الطعن 5 لسنة 50 ق جلسة 26 / 5 / 1981 مكتب فني 32 ج 2 ق 291 ص 1614

جلسة 26 من مايو سنة 1981

برئاسة السيد المستشار/ محمد محمود الباجوري نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين: مصطفى قرطام، جلال الدين أنسي وأحمد كمال سالم وهاشم قراعة.

-------------

(291)

الطعن رقم 5 لسنة 50 القضائية

 (1)أحوال شخصية. النسب "مدة الحمل". دعوى "عدم سماع الدعوى".

عدم سماع دعوى النسب عند الإنكار. شرطه. أن تأتي بالصغير زوجة لم تلتق بزوجها من حين العقد أو أتت به بعد سنة من انقضاء فراش الزوجية. م 14 مرسوم بق 25 لسنة 1929.

 (2)أحوال شخصية. إثبات. "إثبات النسب".

إقامة الحكم قضاؤه بثبوت الصغير على بينة غير مقبولة شرعاً. خطأ. مثال.

--------------

1 - مفاد المادة 15 من المرسوم بقانون رقم 35 لسنة 1929 أن المشرع رأى درءاً للاحتيال أن ينهي عن سماع دعوى النسب عند الإنكار لولد أتت به زوجة لم تلتق بزوجها من حين العقد أو أتت به بعد سنة من انقضاء فراش الزوجية باعتبار أن هذه المدة - على ما ورد بالمذكرة الإيضاحية - هي أقصى مده للحمل حتى تشمل جميع الحالات النادرة.

2 - إذا كان البين من مدونات الحكم الابتدائي المؤيد لأسبابه بالحكم المطعون فيه - أنه استدل على ولادة الصغير خلال سنة من تاريخ انقضاء فراش الزوجية بقوله "إن الثابت من أقوال شاهدي المدعى عليه أنه سافر إلى دولة الكويت في منتصف سنة 1974 وأن المدعية قد وضعت الصغير المذكور في 17 - 1 - 1975 أي خلال السنة..."، في حين أن الواضح من أقوال شهود الطاعنة في جميع مراحل التداعي أنهم نفوا قيام الزوجة أصلاً فلم يرجعوا انقضاء فراشها إلى تاريخ سفره إلى الخارج وإنما انصرفت شهادتهم إلى تحديد الوقت الذي غادر فيه البلاد فحسب، ومن ثم فإن شهاداتهم لا تستقيم بينه على ما خلص إليه الحكم من أن المدة مضت بين انقضاء فراش الزوجية وبين ولادة الصغير تقل عن سنة مما يثبت به نسبه من الطاعن. لما كان ذلك وكان البين من أقوال شهود المطعون ضدها أن أياً منهم لم يشهد بولادة الصغير في هذه المدة، فإن الحكم المطعون فيه إذ قضى بثبوت نسبه على سند من تلك الشهادات يكون قد أقام قضاءه على بينة غير مقبولة شرعاً وهو ما يعيبه بالخطأ في تطبيق القانون.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن المطعون ضدها أقامت الدعوى رقم 57 لسنة 1976 كلي أحوال شخصية طنطا ضد الطاعن طلباً للحكم بثبوت نسب الصغير"..." منه. وقالت بياناً لها إن الطاعن تزوج بها بصحيح العقد الذي حرر بورقة عرفية وعاشرها معاشرة الأزواج وأنجب منها على فراش الزوجية الصغير "..." المولود بتاريخ 17 - 1 - 1975، وإذ طالبته بنفقة فأنكر الزوجية ونسب الصغير منه، فقد أقامت الدعوى للحكم بطلباتها، دفع الطاعن باعتبار الدعوى كأن لم تكن فأحالتها المحكمة إلى التحقيق وبعد أن سمعت شهود الطرفين وانتهت إلى رفض الدفع عادت وحكمت في 25 - 1 - 1977 بإحالة الدعوى إلى التحقيق لتثبت المطعون ضدها بكافة طرق الإثبات القانونية أن الصغير "....." المولود في 17 - 1 - 1975 هو ابنها من الطاعن بصحيح النسب الشرعي وأنها رزقت به منه على فراش الزوجية، وبعد أن سمعت شهود الطرفين وبتاريخ 30 - 5 - 1977 حكمت بإثبات نسب الصغير من الطاعن. استأنف الطاعن الحكم بالاستئناف رقم 34 لسنة 27 ق أحوال شخصية طنطا، وفي 8 - 12 - 1979 حكمت محكمة الاستئناف بتأييد الحكم المستأنف طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض. وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن. وعرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه الخط

