــرة الجنائيـة

الخميس (ج)

ـــ

المؤلفة برئاسة السيد المستشار / حسـام عبـد الرحيـم            نائب رئيس المحكمة

وعضوية السـادة المستشاريـن / علــى فرجانـــى و       محمــد رضـــا

                                   ومحمـد عبد الوهـاب        و       محمـد الخطيــب

                                                نواب رئيس المحكمة

وحضور رئيس النيابة العامة لدى محكمة النقض السيد / عصام خليل .

وأمين السر السيد / محمد سعيد دندر .

فى الجلسة العلنية المنعقدة بمقر المحكمة بدار القضاء العالى بمدينة القاهرة .

فى يوم الخميس 29 من ذى القعدة لسنة  1432 هـ الموافق 27 من أكتوبر لسنة 2011 م .

أصدرت الحكم الأتى :

فى الطعن المقيد بجدول المحكمة برقم 2749 لسنة 78 القضائية .

المرفوع من

أحمد عبد الحميد أحمد السيد                                                 محكوم عليه

ضـــد

1 ـ محمد صبحى السيد أحمد عن نفسه وبصفته                       " مدع بالحق المدنى "    

2 ـ النيابـــة العامــة

الوقائـــع

اتهمت النيابة العامة الطاعن فى قضية الجناية رقم 359 لسنـة 2007 قســم النوبارية ( والمقيدة بالجدول الكلى برقم 58 لسنة 2007 ) بوصف أنه فى يوم 25 من يناير لسنة 2007 ـ بدائرة قسم النوبارية ـ محافظة البحيرة : ـ

قتل / مروة محمد صبحى السيد عمداً مع سبق الإصرار بأن بيت النية وعقد العزم على قتلها وأعد لذلك أداة (سكينة) مقداره وكتم فاها وطعنها فى عنقها قاصداً من ذلك قتلها فأحدث بها الإصابات والأعراض الموصوفة بتقرير الصفة التشريحية والتى أودت بحياتها .

        وأحالته إلى محكمة جنايات دمنهور لمعاقبته طبقاً للقيد والوصف الواردين بأمـر الإحالة .

        وادعى الحاضر عن المدعين بالحق المدنى بمبلغ ألفين وواحد جنيه على سبيل التعويض المؤقت .

        والمحكمة المذكورة قضت حضورياً فى 28 من يناير لسنـة 2008 عمـلاً بالمـادة 234/1 من قانون العقوبات بمعاقبته بالسجن المشدد لمدة خمسة عشر عاماً عما أسند إليه وإلزامه بأن يؤدى للمدعين بلحق المدنى مبلغ ألفين وواحد جنيه على سبيل التعويض المؤقت .

        فطعن المحكوم عليه فى هذا الحكم بطريق النقض فى 3 من مارس لسنـة 2008 .

        وأودعت مذكرة بأسباب الطعن بالنقض فى 19 من مارس لسنة 2008 موقعاً عليها من الأستاذة / زهرة عبد اللطيف الصعيدى المحامية .

        وبجلسة اليوم سمعت المحكمة المرافعة على ما هو مبين بمحضرها .   

المحكمــة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة   

وبعد المداولة قانوناً .

        حيث إن الطعن استوفى الشكل المقرر فى القانون .

        وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه أنه إذ دانه بجريمة القتل العمد قد شابه القصور فى التسبيب ذلك بأنه أطرح دفعه القائم على انعدام مسئوليته الجنائية لمعاناته من مرض نفسى وقت الجريمة بما لا يسوغ مما يعيب الحكم بما يستوجب نقضه .

وحيث إن الحكم المطعون فيه صدر بتاريخ 28 من يناير سنة 2008 بإدانة الطاعن وكان قد صدر من بعد القانون رقم 71 لسنة 2009 بإصدار قانون رعاية المريض النفسى وتعديل بعض أحكام قانون العقوبات وقانون الإجراءات الجنائية ونشر فى الجريدة الرسمية بتاريخ 14 من مايو سنة 2009 والذى استبدل بنص المادة 62 من قانون العقوبات النص الآتى : " لا يسأل جنائياً الشخص الذى يعانى وقت ارتكاب الجريمة من اضطراب نفسى أو عقلى أفقده الإدراك أو الاختيار أو الذى يعانى من غيبوبة ناشئة عن عقاقير مخدرة أياً كان نوعها إذا أخذها قهراً عنه أو على غير علم منه . ويظل مسئولاً جنائياً الشخص الذى يعانى وقـت ارتكاب الجريمة من اضطراب نفسى أو عقلى أدى إلى إنقاص إدراكه أو اختياره ، وتأخذ المحكمة فى اعتبارها هذا الظرف عند تحديد مدة العقوبة " وهو ما يتحقق به معنى القانون الأصلح للمتهم فى حكم الفقرة الثانية من المادة الخامسة من قانون العقوبات إذ أنشأ النص الجديد للطاعن وضعاً قانونياً أصلح له من النص القديم يتمثل فى إضافة الاضطراب النفسى للمتهم إذا افقده الاختيار أو الإدراك ، فإذا اقتصر الاضطراب النفسى على إنقاص من إدراكه أو اختياره يظل المتهم مسئولاً عن أفعاله وأن جاز اعتبار هذا الانتقاص عذراً يصح للمحكمة الاعتداد به فى تقدير العقوبة التى توقع عليه وقت ارتكاب الجريمة كسبب للإعفاء من العقاب وذلك بعد أن كان النص القديم قبل تعديله يقصر تلك الأسباب على الجنون والغيبوبة الناشئة عن العقاقير المخدرة أياً كان نوعها إذا أخذها الجانى قهراً عنه أو على غير علم منه بها ، ولما كان الحكم المطعون فيه قد أطرح دفع الطاعن فى هذا الشأن استناداً إلى نص المادة 62 من قانون العقوبات قبل تعديلها فإنه يتعين نقض الحكم والإعادة إعمالاً لحكم المادة 35 من القانون رقم 57 لسنة 1959 بشأن حالات وإجراءات الطعن أمام النقض حتى تتاح للطاعن فرصة محاكمته فى ضوء المادة 62 سالفة البيان بعد تعديلها بالقانون رقم 71 لسنة 2009 المار ذكره باعتباره قانوناً أصلح وذلك دون حاجة إلى بحث باقى أوجه الطعن .                                                                  

فلهــذه الأسبــاب

حكمت المحكمة : ـ بقبول الطعن شكلاً وفى الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه وإحالة القضية إلى محكمة جنايات دمنهور لتفصل فيها من جديد دائرة أخرى .

     أمين السر                                                    نائب رئيس المحكمة 

الطعن رقم 53840 لسنة 74 جلسة 5 / 9 / 2012

باسم الشعب

محكمــة النقـــض

الدائـرة الجنائية

الأربعاء (أ)

ــ

المؤلفة برئاسة السيد القاضي/ عبد الفتاح حبيـب            " نائـب رئيس المحكمـة "

وعضوية السادة القضـــاة / النجار توفيـــق             وحازم عبــدالـرؤوف

                                وياسر الهمشـرى             " نواب رئيس المحكمـة "   

                                                وناجى عز الديــن

وحضور رئيس النيابة العامة لدى محكمة النقض السيد / أحمد عاصم .  

وأمين السر السيــد / موندى عبدالسلام . 

في الجلسة العلنية المنعقدة بمقر المحكمة بدار القضاء العالي بمدينة القاهرة.

فى يوم الأربعاء 18 من شوال سنة 1433هـ الموافق 5 من سبتمبر سنة 2012م.

أصدرت الحكم الآتي

فى الطعن المقيد فى جدول المحكمة برقم 53840 لسنة 74 القضائية.

المرفــوع مــن

1ـ محمد شوقى محمود إمبابى                             

2ـ سليمان حسن محمد عبد الرحيم                           "محكوم عليهما ـ طاعنان" 

ضــــــد

النيابـــة العامــة                                              " مطعون ضدها "        

الوقائــــــــع

       اتهمت النيابة العامة الطاعنين فى قضية الجناية رقم 41405 لسنة 2003 قسم البساتين  (المقيدة بالجدول الكلى برقم 2622 لسنة 2003 ) بأنهما فى يوم 8 من يوليه سنة 2002 بدائرة قسم البساتين ـ محافظة القاهرة :ـ

أولاً : المتهم الأول :ـ

حال كونه صاحب وظيفة عمومية ارتكب فى أثناء تأدية وظيفته تزويراً فى دفتر حجز المرضى بمستشفى الخليفة العام وذلك بأن أثبت بيان حجز المتهم الثانى بالمستشفى على  خلاف الحقيقة وكان ذلك بطريق الكشط مع علمه بذلك على النحو المبين بالتحقيقات .

