طعن 401 لسنة 24 ق جلسة 14 /2 / 2004

هيئة المحكمة : الرئيس الحسيني الكناني والمستشاران الصديق ابو الحسن وعلي الدميري .

1- سلطة محكمة الموضوع في تقدير الخطأ الموجب للمسؤولية شرط اقامة قضائها على اسباب سائغة كافية لحمله.

2- استناد الحكم الى تقرير الطبيب الشرعي في اعتبار الطاعن مسؤولا عن كامل الضرر اللاحق بالمجني عليه دون بيان هذا التقرير ماهية الاهمال المنسوب الى الطبيب وعدم التحرز هو قصور في الحكم وموجب نقضه.

3- مسؤولية الجاني عن الخطأ في الشريعة الاسلامية مرتكزة على الضرر اللاحق بالغير المؤدي الى مساءلة فاعله او المتسبب فيه.

4- عدم محاسبة الطبيب العالم بأصول مهنته والمأذون له بمباشرتها الا في حال ارتكابه خطأ او تقصيره في ادائه وفق نصوص الشريعة.

5- وجوب رجوع القاضي الى أهل الخبرة فيما هو غير مستطيع فهمه.

6- قيام مسؤولية الطبيب عند ثبوت عدم تأديته عمله الجراحي بالمهارة المطلوبة في مهنته او تأديته واجبه بتفريط وعدم اتخاذه الحيطة والتحرز.

ملخص المكتب الفني للمحكمة الاتحادية العليا

( 1 و2 ) عاهة مستديمة . محكمة الموضوع . رابطة السببية . مسئولية جنائية . خبرة . شريعة إسلامية . طب . خطأ .

( 1 ) فهم الواقع في الدعوى وتقدير الخطأ المستوجب لمسئولية مرتكبه سلطة محكمة الموضوع شرطه أن تقيم قضاءها على أسباب سائغة . استناد الحكم لتقرير الطبيب الشرعي في مسئولية الطبيب الكاملة عن الضرر الذي أصاب المجني عليه دون بيان ماهية الاهمال المنسوب إليه قصور .

- مسئولية الجاني عن الخطأ وفق الشريعة الإسلامية . ماهيتها كل ما يلحق ضرراً بالغير يسأل فاعله أو المتسبب فيه شرطه إذا كان يمكن التحرز منه .

- مفاد النصوص الشرعية . الطبيب لا يحاسب على فعله إلا إذا أخطأ أو قصَّر في أدائها . إباحة عمل الطبيب مشروطه بمطابقته للأصول العلمية المقررة . مؤدى ذلك أنه لا جريمة إذا وقع الفعل بنيه سليمه استعمالاً لحق مقرر بمقتضى القانون م 53/2 عقوبات .

- مثال : استناد الحكم لتقرير الخبراء في إدانة الطاعن – طبيب - بتهمة إحداث عاهة مستديمة فقد الإبصار بالعين اليمنى للمجني عليه وتوافر الخطأ والإهمال الجسيم قبله مع أن ما انتهى إليه التقرير الطبي لا يحمل قضاءه إذ لم يبين عما إذا كان الطاعن قد قصَّر أو فرط أو أهمل .

( 2 ) مسئولية الطبيب تقوم إذ ثبت أنه لم يؤد عمله الجراحي بالمهارة التي تقتضيها مهنته أو أداه بتفريط وعدم حيطه وتحرز . مفاده الطبيب ملتزم ببذل عناية وليس تحقيق نتيجة . أساس ذلك شرعاً .