في تطبيق القانون ذلك أنه قضى بثبوت نسب الصغير منه على سند من أن المطعون ضدها مدخولته بزواج فاسد وأن ولادة الصغير في 17 - 1 - 1975 جاءت لأقل من سنة على تاريخ انقضاء فراش الزوجية واستخلص ذلك مما قرره شاهده من أنه سافر إلى الكويت في غضون شهر يوليو سنة 1974 في حين أن - شهادتهما صريحة في أن هذا التاريخ هو تاريخ مغادرته إلى الكويت وليس تاريخ انقضاء فراش الزوجية، وبذلك يكون قد خلص من شهادتهما إلى ما لا يؤدي إليه مدلولها، وإذ شهد شاهدا المطعون ضدها بأن فراش الزوجية انتهى في غضون شهر يوليو سنة 1973، فإن القضاء بثبوت نسب الصغير رغم ولادته في 17 - 1 - 1975 أي لأكثر من سنة على تاريخ نهاية الفراش يكون على خلاف ما هو مقرر شرعاً من أن النسب لا يثبت عند الإنكار إذا جاءت ولادة الصغير لأكثر من هذه المدة.

وحيث إن هذا النعي في محله، ذلك أن النص في المادة 15 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 على أنه "لا تسمع عند الإنكار دعوى النسب لولد زوجة ثبت عدم التلاقي بينها وبين زوجها من حين العقد، ولا لولد زوجة أتت به بعد سنة من غيبة الزوج عنها، ولا لولد المطلقة والمتوفى زوجها إذا أتت به لأكثر من سنة من وقت الطلاق أو الوفاة." يدل على أن المشرع رأى درءاً للاحتيال أن ينهي عن سماع دعوى النسب عند الإنكار لولد أتت به زوجة لم تلتق بزوجها من حين العقد أو أتت به بعد سنة من انقضاء فراش الزوجية باعتبار أن هذه المدة - على ما ورد بالمذكرة الإيضاحية - هي أقصى مدة للحمل حتى تشمل جميع الحالات النادرة، ولما كان البين من مدونات الحكم الابتدائي - المؤيد لأسبابه بالحكم المطعون فيه - أنه استدل على ولادة الصغير خلال سنة من تاريخ انقضاء فراش الزوجية بقوله "إن الثابت من أقوال شاهدي المدعى عليه أنه سافر إلى دولة الكويت في منتصف سنة 1974 وأن المدعية قد وضعت الصغير المذكور في 17 - 1 - 1975 أي خلال السنة..." في حين أن الواضح من أقوال شهود الطاعن في جميع مراحل التداعي أنهم نفوا قيام الزوجية أصلاً فلم يرجعوا انقضاء فراشها إلى تاريخ سفره إلى الخارج وإنما انصرفت شهادتهم إلى تحديد الوقت الذي غادر فيه البلاد، فحسب ومن ثم فإن شهادتهم لا تستقيم بينة على ما خلص إليه الحكم من أن المدة التي مضت بين انقضاء فراش الزوجية وبين ولادة الصغير تقل عن سنة مما يثبت به نسبه من الطاعن. لما كان ذلك وكان البين من أقوال شهود المطعون ضدها أن أياً منهم لم يشهد بولادة الصغير في هذه المدة، فإن الحكم المطعون فيه إذ قضى بثبوت نسبه على سند من تلك الشهادات، يكون قد أقام قضاءه على بينة غير مقبولة له شرعاً وهو ما يعيبه بالخطأ في تطبيق القانون مما يوجب نقضه دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن.

الطعن 728 لسنة 48 ق جلسة 20 / 5 / 1981 مكتب فني 32 ج 2 ق 280 ص 1549

جلسة 20 من مايو سنة 1981

برئاسة السيد المستشار/ حافظ رفقي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين: محمد زغلول، درويش عبد المجيد، علي عمرو وعزت حنوره.