ثانياً : المتهم الثانى :ـ

أـ وهو ليس من أرباب الوظائف العمومية اشترك بطريقى الاتفاق والمساعدة مع المتهم الأول فى التزوير موضوع الوصف السابق فوقعت الجريمة بناء على ذلك الاتفاق وتلك المساعدة .

ب ـ استعمل المحرر المزور موضوع الوصف الأول فيما زور من أجله من علمه بتزويره. 

وأحالتهما إلى محكمة جنايات القاهرة لمعاقبتهما طبقاً للقيد والوصف الواردين بأمر الإحالـة .

والمحكمة المذكورة قضت حضورياً فى 5 من يونيه سنة 2004 عملاً بالمواد 40/1، 2 ، 41 ، 43 ، 211 ، 212 ، 214 عقوبات مع إعمال المادتين 17 ، 32 من ذات القانون  بمعاقبة كل منهما بالحبس مع الشغل لمدة سنة واحدة ومصادرة الأوراق المزورة .

 فطعن المحكوم عليهما فى هذا الحكم بطريق النقض الثانى فى 25 من يوليه سنة 2004 ، والأول فى 29 من ذات الشهر .

       وأودعت ثلاث مذكرات بأسباب الطعن المحكوم عليهما الأولى عن الطاعن الأول فى الأول من أغسطس سنة 2004 موقعاً عليها من الأستاذ/ كرم فوزى حنا المحامى ، والثانية عن الطاعنين فى الثانى من ذات الشهر موقعاً عليها من الأستاذ/ محمود كمال الدين محمود المحامى ، والثالثة عن الطاعن الثانى فى الثالث من ذات الشهر موقعاً عليها من الأستاذ/ سمير أبو عميرة المحامى .

وبجلسة اليوم سمعت المحكمة المرافعة على ما هو مبين بمحضر الجلسة .

المحكمــة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد القاضى المقــــرر وبعد المداولة قانونــاً.

   حيث إن الطعن استوفى الشكل المقرر فى القانون .

وحيث إن الطاعنين ينعيان على الحكم المطعون فيه أنه إذ دانهما بجريمة تزوير محررات رسمية ودان الثانى بالاشتراك فى التزوير واستعمال المحررات المزورة مع علمه بتزويرها قد شابه القصور فى التسبيب والفساد فى الاستدلال والإخلال بحق الدفاع ، ذلك بأنه عول فى الإدانة على أقوال شاهدى الإثبات وتقرير الطب الشرعى رغم تناقضهما بشأن البيانات التى تم محوها من الدفتر المدعى بتزويره ، فضلاً عن أن أقوال الشاهد الثانى جاءت سماعية منقولة عن الشاهد الأول ، هذا إلى أن الحكم استدل على قيام الاتفاق بين الطاعنين بما لا يصلح سنداً لقيامه ، والتفت عن دفاع الطاعن الأول بعدم وجود مصلحة له فى التزوير ، وأنه غير مختص وظيفياً بهذا العمل ويشاركه فيه آخرون ، وأن الواقعة لا تعدو مجرد مخالفة إدارية ، هذا فضلاً عن أن النيابة العامة لم تقم باستكتابه لبيانات تذكرة دخول الطاعن الثانى للمستشفى ، كما أن المحكمة لم تدل برأيها فى دلالة توقيع نجل الطاعن الثانى على ظهر تلك التذكرة باستلام والده بتاريخ 13/7/2002 من المستشفى ، ولم تعن بضم تذكرة دخول المريضة المدعى بمحو بياناتها من الدفتر أو الوقوف على حالة الطاعن الثانى المرضية ، فضلاً عن أن الحكم أخطأ فى تاريخ الواقعة ، وأخيراً فلقد أعرضت المحكمة عن أوجه الدفاع والدفوع المبداة بالجلسة ، كل ذلك مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه .   

من حيث إن الحكم المطعون فيه بيَّن واقعة الدعوى بما تتوافر به كافة العناصر القانونية للجرائم التى دان الطاعنين بها وأورد على ثبوتها فى حقهما أدلة سائغة من شأنها أن تؤدي إلى ما رتبه الحكم عليها . لما كان ذلك ، وكان من المقرر أن لمحكمة الموضوع أن تستخلص من أقوال الشهود وسائر العناصر المطروحة على بساط البحث الصورة الصحيحة لواقعة الدعوى حسبما يؤدى إليه اقتناعها وأن تطرح ما يخالفها من صور أخرى مادام استخلاصها سائغاً مستنداً إلى أدلة مقبولة فى العقل والمنطق ولها أصلها من الأوراق ، وأن وزن أقوال الشهود وتقديرها مرجعه إلى محكمة الموضوع تنزله المنزلة التى تراها وتقدره التقدير الذى تطمئن إليه بغير معقب ، إذ أن الأصل أنه متى أخذت المحكمة بأقوال الشاهدين فإن ذلك يفيد اطراحها لجميع الاعتبارات التى ساقها الدفاع لحملها على عدم الأخذ بها ، وكانت المحكمة قد اطمأنت إلى أقوال شاهدى الإثبات وصحة تصويرهما للواقعة ، فإن ما يثيره الطاعنان فى شأن القوة التدليلية لأقوال الشاهدين لا يعدو فى حقيقته أن يكون جدلاً موضوعياً فى حق محكمة الموضوع فى استخلاص صورة الواقعة من مصادرها المتاحة فى الأوراق وتقدير الأدلة القائمة فى الدعوى وفقاً لما تراه وهى أمور لا تجوز مصادرتها فيها لدى محكمة النقض . لما كان ذلك ، وكان من المقرر أن القانون لا يمنع المحكمة من الأخذ براوية منقولة متى ثبت صحتها واقتنعت بصدورها عمن نقلت عنه ، فإن النعى على الحكم أخذه بأقوال شاهد الإثبات الثانى على أنها سماعية لا يكون مقبولاً . لما كان ذلك ، وكان من المقرر أن الاشتراك بالاتفاق إنما يتحقق من اتحاد نية أطرافه على ارتكاب الفعل المتفق عليه، وهذه النية أمر داخلى لا يقع تحت الحواس ولا يظهر بعلامات خارجية ، وإذ كان القاضى الجنائى حر فى أن يستمد عقيدته من أى مصدر شاء إذا لم يقم على الاشتراك دليل مباشر من اعتراف أو شهادة شهود أو غيره ، فله أن يستدل عليه بطريق الاستنتاج من القرائن التى تقوم لديه مادامت هذه الاستدلالات سائغة وله من ظروف الدعوى ما يبرره ، كما له أن يستنتج حصوله من فعل لاحق للجريمة يشهد به ، ولما كان الحكم المطعون فيه قد دلل بالأسباب السائغة التى أوردها على قيام الاتفاق بين الطاعنين وتمت الجريمة بناء على ذلك الاتفاق ، فإن هذا حسبه ليستقيم قضاؤه ، وكان الاشتراك فى جرائم التزوير قد يتم دون مظاهر خارجية أو أعمال مادية محسوسة يمكن الاستدلال بها عليه ، ومن ثم فإنه يكفى أن تكون المحكمة قد اعتقدت حصوله من ظروف الدعوى وملابساتها وأن يكون اعتقادها هذا سائغاً تبرره الوقائع التى أثبتها الحكم ، الأمر الذى لم يخطئ الحكم فى تقديره ، فإن ما يثيره الطاعنان فى هذا الشأن ينحل فى الواقع إلى جدل موضوعى لا يقبل إثارته أمام محكمة النقض . لما كان ذلك ، وكان ما يثيره الطاعن الأول بأنه لا مصلحة له فى التزوير ، إنما يتصل بالباعث على ارتكاب الجريمة ، وهو ليس من أركانها أو عناصرها ، فإنه لا ينال من سلامة الحكم عدم تحقيق المحكمة له . لما كان ذلك ، وكان ما يثيره الطاعن من أن الواقعة لا تعدو أن تكون مخالفة إدارية ، لا يعدو أن يكون منازعة فى صورة الواقعة ينحل إلى جدل موضوعى حول سلطة محكمة الموضوع فى وزن عناصر الدعوى واستنباط معتقدها مما لا تقبل إثارته أمام محكمة النقض . لما كان ذلك ، وكان من المقرر أن المحكمة غير ملزمة بالتحدث فى حكمها إلا عن الأدلة ذات الأثر فى تكون عقيدتها ، وأنه من المقرر أيضاً أن الأدلة فى المواد الجنائية إقناعية ، وللمحكمة أن تلتفت عن دليل النفى ولو حملته أوراق رسمية ، مادام يصح فى العقل أن يكون غير ملتئم مع الحقيقة التى اطمأنت إليها من باقى الأدلة القائمة فى الدعوى، فحسب المحكمة ما أوردته من اطمئنانها إلى شاهدى الإثبات وتقرير الطب الشرعى، ومن ثم فإنه لا يعيب الحكم عدم رده على تذكرة الدخول والخروج وإقرار نجل الطاعن الثانى على نفسه بخروج والده تحت مسئوليته للدلالة على نفى ارتكابه للجريمة التى دين بها ، بما يضحى معه منعاهما على الحكم فى هذا الخصوص غير سديد . لما كان ذلك ، وكان ما يثيره الطاعنان من عدم الاستعلام عن الحالة الصحية للطاعن الثانى وعدم ضم تذكرة دخول المستشفى الخاصة بالدكتورة غادة هنداوى ، لا يعدو أن تعييباً للتحقيق الذى جرى فى المرحلة السابقة على المحاكمة ، مما لا يصح سبباً للطعن ، كما أن تعييب التحقيق الذى تجريه سلطة التحقيق الابتدائى ، لا تأثير له على سلامة الحكم ، إذ الأصل أن العبرة عند المحاكمة بالتحقيق الذى تجريه المحكمة بنفسها مادام الدفاع لم يطلب منها استكمال ما قد يكون بالتحقيقات الابتدائية من نقص أو عيب ، فليس له أن يتخذ من ذلك سبباً لنقص الحكم . لما كان ذلك ، وكان من المقرر أن خطأ الحكم فى تاريخ الواقعة لا يؤثر فى سلامته مادام أن هذا التاريخ لا يتصل بحكم القانون فيها ، ومادام أن الطاعن لم يدع أن الدعوى الجنائية قد انقضت بمضى المدة . لما كان ذلك ، وكان من المقرر أنه يتعين لقبول وجه الطعن أن يكون واضحاً محدداً  مبيناً به ما يرمى به مقدمه ، حتى يتضح مدى أهميته فى الدعوى المطروحة وكونه منتجاً لا تلتزم محكمة الموضوع بالتصدى له إيراداً له ورداًً عليه . لما كان ذلك ، وكان الطاعن الثانى لم يكشف بأسباب طعنه عن أوجه دفاعه ودفوعه التى أثارها ولم ترد عليها المحكمة ، ومن ثم يكون نعيه فى هذا المقام غير مقبول . لما كان ما تقدم ، فإن الطعن برمته يكون على غير أساس متعيناً رفضه موضوعاً .          

