الطعن 2172 لسنة 51 ق جلسة 15 / 11 / 1982 مكتب فني 33 ج 2 ق 167 ص 921

جلسة 15 من نوفمبر سنة 1982

برئاسة السيد المستشار/ الدكتور سعيد عبد الماجد نائب رئيس المحكمة رئيساً، وعضوية السادة المستشارين: صلاح عبد العظيم نائب رئيس المحكمة، الدكتور أحمد حسني، محمد طموم زكي المصري.

----------------

(167)
الطعن رقم 2172 لسنة 51 ق (تجاري)

(1، 2) إفلاس. "إشهار إفلاس". محكمة الموضوع.
(1) إشهار الإفلاس. جزاء يقتصر توقيعه على التجار الذين يتوقفون عن سداد ديونهم. احتراف الأعمال التجارية لا يفترض. وقوع عبء إثباته على من يدعيه. على محكمة الموضوع قبل الحكم بإشهار الإفلاس. التحقق من توافر صفة التاجر في حق المدين.
(2) اكتفاء الحكم المطعون فيه في ثبوت احتراف الطاعنين للتجارة على ما جاء من قول مرسل بصحيفة افتتاح الدعوى دون تحقيق ذلك. خطأ وقصور.

-----------------

1 - إن النص في المادة 195 والمادتين الأولى والثانية من قانون التجارة يدل على أن إشهار الإفلاس في التشريع المصري هو جزاء يقتصر توقيعه على التجار الذين يتوقفون عن سداد ديونهم التجارية نتيجة اضطراب مركزهم المالي وأن وصف التاجر لا يصدق إلا على كل من يزاول التجارة على سبيل الاحتراف واحتراف الأعمال التجارية لا يفترض فيقع على من يدعيه عبء إثباته. ومن ثم يتعين على محكمة الموضوع قبل الحكم بإشهار الإفلاس التحقق من قيام صفة التاجر في حق المدين الذي توقف عن دفع ديونه التجارية وإن تبين في حكمها الأسباب التي استندت إليها في اعتباره تاجراً.