--------------

(280)

الطعن رقم 728 لسنة 48 القضائية

 1)، 2 ) دعوى "الدعوى البوليصية". صورية.

(1) الدعوى البوليصية ودعوى الصورية. ماهية كل منهما.

(2) المشتري الذي لم يسجل عقده. له التمسك بصورية عقد المشتري الآخر الذي سجل عقد. صورية مطلقة، م 244 مدني. سبيله في ذلك ليس الدعوى البوليصية. عله ذلك.

-------------

1 - الدعوى البوليصية ليست دعوى بطلان بل هي في حقيقتها دعوى بعدم نفاذ التصرف الصادر من المدين المعسر إضراراً بدائنه، وهي بذلك تتضمن إقراراً بجدية تصرف المدين فلا يسوغ أن يطلب فيها إلغاء هذا التصرف ولا يمس الحكم الصادر فيها صحته بل يظل هذا التصرف صحيحاً قائماً بين عاقديه منتجاً كافة آثاره ولا يترتب على الحكم فيها لصالح الدائن أن تعود ملكية العين المتصرف فيها إلى المدين وإنما ترجع فقط إلى الضمان العام للدائنين، أما دعوى الصورية فتقوم على طلب بطلان التصرف لعدم جديته ويستهدف منها المدعي محو العقد الظاهر وإزالة كل أثر له وصولاً إلى التقرير بأن العين محل التصرف لم تخرج من ملك المدين.