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة :ـ بقبول الطعن شكلاً وفى الموضوع برفضه .

أميــن السـر                                                                        رئيس الدائـرة

عدم دستورية المادة 139 من لائحة الأحوال الشخصية للأقباط الخاصة بسن حضانة الأطفال

القضية رقم 74 لسنة 17 قضائية “دستورية”

باسم الشعب

المحكمة الدستورية العليا

بالجلسة العلنية المنعقدة فى يوم السبت أول مارس سنة 1997 الموافق 21 شوال سنة1417 ه

برئاسة السيد المستشار الدكتور/ عوض محمد عوض رئيس المحكمة

وعضوية السادة المستشارين :الدكتور محمد إبراهيم أبو العينين ونهاد عبد الحميد خلاف وفاروق عبد الرحيم غنيم وعبد الرحمن نصير وسامى فرج يوسف والدكتور عبد المجيد فياض 

وحضور السيد المستشار الدكتور/ حنفى علي جبالى رئيس هيئة المفوضين

وحضور السيد/ حمدى أنور صابر أمين السر

أصدرت الحكم الآتى

فى القضية المقيدة بجدول المحكمة الدستورية العليا برقم 74 لسنة 17 قضائية “دستورية”.

المقامة من

السيدة / .........

ضد

1- السيد / رئيس الجمهورية 

2- السيد / رئيس مجلس الوزراء 

3- السيد / رئيس اللجنة التشريعية بمجلس الشعب 

4- السيد / بطريرك الأقباط الأرثوذكس بالقاهرة 

5- السيد / ......

الإجراءات

بتاريخ التاسع عشر من شهر نوفمبر 1995، أودعت المدعية صحيفة هذه الدعوى قلم كتاب المحكمة طالبة الحكم بعدم دستورية نص المادة 139 من لائحة الأقباط الأرثوذكس لسنة 1938 .

وبعد تحضير الدعوى، أودعت هيئة المفوضين تقريراً برأيها •

وقدم كل من المدعى عليه الرابع والخامس مذكرة بوجهة نظره •

ونظرت الدعوى على الوجه المبين بمحضر الجلسة، وقررت المحكمة إصدار الحكم فيها بجلسة اليوم .

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق، والمداولة .

حيث إن الوقائع -على مايبين من صحيفة الدعوى وسائر الأوراق – تتحصل فى أن المدعى عليه الخامس – فى الدعوى الراهنة – كان قد أقام ضد المدعية الدعوى رقم 763 لسنة 1995 أمام محكمة حلوان الجزئية للأحوال الشخصية ( الدائرة الملية ) طالباً فى صحيفتها الحكم بإلزامها بأن ترفع يدها عن حضانتها لابنها منه “ماثيو نبيل رمزى” على سند من القول بأن الصغير بلغ السابعة من عمره، وهى أقصى سن للحضانة عملاً بنص المادة 139 من لائحة الأقباط الأرثوذكس لعام 1938، الواجب تطبيقها على طرفى التداعى – المتحدين ملة ومذهبا – باعتبارها شريعتهما • وبجلسة 24/10/1995، دفع وكيل المدعية بعدم دستورية هذا النص • وإذ قدرت محكمة الموضوع جدية هذا الدفع، فقد أجلت نظر الدعوى لجلسة 28/11/1995 لتتخذ المدعية إجراءات الطعن بعدم الدستورية، فأقامت دعواها الماثلة .

وحيث إن المادة 139 من لائحة الأحوال الشخصية للأقباط الأرثوذكس التى أقرها المجلس الملى العام، والمعمول بها اعتبارا من 8 يوليو 1938 تقضى فى فقرتها الأولى بأن تنتهى الحضانة ببلوغ الصبى سبع سنين، وبلوغ الصبية تسع سنين، وحينئذ يسلم الصغير إلى أبيه، أوعند عدمه إلى من له الولاية على نفسه • وفى فقرتها الثانية بأنه إذا لم يكن للصغير ولى، يترك عند الحاضنة إلى أن يرى المجلس من هو أولى منها باستلامه .

وحيث إن المدعية تنعى على هذا النص، إخلاله بأحكام المواد 2، 10، 40 من الدستور وذلك من عدة أوجه : أولها: أن قوانين الأحوال الشخصية للمسلمين، تطبق على المصريين جميعهم أياً كانت ديانتهم، ومن ثم تنتظمهم جميعاً قواعد موحدة فى شأن المواريث ونظم النفقات والطاعة • وتقرير سن للحضانه بما يرعى مصالح الصغير من الأمور التنظيمية التى لاتناقض الشريعة المسيحية فى جوهر أحكامها وأساس بنيانها، بل إن الشريعتين تدوران معاً حول رعاية النشء وإسعاده • ثانيها: أن الدستور نص فى مادته العاشرة، على أن تكفل الدولة حماية الأمومة والطفولة وترعى النشء، وتوفر لهم ظروفاً مناسبة لتنمية ملكاتهم • وقد جاء النص المطعون فيه مجافياً للرعاية التى تطلبها الدستور للطفولة، وحال كذلك بين الصغير وتنمية ملكاته النفسية والوجدانية بعد أن انتزعه فى سن مبكرة من حضانة أمه، مفتتا بذلك شخصيته، ومُضيعا لوجوده • ثالثها: أن النص المطعون فيه انطوى كذلك على تفرقه بين أبناء الوطن • فالصغار لزوجين مسيحيين متحدى الملة والطائفة، ينتزعون من أمهم فى سن السابعة، ولو كانت مصلحتهم تقتضى بقاءهم تحت يدها، فى الوقت الذى قد يظل فيه الصغير المسلم فى حجر أمه وحضانتها حتى الخامسة عشرة من عمره • كذلك تنتزع الصغيرة المسيحية من أمها فى التاسعة، رغم أن الصغيرة المسلمة قد تظل فى حضانة أمها حتى تتزوج • والتمييز بين أبناء الوطن الواحد على غير أسس منطقية، يعتبر تمييزاً تحكمياً منهياً عنه بنص المادة 40 من الدستور .

