الطعن 144 لسنة 28 ق جلسة 30 / 5 / 1962 مكتب فني 13 ج 2 ق 106 ص 716

جلسة 30 من مايو سنة 1962

برياسة السيد/ محمد فؤاد جابر نائب رئيس المحكمة، وبحضور السادة المستشارين: توفيق أحمد الخشن، وأحمد زكي محمد، وأحمد أحمد الشامي، ومحمد عبد الحميد السكري.

--------------

(106)

الطعن رقم 144 لسنة 28 القضائية

)أ) عمل. "انتهاء عقد العمل". مسئولية "رب العمل وخلفه". "التضامن في المسئولية". دعوى. التزام "أوصاف الالتزام". "الالتزام التضامني".

التزام رب العمل الجديد مع رب العمل السابق بالتضامن عن الوفاء بجميع الالتزامات. مقتضى الالتزام التضامني أنه لا يتعين توجيه الطلب الخاص به ابتداء إلى صاحب العمل السابق.

)ب) عمل. مسئولية رب العمل عن الفسخ غير الجائز. "مناطها". حكم "عيوب التدليل". "قصور" "ما يعد كذلك". تعويض.

الضرر من أركان المسئولية. ثبوته شرط لقيامها والقضاء بالتعويض تبعا لذلك. تمسك رب العمل بانتفاء الضرر من جراء فصل العامل لالتحاقه بخدمة رب عمل آخر. التفات الحكم عن هذا الدفاع وعدم تمحيصه أو الرد عليه. دفاع جوهري لو صح قد يتغير معه وجه الحكم. قصور.

)ج) استئناف. طلب جديد. "ماهيته".

المطالبة بالتضمينات التي تزيد بعد صدور الحكم المستأنف. طلب التعويض عن حجز كيدي - أمام محكمة الاستئناف - يعد طلبا جديدا لا يدخل في نطاق تطبيق المادة 411 مرافعات - الحكم بعدم قبوله صحيح في القانون.

------------

1 - مفاد المادة 48 من المرسوم بقانون رقم 317 لسنة 1952 أن الشارع وضع التزاما على رب العمل الجديد - الذى آلت إليه المنشأة - بمسئوليته بالتضامن مع رب العمل السابق قبل العمال. ومن مقتضى هذا الالتزام التضامني أنه لا يتعين توجيه الطلب الخاص به ابتداء الى رب العمل السابق.

2 - الضرر ركن من أركان المسئولية وثبوته شرط لازم لقيامها والقضاء بالتعويض تبعا لذلك. فإذا كان الطاعن (رب العمل) قد تمسك في دفاعه بأن المطعون عليه (العامل) لم يلحقه ضرر من جراء فصله إياه من العمل وذلك لالتحاقه بخدمة رب عمل آخر فان الحكم المطعون فيه إذ التفت عن هذا الدفاع ولم يعن بتمحيصه والرد عليه مع أنه دفاع جوهري يحتمل فيها لو ثبت أن يتغير معه وجه الرأي في الدعوى يكون مشوبا بقصور يبطله.

3 - طلب الطاعنة أمام محكمة الاستئناف الحكم بتعويض لها عن توقيع المطعون عليه حجزا كيديا على مالها تحت يد الغير لا يدخل في نطاق المادة 411 من قانون المرافعات التي تجيز المطالبة بالتضمينات التي تزيد بعد صدور الحكم المستأنف ومن ثم فالحكم المطعون فيه إذ قضى بعدم قبول هذا الطلب لا يكون قد أخطأ في تطبيق القانون.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الوقائع تتحصل على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن في أن المطعون عليه أقام الدعوى رقم 143 سنة 1955 تجارى كلى بورسعيد قبل الطاعنة طالبا إلزامها بأن تدفع له مبلغ 1337 جنيها و500 مليم وفوائده والمصاريف والأتعاب وقال شرحا لدعواه إنه التحق بخدمة الشركة الطاعنة من أول أكتوبر سنة 1926 بمرتب شهرى بلغ في سنة 1950 خمسة وعشرين جنيها وأنها امتنعت عن دفع مرتبه من أول مايو سنة 1953 مما اضطره إلى إنذارها ودفعت له مرتب هذا الشهر غير أنها لم تدفع شيئا بعد ذلك فأعاد إنذارها فلم تأبه لإنذاره فترك خدمتها في 15 سبتمبر سنة 1954 وأقام الدعوى المذكورة مفصلا المبلغ المطالب به كما يلى 387 جنيها و500 مليم قيمة أجر متأخر من أول يونيه سنة 1953 حتى 15/ 9/ 1954، 450 ج مكافأة، 500 جنيه تعويضا عن فصله - ودفعت الشركة الدعوى بأنها لا أساس لها لأن الشركة تكونت في 10/ 1/ 1950 ولم تفصله بل انه هو الذى ترك خدمتها كما أن سلوكه أثناء العمل كان ينطوي على إخلال بالتزاماته الجوهرية - وبتاريخ 12/ 7/ 1955 حكمت المحكمة بإلزام الطاعنة بأن تدفع للمطعون عليه مبلغ 948 جنيها والمصروفات المناسبة و300 قرش أتعابا للمحاماة وأعفت المطعون عليه من مصروفات قيمة ما خسره من طلبات وشملت الحكم بالنفاذ المعجل وبلا كفالة بالنسبة لمبلغ 372 جنيها ورفضت ما عدا ذلك من الطلبات - مفصلة ما حكمت به على الوجه الآتي: - 372 جنيها أجر المدة المطالب به بواقع مرتب الشهر 24 جنيها، ومبلغ 432 جنيها مكافأة عن مدة الخدمة، مبلغ 144 جنيها تعويضا - فاستأنفت الطاعنة هذا الحكم بالاستئناف رقم 310 سنة 7 ق استئناف المنصورة (دائرة الزقازيق) - وكان من طلباتها في الاستئناف إلزام المطعون ضده بأن يدفع لها مبلغ 100 ج تعويضا عن حجز أوقعه على أموالها تحت يد الغير نفاذا للحكم المستأنف وبتاريخ 28/ 1/ 1958 حكمت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف وعدم قبول الطلب الخاص بالتعويض مع إلزام الطاعنة المصروفات، 500 قرش أتعابا للمحاماة - وقد طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض للأسباب المبينة بالتقرير وعرض الطعن على دائرة فحص الطعون فقررت إحالته إلى الدائرة المدنية والتجارية وبالجلسة المحددة لنظره لم تحضر الطاعنة - ولم يقدم المطعون عليه دفاعا - وصممت النيابة على طلب نقض الحكم.

وحيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن حاصل نعى الطاعنة في السبب الأول على الحكم المطعون فيه أنها دفعت دعوى المطعون عليه في خصوص طلب المكافأة بأنها غير مسئولة عنها بأكملها نظرا لأنها شركة توصية بسيطة تأسست بعقد مؤرخ 25/ 9/ 1949 ابتداء من أول يناير سنة 1949 - أما قبل ذلك فكانت منشأة فردية يملكها هنري رزق الله وحده الذى أصبح مديرا للشركة بعد تكوينها فلا تجوز مساءلتها عن المكافأة بفرض استحقاقها إلا من ذلك التاريخ - وأنها قدمت عقد الشركة دليلا على هذا الدفاع - إلا أن الحكم قرر أن للشركة نشاطا سابقا على سنة 1950 تأسيسا على أن ذلك العقد لا يعدو أن يكون عقد انضمام شركاء جدد لمؤسسة كان لها كيان قانوني قبل سنة 1949 واستنادا إلى صورة فوتوغرافية لشهادة تاريخها 27/ 1/ 1949 يقر فيها مدير الشركة بأن المطعون عليه التحق بخدمتها من أول أكتوبر سنة 1926 وإلى ترخيص مؤرخ 2/ 4/ 1945 صادر من بوليس القنال مذكور فيه أنه يعمل بها - وقد أخطأ الحكم بذلك في تكييف عقد الشركة وتحصيل فهم الواقع جر إليه على ما يظهر احتفاظ الشركة الجديدة بالاسم التجاري للمنشأة القديمة (شركة أورينت سابلاى كومبانى) مما أدخل اللبس على محكمة الموضوع - كما أنشأ الحكم مسئولية مباشرة في ذمة الطاعنة عن المكافأة في المدة السابقة على أول يناير سنة 1949 مخالفا بذلك حكم المادة 48/ 2 من مرسوم القانون رقم 317 لسنة 1952 التي تقصر المسئولية على التضامن مع صاحب العمل السابق مما كان يستوجب على المطعون عليه مطالبة المؤسسة السابقة عن المكافأة المذكورة قبل الرجوع على الطاعنة.

وحيث إن هذا النعي مردود بأنه غير منتج لأنه إن صح ما تدعيه الطاعنة من أن للشركة المعقودة في سنة 1949 كيانا مستقلا عن المنشأة الفردية السابقة عليها إلا أنه لما كانت المادة 48 من مرسوم القانون رقم 317 لسنة 1952 تفيد أن الشارع وضع التزاما على رب العمل الجديد بمسئوليته بالتضامن مع أصحاب العمل السابقين قبل العمال - ومن مقتضى هذا الالتزام التضامني أنه لا يتعين توجيه الطلب الخاص به ابتداء إلى صاحب العمل السابق - لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد انتهى إلى هذه النتيجة فإن النعي عليه يكون على غير أساس ويتعين رفضه.

وحيث إن الطاعنة نعت في السبب الثاني على الحكم المطعون فيه أنها تمسكت أمام محكمة الموضوع بحقها في فسخ عقد المطعون عليه دون مكافأة أو تعويض استنادا إلى المادة 40 من مرسوم القانون رقم 317 لسنة 1952 لإخلاله بالتزاماته الجوهرية المترتبة على عقد العمل إذ قصر في تموين البواخر في مواعيدها وفى تسليمها الكميات المتفق عليها وكان يورد إليها بضاعة ضارة بالصحة - كما وجد في أثناء العمل بحالة سكر بين - وأفشى أسرار الشركة لشركة منافسة لها - وقدمت الطاعنة المستندات المؤيدة لذلك وطلبت إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات أن المطعون عليه كان يعمل لصالح الشركة المنافسة حتى قبل خروجه من خدمة الطاعنة - ورغم تمسك الطاعنة بما تقدم أهدر الحكم هذا الدفاع والدليل عليه ورد ردا قاصرا مدعما قضاءه بافتراض صحة المخالفات المنسوبة للمطعون عليه وقوله إنه كان على الطاعنة أن تواجهه بها عقب وقوعها طبقا للمادة 29/ 2 من مرسوم القانون المشار إليه ولم تفعل - مع أن هذه المادة تتحدث عن توقيع الغرامات والعقوبات على العامل على نحو معين بشرط ألا يمضى على كشفها زمن معلوم أثناء الخدمة - وهو مجال آخر غير مجال تطبيق المادة 40 التى ارتكنت عليها الطاعنة ومن ثم يكون الحكم قد أخطأ تطبيق القانون ومسخ مستندات الدعوى وعاره قصور في التسبيب.