2 - إذا اكتفى الحكم المطعون فيه بتأييد الحكم الابتدائي لأسبابه، وكان البين من مدونات الحكم الأخير أنه استند في ثبوت احتراف الطاعنين للتجارة وقيام شركة تضامن تجارية بينهما إلى ما جاء من قول مرسل بصحيفة افتتاح الدعوى من أنهما تاجران ويشتغلان بالتجارة ويكونان شركة تضامن تجارية فيما بينهما، لما كان ذلك. فإن الحكم المطعون فيه يكون مشوباً بالقصور في التسبيب فضلاً عن مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر، والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن الشركة المطعون ضدها الأولى أقامت الدعوى رقم 790 لسنة 1979 أمام محكمة طنطا التجارية الابتدائية - طلبت فيها الحكم بإشهار إفلاس الطاعنين وتحديد يوم 12/ 5/ 1979 تاريخاً مؤقتاً لتوقفهما عن الدفع على سند من القول بأنهما من التجار ويكونان شركة تضامن فيما بينهما وأنها تداينهما في مبلغ اثنتى عشر ألف جنيه بموجب سندين إذنيين قيمة كل منهما ستة آلاف جنيه يستحق أولهما في 10 مايو سنة 1979 وحرر عنه احتجاج عدم دفع في 12/ 5/ 1979 ويستحق أيضاً في 15/ 5/ 1979 وحرر عنه احتجاج عدم دفع في 16/ 5/ 1979 - وبتاريخ 21/ 12/ 1979 حكمت المحكمة بإشهار إفلاس الطاعنين وحددت يوم 12/ 5/ 1979 تاريخاً مؤقتاً للتوقف عن الدفع استأنف الطاعنان هذا الحكم بالاستئناف رقم 6 لسنة 30 ق طنطا وبتاريخ 11/ 6/ 1981 حكمت محكمة الاستئناف بتأييد الحكم المستأنف. طعن الطاعنان في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم، وعرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة، فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن مما ينعاه الطاعنان على الحكم المطعون فيه بالسببين الأول والثاني مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والقصور في التسبيب، وفي بيان ذلك يقولان إن الحكم المطعون فيه أيد الحكم الابتدائي - الذي قضى بإشهار. إفلاسهما أخذاً بأسبابه رغم أن دفاعهما أمام محكمة الاستئناف كان يقوم أساساً على أنهما لا يحترفان التجارة، وليست بينهما شركة تضامن تجارية وأن السندين الإذنيين محل النزاع غير موقع عليهما من الطاعنة الثانية ولم يكن تحريرها مترتباً على معاملات تجارية. ورغم أن هذا الدفاع الجوهري كان مطروحاً على محكمة الاستئناف وتحت بصرها إلا أنها أعرضت عنه ولم تمحصه واكتفت بتأييد الحكم الابتدائي لأسبابه رغم أنه استند في قضائه إلى ما جاء بصحيفة افتتاح الدعوى من قول مرسل بأن الطاعنين يحترفان التجارة وتقوم بينهما شركة تضامن تجارية في حين أن احتراف المدين للتجارة شرط أساسي للحكم بإشهار إفلاسه وهو لا يفترض ويقع عبء إثباته على الدائن الذي يطلب إشهار إفلاسه ويجب على المحكمة أن تثبت من قيام عناصره قبل الحكم بإشهار الإفلاس لأن أحكام الإفلاس إنما تتعلق بالنظام العام وإذ أعرض الحكم المطعون فيه من هذا الدفاع الجوهري دون أن يثبت لديه احترافهما للتجارة فإنه يكون قد خالف وأخطأ في تطبيقه وشابه قصور في التسبيب.
وحيث إن هذا النعي سديد، ذلك أن النص في المادة 195 من قانون التجارة على أن "كل تاجر وقف عن ديونه، يعتبر في حالة الإفلاس ويلزم إشهار إفلاسه بحكم يصدر بذلك" والنص في المادة الأولى من ذات القانون على أن "كل من اشتغل بالمعاملات التجارية واتخذها حرفة معتادة له فهو تاجر" وللنص في المادة الثانية من ذات القانون على أن "يعتبر بحسب القانون عملاً تجارياً....... وجميع السندات التي تحت إذن سواء كان من أمضاها أو ختم عليها تاجراً أو غير تاجر إنما يشترط في الحالة الأخيرة أن يكون تحريرها مترتباً على معاملات تجارية...." يدل على أن إشهار الإفلاس في التشريع المصري هو جزاء يقتصر توقيعه على التجار الذين يتوقفون عن سداد ديونهم التجارية نتيجة اضطراب مركزهم المالي وأن وصف التاجر لا يصدق إلا على كل من يزاول التجارة على سبيل الاحتراف واحتراف الأعمال التجارية لا يفترض فيقع على من يدعيه عبء إثباته ومن ثم يتعين على محكمة الموضوع قبل الحكم بإشهار الإفلاس التحقق من قيام صفة التاجر في حق المدين الذي توقف عن دفع ديونه التجارية وإن تبين في حكمها الأسباب التي استندت إليها في اعتباره تاجراً، لما كان ذلك وكان الثابت من مدونات الحكم المطعون فيه وأوراق الطعن أن دفاع الطاعنين يقوم أساساً على أنهما ليسا تاجرين ولا تقوم بينهما شركة تضامن تجارية وأن الطاعنة الثانية لم توقع على سندي المديونية، وأن التوقيع المنسوب إلى الأول منهما مزور عليه فقد كان يتعين على محكمة الاستئناف أن تتحقق من قيام صفة التاجر في حقهما وأنهما شريكان في شركة تضامن تجارية وإذا اكتفى الحكم المطعون فيه بتأييد الحكم الابتدائي لأسبابه، وكان البين من مدونات الحكم الأخير أنه استند في ثبوت احتراف الطاعنين للتجارة وقيام شركة تضامن تجارية بينهما إلى ما جاء من قول مرسل بصحيفة افتتاح الدعوى من أنهما تاجران ويشتغلان بالتجارة ويكونان شركة تضامن تجارية فيما بينهما، لما كان ذلك فإن الحكم المطعون فيه يكون مشوباً بالقصور في التسبيب فضلاً عن مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه بما يستوجب نقضه دون حاجة إلى بحث باقي أوجه الطعن.