وحيث إنه بتاريخ 18/6/1996 أودع غبطة البابا شنوده الثالث بطريرك الأقباط الأرثوذكس مذكرة أشار فيها إلى مايأتى :- 1- أن نصوصاً قاطعة الثبوت والدلالة تحكم الأقباط الأرثوذكس فى مسائل أحوالهم الشخصية، من بينها شريعة الزوجة الواحدة، ولاطلاق إلا لعلة الزنا، وتلك مسائل حسمتها آيات ثابتة فى الإنجيل المقدس • 2- أن الزواج وآثاره لاينظمها، ولاينبغى أن يحكمها إلا شريعة العقد فيما لايتعارض مع آيات الإنجيل المقدس نصاً ودلالة، فعقد الزواج ماشُرع إلا لإثبات ماتم من طقس – هو صلاة الإكليل ( الشعائر الدينية ) – فى أحضان الكنيسة وتحت إشرافها وسيطرتها، والذى بدونه لاينعقد الزواج أصلاً • 3- أن ماورد بشأنه نص فى آيات الإنجيل المقدس، وماجاء بعقد الزواج، سواء نُص عليه أو لم ينظم فى لائحة الأحوال الشخصية للأقباط الأرثوذكس – النافذة اعتباراً من الثامن من يوليه 1938- هى أمور لامحل للاجتهاد بشأنها حتى من القائمين على الكنيسة • 4- وبالنسبة إلى مسألة تحديد سن الحضانة على ضوء مانصت عليه المادة 139 من اللائحة، أوضح غبطة البابا مايأتى :- أولاً : أنه لم يرد نص فى الإنجيل المقدس ينظم هذه المسألة • ثانياً : أن مسألة تحديد سن لحضانة الأطفال مسألة تحكمها ظروف المجتمع من نواح عدة • ثالثا: أن تحديد سن للحضانة يحكم كل أبناء الوطن الواحد، أمر أقرب إلى الواقع، ويتفق مع الاعتبارات العلمية والعملية، فضلاً عن أنه لايخالف نصاً حسبما سبق بيانه • رابعاً: أنه لامانع لدى الكنيسة القبطية الأرثوذكسية من تحديد سن حضانة الأطفال بالنسبة إلى جميع المصريين، توكيداً لقاعدة المساواة بينهم، وبمراعاة أن بقاء الحاضنة على دينها الذى كانت تدين به وقت ولادة الأطفال، يعتبر من الشروط الجوهرية لاستمرارالحضانة .

وحيث إن المدعى عليه الخامس قدم مذكرة بدفاعه طلب فيها رفض الدعوى تأسيساً على أن النصوص الآمره التى تضمنتها اللائحة المطعون عليها، صدرت قبل تعديل نص المادة الثانية من الدستور، ولايتأتى بالتالى إعمالها فى شأن تشريع سابق على تعديلها • هذا فضلاً على أن حكمها ليس وجوبياً، بل يجوز للمشرع وفقاً لها استمداد القواعد الموضوعية التى ينظم بها حقوق المواطنين، من غير الأصول الكلية للشريعة الاسلامية، وعلى ضوء مايراه أكثر ملاءمة لمقتضى الحال • ولاينافى هذه الشريعة أو يقوض أسسها ما تقرر بالنص المطعون عليه فى شأن الحد الأقصى لسن الحضانة، بل إن الشريعة الإسلامية ذاتها تخول أهل الذمة الاحتكام إلى شرائعهم الدينية، ومن بينها لائحة الأقباط الأرثوذكس المطعون على أحد نصوصها والتى تعتبر أحكامها من القواعد الآمره التى لاتجوز مخالفتها .

وحيث إن المصلحة الشخصية المباشرة – وهى شرط لقبول الدعوى الدستورية – مناطها أن يتوافر ثمة ارتباط بينها وبين المصلحة التى يقوم بها النزاع الموضوعى، وذلك بأن يكون الفصل فى المسائل الدستورية التى تدعى هذه المحكمة للفصل فيها، لازماً للفصل فى الطلبات الموضوعية المرتبطة بها • متى كان ذلك وكانت المادة 139 المطعون عليها هى التى تحول بذاتها دون المدعية وبقاء صغيرها فى حضانتها، فإن طلبها إبطالها والرجوع إلى القواعد التى يتضمنها قانون الأحوال الشخصية للمسلمين فى هذا الشأن، يكون كافلاً مصلحتها الشخصية المباشرة .

وحيث إن تحديد مايدخل فى نطاق مسائل الأحوال الشخصية – وفى مجال التمييز بينها وبين الأحوال العينية – وإن ظل أمرا مختلفاً عليه، إلا أن عقد الزواج والطلاق وآثارهما يندرجان تحتها، لتدخل حضانة صغار المطلق من زوجته فى نطاق هذه المسائل، فتحكمها قواعدها .

وحيث إن المجالس الملية هى التى كان لها اختصاص الفصل فى مسائل الأحوال الشخصية لغير المسلمين، وكان تطبيقها لشرائعهم الدينية مقارنا لاختصاصها بالفصل فى نزاعاتهم المتصلة بأحوالهم الشخصية، فلا يكون قانونها الموضوعى الا قانونا دينياً• وظل هذا الاختصاص ثابتاً لهذه المجالس إلى أن صدر القانون رقم 462 لسنة 1955 بإلغاء المحاكم الشرعية والمحاكم الملية، فقد قضى هذا القانون فى مادته الأولى بأن تلغى المحاكم الشرعية والملية ابتداء من 1/1/1956، على أن تحال الدعاوى التى كانت منظورة أمامها حتى 31/12/1955 إلى المحاكم الوطنية لاستمرارنظرها وفقاً لأحكام قانون المرافعات .

ولئن وحد هذا القانون بذلك جهة القضاء التى عهد إليها بالفصل فى مسائل الأحوال الشخصية للمصريين جميعهم، فحصرها – وأيا كانت ديانتهم – فى جهة القضاء الوطنى، إلا أن القواعد الموضوعية التى ينبغى تطبيقها على منازعاتهم فى شئون أحوالهم الشخصية، لاتزال غير موحدة،رغم تشتتها وبعثرتها بين مظان وجودها وغموض بعضها أحياناً • ذلك أن الفقرة الأولى من المادة 6 من هذا القانون تقضى بأن تصدر الأحكام فى منازعات الأحوال الشخصية التى كانت أصلاً من اختصاص المحاكم الشرعية طبقاً لما هو مقرر بنص المادة 280 من لائحة ترتيبها • وتنص فقرتها الثانية على أنه فيما يتعلق بالمنازعات المتعلقة بالأحوال الشخصية للمصريين غير المسلمين، الذين تتحد طائفتهم وملتهم، وتكون لهم جهات قضائية ملية منظمة وقت صدور هذا القانون، فإن الفصل فيها يتم – فى نطاق النظام العام – طبقاً لشريعتهم •

وحيث إن ماتقدم مؤداه، أنه فيما عدا الدائرة المحدودة التى وحد المشرع فى نطاقها القواعد الموضوعية فى مسائل الأحوال الشخصية للمصريين جميعهم – كتلك التى تتعلق بمواريثهم ووصاياهم وأهليتهم – فإن المصريين غير المسلمين لايحتكمون لغير شرائعهم الدينية بالشروط التى حددها القانون رقم 462 لسنة 1955 المشار إليه، بل أن المادة 7 من هذا القانون تنص على أن تغيير الطائفة أو الملة بما يخرج أحد الخصوم عن وحدة طائفية إلى أخرى أثناء سير الدعوى، لايؤثر فى تطبيق الفقرة الثانية من المادة 6من هذا القانون، مالم يكن التغيير إلى الإسلام .