1 - من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن فهم الواقع في الدعوى وتقدير الأدلة والترجيح بينها ، وتقدير الخطأ المستوجب لمسئولية مرتكبه مما تستقل به محكمة الموضوع . إلا أن شرط ذلك أن تقيم قضاءها على أسباب سائغة لها معينها من الأوراق وتكفي لحمل قضائها . وان استناد الحكم إلى تقرير الطبيب الشرعي في اعتبار الطاعن مسؤولاً مسؤولية كاملة عن الضرر الذي أصاب المجني عليه دون أن يبين هذا التقرير ماهية الإهمال المنسوبة إلى الطبيب وعدم التحرز يعد قصوراً من الحكم يوجب نقضه . كما أن القاعدة في فقه الشريعة الإسلامية التي تحكم مسؤولية الجاني في الخطأ هي : أن كل ما يلحق ضرراً بالغير يسأل فاعله أو المتسبب فيه ، إذا كان يمكن التحرز منه . ويعتبر أنه تحرز إذا لم يهمل أو يقصر في الاحتياط والتبصر . فإذا كان لا يمكنه التحرز منه إطلاقاً فلا مسؤولية عليه فقد أورد الشرح الصغير 47 : 4 في مدى مسؤولية الطبيب في الشريعة الإسلامية ...... وكذا الختان وقلع الفرس والطب ، فلا ضمان إلا بالتفريط ..... وهذا إذا كان الخاتن والطبيب من أهل المعرفة ، ولم يخطئ في فعله ). وإن مهنة الطب قائمة على التغرير وما فيه تغرير من صاحب الشأن . جاء في حاشية الدسوقي على الشرح الكبر ( أو سقى الطبيب مربضا دواء ) أو قطع له شيئاً أو كواه فمات من ذلك ، فلا ضمان على واحد منهما ، لأن ماله ولا على عاقلته ، لأنه مما فيه تغرير . فكان صاحبه هو الذي عرضه إلى ما أصابه . وهذا إذا كان الخاتن أو الطبيب من أهل المعرفة ، ولم يخطئ في فعله ) وفي الجواهر قال ابن القاسم : قال مالك : وأما المعروف بالعلاج فلا شئ عليه . وما يأتي على الطبيب مما لم يقصده فيه روايتان : الأولى يضمن ، لأنه قتل خطأ . والثانية لا يضمن ، لأنه تولد عن فعل مباح . وقال محمد ابن الحارث : إن فعل الجائز فتولد عنه هلاك ، أو فساد فلا ضمان : وجاء في المغني لابن قدامه الحنبلي : وان قطع طرفا من إنسان فيه أكله أو سلعة بإذنه وهو كبير عاقل ، فلا ضمان عليه . وقد أورد ابن القيم قوله : ( أما الطبيب الحاذق ولا ضمان عليه اتفاقاً ، إذا أذن له المريض بعلاجه وأعطي الصنعة حقها . ولم تجن يده ، إذا تولد عن فعله المأذون من جهة الشارع ، ومن جهة المريض تلف النفس أو العضو ، أو ذهاب صفة . وأورد عبد القادر عوده في التشريع الجنائي قوله : وتعتبر الشريعة الإسلامية التطبيب واجباً ، لأنه لمصلحة الجماعة والقاعدة (( أن الواجب لا يتقيد بشرط السلامة ) وقد أجمع الفقهاء على عدم مسؤولية الطبيب إذا أدى عمله إلى نتائج ضاره بالمريض وعلل أبوحنيفة رفع المسؤولية عنه لسببين : الأول الضرورة الاجتماعية والحاجة الماسة لعمله ، مما يقتضي تشجيعه وإباحة عمله حتى لا يحمله الخوف من المسؤولية الجنائية والمدنية على عدم مباشرة فنه . وفي هذا ضرر بالجماعة . والثاني إذن المجني عليه أو وليه . فاجتماع الإذن مع الضرورة الاجتماعية أدى إلى رفع المسؤولية إضافة إلى أنه يأتي فعله بحسن نيه ، ولمصلحة المريض ، ولا يسأل إلا إذا أخط خطأ فاحشاً ): وقال خليل فيما يوجب الضمان ( كطبيب جهل أو قصر )) وفي الشرح الكبير بهامش حاشية الدسوقي 4 : 355 في شرح ذلك : ومفهوم الوصفين إذا لم يقصر وهو عالم ، أنه لا ضمان عليه بل هدر ) وعلق الدسوقي على ذلك بقوله : أي بأن فعل ما يناسب المرض في الطب ، ولكن نشأ عنه عب أو تلف ) ومؤدي مجموع هذه النصوص أن الطبيب العالم بأصول مهنته ، المأذون بمباشرتها لا يحاسب على فعله إلا إذا أخطأ أو قصر في أدائها . ذلك أن التزامه هر التزام بذل العناية الواجبة بشرط أن يكون في سلوكه يقظاً متبصراً فإذا انحرف حقت مساءلته جنائياً ومدنياً .