وحيث إن هذا النعي مردود بأن الحكم المطعون فيه عرض لطلب إحالة الدعوى إلى التحقيق الذى قدمته الطاعنة وللمخالفات التي نسبتها للمطعون عليه - وأقام الحكم قضاءه في شأنها على ما استخلصه من أنها بغير دليل وأن في الأوراق ما يفيد عدم صحتها - ومجادلة الطاعن في ذلك غير مقبولة لتعلقها بتقدير أدلة الدعوى وما أورده الحكم في هذا الخصوص فيه الرد الضمني على هذا الطلب ولا يضيره ما استطرد إليه بصدد المادة 29/ 2 من مرسوم القانون رقم 317 لسنة 1952 من قوله "إنه لو كانت المخالفات صحيحة لكان يتعين على الشركة أن تواجه المستأنف عليه بها عقب وقوعها دون تسويف" - لأن هذا تزيد لم يكن الحكم بحاجة إليه - ومن ثم يتعين رفض هذا السبب.

وحيث إن الطاعنة نعت في السبب الثالث أنها طلبت أمام محكمة الموضوع إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات أن المطعون عليه التحق عقب خروجه من خدمتها بخدمة الشركة المنافسة لها بمرتب شهري يزيد خمسة جنيهات عما كان يتقاضاه من الطاعنة مما ينفى ركن الضرر المستوجب للتعويض تطبيقا للمادة 42/ 2 من قانون عقد العمل الفردي - ولم تستجب المحكمة لهذا الطلب وحكمت بالتعويض للمطعون عليه دون أن تبين وجه الضرر الذى أصابه فجاء حكمها مشوبا بقصور التسبيب.

وحيث إن هذا النعي في محله ذلك أنه يبين من الصورة الرسمية لمذكرة الطاعنة المقدمة لمحكمة الاستئناف أنها تمسكت فيها بانتفاء الضرر عن المطعون عليه لالتحاقه عقب تركه خدمتها بخدمة شركة أخرى بمرتب شهري يزيد خمسة جنيهات عما كان يتقاضاه منها وأبدت استعدادها لإثبات هذه الواقعة بالبينة ولم ترد محكمة الموضوع على هذا الدفاع ولم تبين وجه الضرر الذى أصاب المطعون عليه من تركه خدمة الطاعنة مكتفية في هذا الشأن بقولها "إن المدعى عليها (الطاعنة) قد أخطأت بامتناعها عن دفع مرتب المدعى وأنها اضطرته بذلك إلى ترك العمل فأصابه ضرر من جراء ذلك "ولما كان ذلك وكان الضرر من أركان المسئولية وثبوته شرطا لازما لقيامها والحكم بالتعويض نتيجة لذلك وكانت الطاعنة قد تمسكت في دفاعها بأن المطعون عليه لم يلحقه أي ضرر كما تقدم فان الحكم المطعون فيه - وقد التفت عن هذا الدفاع ولم يعن بتمحيصه أو الرد عليه مع أنه دفاع جوهري يحتمل فيما لو ثبت أن يتغير معه وجه الرأي في الدعوى - يكون مشوبا بقصور يبطله ويتعين نقضه في هذا الخصوص.

وحيث إن محصل السبب الرابع أن الطاعنة طلبت من محكمة الاستئناف القضاء لها بتعويض قدره 100 ج قبل المطعون عليه لتوقيعه حجزا كيديا على مالها تحت يد الغير نظير كامل المبلغ المحكوم به ابتدائيا - في حين أن الحكم الابتدائي لم يكن مشمولا بالنفاذ إلا بالنسبة لمبلغ 372 ج - ومع أن التعويض المطلوب هو تضمينات ظهرت بعد الحكم المستأنف مما تجوز المطالبة به تطبيقا للمادة 411 مرافعات فان الحكم المطعون فيه قضى بعدم قبول هذا الطلب ويكون بذلك قد أخطأ تطبيق القانون.

وحيث إن هذا النعي مردود بأن طلب التعويض على هذه الصورة وبهذا الوضع الذى التزمته الطاعنة أمام محكمة الاستئناف وفي مرحلة الطعن - هذا الطلب لا يدخل في نطاق ما نصت عليه المادة 411 من قانون المرافعات من جواز المطالبة بالتضمينات التي تزيد بعد صدور الحكم المستأنف.

الطعن 361 لسنة 39 ق جلسة 7 / 4 / 1975 مكتب فني 26 ج 1 ق 148 ص 755

جلسة 7 من إبريل سنة 1975

برياسة السيد المستشار محمود العمراوي نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين: أحمد فتحي مرسي، ومصطفى سليم، وأحمد سيف الدين سابق، وفاروق سيف النصر.

---------------

(148)

الطعن رقم 361 لسنة 39 القضائية

 (1)حكم "إصدار الحكم". بطلان.

تخلف أحد القضاة الذين أصدروا الحكم عن حضور جلسة النطق به بسبب قهري. توقيعه على مسودة الحكم المشتملة على منطوقه وأسبابه. حلول غيره محله وقت النطق به. وجوب إثبات ذلك في الحكم. جزاء مخالفته. البطلان.

 (2)خبرة. بطلان.

ترتب البطلان على عدم دعوة الخصوم للحضور في الاجتماع الأول الذي يحدده الخبير. الإجراءات التالية لهذه الدعوة. مناط بطلانها. أن يشوبها عيب جوهري يترتب عليه ضرر للخصم.

(3) حكم "تسبيب الحكم". نقض. "سلطة محكمة النقض".

القصور في الرد على دفاع قانوني للخصم. لمحكمة النقض أن تستكمل أسبابه القانونية إذا شابها خطأ أو قصور متى كان صحيحاً في نتيجته.

 (4)استئناف "الأحكام الجائز استئنافها". عقد "تكييف العقد". قوة الأمر المقضي.

قضاء الحكم الابتدائي - بندب خبير - في أسبابه بتكييف عقد الشركة أساس الدعوى. جواز الطعن فيه استقلالاً. م 378 مرافعات سابق. عدم استئنافه. أثره. اكتسابه قوة الأمر المقضي. وجوب تقيد المحكمة الاستئنافية بهذا القضاء.

(5) عقد "تفسير العقد". محكمة الموضوع.

تفسير العقود. من سلطة محكمة الموضوع. لا رقابة عليها لمحكمة النقض متى كان تفسيرها مما تحتمله عبارات العقد.

(6) تأميم. شركات. محكمة الموضوع. عقد.

تأميم المصانع دون شركة المحاصة القائمة على استغلالها. انتهاء الحكم إلى انفساخ عقد الشركة واستحقاق الشريك لحصته فيها. تقدير كفاية الحصص اللازمة لاستمرار الشركة. من مسائل الواقع.

 (7)إثبات. محكمة الموضوع "سلطتها في مسائل الإثبات".

سكوت محكمة الموضوع عن اتخاذ إجراء من إجراءات الإثبات لم يطلب منها ولم ترى هي داعياً لاتخاذه. لا خطأ.

--------------

سكوت محكمة الموضوع عن اتخاذ إجراء من إجراءات الإثبات لم يطلب منها ولم ترى هي داعياً لاتخاذه. لا خطأ.

1 - مفاد نصوص المواد 167، 170، 178 من قانون المرافعات - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة (1) - أنه إذا تخلف أحد القضاة الذين أصدروا الحكم عن حضور جلسة النطق به بسبب مانع قهري فوقع على مسودته المشتملة على منطوقه وأسبابه وحل غيره محله وقت النطق بالحكم وجب إثبات ذلك في الحكم وإلا لحقه البطلان. وإذ كان الثابت من الحكم أنه بين في صدره الهيئة التي أصدرته - وهي الهيئة التي سمعت المرافعة واشتركت في المداولة - ثم نوه في خاتمته بأن عضو تلك الهيئة السيد المستشار...... الذي لم يحضر تلاوته قد اشترك في المداولة فيه ووقع على مسودته، فإن النعي على الحكم المطعون فيه بالبطلان يكون على غير أساس.

2 - المستفاد مما نصت عليه المادتان 236، 237 من قانون المرافعات السابق - الذي اتخذ الإجراء في ظله - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة (2) - أن البطلان لا يترتب إلا على عدم دعوة الخصوم للحضور في الاجتماع الأول الذي يحدده الخبير للبدء في أعماله، وأن الإجراءات التي تتلو هذه الدعوة لا يلحقها البطلان إلا إذا شابها عيب جوهري يترتب عليه ضرر للخصم وذلك على ما تقضي به الفقرة الثانية من المادة 25 من قانون المرافعات السابق. وإذ كان الثابت أن الخبير أخطر الطاعن بالاجتماع الأول وفيه حضر بالفعل فإنه يكون قد اتبع إجراءات دعوة الخصوم التي نصت عليها المادة 236 من قانون المرافعات السابق، وكان الطاعن قد اطلع على تقرير الخبير وناقش ما جاء به ولم يبين وجه الضرر الذي لحقه من اطلاع الخبير في غيبته على دفاتر الشركة بعد علمه وحضوره الاجتماع الأول فإن البطلان المدعى به يكون على غير أساس.

3 - لا يفسد الحكم مجرد القصور في الرد على دفاع قانوني للخصم إذ بحسب المحكمة أن يكون حكمها صحيح النتيجة قانوناً ولمحكمة النقض أن تستكمل أسبابه القانونية بما ترى استكماله به إذا ما شابها خطأ أو قصور (3).