وحيث إن المشرع وقد أحال فى شأن الأحوال الشخصية للمصريين غير المسلمين – وفى إطار القواعد الموضوعية التى تنظمها – إلى شرائعهم مستلزماً تطبيقها دون غيرها فى كل مايتصل بها، فإن المشرع يكون قد ارتقى بالقواعد التى تتضنمها هذه الشرائع، إلى مرتبة القواعد القانونية التى ينضبط بها المخاطبون بأحكامها، فلايحيدون عنها فى مختلف مظاهرة سلوكهم • ويندرج تحتها – وفى نطاق الأحوال الشخصية للأقباط الأرثوذكس – لائحتهم التى أقرها المجلس الملى العام بجلسته المنعقدة فى 9 مايو 1938، والتى عمل بها اعتباراً من 8 يولية 1938، إذ تعتبر القواعد التى احتوتها لائحتهم هذه – وعلى ماتنص عليه الفقرة الثانية من المادة 6من القانون رقم 462 لسنة 1955 المشار اليه – شريعتهم التى تنظم أصلاً مسائل أحوالهم الشخصية، بما مؤداه خضوعها للرقابة الدستورية التى تتولاها هذه المحكمة .

وحيث إن ماتنعاه المدعية من مخالفة نص المادة 139 المطعون عليها للمادة الثانية من الدستور، مردود بأن قضاء هذه المحكمة مطرد على أن حكم هذه المادة – بعد تعديلها فى 22 مايو 1980- يدل على أن الدستور – واعتبارا من تاريخ العمل بهذا التعديل – قد أتى بقيد على السلطة التشريعية مؤداها تَقَيدها – فيما تقره من النصوص القانونية – بمراعاه الأصول الكلية للشريعة الإسلامية، إذ هى جوهر بنيانها وركيزتها، وقد اعتبرها الدستور أصلا ينبغى أن ترد إليه هذه النصوص، فلا تتنافر مع مبادئها المقطوع بثبوتها ودلالتها، وإن لم يكن لازما استمداد تلك النصوص مباشرة منها، بل يكفيها ألا تعارضها، ودون ما إخلال بالقيود الأخرى التى فرضها الدستور على السلطة التشريعية فى ممارستها لاختصاصاتها الدستورية • ومن ثم لاتمتد الرقابة على الشرعية الدستورية التى تباشرها هذه المحكمة فى مجال تطبيقها للمادة الثانية من الدستور، لغير النصوص القانونية الصادرة بعد تعديلها • ولا كذلك نص المادة 139 المطعون عليها، إذ أقرها المجلس الملى العام للاقباط الارثوذكس ، وعمل بها قبل تعديل المادة الثانية من الدستور، فلا تتناولها الرقابة على الدستورية، أيا كان وجه الرأى فى اتفاقها أوتعارضها مع الأصول الكلية للشريعة الإسلامية .

وحيث إن الحضانة -فى أصل شرعتها- هى ولاية للتربية غايتها الاهتمام بالصغير وضمان رعايته والقيام على شئونه فى الفترة الأولى من حياته • والأصل فيها هو مصلحة الصغير، وهى تتحقق بأن تضمه الحاضنة – التى لها الحق فى تربيته – إلى جناحها باعتبارها أحفظ عليه، وأحرص على توجيهه وصيانته، ولأن انتزاعه منها – وهى أشفق عليه وأوثق اتصالا به، وأكثر معرفة بما يلزمه وأوفر صبراً – مظلمة للصغير إبان الفترة الدقيقة التى لايستقل فيها بأموره، والتى لايجوز خلالها أن يعهد به إلى غير مؤتمن، يأكل من نفقته، ويطعمه نزراً، أو ينظر إليه شزرا • ولاتقيم الشريعة الإسلامية – فى مبادئها المقطوع بثبوتها ودلالتها – ولا شريعة غير المسلمين من الأقباط الأرثوذكس – التى حدد الإنجيل المقدس ملامحها الرئيسية – لسن الحضانة تخوماً لايجوز تجاوزها، انطلاقا من أن تربية الصغير مسألة لها خطرها، وأن تطرق الخلل إليها – ولو فى بعض جوانبها – مدعاة لضياع الولد، ومن ثم تعين أن يتحدد مداها بما يكون كافلا لمصلحته، وأدعى لدفع المضره عنه، وعلى تقدير أن مدار الحضانة على نفع المحضون، وأن رعايته مقدمة على أية مصلحة لغيره، حتى عند من يقولون بأن الحضانة لاتتمحض عن حق للصغير، وإنما يتداخل فيها حق من ترعاه ويعهد إليها بأمره .

وحيث إن الدستور – وفى إطار المقومات الأساسية للمجتمع التى تنتظم المصريين جميعا، فلا يتوجهون لغيرها أو ينعزلون عنها – قد أورد أحكاما رئيسية ترعى الأسرة المصرية – سواء فى خصائصها، أو على صعيد الأفراد الذين يكونونها – هى تلك التى فصلتها المواد 9 و01 و 11 و 12 من الدستور • وقد دل بها على أن الحق فى تكوين الأسرة لاينفصل عن الحق فى صونها على امتداد مراحل بقائها، لتأمينها مما يخل بوحدتها، أو يؤثر سلبا فى ترابطها، أو فى القيم والتقاليد التى تنصهر فيها، بل يزكيها كافلا لبنيها تراحما أوثق، ولأطفالها إشرابهم مبادئها، ومعاونتهم على صون أعراضهم وعقولهم وأموالهم وأبدانهم وعقيدتهم مما ينال منها أو يقوضها، وكذلك اختيار أنماط من الحياة يتعايشون معها، فلا تتفرق الأسرة التى تضمهم – وهى بنيان مجتمعهم – ولا تتنصل من واجباتها قبلهم، بل تتحمل مسئوليتها عنهم صحيا وتعليميا وتربويا .

بل إن الأسرة فى توجهاتها لاتعمل بعيداً عن الدين ولا عن الأخلاق أو الوطنية، ولكنها تنميها – وعلى ضوء أعمق مستوياتها وأجلها شأنا – من خلال روافد لاانقطاع لجريانها، يتصدرها إرساء أمومتها وطفولتها بما يحفظها ويرعاها، والتوفيق بين عمل المرأة فى مجتمعها وواجباتها فى نطاق أسرتها، وبمراعاة طابعها الأصيل بوصفها الوحدة الأولى التى تصون لمجتمعها تلك القيم والتقاليد التى ىؤمن بها، تثبيتا لها وتمكينا منها .

وحيث إنه متى كان ماتقدم، وكانت الأسرة المصرية لا يصلحها اختيار سن للحضانة لايكون محدداً وفقا لتغير الزمان والمكان • ولايقيمها كذلك انتزاع الصغير أو الصغيرة من حاضنته إعناتا أو ترويعا، أو إغفال الفروق الجوهرية بين المحضونين تبعا لذكورتهم وأنوثتهم، وخصائص تكوينهم التى تتحدد على ضوئها درجة احتياجهم إلى من يقومون على تربيتهم وتقويمهم ووقايتهم مما يؤذيهم، وكذلك إعدادهم لحياة أفضل ينخرطون فيها بعد تهيئتهم لمسئوليتها؛ وكان تعهد المحضون – صغيراً كان أم صغيرة – بما يحول دون الإضرار بهما، مؤداه أن يكون لحضانتهما سن تكفل الخير لهما فى إطار من الحق والعدل • وشرط ذلك اعتدالها، فلا يكون قِصَرها نافيا عن حضانتهم متطلباتها من الصون والتقويم وعلى الأخص من الناحيتين النفسية والعقلية، ولا امتدادها مجاوزاً تلك الحدود التى تتوازن بها حضانتهم مع مصلحة أبيهم فى أن يباشر عليهم إشرافاً مباشراً، بل تكون مدة حضانتهم بين هذين الأمرين قواما، وهو ما نحاه المشرع بالفقرة الأولى من المادة 20 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 – بعد تعديلها بالقانون رقم 100 لسنة 1985 – من أن حق حضانة النساء ينتهى ببلوغ الصغير سن العاشرة وبلوغ الصغيرة اثنتى عشرة سنة • ويجوز للقاضى بعد هذه السن إبقاء الصغير حتى سن الخامسة عشرة والصغيرة حتى تتزوج فى يد الحاضنة – ودون أجر حضانة – إذا تبين أن مصلحتهما تقتضى ذلك .