كما أنه من المقرر شرعا أن ما لا يمكن للقاضي فهمة يرجع فيه لأهل الخبرة . ومنهم الأطباء - قال ابن قدامة الحنبلي في المغني 12 : 161 (... إذا اختلف في الشجة هل هي موضحة أو لا ، أو فيما كان اكبر منها كالها شمة ، أو أصغر منها كالباضعة أو غيرها من الجراح التي لا يعرفها إلا الأطباء أو اختلف في داء يختص بمعرفته الأطباء ، أو في داء الدابة ، فظاهر كلام الخرقي انه إذا قدر على طبيبين أو بيطارين لا يجزئ واحد . وان لم يقدر على اثنين أجزأ ) ويقول ابن القيم في الطرق الحكمية ص 84 ( وتقبل شهادة الطبيب العدل في الموضحة إذا لم يقدر على طبيبين وكذلك البيطار في داء الداية ) ومفاد ذلك أن ما لا يحيط به علم القاضي في المسائل الفنية يرجع في فهمه وتقديره إلى أهل الاختصاص والخبرة . وأن تعارضت إفاداتهم يستعين بأكثر من خبير . وفي فقه القانون المقارن : أن المقصود بالإهمال كصورة من صور الخط التي تقوم بها المسؤولية عن الإيذاء غير العمدي هو حصول الخطأ بطريق سلبي نتيجة ترك واجب أو الامتناع عن تنفيذ أمر ما فتشمل هذه الصورة الحالات التي يقف فيها المتهم موقفا سلبياً ، فلا يتخذ الاحتياطات التي يدعو إليها الحذر ، وكان من شأنها أن تحول دون حدوث النتيجة . كما أن المقصود بعدم الاحتراز هو حالة ما إذا أقدم المتهم على فعل خطير مدركاً خطورته ، متوقعاً أن يترتب عليه من آثار دون أن يتخذ الاحتياطات والوسائل بالقدر اللازم لدرء هذه الآثار ( العقوبات العام نجيب حسنى ص 137 وما بعدها وأن الإيذاء خطأ جريمة غير عمدية ينتفي فيها القصد الجنائى . وهو إرادة ارتكاب الجريمة مع العلم بأركانها المطلوبة قانوناً . ففيها تنصرف إرادة الجاني إلى ارتكاب الفعل المادي دون تحقيق أي وضع إجرامي معين ، أو ترتيب أي ضرر مما يحظره القانون أو يعاقب عليه . فالإرادة الآثمة هي وحدها شرط المسؤولية الجنائية في جميع الجرائم عمديه كانت أم غير عمدية ، ومن ثم ينتفي في الإيذاء الخطأ المشروع والاشتراك والظروف المشددة التي تتصل بالقصد الجنائى : ( جرائم الاعتداء على الأشخاص . د - رؤوف عبيد ط 1985 ص 160 =)

وأن مسؤولية الجراح تثور إذا ثبت أنه لم يؤد عمله الجراحي بالمهارة التي تقتضيها مهنته . وبالمستوى الذي ينتظره منه المريض ، فهو مسؤول عن كل خطأ يصدر منه ، أما إذا جنب سلوكه مواطن الحظأ فلا مسؤولية عليه ، أيا كانت نتيجة تدخله الجراحي .

كما لا يكفي لطبيب الأشرعة مجرد إجرائها . بل يلزم فوق ذلك العناية بإجرائها وبقراءتها وتضمين ذلك في تقريره المرافق بها . وأن الجراح يعد رئيساً للفريق الذي يعمل تحت إمرته فهو يدير وينسق كل أنشطة مساعديه . وفي أغلب الأحوال لا يعرف المريض سواه .

فإذا كان هناك اتفاق بينهما فإن الجراح يسأل مدنياً - وليس جنائياً - في مواجهة المريض عن الأخطاء التي يرتكبها أفراد مجموعته من مساعدين وممرضات ( راجع كتاب المسؤولية الطبية - الدكتور محمد حسين منصور ) إذا كان حراً في اختيارهم . وإذا لم يوجد اتفاق بين الجراح والمريض كان الجراح مسؤولاً مسؤولية تقصيرية - مدنياً ..... والمبدأ العام أن الطبيب ملتزم ببذل عناية مع مراعاة الظروف الخارجية التي تحيط به مثل غموض الحالة أو وضوحها . وفي الجملة كافة ظروف الزمان والمكان . ومن المقرر أن إباحة عمل الطبيب مشروطة بأن يكون ما يجريه مطابقا للأصول العلمية المقررة ، فإذا لم يفرط في إتباع هذه الأصول أو يخالفها فلا مسؤولية عليه . أما إذا فرط في إتباعها أو خالفها حقت عليه المسؤولية الجنائية والمدنية متى توافر الضرر بحسب تعمده الفعل ونتيجته ، مع تقصيره وعدم تحرزه في أداء عمله . وأورد السنهوري في الوسيط في القانون المدني - مصادر الالتزام - أنه في نطاق المسؤولية الجنائية ، فإن الخطأ يجب أن يكون مسنداً إلى الجاني في شخصيا دون غيره . أما المسؤولية المدنية فتترتب على أي عمل غير مشروع دون حاجه لنصوص بعينها . ويرتب على العمل الواحد المسؤوليتان الجنائية والمدنية معاً . وقد تتحقق المسؤولية المدنية دون المسؤولية الجنائية ، إذا الحق العمل ضررا بالغير ، دون أن يدخل ضمن الأعمال المعاقب عليها في القوانين الجنائية ، كإتلاف مال الغير عن غير عمد ، والمنافسة غير المشروعة ، وفصل العامل في وقت غير لائق ، وسوء العلاج ، وقد لخصت المادة 53/2 من قانون العقوبات الاتحادي كل ما سبق بأنه لا جريمة إذا وقع الفعل بنية سليمة استعمالاً لحق مقرر بمقتضى القانون وأنه يعتبر استعمالاً لهذا الحق إجراء الطبيب للجراحة الطبية وإعمال التطبيب طبقاً للأصول العلمية المتعارف عليها في المهن الطبية المرخص ها متى تمت برضاء المريض أو النائب عنه قانوناً .