4 - متى كان يبين من حكم محكمة أول درجة الصادر بندب الخبير أنه قطع في أسبابه المرتبطة بمنطوقه في تكييف عقد الشركة أساس الدعوى باعتباره مسألة أولية لازمة للفصل في النزاع واعتبره شركة محاصة للمطعون ضده 10% من أرباحها وخسائرها وأناط الخبير تصفية الحساب على هذا الأساس وإذ يعتبر هذا الحكم قطعياً في هذا الشق من الموضوع، وكان يجوز للطاعن وفقاً لنص المادة 378 من قانون المرافعات السابق - التي تحكم واقعة الدعوى - الطعن فيه على استقلال ولكنه لم يستأنفه ومن هذا القضاء لا يعتبر مستأنفاً باستئناف الحكم الموضوعي، فإنه يكون قد اكتسب قوة الأمر المقضي، مما يتعين معه على محكمة الاستئناف أن تتقيد بما تضمنه هذا الحكم من قضاء في شأن تكييف العقد بأنه شركة محاصة. وإذ كان الحكم المطعون فيه قد التزم هذا النظر فإنه لا يكون قد أخطأ في تطبيق القانون. ولا وجه للتحدي بما ساقه الحكم بعد ذلك من أسباب أخرى تأييداً لوجهة نظره لأنه استطرد زائد عن حاجة الدعوى يستقيم بدونه مما يكون معه النعي عليها بفرض صحته غير منتج.

5 - من المقرر أن تفسير العقود والشروط للتعرف على مقصود العاقدين من سلطة محكمة الموضوع ولا رقابة لمحكمة النقض عليها متى كان تفسيرها مما تحتمله عباراتها ولا خروج فيها عن المعنى الظاهر لها ولا تتقيد المحكمة بما تفيده عبارة معينة منها وإنما بما تفيده في جملتها.

6 - إذ كانت الشركة المحاصة - قد أنشئت لاستغلال مصانع الطاعن وكان الحكم المطعون فيه قد أوضح أن التأميم قد انصب على تلك المصانع وليس على الشركة وأن من آثاره استحالة الاستمرار في تنفيذ عقدها وانفساخه وانتهى استناداً إلى ما جاء بتقرير الخبير إلى نفي الخسارة عنها وقضى تبعاً لذلك باستحقاق المطعون ضده للحصة التي قدمها فيها وهو المبلغ المقضي به وكان عقد الشركة لم يحدد حداً أدنى لقيمة الحصص اللازمة لإمكان استمرارها في مزاولة نشاطها، وكان تقدير ذلك من مسائل الواقع التي يستقل بها قاضي الموضوع، فإن النعي على الحكم المطعون فيه بالخطأ في تطبيق القانون ومخالفة الثابت في الأوراق يكون على غير أساس.

7 - متى كان الطاعن لم يطلب من محكمة الموضوع اتخاذ إجراء من إجراءات الإثبات تحقيقاً لما يثيره في نعيه - من مسائل الواقع - فليس له أن يعيب على المحكمة سكوتها عن اتخاذ إجراء لم يطلب منها طالما أنها لم تر من جانبها ما يدعو لذلك.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضده أقام الدعوى رقم 565 سنة 1963 تجاري كلي الإسكندرية ضد الطاعن بطلب الحكم باعتبار عقد الشركة المبرم بينهما مفسوخاً وإلزامه بأن يرد له مبلغ عشرة آلاف جنيه والفوائد، وقال شرحاً لدعواه إنه بموجب عقد مؤرخ 1/ 9/ 1960 تكونت بينهما شركة محاصة لاستغلال المصانع المملوكة للطاعن وذلك لمدة ثلاث سنوات تبدأ من 31/ 8/ 1960 وتنتهي في 31/ 8/ 1963. وقدم المطعون ضده حصة فيها وقدرها عشرة آلاف جنيه فضلاً عن عمله على أن يكون نصيبه في أرباحها أو خسائرها بنسبة 10%، وقامت الشركة بمباشرة نشاطها حتى صدر قانون التأميم رقم 118 لسنة 1961 وتبين له أن الطاعن لم يدرج بحسابات الشركة الحصة التي قدمها، ومن ثم لم تعترف الدولة به كشريك فيها واستحال عليه تبعاً لذلك الاستمرار في تنفيذ عقدها مما حدا به إلى إقامة دعواه بالطلبات سالفة البيان. وبتاريخ 27/ 2/ 1964 قضت المحكمة بندب خبير لبيان نتيجة أعمال الشركة وصافي أموالها في تاريخ التأميم وتقسيم صافي الأرباح أو الخسائر بين الطرفين كل بحسب نصيبه وفقاً لعقد الشركة وبيان ما قد يستحقه المطعون ضده نتيجة لذلك، وبعد أن قدم الخبير تقريره قضت المحكمة في 10/ 5/ 1967 بإلزام الطاعن بأن يدفع للمطعون ضده مبلغ عشرة آلاف جنيه والفوائد. استأنف الطاعن هذا الحكم وقيد استئنافه برقم 249 سنة 23 قضائية الإسكندرية وبتاريخ 30/ 4/ 1969 قضت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف. طعن الطاعن على هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وعرض الطعن على غرفة المشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

وحيث إن الطعن أقيم على أربعة أسباب ينعى الطاعن بالسبب الأول منها على الحكم المطعون فيه بطلانه لمخالفته الحكم المادتين 167 و170 من قانون المرافعات ذلك أن الثابت من محضر جلسة 17 إبريل سنة 1969 أن الهيئة التي سمعت المرافعة وقررت حجز القضية للحكم كانت مكونة من السادة المستشارين...... و..... و.... و.... بينما الثابت في محضر جلسة 30 إبريل سنة 1969 والحكم المطعون فيه أن الهيئة التي أصدرته كانت مشكلة من السادة المستشارين..... و.... و.... وإذ جاء الحكم خلو من بيان أن السيد...... و..... الذي لم يحضر تلاوته قد اشترك في المداولة فيه ووقع على مسودته فإنه يكون مشوباً بالبطلان.

وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك أنه يبين من أصل الحكم المطعون فيه أنه صدر بالعبارة الآتية "محكمة استئناف الإسكندرية الدائرة السادسة التجارية المشكلة علناً برياسة المستشار...... رئيس الدائرة وعضوية السيدين...... و....... المستشارين وحضور السيد/....... أمين السر أصدرت الحكم الآتي" ثم ختم الحكم بعد منطوقه بالعبارة الآتية "صدر هذا الحكم وتلي علناً بجلسة 30 إبريل سنة 1969 الموافق 13 صفر سنة 1389 هجرية برئاسة السيد المستشار...... رئيس الدائرة وعضوية السيدين..... و...... أما السيد..... الذي سمع المرافعة وحضر المداولة فقد وقع على مسودة الحكم" كما أن البادي من محضر جلسة 30 إبريل سنة 1969 أن الهيئة التي نطقت به كانت مشكلة من السادة المستشارين....... و....... و..... ولما كانت المادة 167 من قانون المرافعات تنص على أنه "لا يجوز أن يشترك في المداولة غير القضاة الذين سمعوا المرافعة وإلا كان الحكم باطلاً" وكانت المادة 170 تنص على أنه "يجب أن يحضر القضاة الذين اشتركوا في المداولة تلاوة الحكم فإذا حصل لأحدهم مانع وجب أن يوقع مسودة الحكم" وكانت المادة 178 تنص على أنه "يجب أن يبين في الحكم المحكمة التي أصدرته وتاريخ صدوره ومكانه وأسماء القضاة الذين سمعوا المرافعة واشتركوا في الحكم وحضروا تلاوته. وإن عدم بيان أسماء القضاة الذين أصدروا الحكم يترتب عليه بطلان الحكم". وكان مفاد ذلك كله - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أنه إذا تخلف أحد القضاة الذين أصدروا الحكم عن حضور جلسة النطق به بسبب مانع قهري فوقع على مسودته المشتملة على منطوقه وأسبابه وحل غيره محله وقت النطق بالحكم وجب إثبات ذلك في الحكم وإلا لحقه البطلان. لما كان ذلك. وكان الثابت من الحكم أنه بين في صدره الهيئة التي أصدرته وهي الهيئة التي سمعت المرافعة واشتركت في المداولة - ثم نوه في خاتمته بأن عضو تلك الهيئة السيد المستشار....... الذي لم يحضر تلاوته قد اشترك في المداولة فيه ووقع على مسودته فإن النعي على الحكم المطعون فيه بالبطلان يكون على غير أساس. أما ما أثاره الطعن في مذكرة رده في أن أمين سر الدائرة التي أصدرته أحدث تعديلات على متنه بالمحو والإضافة بعد التوقيع عليه خلافاً للحقيقة وعلى نحو مؤثم تلافياً لما وجه إلى الحكم من بطلان بسبب النعي فلا يقبل منه لأنه عار عن دليله.

وحيث إن حاصل السبب الثاني أن الطاعن تمسك أمام محكمة الموضوع ببطلان أعمال الخبير على أساس أنه بعد أن بدأ عمله وحدد يوم 22/ 1/ 1967 للانتقال إلى مقر الشركة بشارع عبد الخالق ثروت للاطلاع على دفاترها وأخطر بذلك الطاعن عاد في 18/ 12/ 1966 وغير مكان انتقاله إلى مقر الشركة بشارع طلعت حرب ولم يخطره بذلك وباشر المأمورية في غيبته دون علم منه إلا أن الحكم المطعون فيه رد على ذلك بقوله إنه لا يبطل عمل الخبير انتقاله إلى الجهة التي يعلم أن بها المستندات المراد الاطلاع عليها طالما أن أعماله مؤيدة بالأوراق المقدمة في الدعوى وهو من الحكم قصور في التسبيب إذ لم يواجه دفاعه فضلاً عن بطلانه لأنه أقيم على إجراءات باطلة.

وحيث إن هذا النعي مردود ذلك أن المستفاد مما نصت عليه المادتان 236، 237 من قانون المرافعات السابق - الذي اتخذ الإجراء في ظله - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن البطلان لا يترتب إلا على عدم دعوة الخصوم للحضور في الاجتماع الأول الذي حدده الخبير للبدء في أعماله، وأن الإجراءات التي تتلو هذه الدعوى لا يلحقها البطلان إلا إذا شابها عيب جوهري يترتب عليه ضرر للخصم وذلك على ما تقضي به الفقرة الثانية من المادة 25 من قانون المرافعات السابق. لما كان ذلك وكان الثابت من مطالعة أعمال الخبير أنه أخطر الطاعن بالاجتماع الأول الذي حدد في 21/ 9/ 1966 وفيه حضر بالفعل فإنه يكون قد اتبع إجراءات دعوة الخصوم التي نصت عليها المادة 236 من قانون المرافعات السابق، وكان الطاعن قد اطلع على تقرير الخبير وناقش ما جاء به ولم يبين وجه الضرر الذي لحقه من اطلاع الخبير في غيبته على دفاتر الشركة بعد علمه وحضوره الاجتماع الأول فإن البطلان المدعى به يكون على غير أساس، إذ كان ذلك، وكان لا يفسد الحكم مجرد القصور في الرد على دفاع قانوني للخصم إذ بحسب المحكمة أن يكون حكمها صحيح النتيجة قانوناً ولمحكمة النقض أن تستكمل أسبابه القانونية بما ترى استكماله به إذا ما شابها خطأ أو قصور، وكان الحكم المطعون فيه قد انتهى صحيحاً إلى أنه ليس ثمة بطلان في أعمال الخبير فإن النعي عليه بالقصور لعدم مواجهته دفاع الطاعن في هذا الخصوص يكون غير سديد.