وحيث إن تحديد سن الحضانة على النحو المتقدم، وإن تعلق بالمسلمين من المصريين، إلا أن هذا التحديد أوثق اتصالا بمصلحة الصغير والصغيرة اللذين تضمهما أسرة واحدة وإن تفرق أبواها • ولايجوز فى مسألة لايتعلق فيها تحديد هذه السن بأصول العقيدة وجوهر أحكامها، أن يمايز المشرع فى مجال ضبطها بين المصريين تبعا لديانتهم، ذلك أن الأصل هو مساواتهم قانونا ضمانا لتكافؤ الحماية التى يكفلها الدستور أوالمشرع لجموعهم، سواء فى مجال الحقوق التى يتمتعون بها أو على صعيد واجباتهم • والصغير والصغيرة – فى شأن حضانتهما – يحتاجان معا لخدمة النساء وفقا لقواعد موحدة لاتمييز فيها • والأسرة القبطية هى ذاتها الأسرة المسلمة، فيما خلا الأصول الكلية لعقيدة كل منهما، وتظلهم بالتالى القيم والتقاليد عينها • وإلى مجتمعهم يفيئون، فلا يكون تقيدهم بالأسس التى يقوم عليها – فى مقوماتها وخصائصها – إلا تعبيراً عن انتمائهم إلى هذا الوطن واندماجهم فيه، تربويا وخلقيا ودينيا • وماالدين الحق إلا رحمة للعالمين .

وكلما كفل المشرع لبعض أبناء الوطن الواحد حقوقا حجبها عن سواهم على غير أسس موضوعية، كان معمقا فى وجدانهم وعقولهم اعتقاداً أو شعوراً بأنهم أقل شأنا من غيرهم من المواطنين •

وحيث إن قضاء هذه المحكمة قد جرى كذلك، على أن الناس لايتمايزون فيما بينهم فى مجال حقهم فى اللجوء إلى قاضيهم الطبيعى؛ ولا فى نطاق القواعد الموضوعية والاجرائية التى تحكم الخصومة عينها؛ ولا فى فعالية ضمانة الدفاع التى يكفلها الدستور للحقوق التى يطلبونها؛ ولا فى اقتضائها وفق مقايس واحدة عند توافر شروط طلبها؛ ولا فى طرق الطعن التى تنتظمها، بل يجب أن يكون للحقوق ذاتها، قواعد موحدة سواء فى مجال التداعى بشأنها، أو الدفاع عنها، أو استئدائها، أو الطعن فى الأحكام الصادرة فصلا فيها • ولايجوز بالتالى أن يعطل المشرع إعمال هذه القواعد فى شأن فئة بذاتها من المواطنين؛ ولا أن يقلص دور الخصومة القضائية التى يعتبر ضمان الحق فيها، والنفاذ إليها، طريقا وحيداً لمباشرة حق التقاضى المنصوص عليه فى المادة 68 من الدستور؛ ولا أن يجرد هذه الخصومة من الترضية القضائية التى يعتبر إهدارها أو تهوينها، إخلالا بالحماية التى يكفلها الدستور للحقوق جميعها •

وحيث إن النص المطعون فيه، إذ قضى بأن بلوغ الصبى سبع سنين والصبية تسعا، مؤداه انتهاء حضانتهما، ووجوب تسليمهما فور انقضاء مدتها إلى أبيهما، فإن لم يوجد، فللولى على نفسيهما • فان لم يوجد، ظلا عند حاضنتهما إلى أن يقرر المجلس الملى من يكون أولى منها باستلامهما، فإنه بذلك يكون قد حرم المحضون وحاضنته من حقين جوهريين كفلهما الدستور : أولهما: مساواة صغارها بالمحضونين من المسلمين الذين لاتنتهى حضانتهم وفقا لقانون أحوالهم الشخصية إلا ببلوغ الصغير عشر سنين والصغيرة اثنتى عشرة سنة • ثانيهما: حق الحاضنة فى أن تطلب من القاضى – وبعد انقضاء المدة الأصلية للحضانة – أن يظل الصغير تحت يدها حتى الخامسة عشرة، والصغيرة حتى تتزوج، إذا تبين أن مصلحتهما تقتضى ذلك .

ولئن كان الحق الأول يستمد وجوده مباشرة من نص القانون، إلا أن النفاذ إلى ثانيهما لايكون إلا من خلال حق التقاضى • فاذا صادره المشرع، كان ذلك منه إنكاراً للعدالة فى أخص مقوماتها، ونكولاً عن الخضوع للقانون .

وحيث إنه متى كان ذلك، فإن النص المطعون فيه، يكون مخالفا لأحكام المواد 9و01و11و21 و04 و56 و86 و561 من الدستور •

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة بعدم دستورية المادة 139 من لائحة الأحوال الشخصية للأقباط الأرثوذكس التى أقرها المجلس الملى العام بجلسته فى 9 مايو 1938، والمعمول بها اعتباراً من 8 يوليو 1938، وألزمت الحكومة المصروفات

الطعن رقم 3035 لسنة 81 ق جلسة 14 / 5 /2012

باسم الشعب

محكمة النقـــض

الدائـــرة الجنائيـــة

دائرة الاثنين (ب)

                                           ----

المؤلفة برئاسة السيد المستشار / مصطفى كامــل           نائب رئيس المحكمـة

وعضوية السادة المستشارين / جاب اللـه محمـد            وهـانـى حنــــا       

                              محمــد خير الدين            نواب رئيس المحكمـة

                                              ومحمد أنيــس

وحضور رئيس النيابة العامة لدى محكمة النقض السيد / وليد العزازى

وأمين الســر السيد / حسام الدين أحمد

فى الجلسة العلنية المنعقدة بمقر المحكمة بدار القضاء العالى بمدينة القاهرة 0

فى يوم الاثنين 23 من جماد الآخر سنة 1433 هـ الموافق 14 من مايو سنة 2012 م

أصدرت الحكم الآتى

نظر الطعن المقيد فى جدول المحكمة برقم 3035 لسنة 81 ق 0

المرفوع من 

بندارى أحمد بندارى النمر                                         محكوم عليــه

                                          ضــد

النيابة العامـة

" الوقائــع "

        اتهمت النيابة العامة الطاعن وآخر فى قضية الجناية رقم 6701 لسنة 2009 قويسنا ( المقيدة بالجدول الكلى برقم 546 لسنة 2009 )

        بوصف أنه وأخرين سبق الحكم عليهم فى يوم 28 مارس  سنة 2009 بدائرة مركز قويسنا ـ  محافظة المنوفية  - أنه وفى ذات الزمان والمكان السالف الذكر قاموا بإكراه كل من ياسر السباعى منتصر ومحمد طه اسماعيل سراج الدين على التوقيع على ستندات موجده لدين " إيصالات أمانة ورقة بيضاء " حيث استدرجا سالفى الذكر إلى مكان الواقعة وما أن ظفروا بهما حتى أشهروا فى وجهيهما أسحلة نارية وأداة وقاموا بتهديدهما بهما فأوقعوا الرعب فى نفسيهما وتمكنوا بتلك الوسيلة القصرية من شل مقاومتهما وتوقيعهما على المستندات سالفة البيان وأحالته إلى محكمة جنايات شبين الكوم لمحاكمته طبقاً للقيد والوصف الواردين بأمر الأحالة .

والمحكمة المذكورة قضت حضورياً فى 18 من ديسمبر سنة 2010 عملاً بالمادة 325 من قانون العقوبات .

بمعاقبته بالسجن المشدد لمدة عشره سنوات عما أسند إليه فطعن المحكوم عليه فى هذا الحكم بطريق النقض فى 6 من يناير سنة 2011 وقدمت مذكرتين بأسباب الطعن فى 22 من يناير , 10 من فبراير سنة 2011 موقع عليهما من الأستاذين / بهاء الدين أبو شقه , محمود عبد الحميد بسيونى المحاميان 0