2 - من المقرر شرعاً وقانوناً أن مسؤولية الطبيب تقوم إذا ثبت أنه لم يؤد عمله الجراحي بالمهارة التي تقضيبها مهنته أو أداه بتفريط وعدم حيطة وتحرز . وهو عمل قائم على غرر لأن ما ينتج عنه غير محقق وقت المعالجة والأصل فيه الإباحة . وواجب على الطبيب والقاعدة ( أن الواجب لا يتقيد بشرط السلامة )- كما سلف بيانه ولأن التزام الطبيب هو بذل العناية اللازمة وليست تحقيق النتيجة - وإذ كان مطروحاً على الحكم الناقض التقارير الطبية الواردة بالملف قبل الإحالة . وقضي بنقض الحكم المطعون فيه الأول قاصدا التحقق مما إذا ! ن الطاعن قد قصر أو فرط أو أهمل ، ولم يتحرز في الجراحة التي أجراها - كما أورده بأسبابه .

ولما كان تقرير اللجنة الطب الواردة لمحكمة الإحالة - الذي أقامت على هديه حكمها وأن وصف الحالة وندرتها وصعوبتها ومن شارك فيها ، إلا أنه لم يرد على كل العناصر والمسائل الجوهرية التي أوردها الحكم الناقض أو التي تضمها حكم الإحالة التمهيدي . فلم يعرض صراحة لما إذا كان الطاعن قد أهمل أو فرط أو تجاهل فيما توجبه عليه شروط المهنة . والامتناع عن إجراء العملية في مثل ظروف المجني عليه وضرورة إجرائها للمريض بإعتبار أن الطبيب لا يسأل إلا عند تحقق هذه الأمور الفنية التي يتولى أهل الخبرة الفصل فيها ، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى بإدانة الطاعن بما نسب إليه من تسببه خطأ في إصابة المجني عليه بفقدان بصره بعينه اليمنى من جراء العملية الجراحية التي أجراها الطاعن له رغم صعوبتها ودون مصارحته بعواقبها فإنه يكون معيباً بالخطأ في تطبيق أحكام الشريعة الإسلامية والقانون والقصور في التسبيب والإخلال بحق الدفاع بما يوجب نقضه .

المحكمة ،

بعد الإطلاع على الأوراق وسماع تقرير التلخيص الذي تلاه القاضي المقرر ، الصديق أبو الحسن ، وبعد المداولة .

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية

حيث إن الواقعات تتلخص في أن النيابة العامة أقامت الطاعن فهيم .......- طبيب - لأنه في يوم 10/7 / 97 بدائرة الشارقة ، تسبب بخطئه في إحداث عاهة مستديمة بالمجني عليه ........- الشاكي - أثناء قيامة بإجراء عملية جراحية بمستشفى الزهراء أدت إلى فقدانه التام للإبصار بالعين اليمنى لإهماله وعدم إتخاذه الحيطة والحذر ، وإخلاله بما تفرضه عليه أصول مهنته الطبية . وطلبت عقابه طبق أحكام المادة 343/2 من قانون العقوبات الاتحادي .

وبجلسة 30/8 / 99 حكمت محكمة أول درجة - حضورياً - بإدانته وبتغريمه ألفي درهم وإلزامه بدفع مبلغ عشرة آلف درهم للشاكي ناصر كتعويض مؤقت - فاستأنف برقم 1056/99 .

وبتاريخ 7/6 / 2000م حكمت المحكمة برفض الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف ، فطعن بالنقض 248/22 ق ع وطعنت النيابة العامة برقم 241/22 ق ع . وبجلسة 27/10/2001 حكمت المحكمة في الطعن 241/22 بعدم جوازه . وفي الطعن 248/22 بنقص الحكم المطعون فيه وبإحالة القضية لمحكمة استئناف الشارقة لنظرها مجدداً بهيئة مغايرة .

وبجلسة 29/10/2002م حكمت محكمة الإحالة برفض الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف . فطعن بالنقض الماثل للمرة الثانية . وأودعت النيابة مذكرة رأت فيها رفض الطعن .