وحيث إن حاصل السبب الثالث أن الطاعن أقام دفاعه لدى محكمة الاستئناف على أن الشركة المنعقدة بينه وبين المطعون ضده ليست شركة محاصة وإنما شركة واقع لم تتوافر فيها إجراءات الشهر فأصبحت باطلة بطلاناً مطلقاً يشمل كل أحكام عقدها وتخضع لحكم القانون في شركات التضامن والتوصية وهو شيوع رأس المال وعدم اختصاص أي شريك بعين أو بحصة معينة حتى تجرى التصفية لتحديد نصيب كل شريك في رأس المال، إلا أن الحكم المطعون فيه رد على ذلك بأنه لا يقبل من الطاعن أن يجادل في شكل الشركة بعد أن أقر بأنها شركة محاصة وانتهى حكم محكمة أول درجة الصادر بندب الخبير إلى القطع بذلك وهذا الذي ذهب إليه الحكم المطعون فيه وأقام عليه قضاءه يخالف القانون ذلك أن التكييف القانوني للعقود حق للقاضي لا يتحدى قبله برأي طرفي الخصومة أو باتفاقهما، وأن حكم محكمة أول درجة الذي أسبغ على الشركة وصف المحاصة لا يحوز قوة الأمر المقضي لأن هذا الوصف لم يكن محل نزاع بين الطرفين، وأما ما استطرد إليه الحكم بعد ذلك في وصف الشركة وما استخلصه من عقدها في أنها شركة محاصة فمشوب بفساد في الاستدلال ومخالفة الثابت في الأوراق والخطأ في تطبيق القانون.

وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك أن الحكم المطعون فيه عرض لما أثاره الطاعن بشأن تكييف عقد الشركة ورد عليه في قوله "إن الحكم الصادر من محكمة أول درجة بتاريخ 27/ 2/ 1964 والذي انتهى بندب مكتب الخبراء قد قطع في هذه النقطة واعتبر الشركة محاصة ولم يطعن أحد الطرفين على هذا الحكم. وقد أورد المستأنف في صحيفة الاستئناف في البند الأول من أسباب استئنافه أن هذا الحكم يعتبر قطعياً فيما جاء بأسبابه خاصاً بشكل الشركة وضرورة تحمل المستأنف عليه (المطعون ضده) نصيبه بقدر 10% في الخسائر وأشار المستأنف إلى أن هذا الحكم يعتبر نهائياً حائزاً لقوة الشيء المحكوم به وأنه كان يقبل الطعن عليه في المواعيد المحددة قانوناً ولكن أحداً من الخصوم لم يطعن عليه وانتهت مواعيد الطعن فلا يقبل بعد هذا كله من المستأنف أن يناقش في شكل العقد"، لما كان ذلك وكان يبين من حكم محكمة أول درجة الصادر في 27/ 2/ 1964 بندب الخبير أنه قطع في أسبابه المرتبطة بمنطوقه في تكييف عقد الشركة على أساس الدعوى باعتباره مسألة أولية لازمة للفصل في النزاع واعتبره شركة محاصة للمطعون ضده 10% من أرباحها أو خسائرها وأناط بالخبير تصفية الحساب على هذا الأساس، وإذ يعتبر هذا الحكم قطعياً في هذا الشق من الموضوع وكان يجوز للطاعن وفقاً لنص المادة 378 من قانون المرافعات السابق - التي تحكم واقعة الدعوى - الطعن فيه على استقلال ولكنه لم يستأنفه، وكان هذا القضاء لا يعتبر مستأنفاً باستئناف الحكم الموضوعي، فإنه يكون قد اكتسب قوة الأمر المقضي مما يتعين معه على محكمة الاستئناف أن تتقيد بما تضمنه هذا الحكم من قضاء في شأن تكييف العقد بأنه شركة محاصة. لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد التزم هذا النظر، فإنه لا يكون قد أخطأ في تطبيق القانون. ولا وجه للتحدي بما ساقه الحكم بعد ذلك في أسباب أخرى تأييداً لوجهة نظره لأنه استطراد زائد عن حاجة الدعوى يستقيم بدونه مما يكون معه النعي عليها بفرض صحته غير منتج. ومن ثم فإن النعي على الحكم المطعون فيه بهذا السبب يكون على غير أساس.

وحيث إن حاصل السبب الرابع أن الحكم المطعون فيه استخلص من عقد الشركة أن الغرض منها استغلال مصانع الطاعن التي تظل ملكاً له وأنه ليس للمطعون ضده أي حق على أصولها ورتب الحكم على ذلك أن آثار التأميم إنما تنصرف إلى هذه المصانع وليس إلى شركة المحاصة ومن ثم حمل الطاعن وحده آثار التأميم وأعطى للمطعون ضده الحق في طلبه رد حصته التي قدمها للشركة بعد إضافة أو خصم الأرباح أو الخسائر، وهو من الحكم مخالفة للثابت في الأوراق وخطأ في تطبيق القانون ذلك أن مؤدى البند الثامن من عقد الشركة بمفهوم المخالفة أن للمطعون ضده قبل تاريخ انقضائها جميع الحقوق على أصولها ومن ثم فإن التأميم الحاصل قبل نهاية عقدها ينفذ في حق الشريكين كليهما على أصول المصانع، هذا إلى أن الحكم قد خالف القانون وشابه القصور في التسبيب إذ سوى في الحكم بين التأميم الكلي والنصفي من حيث أثرهما في قيام الشركة وذهب إلى أن من شأن التأميم النصفي حلها لعدم إمكان الاستمرار في مباشرة نشاطها في حين أن الشركة لا تنقضي بهذا التأميم النصفي بل تبقى بين الشريكين في نصف رأس المال ما لم يثبت أن استمرارها أصبح مستحيلاً أو غير ممكن الأمر الذي أغفله الحكم.

وحيث إن هذا النعي مردود بأنه من المقرر أن تفسير العقود والشروط للتعرف على مقصود العاقدين من سلطة محكمة الموضوع ولا رقابة لمحكمة النقض عليها متى كان تفسيرها مما تحتمله عباراتها ولا خروج فيها عن المعنى الظاهر لها ولا تتقيد المحكمة بما تفيده عبارة معينة منها وإنما بما تفيده في جملتها، إذ كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد ذهب في قضائه إلى أن المستفاد من عقد الشركة أن المستأنف (الطاعن) احتفظ بملكيته للمصانع وتوابعها وهو ما عبر عنه العقد "بالمنشأة" وإنما أنشئت الشركة لاستغلال هذه المصانع فقط بدليل أنه اشترط ألا يكون للمستأنف (المطعون ضده) أي حقوق على أصول المنشأة وإنما يتعلق حقه بحصته وبنصيبه في الأرباح، ولذلك فلا شك أن التأميم إنما وقع على منشأة المستأنف وليس على شركة المحاصة" وما قرره الحكم من ذلك هو استخلاص سائغ تؤدي إليه عبارات العقد في مجموعها ولا يخرج عن المعنى الذي تحتمله ولا تنقضه بمفهوم المخالفة العبارة الواردة بالبند الثامن منه على أنه "ليس للمطعون ضده أي حق على أصول المنشأة في 31 أغسطس سنة 1963 (تاريخ انقضاء الشركة) - وذلك أن المستفاد من عبارات العقد في جملتها أن الحصة التي قدمها الطاعن في الشركة عند إنشائها - وهي المصانع - تبقى على ملكه وأن حق الشركة وارد على مجرد استغلالها". لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد أوضح أن التأميم قد انصب على مصانع الطاعن وليس على شركة المحاصة وأن من آثاره استحالة الاستمرار في تنفيذ عقدها وانفساخه ومن ثم انتهى - استناداً إلى ما جاء بتقرير الخبير - إلى نفي الخسارة عنها وقضى تبعاً لذلك استحقاق المطعون ضده للحصة التي قدمها فيها وهو المبلغ المقضي به. لما كان ذلك، وكان عقد الشركة لم يحدد حداً أدنى لقيمة الحصص اللازمة لإمكان استمرارها في مزاولة نشاطها فإن تقدير ذلك يكون من مسائل الواقع التي يستقل بها قاضي الموضوع، ولما كان الطاعن لم يطلب من محكمة الموضوع اتخاذ إجراء من إجراءات الإثبات في هذا الشأن تحقيقاً لما يثيره في نعيه فليس له أن يعيب على المحكمة سكوتها عن اتخاذ إجراء لم يطلب منها طالما أنها لم تر من جانبها ما يدعو لذلك. وإذ كان ذلك فإن ما استخلصه الحكم في هذا الخصوص يكون استخلاصاً موضوعياً سائغاً لا مخالفة فيه للقانون وتحتمله عبارات العقد وظروف الدعوى وهو دعامة كافية لحمل قضائه - أما ما استطرد إليه تزيداً من تسوية في الحكم بين التأميم الكلي والنصفي فنافلة من القول يستقيم الحكم بدونها ومن ثم فإن النعي على الحكم المطعون فيه بهذا السبب يكون على غير أساس.

وحيث إنه لما تقدم يكون الطعن برمته في غير محله ويتعين رفضه.

---

 (1) نقض مدني 10/ 12/ 1968 مجموعة المكتب الفني السنة 19 ص 1501.

نقض مدني 13/ 1/ 1966 مجموعة المكتب الفني السنة 17 ص 123.

 (2) نقض مدني 6/ 2/ 1969 مجموعة المكتب الفني السنة 20 ص 285.

نقض مدني 13/ 4/ 1967 مجموعة المكتب الفني السنة 10 ص 813.