        وبجلسة اليوم سمعت المحكمة المرافعة على ما هو مبين بمحضر الجلسة 0

المحكمـــة

        بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة والمداولة قانوناً 0

        حيث إن الطعن قد استوفى الشكل المقرر قانوناً 0

        وحيث إن الطاعن ينعى على الحكم المطعون فيه ـ بمذكرتى الأسباب ـ انه إذ دانه بجريمة الإكراه على التوقيع على مستندات موجدة لدين قد شابه القصور والتناقض فى التسبيب والفساد فى الاستدلال والبطلان والإخلال بحق الدفاع والخطأ فى الإسناد وتطبيق القانون , ذلك بأنه حرر فى صورة غامضة مبهمة وبصيغة عامة معماة خلت من بيان واقعة الدعوى المستوجبة للعقوبة بياناً كافياً تتحقق الأركان القانونية للجريمة التى دان الطاعن بهـا ولم يورد مضمون المستندات محل الاتهام وأطرافها خاصة أنها لم تضبط , ولم يدلل على أتفاق الطاعن مع باقى المتهمين على ارتكاب الجريمة ودوره فى أرتكابها أو يستظهر القصد الجنائى لديه , وحصل أقوال شاهدى الإثبات على خلاف الثابت فى الأوراق , وعول على أقوال المجنى عليه ـ الشاهد الثانى ـ رغم تعدد رواياته بالتحقيقات وتناقضها بشأن المتهم الذى قام بإكراهه والمجنى عليه الآخر فضلاً عن مخالفتها لأقواله أمام المحكمة والتى نفى فيها قيام الطاعن بأى دور فى الواقعة أو تواجده بمكان الحادث , وهو ما تضمنه محضر التحريات المؤرخ 3/4/2009 والذى أغفله الحكم , وأورد فى معرض تدليله على إكراه المجنى عليهما أن قتل أحد الموجودين بث الرعب فى نفس المجنى عليهما ثم عاد وأورد فى وصف التهمة أن إشهار الأسلحة النارية وتهديدهما أوقع الرعب فى نفسهما مما يصم تدليله بالتناقض , كما أن الواقعة ـ بفرض صحتها ـ لا تعدو أن تكون جنحة تندرج تحت المادة 327 من قانون العقوبات , وأن المحامى الذى دافع عن الطاعن ترافع مرافعة شكلية لا تتحقق بها ضمانات المحاكمة , وخلت صفحات الحكم من توقيع رئيس المحكمة التى أصدرته , وأخيراً أضر الحكم بالطاعن حين قضى عند إعادة إجراءات محاكمته بعقوبة أشد من التى أوقعها عليه الحكم الغيابى بالمخالفة لنص المادة 395 من قانون الإجراءات الجنائية , كل ذلك مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه .

        وحيث إن الحكم المطعون فيه حصل واقعة الدعوى بقوله ... " أنه على أثر خلاف مالى بين المجنى عليه ياسر السباعى منتصر والمتهم الثانى ـ السابق الحكم عليه ـ يداين الأخير المجنى عليه سالف الذكر بمبلغ سبعين ألف جنيه ففكر المتهم سالف الذكر فى طريقة للحصول على حقه وقام باستدعاء المتهم الأول ـ السابق الحكم عليه ـ وعقد معه للوصول إلى مبتغاة باستدراج المجنى عليه سالف الذكر لمزرعة المتهم الأول وإكراهه على التوقيع على مستندات بالمبلغ الذى يدين به للمتهم الثانى ونفاذاً لذلك تقابل المتهم الأول والذى يحمل بندقية آلية وبرفقته المجنى عليه جلال كمال عفيفى مع المتهم الرابع السابق الحكم عليه ـ والذى يقوم بتوصيلهما مقابل مبلغ مالى كأجرة ـ بينما قام المتهم الأول باستدعاء المجنى عليه ياسر السباعى لمقابلتهم وحضر الأخير واستقلوا السيارة معه وانصرف المتهم الرابع بسيارته وتوجهوا سوياً إلى مزرعة المتهم الأول لملاقاة المتهم الثانى والذى كان فى انتظارهم برفقة المتهم الثالث ـ الماثل ـ  بندارى أحمد بندارى ـ ومن باب الحرص كان قد اتصل ياسر السباعى منتصر بصديقه المجنى عليه الثانى محمد طه إسماعيل وطلب منه اللحاق به للمزرعة ـ محل الحادث ـ فاستجاب له وحضر إليهم وتقابل معهم وتناقشوا فيما بينهم بشأن المبلغ المستحق للمتهم الثانى والذى كان يحمل كرباج إلا أن المتهم الأول استشاط غضباً من المجنى عليه الأول وقام بإطلاق عدة أعيرة نارية من البندقية الآلية قاصداً قتله إلا أنها حادت عن الهدف وأصابت المجنى عليه جلال كمال عفيفى وأودت بحياته ـ الأمر الذى أوقع الرعب فى نفس المجنى عليهما وقاما بالاستجابة لطلب المتهمين الثلاثة الأول بالتوقيع على مستندات مثبته للدين عبارة عن إيصالات أمانة بعد تقييد المجنى عليه الثانى وشل حركته واحتفظ المتهم بندارى أحمد بندارى بتلك الإيصالات " وقد ساق الحكم على ثبوت الواقعة على هذه الصورة فى حق الطاعن أدلة مستمدة من أقوال شاهدى الإثبات وهى أدلة سائغة من شأنها أن تؤدى إلى مارتبه الحكم عليها , وجاء استعراض المحكمة لتلك الأدلة على نحو يدل على أنها محصتها التمحيص الكافى وألمت بها إلماماً شاملاً يفيد أنها قامت بما ينبغى عليها من تدقيق البحث لتعرف الحقيقة ، وكان القانون لم يرسم شكلاً خاصاً يصوغ فيه الحكم بيان الواقعة المستوجبة للعقوبة والظروف التي وقعت فيها فمتى كان مجموع ما أورده الحكم كافياً فى تفهم الواقعة بأركانها وظروفها حسبما استخلصتها المحكمة كان ذلك محققاً لحكم القانون ، وكان يبين من مجمل ما أورده الحكم ـ فيما تقدم ـ أنه بين واقعة الدعوى بما تتوافر به كافة العناصر القانونية للجريمة التي دان الطاعن بها كما بين ماهية المستندات محل الاتهام وأطرافها فإن منعى الطاعن على الحكم بالقصور فى هذا الشأن لا يكون سديداً 0 لما كان ذلك، وكان من المقرر أنه لا يؤثر فى قيام جريمة الإكراه على التوقيع على مستند موجود لدين عدم العثور على ذلك المستند ، وإذ كان الثابت بالحكم أن الطاعن وآخرين قد أكرهــوا المجنى عليهما على التوقيع على إيصالات أمانة وورقة على بياض فإن إدانته من أجل هذه الجريمة تكون صحيحة ولو لم يتم ضبط تلك المستندات 0 ومن ثم يكون منعى الطاعن بهذا المعنى غير سديد 0 لما كان ذلك ، وكان من المقرر أن الاتفاق على ارتكاب الجريمــــة لا يقتضى فى الواقع أكثر من تقابل إرادة المساهمين ولا يشترط لتوافره مضى وقت معين ومن الجائز عقلاً وقانوناً أن تقع الجريمة بعد الاتفاق عليها مباشرة أو لحظة تنفيذها تحقيقاً لقصد مشترك بين المساهمين هو الغاية النهائية من الجريمة أى أن يكون كل منهم قصد قصد الآخر فى إيقاع الجريمة المعنية وأسهم فعلاً بدور فى تنفيذها بحسب الخطة التي وضعت أو تكونت لديهم فجأة ، وأنه يكفى فى صحيح القانون لاعتبار الشخص فاعلاً فى الجريمة ، أن يساهم فيها بفعل من الأفعال المكونة لها ، وكان ما أورده الحكم فى بيان واقعة الدعوى مما سلف ، ومما ساقه من أدلة الثبوت كافياً بذاته للتدليل على اتفاق الطاعن مع باقى المتهمين على إكراه المجنى عليهما على التوقيع على مستندات من معيتهم فى الزمان والمكان ونوع الصلة بينهم وصدور الجريمة عن باعث واحد ، واتجاههما وجهة واحدة فى تنفيذها وأن كلاً منهم قصد قصد الآخر فى إيقاعها وقارف فعلاً من الأفعال المكونة للجريمة ، فإن ما انتهى إليه الحكم من ترتيب التضامن فى المسئولية بين الطاعن والمتهمين الآخرين واعتبارهم فاعلين أصليين لجريمة الإكراه على التوقيع على مستندات طبقاً لنص المادة 39 من قانون العقوبات يكون سديداً 0 لما كان ذلك ، وكان من المقرر أنه لا يلزم أن يتحدث الحكم استقلالاً عن توافر القصد الجنائى فى تلك الجريمة بل يكفى أن يكون ما أورده من وقائع وظروف يدل على قيامه ـ كما هو الحال فى الدعوى المطروحة ـ فإن ما يثيره الطاعن من قصور فى استظهار القصد الجنائى يكون فى غير محله 0 لما كان ذلك ، وكان البين من المفردات ـ التي أمرت المحكمة بضمها تحقيقاً لوجه الطعن ـ أن ما حصله الحكم من أقوال شاهدى الإثبات له صداه وأصله الثابت فى الأوراق ، ولم يحد الحكم عن نص ما أنبأت به أو فحواه 0 فضلاً عن أنه من المقرر أنه يجب لقبول وجه الطعن أن يكون واضحاً محدداً ، وكان الطاعن لم يفصح فى أسباب طعنه عن أوجه مخالفة أقوال شاهدى الإثبات للثابت بالأوراق ، فإن دعوى الخطأ فى الإسناد فى هذا الصدد لا تكون مقبولة 0 لما كان ذلك ، وكان اطمئنان المحكمة إلى أقوال المجنى عليه يفيد أنها أطرحت جميع الاعتبارات التي ساقها الدفاع لحملها على عدم الأخذ بها ، وكان وزن أقوال الشاهد وتقدير الظروف التي يؤدى فيها شهادته وتعويل القضاء عليها مهما وجه إليها من مطاعن وحام حولها من الشبهات مرجعه إلى محكمة الموضوع ، وكان التناقض فى أقوال المجنى عليه ـ بفرض صحة وجوده ـ لا يعيب الحكم مادام قد استخلص الإدانة من أقواله استخلاصاً سائغاً لا تناقض فيه ـ كما هو الحال فى الدعوى ، وكانت المحكمة غير ملزمة بسرد روايات الشاهد إذا تعددت وبيان وجه أخذها بما اقتنعت به بل حسبها أن تورد منها ما تطمئن إليه وتطرح ما عداه ، ولها أن تأخذ بأقوال الشاهد بالتحقيقات ولو خالفت أقواله أمامها0 ومن ثم فإن ما يثيره الطاعن بشأن أقوال المجنى عليه ـ الشاهد الثانى ـ لا يعدو أن يكون جدلاً موضوعياً فى تقدير الدليل وفى سلطة المحكمة فى استنباط معتقدها مما لا تجوز إثارته أمام محكمة النقض 0 لما كان ذلك ، وكانت المحكمة قد ساقت من أدلة الثبوت التي اطمأنت إليها ما يكفى لحمل قضائها ، وكان من المقرر فى أصول الاستدلال أن المحكمة غير ملزمة بالتحدث فى حكمها إلا عن الأدلة ذات الأثر فى تكوين عقيدتها ، وفى إغفالها لبعض الوقائع ما يفيد ضمناً إطراحها لها واطمئنانها إلى ما أثبتته من الوقائع التي اعتمدت عليها فى حكمها ، ومن ثم فإن ما ينعاه الطاعن على الحكم من إغفاله ما تضمنه محضر التحريات المؤرخ 3/4/2009 يكون لا محل له لأن المحكمة وقد طرحته وأغفلته تكون رأت فيه معنى لم تساير فيه دفاع الطاعن 0 لما كان ذلك، وكان من المقرر أن عقيدة المحكمة إنما تقوم على المقاصد والمعانى لا على الألفاظ والمبانى ، وأن التناقض الذى يعيب الحكم ويبطله هو ما يقع بين أسبابه بحيث ينفى بعضها ما أثبته البعض الآخر ولا يعرف أى منهما قصدته المحكمة وكان المعنى المشترك بين ما أورده الحكم فى معرض تدليله على الإكراه أن قتل أحد الموجودين بث الرعب فى نفس المجنى عليهما وبين ما أورده فى وصف التهمة من القول أن إشهار الأسلحة النارية وتهديد المجنى عليهما أوقع الرعب فى نفسهما ، هو ذات المعنى فى الدلالة على إكراه المجنى عليهما وتهديدهما للتوقيع على المستندات وهى الحقيقة التي استقرت فى عقيدة المحكمة والتى تتلاقى عندها أقوال شهود الإثبات ، فإن النعى على الحكم فى هذا الصدد يكون غير سديد 0 لما كان ذلك ، وكان ما يثيره الطاعن من منازعة فى شأن التكييف القانونى للواقعة وأنها ـ بفرض صحتها ـ جنحة تندرج تحت المادة 280 من قانون العقوبات فإن ذلك مردود بأنه لا محل له لأنه لا يعدو أن يكون نعياً وارداً على سلطة محكمة الموضوع فى استخلاص الصورة الحقيقية لواقعة الدعوى أخذاً بأدلة الثبوت التي وثقت بها واطمأنت إليها مما تستقل به بغير معقب مادام قضاؤها فى ذلك سليم ـ كما هو الحال فى الدعوى الراهنة ـ هذا إلى أن الطاعن لم يثر شيئاً بخصوص وصف التهمة أمام محكمة الموضوع فلا يجوز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض 0 لما كان ذلك ، وكان القانون قد أوجب أن يكون بجانب كل متهم بجناية محام يتولى الدفاع عنه أمام محكمة الجنايات إلا أنه لم يرسم للدفاع خططاً معينة لأنه لم يشأ أن يوجب على المحامى أن يسلك فى كل ظرف خطة مرسومة بل ترك له ـ اعتماداً ـ على شرف مهنته واطمئناناً إلى نبل أغراضها ـ أمر الدفاع يتصرف فيه بما يرضى ضميره وعلى حسب ما تهديه خبرته فى القانون ، وكان البين من محضر جلسة المحاكمة أن المحامى بهاء الدين أبو شقة الموكل من الطاعن قد حضر وترافع فى موضوع الدعوى وأبدى من أوجه الدفاع ما هو ثابت بهذا المحضر ، فإن ذلك يكفى لتحقيق غرض الشارع ويكون الجدل الذى يثيره الطاعن حول كفاية هذا الدفاع غير مقبول 0 لما كان ذلك ، وكان يبين من الاطلاع على الحكم المطعون فيه أن رئيس الهيئة التي أصدرته قد وقع عليه خلافاً لما يدعيه الطاعن ، فإن هذا الوجه من الطعن لا يكون له محل 0 لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه قد صدر فى ظل أحكام المادة 395 من قانون الإجراءات الجنائية بعد تعديلها بالقانون رقم 95 لسنة 2003 والمعمول به اعتباراً من 20 من يونيه سنة 2003 والذى نص فى المادة الرابعة منه على استبدال الفقرة الأولى من المادة 395 من قانون الإجراءات الجنائية بجعلها " إذا حضر المحكوم عليه فى غيبته أو قبض عليه قبل سقوط العقوبة بمضى المدة يحدد رئيس محكمة الاستئناف أقرب جلسة لإعادة نظر الدعوى ويعرض المقبوض عليه محبوساً بهذه الجلسة وللمحكمة أن تأمر بالإفراج عنه أو حبسه احتياطياً حتى الانتهاء من نظر الدعوى ولا يسقط الحكم الغيابى سواء فيما يتعلق بالعقوبة أو التعويضات إلا بحضور من صدر ضده الحكم جلسات المحاكمة ولا يجوز للمحكمة إعادة نظر الدعوى تشديد أو تغليظ العقوبة التي قضى بها الحكم الغيابى 0 لما كان ذلك ، وكان يبين من مطالعة المفردات أن محكمة جنايات شبين الكوم أصدرت حكماً غيابياً فى الدعوى الحالية بتاريخ 3 فبراير سنة 2010 بمعاقبة الطاعن ـ بندارى أحمد بندارى ـ بالسجن المشدد لمدة خمس سنوات عما أسند إليه ثم أعيد نظر الدعوى وبتاريخ 18 ديسمبر سنة 2011 قضت محكمة جنايات شبين الكوم حضورياً بمعاقبة الطاعن بالسجن المشدد لمدة عشر سنوات ، فإنها تكون بذلك قد قضت بتشديد العقوبة على الطاعن خلافاً لنص المادة 395 المار ذكره بعد تعديله ومن ثم فإن الحكم المطعون فيه يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون مما يتعين معه قبول هذا الوجه من الطعن ونقض الحكم المطعون فيه نقضاً جزئياً وتصحيحه بجعل العقوبة المقضى بها السجن المشدد لمدة خمس سنوات ورفض الطعن فيما عدا ذلك .

 فلهذه الأسباب

        حكمت المحكمة :ـ بقبول الطعن شكلاً وفى الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه نقضاً جزئياً وتصحيحه بجعل العقوبة المقضى بها السجن المشدد لمدة خمس سنوات بدلاً من عقوبة السجن المشدد لمدة عشر سنوات المقضى بها ورفض الطعن فيما عدا ذلك .

أمين الســـر                                                       نائب رئيس المحكمة