وحيث إن مما ينعي به الطاعن على الحكم المطعون فيه القصور في التسبيب والفساد في الاستدلال ومخالفة الثابت في الأوراق . ويقول بياناً لذلك إن الحكم استدل على أنه كان يتعين على الطاعن عدم إجراء العملية للمطعون ضده الثاني لما أظهرته صورة الأشعة المقطعية التي أجريت قبل العملية من صغر الجيوب الفكية . إذ أن القصور الخلقي للجيوب الأنفية أو وجود التهاب مزمن بها لا يمنع بذاته من إجراء جراحة فيها وهو الأمر الذي لم تقل به اللجنة الطبية في تقريرها ، فضلاً عن قولها إن إدراك الطاعن حدوث المضاعفات مبكراً ، كان أثناء إجراء الجراحة وليس كما أورد الحكم : أن هذا الإدراك كاد بعد الإطلاع على الأشعة وقبل إجراء الجراحة . كما أن الثابت أن اللجنة المنتدبة انتهت في تقريرها إلى أن المريض كان يعاني من فقدان كلي للبصر في العين اليمنى مع عدم القدرة على الحركة الكاملة لها كنتيجة مباشرة للعملية الجراحية - إلى قولها - أن هذه العملية تعتبر صعبة للضمور الجزئي في الجيوب الفكية . وإذ عول الحكم على هذا التقرير كما جاء بأسبابه يكون فد خالف الثابت بالأوراق ، لأن اللجنة لم تشر فيه إلى أنه كان يتعين على الطاعن عدم إجراء الجراحة وإنما أوردت : أن العملية لعتبر صعبة نتيجة الضمور الجزئي . وأياً من الخبراء السبعة الذين انتدبتهم محاكم الشارقة لم يذكر أن الطاعن كان مهملاً بأي شكل . مما يكون معه ما استخلصه الحكم من التقرير استخلاصا مشوباً بالقصور . ولم يزل التقرير التعارض بين التقارير السابقة ، كما خلا الحكم التمهيدي من بيان التعارف بينهما . ولم يستظهر الحكم المطعون ضدها مدى كفاية صور الأشعة ومدى تبعية اخصائها للطاعن . كما لم يبين التقرير ما إذا كان هناك خطأ ينسب للطاعن يؤثر في مسؤوليته أو أن خطأ وقع من أخصائي الأشعة مما يعيب الحكم بالقصور والفساد في الاستدلال ويوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعي قويم . ذلك أنه وان كان من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن فهم الواقع في الدعوى وتقدير الأدلة والترجيح بينها ، وتقدير الخطأ المستوجب لمسئولية مرتكبه مما تستقل به محكمة الموضوع . إلا أن شرط ذلك أن تقيم قضاءها على أسباب سائغة لها معييها من الأوراق وتكفي لحمل قضائها .

وان استناد الحكم إلى تقرير الطبيب الشرعي في اعتبار الطاعن مسؤولاً مسؤولية كاملة عن الضرر الذي أصاب المجني عليه دون أن يبين هذا التقرير ماهية الإهمال المنسوبة إلى الطبيب وعدم التحرز يعد قصوراً من الحكم يوجب نقضه .

كما أن القاعدة في فقه الشريعة الإسلامية التي تحكم مسؤولية الجاني في الخطأ هي : أن كل ما يلحق ضرراً بالغير يسأل فاعله أو المتسبب فيه ، إذا كان يمكن التحرز منه . ويعتبر أنه تحرز إذا لم يهمل أو يقصر في الاحتياط والتبصر . فإذا كان لا يمكنه التحرز منه إطلاقاً فلا مسؤولية عليه