 (3) نقض مدني 16/ 12/ 1972 مجموعة المكتب الفني السنة 23 ص 1398.

الطعن 266 لسنة 30 ق جلسة 10 / 6 / 1965 مكتب فني 16 ج 2 ق 116 ص 728

جلسة 10 من يونيه سنة 1965

برياسة السيد المستشار/ محمود توفيق إسماعيل، وبحضور السادة المستشارين: حافظ محمد بدوي، ومحمد صادق الرشيدي، والسيد عبد المنعم الصراف، وعباس حلمي عبد الجواد.

---------------

(116)

الطعن رقم 266 لسنة 30 القضائية

(أ) دعوى. "دعوى البطلان الأصلية". "تنفيذ عقاري". غير. بطلان.

عدم جواز رفع دعوى أصلية ببطلان إجراءات التنفيذ على العقار بما فيها حكم مرسى المزاد. شرطه. أن يكون المدين طرفاً في الإجراءات. عدم إعلان المدين بإجراءات التنفيذ وعدم تمثيله فيها. أثره. اعتباره من الغير وتقرير حقه في التمسك بالعيب في الإجراءات بما فيها حكم مرسى المزاد بطريق الدعوى الأصلية.

(ب) وصي "العزل من الوصاية". تنفيذ. "تنفيذ عقاري". بطلان.

قرار المجلس الحسبي بانفراد الوصي المنضم بإدارة التركة. معناه. عزل الوصي الأول من الوصاية. أثره. زوال صفته في تمثيل القاصر في التقاضي.

(ج) تنفيذ. "تنفيذ عقاري". بطلان. "ما يصحح البطلان".

إعلان الصورة التنفيذية من حكم مرسى المزاد إلى المدين. المقصود منه. طلب إخلاء العقار وتسليمه للمشتري. عدم تصحيح الإعلان على هذا النحو للبطلان الذي لحق الإجراءات السابقة.

(د) بطلان. تنفيذ. "تنفيذ عقاري". تقادم. "تقادم مكسب".

ادعاء الراسي عليه المزاد أمام محكمة الموضوع تملكه العقار الراسي مزاده عليه بالتقادم المكسب. لا يمنع من القضاء ببطلان حكم مرسى المزاد ما دام أن طالب البطلان لم يطلب تسليم العقار الراسي مزاده.

--------------

1 - إن ما استقر عليه قضاء محكمة النقض من عدم جواز رفع المدين دعوى أصلية ببطلان إجراءات التنفيذ بما فيها حكم مرسى المزاد استناداً إلى انقضاء دين طالب التنفيذ أو بطلان سنده إذا ما تعلق بالعين المبيعة حق للغير، ذلك شرطه أن يكون المدين طرفاً في إجراءات التنفيذ فإذا لم يكن طرفاً فيها بأن لم يعلن بها فإنه يعتبر حينئذ من الغير بالنسبة لتلك الإجراءات ويكون له في هذه الحال أن يتمسك بالعيب في الإجراءات بما فيها حكم مرسى المزاد بطريق الدعوى الأصلية.

2 - صدور قرار المجلس الحسبي بانفراد الوصي المنضم بإدارة التركة لسوء إدارة الوصي الأول يعتبر عزلاً - في المعنى - لهذا الأخير من الوصاية - ومتى زالت عن ذلك الوصي الأخير صفة القيام بأعمال الوصاية زالت عنه صفة تمثيل القاصر في التقاضي وأصبحت تلك الصفة قائمة للوصي الجديد (1) وترتيباً على ذلك فإن إجراءات التنفيذ التالية لتعيين الوصي الأخير يجب أن توجه إليه حتى يعتبر حجة على القاصر الذي يمثله فإذا لم توجه إليه كان هذا القاصر من الغير الذين لم يشتركوا في إجراءات التنفيذ ويكون له الحق في رفع دعوى أصلية ببطلان حكم مرسى المزاد.

3 - توجيه إعلان الصورة التنفيذية من حكم مرسى المزاد إلى المدين لا يقصد به إلا طلب إخلاء العقار وتسليمه للراسي عليه المزاد والإعلان على هذا النحو لا يصحح البطلان الذي لحق الإجراءات السابقة.

 4 - لا يمنع من القضاء ببطلان حكم مرسى المزاد لابتنائه على إجراءات باطلة، ادعاء الراسي عليه المزاد أمام محكمة الموضوع تملكه العقار الراسي مزاده عليه بالتقادم المكسب إذ أن هذه المنازعة لا تتجه إلى طلب بطلان حكم مرسى المزاد ما دام أن طالب البطلان لم يطلب تسليم العقار الراسي مزاده ولا تتأثر بهذه المنازعة دعوى البطلان وإنما يبقى للراسي عليه المزاد الحق في رفع دعوى مستقلة بهذا الادعاء.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الوقائع تتحصل - كما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - في أن الطاعنين رفعوا في 19/ 5/ 1953 الدعوى رقم 3048 سنة 1953 أمام محكمة القاهرة الابتدائية طالبين الحكم بتثبيت ملكيتهم إلى أربعة عشر قيراطاً واثني عشر سهماً في كامل أرض وبناء المنزل المبين الحدود والمعالم بصحيفة الدعوى قائلين في تبيانها إن مورثهم المرحوم حسين مسلم عبد الله توفى في 20/ 6/ 1933 وانحصر إرثه في زوجته زينب سيد عوض وأولاده منها محسن ونفيسة البالغين ومحمد وغالية القاصرين وفي زوجته الثانية نفيسة علي عبد الله وابنتيه منها شامه وناعسه القاصرتين وفي أولاده من زوجة ثالثة توفيت قبله وهم عبد الحميد وزبيدة وخضرة القصر وفاطمة البالغة سن الرشد وبتاريخ 25/ 7/ 1933 وبموجب قرار من المجلس الحسبي عينت الزوجة زينب سيد عوض وصية على ولديها محمد وغالية كما عينت الزوجة نفيسة علي عبد الله وصية على ابنتيها شامه وناعسه وكذلك عين محسن وصياً على إخوته عبد الحميد وزبيدة وخضرة وفي 15 من أغسطس سنة 1933 تنازلت الوصيتان زينب ونفيسة عن وصايتهما لمحسن الذي أصبح وصياً على جميع القصر سالفي الذكر وظل وصياً عليهم حتى 26/ 5/ 1936 حيث صدر قرار من المجلس الحسبي بتعيين سيد صالح حماد وصياً على القصر منضماًًًًًً إلى محسن حسين مسلم مع إذنه بالانفراد بالإدارة وذلك لسوء إدارة الأخير وبتاريخ 3/ 5/ 1938 صدر قرار من المجلس الحسبي بضم وصي آخر هو محمد جمعه إبراهيم إلى الوصي سيد صالح حماد مع إذنه بالانفراد بالإدارة وذلك لإهمال الأخير بسبب انشغاله بأعمال أخرى - وكان من بين ما تركه المورث عنه منزل كائن بشارع زين العابدين رقم 69 سابقاً وحالياً بشارع سكة حديد الإمام رقم 57 - وقد اشترى المطعون ضده الأول تسعة قراريط واثني عشر سهماً من ذلك المنزل وهو النصيب الميراثي للورثة البلغ زينب سيد عوض ونفيسة علي عبد الله زوجتا المورث ومحسن وفاطمة ونفيسة أولاده - وحدث في سنة 1934 أن توفيت ناعسة فورثتها أمها وشقيقتها شامه وإخوتها لأبيها ثم توفيت شامة في سنة 1939 فورثها زوجها حسين صالح العربي وابنتها منه ووالدتها نفيسة علي عبد الله وإخوتها لأبيها ثم توفيت غالية في سنة 1943 فورثتها والدتها زينب سيد عوض وإخوتها محسن ومحمد ونفيسة ولما أراد الطاعنون محاسبة المطعون ضده الأول عن نصيبهم الشائع في المنزل المذكور والآيل إليهم بالميراث عن والدهم وعن أخواتهم ناعسه وشامه وغاليه المتوفيات قاصرات بعد والدهن أنكر عليهم حقهم مما حدا بهم إلى رفع هذه الدعوى طالبين الحكم بتثبيت ملكيتهم لهذا القدر ولما دفع المطعون ضده الأول هذه الدعوى بأنه تملك المنزل المذكور جميعه حيث كان قد رسا عليه بموجب حكم مرسى مزاد صادر من المحكمة المختلطة في 28/ 5/ 1938 بناء على طلب باقي المطعون ضدهم الذين كانوا دائنين للمورث ضد ورثة المرحوم حسين مسلم ومنهم الطاعنون إزاء ذلك عدل الطاعنون طلبهم إلى طلب الحكم ببطلان حكم مرسى المزاد المذكور وذلك فيما يتعلق بنصيبهم تأسيساً على عدم إعلانهم بالإجراءات إعلاناً صحيحاً فدفع المطعون ضده الأول هذه الدعوى بعدم قبولها على أساس أن الطاعنين كانوا ممثلين في الإجراءات تمثيلاً صحيحاً - كما دفع بعدم قبول الدعوى بالنسبة للسيدتين زينب سيد عوض ونفيسة علي عبد الله لانعدام مصلحتهما - ودفع أخيراً بتملكه العقار الراسي مزاده عليه بالتقادم المكسب ومحكمة القاهرة الابتدائية قضت في 17/ 11/ 1958 بعدم قبول الدعوى استناداً إلى أن الطاعنين كانوا ممثلين في الإجراءات فلا تقبل منهم الدعوى الأصلية ببطلان حكم مرسى المزاد. استأنف الطاعنون هذا الحكم أمام محكمة استئناف القاهرة بالاستئناف رقم 208 لسنة 76 ق حيث تمسكوا فيه ببطلان الإعلان بالبيع الحاصل في 5/ 5/ 1938 لتوجيهه إلى محسن حسين مسلم باعتباره وصياً عليهم مع أن تلك الوصاية كانت قد زالت عنهم بموجب قرار المجلس الحسبي الصادر في 26/ 5/ 1936 ومن ثم فلم يعد له صفة في تمثيلهم ومحكمة استئناف القاهرة قضت في 16/ 4/ 1960 بتأييد الحكم المستأنف بانية قضاءها على أن الإجراءات قد تمت صحيحة وذكرت في حكمها أن محكمة الدرجة الأولى حين قضت بعدم القبول كانت تقصد الرفض وأن كلاً من الرفض وعدم القبول يتضمنان معنى واحداً - طعن الطاعنون في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة العامة مذكرة طلبت فيها رفض الطعن وعرض الطعن على دائرة فحص الطعون فقررت إحالته إلى الدائرة المدنية وبالجلسة المحددة لنظره صممت النيابة على رأيها السابق.