2 - للمشتري الذي لم يسجل عقده بوصفه دائناً للبائع بالتزام نقل الملكية أن يتمسك بصورية عقد المشتري الآخر الذي سجل عقده صورية مطلقة وفقاً لصريح نص المادة 244 من القانون المدني ليتوصل بذلك إلى محو هذا العقد وإثبات بقاء ملكية العقار لمدينه البائع فيحكم له هو بصحة عقده ويسجل هذا الحكم فتنتقل إليه ملكية العين المبيعة، وهذا أمر لا يتحقق له عن طريق الدعوى البوليصية التي يقتصر الحكم فيها على عدم نفاذ تصرف المدين المعسر إضراراً بحقوق دائنيه ولا يترتب على هذا الحكم أن تعود ملكية العين إلى البائع المدين بعد خروجها بالعقد المسجل بل ترجع إلى الضمان العام للدائن وطالما كانت الملكية لا ترتد إلى ملك المدين البائع فلن يتسنى له تنفيذ التزامه بنقل الملكية إلى المشتري منه بعقد لم يسجل.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الوقائع على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن الطاعنين أقاموا الدعوى رقم 558 لسنة 1972 مدني كلي الجيزة - طالبين الحكم ببطلان التصرف الصادر من المطعون ضدهما الرابع والخامسة إلى المطعون ضدهما الأول والثاني والمسجل برقم 416 لسنة 1972 شهر عقاري الجيزة وعدم سريانه قبلهم وإلغاء تسجيله وما يكون قد ترتب عليه من تسجيلات وقيود، وقالوا شرحاً لدعواهم بصحيفة افتتاحها إنه بموجب عقد بيع ابتدائي مؤرخ 19 - 2 - 1968 باع المطعون ضدهم الثالث والرابع والخامسة إلى المطعون ضده السادس أرضاً زراعية مساحتها 3 س 8 ط 1 ف مبينة بالصحيفة وقد أحلهم هذا المشتري محله في صفقة البيع بموافقة البائعين تنفيذاً لنصوص العقد واتفاق الحوالة المؤرخ 28 - 3 - 1968 ومن بعد أداء الثمن كاملاً تسلموا الأرض المبيعة بيد أن البائعين تقاعسوا في تنفيذ التزامهم بنقل الملكية وسعى أحدهم وهو المطعون ضده الرابع إلى إهدار حقوقهم الناشئة عن البيع بالتواطؤ مع أفراد عائلته وظنوا أن في إجراء التصرف بالبيع فيما بينهم عن تلك الأرض بشهر التصرف الغش وسوء النية مما يجعله منيعاً من أي طعن فحرروا بيعاً عن بعض المساحة صادراً من الأخوين المطعون ضدهما الرابع والخامسة إلى المطعون ضدهما الأول والثاني - الأخ الشقيق للبائعين وابن لأولهما - وأنه إذا كان هذا التصرف يحمل عوامل بطلانه فقد أقاموا الدعوى ليحكم بطلباتهم آنفة الذكر مختصمين باقي المطعون ضدهم من السابع إلى الأخير ليصدر الحكم في مواجهتهم، وأثناء سير الدعوى رفع الطاعنون دعوى أخرى رقم 837 لسنة 1972 مدني كلي الجيزة ضد الخصوم أنفسهم طالبين الحكم بصحة ونفاذ عقد البيع الابتدائي المؤرخ 19/ 2/ 1968 الصادر من المطعون ضدهم الثالث والرابع والخامسة إلى المطعون ضده السادس متضمناً بيعهم له الأرض المبينة بهذا العقد والصحيفة ونفاذ عقد الحوالة المؤرخ 28 - 3 - 1968 الصادر إليهم من هذا الأخير عن ذلك البيع، وأمرت محكمة أول درجة بضم الدعوى الثانية إلى الأولى ليصدر فيهما حكم واحد. وأثناء نظر الدعويين قدم الطاعنون مذكرتين بدفاعهم بجلستي 13 من إبريل سنة 1975، 17 من إبريل سنة 1976 تضمنتا بياناً بأن طلبهم بطلان عقد البيع المسجل الصادر إلى المطعون ضدهما الأول والثاني يقوم على سند من صورية هذا العقد صورية مطلقة، وبتاريخ 25 من إبريل سنة 1976 قضت تلك المحكمة بإحالة الدعويين إلى التحقيق إثبات ونفي الطعن بالصورية، وبعد أن أجرت تحقيقاً سمعت فيه شهود الطرفين قدم الطاعنون مذكرة بجلسة 6 من يونيه سنة 1976 أصروا فيها على الحكم ببطلان العقد المسجل لصوريته صورية مطلقة وبتاريخ 27 من يونيه سنة 1967 حكمت المحكمة بطلبات الطاعنين في الدعويين استأنف المطعون ضدهما الأول والثاني - هذا الحكم لدى محكمة استئناف القاهرة طالبين إلغاءه ورفض الدعويين وذلك بالاستئنافين الذين قيدا برقمي 3299، 3327 لسنة 93 قضائية، وبتاريخ 21 من فبراير سنة 1978 - قضت المحكمة فيهما أولاً: بإلغاء الحكم المستأنف الصادر في الدعوى رقم 558 لسنة 1972 مدني كلي الجيزة وبرفض هذه الدعوى ثانياً: بتعديل الحكم المستأنف الصادر في الدعوى رقم 837 لسنة 1972 مدني كلي الجيزة إلى صحة ونفاذ عقد البيع الابتدائي المؤرخ 19 - 2 - 1968 بالنسبة لمساحة 10 س 14 ط 3 ف وبصحة ونفاذ عقد الحوالة المؤرخ 28 - 3 - 1968 في خصوص هذه المساحة وبرفض الدعوى فيما جاوزها. طعن الطاعنون في هذا الحكم بطريق النقض ودفع المطعون ضدهم من السابع إلى الأخير بعدم قبول الطعن بالنسبة لهم وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بقبول الدفع المبدى من هؤلاء المطعون ضدهم وبنقض الحكم المطعون فيه بالنسبة للباقين وإذ عرض الطعن على المحكمة في غرفة المشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

وحيث إنه عن الدفع بعدم قبول الطعن بالنسبة للمطعون ضدهم من السابع إلى الأخير فإن المناط في توجيه الطعن إلى خصم معين - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة أن تكون للطاعن مصلحة في اختصامه بأن يكون لأي منهما طلبات قبل الآخر أمام محكمة الموضوع ونازع أي منهما الآخر في طلباته وإذ كان البين من الواقع في الدعوى أن المطعون ضدهم من السابع إلى الأخير قد اختصموا أمام محكمة الموضوع دون أن يوجه إليهم طلبات وكان موقفهم في الخصومة سلبياً فلم يصدر منهم منازعة أو يثبت لهم دفاع ولم يحكم لهم أو عليهم بشيء فإن اختصامهم في الطعن غير مقبول مما يتعين معه الحكم بعدم قبول الطعن بالنسبة لهم.

وحيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية بالنسبة لباقي المطعون ضدهم من الأول إلى السابع.

وحيث إن مما ينعاه الطاعنون على الحكم المطعون فيه مخالفة الثابت بالأوراق والخطأ في فهم الواقع والخطأ في تطبيق القانون، وفي بيان ذلك يقول الطاعنون إن المستفاد من صحيفتي الدعويين اللتين رفعتا منهم أنهم يطعنون على عقد البيع المسجل الصادر إلى المطعون ضد الأول والثاني بالصورية المؤدية إلى بطلانه واختتموا صحيفة الدعوى الأولى بطلب صريح واضح هو الحكم ببطلان هذا العقد وإلغاء تسجيله ثم أفصحوا عن سندهم القانوني لهذا الطلب في مذكرات دفاعهم الثلاث التي قدموها لمحكمة أول درجة بجلسات 13 من إبريل سنة 1975، 25 من إبريل، 6 من يونيه سنة 1976 وأفاضوا في بيان أن هذا السند هو الطعن بصورية العقد المسجل صورية مطلقة وصولاً إلى الحكم بصحة ونفاذ عقد البيع الابتدائي إليهم عن الأطيان ذاتها محل العقد المسجل، وقد التزمت محكمة أول درجة بهذا الطعن وتناولته بالتحقيق ثم قضت في الدعويين على أساس من ثبوت تلك الصورية ولكن الحكم المطعون فيه لم يفطن إلى دفاعهم ولم يتفهم حقيقته فأضفى على طلبهم بطلان العقد المسجل تكييفاً خاطئاً بقوله إن مبناه الدعوى البوليصية التي تقوم على الإقرار الضمني بجدية التصرف وأن التمسك بهذه الدعوى من شأنه أن يسقط حقهم في الطعن بالصورية المطلقة وانتهى إلى تخطئة محكمة أول درجة لتحقيقها هذا الطعن والقضاء على مقتضاه الأمر الذي يكون معه الحكم المطعون فيه قد خالف الثابت بالأوراق وانحرف في تأويل دفاعهم انحرفاً أدى إلى الخطأ في تطبيق القانون بما أعطاه لدعواهم من تكييف غير صحيح مما يستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي صحيح ذلك أن الدعوى البوليصية ليست دعوى بطلان بل هي في حقيقتها دعوى بعدم نفاذ التصرف الصادر من المدين المعسر إضراراً بدائنه، وهي بذلك تتضمن إقراراً بجدية تصرف المدين فلا يسوغ أن يطلب فيها إلغاء هذا التصرف ولا يمس الحكم الصادر فيها صحته بل يظل هذا التصرف صحيحاً قائماً بين عاقديه منتجاً كافة آثاره ولا يترتب على الحكم فيها لصالح الدائن أن تعود ملكية العين المتصرف فيها إلى المدين وإنما ترجع فقط إلى الضمان العام للدائنين، أما دعوى الصورية فتقوم على طلب بطلان التصرف لعدم جديته ويستهدف منها المدعي محو العقد الظاهر وإزالة كل أثر له وصولاً إلى التقرير بأن العين محل التصرف لم تخرج من ملك المدين، وإذا كان البين من واقع التداعي أن الطاعنين لم يطلبوا في دعواهم رقم 558 لسنة 1972 مدني كلي الجيزة عدم نفاذ التصرف بالبيع المسجل بل طلبوا في صراحة ووضوح الحكم ببطلان هذا التصرف وإلغاء تسجيله وما يكون قد ترتب عليه من تسجيلات أخرى، وقد صاحب هذا الطلب الواضح رفعهم الدعوى الثانية رقم 837 لسنة 1972 بطلب صحة ونفاذ عقد البيع الابتدائي المؤرخ 19 - 2 - 1968 الذي حلوا فيه محل المشتري الأصلي وذلك بالنسبة للمساحة جميعها المبيعة بهذا العقد والتي تدخل فيها المساحة محل العقد المسجل المطلوب الحكم ببطلانه ولئن كان الطاعنون لم يوردوا بصحيفة افتتاح دعوى البطلان لفظ الصورية نعتاً للتصرف المسجل إلا أن ما سطروه من عبارات بهذه الصحيفة لا تفيد الإقرار صراحة أو ضمناً بجدية هذا التصرف بل على النقيض من ذلك فإن ظاهر هذه العبارات تكشف في دلالتها عن أن الطاعنين يدفعون عن التصرف صحته وجديته بما وصموه من قول بأنه كان ثمرة تلاعب بين أفراد عائلة واحدة جمعهم التواطؤ والغش على الإضرار بحقوقهم الناشئة عن عقد البيع فحرروا البيع وسارعوا بتسجيله معتقدين أن تسجيله مانع من الطعن عليه في حين أنه يحمل بين طياته عوامل بطلانه، ثم ما لبث الطاعنون أن أخرجوا الطعن بالصورية مخرج الدفع الصريح الجازم بأول مذكرة لدفاعهم قدمت بجلسة 13 من إبريل سنة 1975 أمام محكمة أول درجة وهي المذكرة التي أثبتها الحكم الابتدائي بمدوناته وغفل الحكم المطعون فيه عن الإشارة إليها - فأفصحوا عن دعواهم بطلب بطلان عقد البيع المسجل وتقوم على الأساس من صورية هذا العقد صورية مطلقة وساقوا في هذه المذكرة الدلائل والقرائن التي تكشف عن هذه الصورية ثم اتبعوا هذا الدفاع بدفاع تال ضمنوه المذكرة المقدمة لتلك المحكمة بجلسة 17 إبريل سنة 1976 أصروا فيها على طلب بطلان ذلك العقد الصوري.