فقد أورد الشرح الصغير 47 : 4 في مدى مسؤولية الطبيب في الشريعة الإسلامية ...... وكذا الختان وقلع الفرس والطب ، فلا ضمان إلا بالتفريط ..... وهذا إذا كان الخاتن والطبيب من أهل المعرفة ، ولم يخطئ في فعله ). وإن مهنة الطب قائمة على التغرير وما فيه تغرير من صاحب الشأن . جاء في حاشية الدسوقي على الشرح الكبر ( أو سقى الطبيب مربضا دواء ) أو قطع له شيئاً أو كواه فمات من ذلك ، فلا ضمان على واحد منهما ، لأن ماله ولا على عاقلته ، لأنه مما فيه تغرير . فكان صاحبه هو الذي عرضه إلى ما أصابه . وهذا إذا كان الخاتن أو الطبيب من أهل المعرفة ، ولم يخطئ في فعله ) وفي الجواهر قال ابن القاسم : قال مالك : وأما المعروف بالعلاج فلا شئ عليه . وما يأتي على الطبيب مما لم يقصده فيه روايتان : الأولى يضمن ، لأنه قتل خطأ . والثانية لا يضمن ، لأنه تولد عن فعل مباح . وقال محمد ابن الحارث : إن فعل الجائز فتولد عنه هلاك ، أو فساد فلا ضمان : وجاء في المغني لابن قدامه الحنبلي : وان قطع طرفا من إنسان فيه أكله أو سلعة بإذنه وهو كبير عاقل ، فلا ضمان عليه . وقد أورد ابن القيم قوله : ( أما الطبيب الحاذق ولا ضمان عليه اتفاقاً ، إذا أذن له المريض بعلاجه وأعطي الصنعة حقها . ولم تجن يده ، إذا تولد عن فعله المأذون من جهة الشارع ، ومن جهة المريض تلف النفس أو العضو ، أو ذهاب صفة . وأورد عبد القادر عوده في التشريع الجنائي قوله : وتعتبر الشريعة الإسلامية التطبيب واجباً ، لأنه لمصلحة الجماعة والقاعدة (( أن الواجب لا يتقيد بشرط السلامة ) وقد أجمع الفقهاء على عدم مسؤولية الطبيب إذا أدى عمله إلى نتائج ضاره بالمريض وعلل أبوحنيفة رفع المسؤولية عنه لسببين : الأول الضرورة الاجتماعية والحاجة الماسة لعمله ، مما يقتضي تشجيعه وإباحة عمله حتى لا بحمله الخوف من المسؤولية الجنائية والمدنية على عدم مباشرة فنه . وفي هذا ضرر بالجماعة . والثاني إذن المجني عليه أو وليه . فاجتماع الإذن مع الضرورة الاجتماعية أدى إلى رفع المسؤولية إضافة إلى أنه يأتي فعله بحسن نيه ، ولمصلحة المريض ، ولا يسأل إلا إذا أخط خطأ فاحشاً ): وقال خليل فيما يوجب الضمان ( كطبيب جهل أو قصر )) وفي الشرح الكبير بهامش حاشية الدسوقي 4 : 355 في شرح ذلك : ومفهوم الوصفين إذا لم يقصر وهو عالم ، أنه لا ضمان عليه بل هدر ) وعلق الدسوقي على ذلك بقوله : أي بأن فعل ما يناسب المرض في الطب ، ولكن نشأ عنه عب أو تلف ) ومؤدي مجموع هذه النصوص أن الطبيب العالم بأصول مهنته ، المأذون بمباشرتها لا يحاسب على فعله إلا إذا أخطأ أو قصر في أدائها . ذلك أن التزامه هر التزام بذل العناية الواجبة بشرط أن يكون في سلوكه يقظاً متبصراً فإذا انحرف حقت مساءلته جنائياً ومدنياً .

كما أنه من المقرر شرعا أن ما لا يمكن للقاضي فهمة يرجع فيه لأهل الخبرة . ومنهم الأطباء - قال ابن قدامة الحنبلي في المغني 12 : 161 (... إذا اختلف في الشجة هل هي موضحة أو لا ، أو فيما كان اكبر منها كالها شمة ، أو أصغر منها كالباضعة أو غيرها من الجراح التي لا يعرفها إلا الأطباء أو اختلف في داء يختص بمعرفته الأطباء ، أو في داء الدابة ، فظاهر كلام الخرقي انه إذا قدر على طبيبين أو بيطارين لا يجزئ واحد . وان لم يقدر على اثنين أجزأ ) ويقول ابن القيم في الطرق الحكمية ص 84 ( وتقبل شهادة الطبيب العدل في الموضحة إذا لم يقدر على طبيبين وكذلك البيطار في داء الداية ) ومفاد ذلك أن ما لا يحيط به علم القاضي في المسائل الفنية يرجع في فهمه وتقديره إلى أهل الاختصاص والخبرة . وأن تعارضت إفاداتهم يستعين بأكثر من خبير . وفي فقه القانون المقارن : أن المقصود بالإهمال كصورة من صور الخط التي تقوم بها المسؤولية عن الإيذاء غير العمدي هو حصول الخطأ بطريق سلبي نتيجة ترك واجب أو الامتناع عن تنفيذ أمر ما فتشمل هذه الصورة الحالات التي يقف فيها المتهم موقفا سلبياً ، فلا يتخذ الاحتياطات التي يدعو إليها الحذر ، وكان من شأنها أن تحول دون حدوث النتيجة . كما أن المقصود بعدم الاحتراز هو حالة ما إذا أقدم المتهم على فعل خطير مدركاً خطورته ، متوقعاً أن يترتب عليه من آثار دون أن يتخذ الاحتياطات والوسائل بالقدر اللازم لدرء هذه الآثار ( العقوبات العام نجيب حسنى ص 137 وما بعدها وأن الإيذاء خطأ جريمة غير عمدية ينتفي فيها القصد الجنائى . وهو إرادة ارتكاب الجريمة مع العلم بأركانها المطلوبة قانوناً . ففيها تنصرف إرادة الجاني إلى ارتكاب الفعل المادي دون تحقيق أي وضع إجرامي معين ، أو ترتيب أي ضرر مما يحظره القانون أو يعاقب عليه . فالإرادة الآثمة هي وحدها شرط المسؤولية الجنائية في جميع الجرائم عمديه كانت أم غير عمدية ، ومن ثم ينتفي في الإيذاء الخطأ المشروع والاشتراك والظروف المشددة التي تتصل بالقصد الجنائى : ( جرائم الاعتداء على الأشخاص . د - رؤوف عبيد ط 1985 ص 160 =)

وأن مسؤولية الجراح تثور إذا ثبت أنه لم يؤد عمله الجراحي بالمهارة التي تقتضيها مهنته . وبالمستوى الذي ينتظره منه المريض ، فهو مسؤول عن كل خطأ يصدر منه ، أما إذا جنب سلوكه مواطن الحظأ فلا مسؤولية عليه ، أيا كانت نتيجة تدخله الجراحي .