وحيث إن مما ينعاه الطاعنون بالسببين الأول والثاني على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وفي بيان ذلك يقولون إن الحكم الابتدائي الذي أيده الحكم المطعون فيه قضى بعدم قبول الدعوى تأسيساً على أن الدعوى الأصلية ببطلان حكم مرسى المزاد لا تقبل ممن كان طرفاً في الإجراءات وقد كان الطاعنون طرفاً فيها باعتبارهم ممثلين في شخص وصيهم محسن حسين مسلم ولكن الحكم المطعون فيه وإن رأى أن القرار الصادر بتعيين وصي منضم إلى محسن حسين مسلم مع إذن الوصي الجديد بالانفراد في الإدارة يعتبر في حكم العزل لمحسن حسين مسلم فلا يعتبر الأخير ممثلاً للطاعنين في الإجراءات إلا أنه أيد النتيجة التي انتهى إليها الحكم الابتدائي بعدم قبول الدعوى استناداً إلى أن العين المتنازع عليها قد تعلق بها حق للغير هو المطعون ضده الأول الراسي عليه المزاد - ويرى الطاعنون أن ذلك غير صحيح في القانون لما هو مسلم به من أن للمدين الذي لم يعلن بإجراءات البيع إعلاناً صحيحاً الحق في رفع دعوى أصلية ببطلان حكم مرسى المزاد وأنه لما كان إعلان الطاعنين بالإجراءات قد وقع باطلاً لتوجيهه إلى محسن حسين مسلم باعتباره وصياً عليهم مع أن صفته كوصي كانت قد زالت عنه بموجب قرار المجلس الحسبي الصادر في 26/ 5/ 1936 فلم يعد له الحق في تمثيلهم فإن دعواهم ببطلان الإجراءات تكون مقبولة - وإذ اعتبر الحكم المطعون فيه دعواهم مرفوضة أو غير مقبولة فإنه يكون مخالفاً للقانون.

وحيث إن الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه على دعامتين خلص من الأولى إلى أن الدعوى تعتبر غير مقبولة ومن الثانية إلى أن الدعوى قمينة بالرفض وأقام الدعامة الأولى على ما قال به من أنه وإن كان تعيين وصي جديد منضم للوصي الأول والإذن للوصي الجديد بالانفراد فيه معنى العزل إلا أن العين محل التنفيذ وقد رسا مزادها على المطعون ضده الأول الذي يعتبر من الغير فقد تعلق بها حق للغير وبالتالي يمتنع رفع دعوى أصلية ببطلان الإجراءات بما فيها حكم مرسى المزاد - وقد استند الحكم في نظره هذا إلى ما قال عنه أنه المستقر من قضاء محكمة النقض - وذلك من الحكم غير صحيح قانوناً واستشهاد بقضاء محكمة النقض في غير موضعه إذ أن قضاء هذه المحكمة وإن كان مستقراً على عدم جواز رفع الدعوى الأصلية ببطلان الإجراءات بما فيها حكم مرسى المزاد استناداً إلى انقضاء دين طالب التنفيذ أو بطلان سنده إذا ما تعلق بالعين المبيعة حق للغير إلا أن شرط ذلك أن يكون المدين طرفاً في إجراءات التنفيذ فإذا لم يكن طرفاً فيها بأن لم يعلن بها فإنه يعتبر حينئذ من الغير بالنسبة لتلك الإجراءات ويكون له في هذه الحال أن يتمسك بالعيب في الإجراءات بما فيها حكم مرسى المزاد بطريق الدعوى الأصلية - لما كان ذلك، وكان الثابت من وقائع الدعوى كما حصلها الحكم المطعون فيه أن المجلس الحسبي أصدر قراراً في 26 من مايو سنة 1936 بتعيين سيد صالح حماد وصياً منضماً للوصي محسن حسين مسلم مع إذنه بالانفراد بإدارة التركة وذلك لسوء إدارة هذا الأخير كما أصدر في 3 من مايو سنة 1938 قراراً بضم محمد جمعه إبراهيم إلى الوصي سيد صالح حماد مع إذنه بالانفراد في الإدارة وذلك لإهمال الأخير شئون الوصاية وانشغاله عنها بأعمال أخرى وكان صدور القرار الأول بانفراد سيد صالح حماد بالإدارة إنما هو عزل للوصي محسن حسين مسلم في المعنى أقيم على أسباب مؤدية إليه وكذلك بالنسبة للقرار الثاني فإنه يعتبر عزلاً للوصي سيد صالح حماد من الوصاية ومتى زالت عن ذلك الوصي الأخير صفة القيام بأعمال الوصاية زالت عنه صفة تمثيل القصر في التقاضي وأصبحت تلك الصفة قائمة للوصي الجديد محمد جمعه إبراهيم وحده وترتيباً على ذلك فإن إجراءات التنفيذ التالية لتعيين هذا الوصي الأخير كان يجب أن توجه إليه حتى تعتبر حجة على الطاعنين الذين كان يمثلهم فإن كانت لم توجه إليه كما سيأتي بيانه فإن هؤلاء الطاعنين يعتبرون من الغير الذين لم يشتركوا في إجراءات التنفيذ ويكون لهم على هذا الأساس الحق في رفع دعوى أصلية ببطلان حكم مرسى المزاد - ولما كان الحكم المطعون فيه وإن انتهى بحق إلى أن تعيين كل من سيد صالح حماد ومحمد جمعه إبراهيم يعتبر عزلاً لمحسن حسين مسلم إلا أنه لم يرتب على ذلك نتيجته من جواز قبول الدعوى الأصلية ببطلان حكم مرسى المزاد المرفوعة من الطاعنين الذين لم يكونوا طرفاً في الإجراءات لعدم توجيهها إلى من كان يمثلهم ومن ثم يكون مخالفاً للقانون في هذا الخصوص - كما خالف القانون أيضاً في دعامته الثانية التي أقام عليها قضاءه حين اعتبر أن الإعلان عن البيع باللصق الحاصل في 5/ 5/ 1938 على منزل محسن حسين مسلم باعتبار أنه كان وصياً على الطاعنين تعتبر معه الإجراءات صحيحة ذلك أن الثابت من وقائع هذه الدعوى كما سجلها الحكم المطعون فيه أن قائمة شروط البيع أودعت في 19 من يناير سنة 1934 وقد أعلن بها ورثة المدين ومنهم الطاعنون في 27/ 1/ 1934 فتقدم محسن حسين مسلم بصفته وصياً على الطاعنين بمعارضة في هذه القائمة وقد رفضت هذه المعارضة وحدد للبيع جلسة 25/ 4/ 1934 ثم أجل البيع لجلسة 20/ 6/ 1934 وفيها شطبت الدعوى وبموجب المحضر المحرر بقلم الكتاب في 29 من أغسطس سنة 1934 حدد للبيع جلسة 17/ 10/ 1934 وفيها شطبت الدعوى وبموجب المحضر المؤرخ 6 من أبريل سنة 1938 والمحرر بقلم الكتاب حدد للبيع جلسة 28/ 5/ 1938 ولما كان القانون المختلط المنطبق على وقائع هذه الدعوى ينص في المادتين 637 و642 منه على أن ميعاد البيع يحدد عند الفصل في المعارضة في قائمة شروط البيع فإن لم تقدم معارضة يحدد هذا الميعاد باتفاق بين طالب التنفيذ وكاتب المحكمة ولم ينص على وجوب إعلان المدين بذلك الميعاد إلا أنه من الجانب الآخر قد نص في المادة 645 منه على وجوب الإشهار عن البيع بلصق إعلانات موقع عليها من الطالب أو من وكيله وتكون مشتملة على بيانات معينة واردة في تلك المادة ومنها اليوم والساعة والمحل اللائي يجرى فيها المزاد كما أوجب في المادة 647 منه أن تلصق هذه الإعلانات على باب محل المدين المحجوز عليه حتى يكون المدين على علم بالبيانات الواردة في الإعلانات ومنها اليوم المحدد للبيع ولما كان الثابت من الحكم المطعون فيه ومن صورة الإعلان المقدمة بملف الطعن أن اللصق قد تم في 5/ 5/ 1938 على منزل محسن حسين مسلم باعتباره وصياً على الطاعنين وكان الثابت على ما سلف بيانه أن محسن حسين مسلم كان معزولاً من الوصاية من قبل هذا التاريخ وحل محله محمد جمعه إبراهيم فإن اللصق على هذا الوجه لم يتم على منزل الممثل الحقيقي للمدين ومن ثم فقد وقع هذا الإجراء باطلاً كما أن إجراءات مرسى المزاد قد تمت في مواجهة محسن حسين مسلم وهو كما سبق لم يكن الممثل الحقيقي للمدين وبذلك يكون حكم مرسى المزاد قد وقع باطلاً أيضاً لابتنائه على إجراءات باطلة - وإذ جرى الحكم المطعون فيه على خلاف هذا النظر فإنه يكون مخالفاً للقانون - وغير صحيح ما قرره هذا الحكم بأن هذا البطلان قد تصحح بقيام المطعون ضده الأول الراسي عليه المزاد في 6/ 8/ 1938 بإعلان الصورة التنفيذية لحكم مرسى المزاد إلى الطاعنين في شخص ممثلهم الحقيقي محمد جمعه إبراهيم - ذلك أن هذا - الإعلان لا يقصد من توجيهه للمدين إلا طلب إخلاء العقار وتسليمه للمشتري والإعلان على هذا النحو لا يصحح البطلان الذي لحق الإجراءات السابقة.

وحيث إن الموضوع صالح للفصل فيه ولما سلف بيانه يتعين إلغاء الحكم المستأنف والقضاء ببطلان حكم مرسى المزاد وما ترتب عليه من آثار وذلك بالنسبة للقدر الذي قصر الطاعنون البطلان عليه. ولا يمنع من ذلك ادعاء المطعون ضده الأول أمام محكمة الموضوع تملكه العقار الراسي مزاده عليه بالتقادم المكسب إذ أن هذه المنازعة لا تتجه إلى طلب بطلان حكم مرسى المزاد ما دام أنه لم يطلب تسليم العقار الراسي مزاده ولا تتأثر بهذه المنازعة دعوى البطلان. وما زال للمطعون ضده الأول الحق في رفع دعوى مستقلة بهذا الادعاء إن شاء.