ووصفوه بأنه انعقد دون أن يدفع فيه ثمن وصدر بالتواطؤ بين أفراد أسرة واحدة للإضرار بحقوقهم وهم المشترون الحقيقيون الذين أدوا الثمن كاملاً وتسلموا الأرض المبيعة، واستناداً إلى ذلك الدفاع قضت محكمة أول درجة بإحالة الدعويين إلى التحقيق لإثبات ونفي الصورية المطلقة التي يتمسك بها الطاعنون ومن بعد سماعهما لأقوال شهود الطرفين قدم الطاعنون مذكرة ثالثة بدفاعهم لجلسة 6 يونيه سنة 1976 أحالوا فيها إلى دفاعهم السابق وصمموا على الطعن بالصورية المطلقة التي قالوا إنها ثبتت من البينة والقرائن الأخرى التي عددوها ومن بعد قضاء محكمة أول درجة التزام الطاعنون أمام محكمة الاستئناف بما سبق أن تمسكوا به من طعن بصورية العقد المسجل صورية مطلقة على نحو ما أفاضوا بشرحه في المذكرة المقدمة لجلسة 4 ديسمبر سنة 1977 لما كان ذلك فإن طلب الطاعنين بطلان العقد المسجل الصادر من البائعين لهم إلى المطعون ضدهما الأول والثاني والذي صاحب مطلبهم بصحة ونفاذ عقد شرائهم الابتدائي يكون طبقاً لدفاعهم الواضح الجلي أمام محكمة الموضوع بدرجتيها مرتكزاً في سببه القانوني على الطعن بالصورية المطلقة ذلك أن للمشتري الذي لم يسجل عقده بوصفه دائناً للبائع بالتزام نقل الملكية أن يتمسك بصورية عقد المشتري الآخر الذي سجل عقده صورية مطلقة وفقاً لصريح نص المادة 244 من القانون المدني ليتوصل بذلك إلى محو هذا العقد وإثبات بقاء ملكية العقار لمدينه البائع فيحكم له بصحة عقده ويسجل هذا الحكم فتنقل إليه ملكية العين المبيعة وهذا أمر لا يتحقق له عن طريق الدعوى البوليصية التي يقتصر الحكم فيها على عدم نفاذ تصرف المدين المعسر إضراراً بحقوق دائنيه ولا يترتب على هذا الحكم أن تعود العين إلى البائع المدين بعد خروجها بالعقد المسجل بل ترجع إلى الضمان العام للدائنين وطالما كانت الملكية لا ترتد إلى ملك البائع فلن يتسنى له تنفيذ التزامه، بنقل الملكية إلى المشتري منه بعقد لم يسجل.