كما لا يكفي لطبيب الأشرعة مجرد إجرائها . بل يلزم فوق ذلك العناية بإجرائها وبقراءتها وتضمين ذلك في تقريره المرافق بها . وأن الجراح يعد رئيساً للفريق الذي يعمل تحت إمرته فهو يدير وينسق كل أنشطة مساعديه . وفي أغلب الأحوال لا يعرف المريض سواه .

فإذا كان هناك اتفاق بينهما فإن الجراح يسأل مدنياً - وليس جنائياً - في مواجهة المريض عن الأخطاء التي يرتكبها أفراد مجموعته من مساعدين وممرضات ( راجع كتاب المسؤولية الطبية - الدكتور محمد حسين منصور ) إذا كان حراً في اختيارهم . وإذا لم يوجد اتفاق بين الجراح والمريض كان الجراح مسؤولاً مسؤولية تقصيرية - مدنياً ..... والمبدأ العام أن الطبيب ملتزم ببذل عناية مع مراعاة الظروف الخارجية التي تحيط به مثل غموض الحالة أو وضوحها . وفي الجملة كافة ظروف الزمان والمكان . ومن المقرر أن إباحة عمل الطبيب مشروطة بأن يكون ما يجريه مطابقا للأصول العلمية المقررة ، فإذا لم يفرط في إتباع هذه الأصول أو يخالفها فلا مسؤولية عليه . أما إذا فرط في إتباعها أو خالفها حقت عليه المسؤولية الجنائية والمدنية متى توافر الضرر بحسب تعمده الفعل ونتيجته ، مع تقصيره وعدم تحرزه في أداء عمله . وأورد السنهوري في الوسيط في القانون المدني - مصادر الالتزام - أنه في نطاق المسؤولية الجنائية ، فإن الخطأ يجب أن يكون مسنداً إلى الجاني في شخصيا دون غيره . أما المسؤولية المدنية فتترتب على أي عمل غير مشروع دون حاجه لنصوص بعينها . ويرتب على العمل الواحد المسؤوليتان الجنائية والمدنية معاً . وقد تتحقق المسؤولية المدنية دون المسؤولية الجنائية ، إذا الحق العمل ضررا بالغير ، دون أن يدخل ضمن الأعمال المعاقب عليها في القوانين الجنائية ، كإتلاف مال الغير عن غير عمد ، والمنافسة غير المشروعة ، وفصل العامل في وقت غير لائق ، وسوء العلاج ، وقد لخصت المادة 53/2 من قانون العقوبات الاتحادي كل ما سبق بأنه لا جريمة إذا وقع الفعل بنية سليمة استعمالاً لحق مقرر بمقتضى القانون وأنه يعتبر استعمالاً لهذا الحق إجراء الطبيب للجراحة الطبية وإعمال التطبيب طبقاً للأصول العلمية المتعارف عليها في المهن الطبية المرخص ها متى تمت برضاء المريض أو النائب عنه قانوناً .

لما كان ذلك وكان الثابت من الأوراق أن الحكم الناقض - في الطعن 248/22 ق الصادر بجلسة 27/10/2001م قد قضي بنقض الحكم المطعون فيه والإحالة لكي تحقق محكمة الإحالة دفاع ودفوع الطاعن وفق ما جاء بأسبابه وصولاً إلى بيان ما إذا كان الطاعن شخصياً قد خالف أو قصر في إجراء العملية الجراحية طبقا للأصول الفنية والعملية المتعارف عليها في المهنة .