---

 (1) راجع نقض 23 من فبراير سنة 1950 في الطعن رقم 196 لسنة 17 ق بمجموعة المكتب الفني السنة الأولى ص 260.

الطعن 259 لسنة 34 ق جلسة 11 / 1 / 1968 مكتب فني 19 ج 1 ق 8 ص 46

جلسة 11 من يناير سنة 1968

برياسة السيد المستشار/ محمود توفيق إسماعيل نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين: السيد عبد المنعم الصراف، وسليم راشد أبو زيد، ومحمد صدقي البشبيشي، ومحمد سيد أحمد حماد.

----------------

(8)

الطعن رقم 259 لسنة 34 القضائية

(أ) تنفيذ عقاري. "الاعتراض على قائمة شروط البيع". أمر أداء. بطلان.

أوجه البطلان التي يجب إبداؤها بطريق الاعتراض على قائمة شروط البيع وإلا سقط الحق في التمسك بها هي أوجه البطلان في الإجراءات السابقة على الجلسة التي تحدد بعد إيداع القائمة للنظر فيما يحتمل تقديمه من الاعتراضات عليها. عدم جواز المزايدة بموجب أمر أداء لما يصبح نهائياً. هذا البطلان يتعلق بإجراء لاحق للجلسة المحددة لنظر الاعتراضات ولا يلحق الإجراءات السابقة. عدم جواز الاعتراض به بطريق الاعتراض على قائمة شروط البيع ولا يسقط حق المدين في التمسك بهذا البطلان لعدم إبدائه بهذا الطريق.

(ب) تنفيذ عقاري. "السند التنفيذي". "استئناف حكم مرسى المزاد". نفاذ. استئناف. "الأحكام الجائز استئنافها".

صلاحية الحكم المعجل النفاذ لأن يكون سنداً لاتخاذ إجراءات التنفيذ على العقار السابقة على المزايدة. عدم صلاحيته بالنسبة للمزايدة والإجراءات اللاحقة لها ومنها حكم مرسى المزاد. وجوب صيرورته نهائياً قبل إجراء المزايدة والبيع وإلا كانت باطلة. جواز استئناف حكم مرسى المزاد في هذه الحالة من المدين.

(ج) تنفيذ عقاري. "استئناف حكم مرسى المزاد". استئناف. "الأحكام الجائز استئنافها".

وجود عيب في إجراءات المزايدة يجوز استئناف حكم مرسى المزاد ولو لم يحصل التمسك بهذا العيب أمام قاضي البيوع. جواز الاستئناف في حالة عدم صيرورة الحكم المنفذ به نهائياً. لا يمنع من ذلك أن هذه الحالة من أحوال الوقف الوجوبي لإجراءات البيع وأن جواز الاستئناف فيها مشروط بطلب هذا الوقف من قاضي البيوع.

(د) دعوى. "دعوى البطلان الأصلية".

فوات ميعاد استئناف حكم مرسى المزاد. عدم جواز طلب بطلان الحكم بدعوى أصلية على أساس صدوره تنفيذاً لأمر أداء لم يصبح نهائياً متى كان قد أعلن بإجراءات التنفيذ إعلاناً صحيحاً وطالما لم يلغ أمر الأداء فيصبح سند التنفيذ معدوماً.

---------------

1 - أوجه البطلان التي يجب إبداؤها بطريق الاعتراض على قائمة شروط البيع وإلا سقط الحق في التمسك بها  (1)، وهي أوجه البطلان في الإجراءات السابقة على الجلسة التي تحدد بعد إيداع القائمة للنظر فيما يحتمل تقديمه من الاعتراضات عليها. وإذ كان المشرع قد أجاز مباشرة إجراءات التنفيذ على العقار السابقة على المزايدة بمقتضى حكم معجل النفاذ لما يصبح نهائياً، أما المزايدة فقد نص في المادة 660 من قانون المرافعات على أن لا تجرى قبل أن يصير الحكم المنفذ به نهائياً، فإن المدين لا يستطيع أن يعترض على إجراء التنفيذ على عقاره بأمر أداء لما يصبح نهائياً بطريق الاعتراض على قائمة شروط البيع لأن الإجراء المدعي ببطلانه - في هذه الحالة - وهو المزايدة وحكم مرسى المزاد المترتب عليها حصلا بعد الجلسة التي حددت لنظر الاعتراضات ولا يلحق هذا البطلان الإجراءات السابقة على تلك الجلسة، ومن ثم فلا يسقط حق المدين في التمسك بهذا البطلان لعدم إبدائه بطريق الاعتراض على قائمة شروط البيع.

2 - الحكم المعجل النفاذ وإن صلح سنداً لاتخاذ إجراءات التنفيذ على العقار السابقة على المزايدة فإنه يفقد هذه الصلاحية بالنسبة للمزايدة وما يتبعها من إجراءات ومنها حكم مرسى المزاد إذ اشترط القانون لإجرائها صيرورة الحكم المنفذ به نهائياً وذلك حتى يتجنب إبطال البيع في حالة إلغاء الحكم الذي شرع في التنفيذ بمقتضاه ومن ثم فإذا أجرى قاضي البيوع المزايدة قبل أن يصير الحكم المنفذ به نهائياً فإنها تكون قد أجريت بغير سند تنفيذي صالح لإجرائها وبالتالي يكون إجراؤها معيباً ويجوز للمدين استئناف حكم مرسى المزاد في هذه الحالة بالتطبيق للمادة 692 مرافعات على أساس وجود عيب في إجراءات المزايدة.

3 - وجود عيب في إجراءات المزايدة يجيز استئناف حكم مرسى المزاد ولو لم يحصل التمسك بهذا العيب أمام قاضي البيوع. ولا يقدح في جواز الاستئناف في حالة عدم صيرورة الحكم المنفذ به نهائياً، أن هذه الحالة من أحوال الوقف الوجوبي لإجراءات البيع وأن المشرع قد اشترط لجواز الاستئناف فيها أن يكون قد طلب هذا الوقف من قاضي البيوع ورفض هذا الطلب، ذلك أنه متى كان السبب الذي يوجب الوقف يجعل إجراءات المزايدة معيبة فإنه يجوز في حالة عدم طلب وقف الإجراءات لهذا السبب استئناف حكم مرسى المزاد على أساس وجود عيب في إجراءات المزايدة.

4 - متى كان الثابت أن الطاعن (المدين) قد فوت ميعاد استئناف حكم مرسى المزاد دون أن يستأنفه فإنه لا يجوز له أن يطلب بطلانه بدعوى أصلية على أساس أن المزايدة جرت قبل صيرورة أمر الأداء المنفذ به نهائياً ما دام أنه أعلن بإجراءات التنفيذ إعلاناً صحيحاً (2) وكان في إمكانه استئناف حكم مرسى المزاد لذلك السبب وطالما أنه لم يذهب إلى القول بأن أمر الأداء المنفذ به قد ألغي وهو ما لو حدث لأدى إلى اعتبار سند طالب التنفيذ منعدماً، ذلك بأنه ما دام المشرع قد رسم طريقاً معيناً للطعن في هذا الحكم فإنه لا يجوز طلب بطلانه بدعوى أصلية لسبب كان يمكن الطعن به بذلك الطريق ومن ثم فإن دعوى الطاعن بطلب بطلان حكم مرسى المزاد وهي تتضمن طعناً فيه بغير الطريق القانوني تكون غير مقبولة.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن الطاعن أقام الدعوى رقم 4 لسنة 1963 مدني كلي المنيا على المطعون ضدهما طالبا القضاء ببطلان حكم مرسى المزاد الصادر في القضية رقم 7 سنة 1962 بيوع كلي المنيا والقاضي بإيقاع بيع الثلاثة أفدنة المبينة الحدود والمعالم بالعريضة وبقائمة شروط البيع على وزير الإصلاح الزراعي بصفته واعتبار هذا الحكم وما ترتب عليه من إجراءات كأن لم يكن. وقال شرحاً لدعواه إن المطعون ضدها الثانية اتخذت إجراءات نزع هذه المساحة من ملكه وحكم بإيقاع بيعها على المطعون ضده الأول على أساس أنها تداينه في مبلغ 771 ج و760 م باقي ثمن أطيان كانت قد باعتها إليه واستصدرت به أمر أداء مع أنه أوفى هذا الدين ولا يعلم شيئاً عن ذلك الأمر وأسس طلب بطلان حكم إيقاع البيع على وزارة الإصلاح الزراعي على أن المحكمة أجرت المزايدة قبل أن يقدم لها ما يدل على أن أمر الأداء المنفذ به قد أصبح نهائياً مما يجعل حكمها بإيقاع البيع باطلاً طبقاً للمادة 660 من قانون المرافعات. وفي 25 أبريل سنة 1963 قضت محكمة أول درجة ببطلان حكم مرسى المزاد الصادر في القضية رقم 7 سنة 1962 بيوع كلي المنيا وما ترتب عليه من إجراءات، فاستأنف المطعون ضده الأول بصفته "وزارة الإصلاح الزراعي" هذا الحكم لدى محكمة استئناف القاهرة وقيد استئنافه برقم 139 سنة 80 ق طالباً إلغاء الحكم المستأنف ورفض الدعوى، وفي 11 سبتمبر سنة 1963 أحيل الاستئناف إلى محكمة استئناف بني سويف وقيد بجدولها برقم 424 سنة 1 ق وفي 8 مارس سنة 1964 قضت تلك المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف ورفض الدعوى، وفي 18 أبريل سنة 1964 طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة العامة مذكرتين طلبت فيهما رفض الطعن وتمسكت بهذا الرأي بالجلسة المحددة لنظر الطعن.

وحيث إن الطعن أقيم على سبب واحد حاصله أن الحكم المطعون فيه خالف القانون، ذلك أنه أقام قضاءه على ما قاله من أنه كان يجب على الطاعن إبداء الدفع بعدم نهائية أمر الأداء المنفذ به قبل إجراء المزاد وأنه إذ لم يبده بطريق الاعتراض على قائمة شروط البيع ولم يستأنف حكم مرسى المزاد فلا يكون له أن يرفع دعوى أصلية بطلب بطلان هذا الحكم لمخالفة نص المادة 660 من قانون المرافعات، هذا في حين أن تلك المادة إذ نصت على أنه لا تجرى المزايدة إلا بعد أن يصدر الحكم المنفذ به نهائياً فقد وضعت قاعدة آمرة تتعلق بالنظام العام يتعين على قاضي البيوع مراعاتها من تلقاء نفسه ودون طلب من الخصوم ويترتب على إغفاله لها اعتبار الإجراء الذي تم على خلافها باطلاً، وإذ كان حكم مرسى المزاد لا يعدو أن يكون إجراء من إجراءات التنفيذ وليست له حصانة الأحكام القضائية فإن للمدين أن يطلب بطلانه بدعوى أصلية. وقد أخطأ الحكم المطعون فيه فيما قاله من سقوط حق الطاعن في التمسك ببطلان حكم مرسى المزاد لعدم إبدائه الدفع بعدم انتهائية الحكم المنفذ به بطريق الاعتراض على قائمة شروط البيع ولعدم استئنافه حكم مرسى المزاد، ذلك أن ما يجب إبداؤه بطريق الاعتراض على القائمة إنما هي أوجه البطلان في الإجراءات السابقة على إيداع القائمة أما البطلان الذي يلحق الإجراءات التي تتم بعد إيداعها فإن للمدين أن يطلب تقريره بدعوى أصلية، أما عن عدم استئناف الطاعن لحكم مرسى المزاد فإنه يرجع إلى أن المادة 692 من قانون المرافعات لا تجيز استئناف ذلك الحكم إلا في أحوال ثلاث أوردتها على سبيل الحصر هي وجود عيب في إجراءات المزايدة أو في شكل الحكم أو صدوره بعد رفض طلب وقف الإجراءات في حالة يكون وقفها واجباً قانوناً. وإذ كان الطاعن لم يطلب إلى قاضي البيوع وقف الإجراءات فإنه ما كان يجوز له أن يرفع استئنافاً عن حكم مرسى المزاد وبالتالي يظل حقه قائماً في الطعن في هذا الحكم بالطريقة التي رسمها القانون للطعن في كل إجراء آخر يصدر مخالفاً للقانون وذلك باعتبار هذا الحكم إجراء من إجراءات التنفيذ التي يباشرها القاضي وينبني على ذلك أن رفع دعوى أصلية ببطلان حكم مرسى المزاد لعدم مراعاة ما نصت عليه المادة 660 مرافعات يكون هو السبيل القانوني الصحيح الذي يجب إتباعه لمعالجة هذه الحالة التي تخرج عن الحالات التي جاءت على سبيل الحصر في المادة 692 من قانون المرافعات ومن ثم فإن عدم استئناف الطاعن لحكم مرسى المزاد لا يمكن أن يترتب عليه سقوط حقه في طلب بطلان هذا الحكم بدعوى يرفعها بالطريق الأصلي.

وحيث إن الحكم المطعون فيه أقام قضاءه برفض دعوى الطاعن على قوله "وحيث إنه يخلص مما تقدم أن المستأنف عليه الأول (الطاعن) بوصفه المدين الجاري التنفيذ ضده كان له أن يبدي اعتراضه على إجراء التنفيذ على عقاره بموجب أمر أداء لم تقدم مباشرة الإجراءات ما يفيد صيرورته نهائياً وذلك بالاعتراض على قائمة شروط البيع حسبما نصت المادة 642 مرافعات وفي الميعاد المنصوص عليه في المادة 646 مرافعات ومن ثم فإن حقه في إبداء هذا الاعتراض يسقط بمقتضى نص المادة 642 مرافعات. وحيث إنه وإن كان نص المادة 660 مرافعات يوجب وقف المزايدة في حالة التنفيذ على العقار بمقتضى حكم معجل النفاذ وذلك حتى يصير الحكم نهائياً إلا أنه متى صدر حكم مرسى المزاد فليس للمدين إذا ما عول على الطعن فيه إلا أن يستأنفه في الحدود المرسومة في المادة 692 مرافعات.. وحيث إنه متى تقرر ذلك وكان الثابت بالدعوى أن المستأنف عليه الأول (الطاعن) وقد أعلن بإجراءات التنفيذ العقاري إعلاناً صحيحاً طبقاً للقانون لم يبد ما عن له من أوجه الطعن بالبطلان في الإجراءات بطريق الاعتراض على قائمة شروط البيع على مقتضى المادتين 642 و646 مرافعات كما لم يستأنف حكم مرسى المزاد حسبما خوله نص المادة 692 مرافعات وقد رسا مزاد عقاره على المستأنف لا على المستأنف عليها طالبة التنفيذ فإنه يكون بذلك قد فوت على نفسه كل سبيل للطعن في إجراءات التنفيذ أو حكم مرسى المزاد وليس من حقه أن يعاود إثارة الموضوع بدعوى بطلان أصلية بأي وجه من الوجوه" وحيث إنه وإن كان صحيحاً أن الحكم قد أخطأ فيما قرره من وجوب إبداء الاعتراض على إجراء التنفيذ بموجب أمر أداء غير نهائي بطريق الاعتراض على قائمة شروط البيع ذلك بأن أوجه البطلان التي يجب إبداؤها بهذا الطريق وإلا سقط الحق في التمسك بها إنما هي أوجه البطلان في الإجراءات السابقة على الجلسة التي تحدد بعد إيداع القائمة للنظر فيما يحتمل تقديمه من الاعتراضات عليها، وإذ كان المشرع قد أجاز مباشرة إجراءات التنفيذ على العقار السابقة على المزايدة بمقتضى حكم معجل النفاذ لما يصبح نهائياً أما المزايدة فقد نص في المادة 660 من قانون المرافعات على أن لا تجرى قبل أن يصير الحكم المنفذ به نهائياً فإنه لم يكن للطاعن أن يعترض على إجراء التنفيذ على عقاره بأمر أداء لما يصبح نهائياً بطريق الاعتراض على قائمة شروط البيع لأن الإجراء المدعي ببطلانه وهو المزايدة وحكم مرسى المزاد المترتب عليها حصلا بعد الجلسة التي حددت لنظر الاعتراضات ولا يلحق هذا البطلان الإجراءات السابقة على تلك الجلسة، ومن ثم فلا يسقط حق الطاعن في التمسك بهذا البطلان لعدم إبدائه بطريق الاعتراض على قائمة شروط البيع خلافاً لما قرره الحكم - وإن أخطأ الحكم المطعون فيه في هذا التقرير القانوني إلا أنه مع ذلك فقد انتهى إلى نتيجة صحيحة واشتملت أسبابه الأخرى على ما يحمل هذه النتيجة ذلك أن الحكم المعجل النفاذ والذي لم يصبح نهائياً وإن صلح - على ما سلف القول - سنداً لاتخاذ إجراءات التنفيذ على العقار السابقة على المزايدة فإنه يفقد هذه الصلاحية بالنسبة للمزايدة وما يتبعها من إجراءات ومنها حكم مرسى المزاد إذ اشترط القانون لإجرائها صيرورة الحكم المنفذ به نهائياً وذلك حتى يتجنب إبطال البيع في حالة إلغاء الحكم الذي شرع في التنفيذ بمقتضاه ومن ثم فإذا أجرى قاضي البيوع المزايدة قبل أن يصير الحكم المنفذ به نهائياً فإنها تكون قد أجريت بغير سند تنفيذي صالح لإجرائها وبالتالي يكون إجراؤها معيباً ويجوز للمدين استئناف حكم مرسى المزاد في هذه الحالة بالتطبيق للمادة 692 مرافعات على أساس وجود عيب في إجراءات المزايدة ولا يشترط لجواز الاستئناف في هذه الحالة أن يكون المدين قد طلب من قاضي البيوع وقف إجراءات البيع حتى يصير الحكم المنفذ به نهائياً إذ أن وجود عيب في إجراءات المزايدة يجيز استئناف حكم مرسى المزاد ولو لم يحصل التمسك بهذا العيب أمام قاضي البيوع ولا يقدح في جواز الاستئناف في هذه الحالة أن عدم صيرورة الحكم المنفذ به نهائياً من أحوال الوقف الوجوبي لإجراءات البيع وأن المشرع قد اشترط لجواز الاستئناف في هذه الحالة أن يكون قد طلب هذا الوقف من قاضي البيوع ورفض هذا الطلب، ذلك أنه متى كان السبب الذي يوجب الوقف يجعل إجراءات المزايدة معيبة فإنه يجوز في حالة عدم طلب وقف الإجراءات لهذا السبب استئناف حكم مرسى المزاد على أساس وجود عيب في إجراءات المزايدة. لما كان ذلك، وكان الثابت أن الطاعن (المدين) قد فوت ميعاد استئناف حكم مرسى المزاد دون أن يستأنفه فإنه لا يجوز له أن يطلب بطلانه بدعوى أصلية على أساس أن المزايدة جرت قبل صيرورة أمر الأداء المنفذ به نهائياً ما دام أنه أعلن بإجراءات التنفيذ إعلاناً صحيحاً وكان في إمكانه استئناف حكم مرسى المزاد لذلك السبب وطالما أنه لم يذهب إلى القول بأن أمر الأداء المنفذ به قد ألغي - وهو ما لو حدث لأدى إلى اعتبار سند طالب التنفيذ منعدماً - ذلك بأنه ما دام المشرع قد رسم طريقاً معيناً للطعن في هذا الحكم فإنه لا يجوز طلب بطلانه بدعوى أصلية لسبب كان يمكن الطعن به بذلك الطريق ومن ثم فإن دعوى الطاعن بطلب بطلان حكم مرسى المزاد وهي تتضمن طعناً فيه بغير الطريق القانوني تكون غير مقبولة، وإذ انتهى الحكم المطعون فيه إلى رفضها على هذا الأساس فإنه يكون قد انتهى إلى نتيجة موافقة للقانون ولا يضيره بعد ذلك خطؤه في بعض التقريرات القانونية ما دام الحكم يستقيم بدونها وما دام لمحكمة النقض أن تصحح هذه التقريرات بغير أن تنقض الحكم ومن ثم يتعين رفض الطعن.

---

(1)  راجع نقض 28 يناير سنة 1965 مجموعة المكتب الفني س 16 ص 128 "الاعتراض على عدم ملكية المدين المحجوز عليه للعقار المحجوز". وراجع أيضاً نقض 3/ 12/ 1964 س 15 ص 1106.

 (2) راجع بالنسبة لدعوى البطلان الأصلية المرفوعة من المدين الذي لم يعلن بإجراءات التنفيذ نقض 10 يونيه سنة 1965 مج المكتب الفني س 16 ص 728.