تحقيقاً - لما جاء بالحكم الناقض فقد ندبت محكمة الإحالة ثلاثة أطباء اختصاصيين حصرت مهمتهم في استظهار كل ظروف وملابسات الواقعة ، وبيان مدى الخط الذي قام به فني وأخصائي الأشعة من عدمه . وما إذا كان يعمل ضمن الفريق الطبي الذي كان يرأسه الطاعن ومدى تبعيته له . وماهية صورة الإهمال وعدم التحرز إن كان قد صدر من الطاعن في ضوء جمع التقارير المودعة بملف القضية ، وبيان ما إذا كان الطاعن قد خالف أو قصر في إجراء العملية طبقا للأصول الفنية والعلمية المتطرف عليها في المهنة . وما إذا كان يحق له إجراء العملية للمجني عليه وفقاً لصور الأشعة المتوفرة لديه أم لا . وهل كان يتعين عليه طلب صور أشعة واضحة خلافا للمقدمة باعتبارها الأساس في إجراء العملية الجراحية . وإمكانية علمه بحالة المجني عليه قبل إجراء العملية والإفادة عن مدى رضاء المجني عليه بالعملية ، وعلمه بخطورتها وسلامة إجرائها وموافقته عليها كتابة . وإذ خلص تقرير اللجنة المنتدبة في نتيجته إلى أن ( 1 ) المريض يعافي من فقدان كلى للبصر في العين اليمنى مع عدم القدرة على الحركة الجملة للعين اليمنى نتيجة مباشرة للعملية الجراحية التي أجريت له بنسبة 35 - 40 %( 2 ) أن الأشعة المقطعية التي تم عملها قبل العملية تدل بوضوح على أن حجم الجيوب الفكية صغير . وهو نتيجة عب خلقي والتهاب نزفي هذه الجيوب ( 3 ) جراحياً فإن هذه العملية تعتبر صعبة نتيجة للضمور الجزئي في الجيوب الفكية ( 4 ) أن المضاعافات التي حدثت والتي نتج عنها حدوث ثقب في تجويف الحجاج الأيمن وفقدان البصر في العين اليمنى هو من المضاعفات النادرة ولكنها من المضاعفات المدونة والمكتوبة في المراجع العلمية والتي تحدت نتيجة مباشرة للعملية الجراحية المذكورة . وإذ جعل الحكم المطعون فيه تقرير لجة الخبراء قوام قضائه في إدانة الطاعن وتحميله المسؤولية كاملة لتوافر الخط والإهمال الجسيم ، وعدم التحرز في حق الطاعن . ومخالفة الأصول الفنية المطلوبة المتعارف عليها في المهنة بحكم عمله وخبرته الطبية . مع أن ما انتهى إليه الحكم استنتاجاً من التقرير لا يحمل قفضاءه إذ أن الثابت من الأوراق أن حدوث الواقعة ونسبتها إلى الطاعن لم يكن محل جدال منه لأنه معترف بإجراء العملية للمجني عليه وإنما يجادل في نفي الخطأ ونسبة التقصير أو الإهمال والتفريط إليه ،

ولما كان من المقرر شرعاً وقانوناً أن مسؤولية الطبيب تقوم إذا ثبت أنه لم يؤد عمله الجراحي بالمهارة التي تقضيبها مهنته أو أداه بتفريط وعدم حيطة وتحرز . وهو عمل قائم على غرر لأن ما ينتج عنه غير محقق وقت المعالجة والأصل فيه الإباحة . وواجب على الطبيب والقاعدة ( أن الواجب لا يتقيد بشرط السلامة )- كما سلف بيانه ولأن التزام الطبيب هو بذل العناية اللازمة وليست تحقيق النتيجة - وإذ كان مطروحاً على الحكم الناقض التقارير الطبية الواردة بالملف قبل الإحالة . وقضي بنقض الحكم المطعون فيه الأول قاصدا التحقق مما إذا ! ن الطاعن قد قصر أو فرط أو أهمل ، ولم يتحرز في الجراحة التي أجراها - كما أورده بأسبابه .

ولما كان تقرير اللجنة الطب الواردة لمحكمة الإحالة - الذي أقامت على هديه حكمها وأن وصف الحالة وندرتها وصعوبتها ومن شارك فيها ، إلا أنه لم يرد على كل العناصر والمسائل الجوهرية التي أوردها الحكم الناقض أو التي تضمها حكم الإحالة التمهيدي . فلم يعرض صراحة لما إذا كان الطاعن قد أهمل أو فرط أو تجاهل فيما توجبه عليه شروط المهنة . والامتناع عن إجراء العملية في مثل ظروف المجني عليه وضرورة إجرائها للمريض بإعتبار أن الطبيب لا يسأل إلا عند تحقق هذه الأمور الفنية التي يتولى أهل الخبرة الفصل فيها ، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى بإدانة الطاعن بما نسب إليه من تسببه خطأ في إصابة المجني عليه بفقدان بصره بعينه اليمنى من جراء العملية الجراحية التي أجراها الطاعن له رغم صعوبتها ودون مصارحته بعواقبها فإنه يكون معيباً بالخطأ في تطبيق أحكام الشريعة الإسلامية والقانون والقصور في التسبيب والإخلال بحق الدفاع بما يوجب نقضه .

وحيث إنه لما كان الطعن للمرة الثانية فإن هذه المحكمة تتصدى للفصل في الموضوع عملاً بالمادة 249 إجراءات جزائية .