لما كان ذلك كذلك وكان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر بأن أسبغ على طلب الطاعنين بطلان عقد البيع المسجل الصادر إلى المطعون ضدهما الأول والثاني وصف الدعوى البوليصية التي تنطوي على إقرار بجدية التصرف على سند من القول بأن هذا الوصف مستمد مما أورده الطاعنون بصحيفة دعواهم ومذكرة دفاعهم بجلسة 17 من إبريل سنة 1976 أمام محكمة أول درجة وأن تلك المحكمة أخطأت بقضائها بالصورية لما في ذلك من تغيير لسبب الدعوى وهو ما لا تملكه، فإنه يكون قد أخطأ فهم واقع الدعوى وخالف الثابت بأوراقها فأدى به ذلك إلى الخطأ في تطبيق القانون مما أوجب نقضه لهذا السبب دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن.

الطعن 876 لسنة 45 ق جلسة 3 / 5 / 1981 مكتب فني 32 ج 2 ق 245 ص 1349

جلسة 3 من مايو سنة 1981

برئاسة السيد المستشار/ محمد فاضل المرجوشي نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين: أحمد شوقي المليجي، عبد العزيز نوفل، عبد العزيز فودة وسعيد صقر.

---------

(245)

الطعن رقم 876 لسنة 45 القضائية

تأمينات اجتماعية "الميزة الأفضل" شركات "اندماج الشركات".

حق العامل في قيمة الزيادة بين أنظمة المعاشات أو المكافآت أو الادخار الأفضل التي ارتبطت بها الشركة. حق ناشئ عن عقد العمل. إدماج الشركة في أخرى أثره، التزام الشركة الدامجة بقيمة هذه الزيادة.

------------------

مؤدى نص المادة 89 من قانون التأمينات الاجتماعية الصادر بالقانون رقم 63 لسنة 1964 - الذي يحكم واقعة الدعوى - أن حق العامل في قيمة الزيادة بين أنظمة المعاشات أو المكافآت أو الادخار الأفضل التي ارتبط بها أصحاب الأعمال وبين مكافأة نهاية الخدمة القانونية محسوبة على أساس المادة 73 من قانون العمل إنما حدد القانون الوقت الذي يتعين فيه على صاحب العمل أداؤه إلى الهيئة العامة للتأمينات الاجتماعية بأن يكون عند انتهاء خدمة العامل، كما حدد وقت استحقاقه وشروطه على وجه آمر لا تجوز مخالفته، لما كان ذلك وكان قضاء هذه المحكمة قد جرى على أن حق العامل في اقتضاء الميزة الإضافية هو حق ناشئ عن عقد العمل وتحكمه قواعده، وكان مفاد نص المادة 85 من قانون العمل الصادر بالقانون رقم 91 لسنة 1959 أن انتقال ملكية المنشأة من صاحب العمل إلى غيره بأي تصرف مهما كان نوعه لا يؤثر في استمرار عقد العمل فيبقى قائماً بقوة القانون بين العامل وصاحب العمل الجديد كما لو كان قد أبرم معه منذ البداية وينصرف إليه أثره ويكون مسئولاً عن تنفيذ جميع الالتزامات المترتبة عليه، وإذا خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وأقام قضاءه برفض دعوى الطاعن على أن مطالبته بالميزة الإضافية تخالف أحكام الأجور المقررة للعاملين بالقطاع العام وأنه بإدماج شركة.... في شركة...... - المطعون ضدها الثانية - ونقل قطاع الإنتاج من هذه الشركة إلى المطعون ضدها الأولى ينتهي حق الطاعن في اقتضاء الميزة الإضافية التي كانت مقررة له في الشركة السلف فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن الطاعن أقام على المطعون ضدهم الدعوى رقم 211 لسنة 1971 عمال كلي جنوب القاهرة وطلب الحكم بإلزام المطعون ضدهما الأولى والثانية - الشركة العامة للبترول وشركة النصر للبترول - متضامنتين بأن تدفعا للمطعون ضدها الثالثة - الهيئة العامة للتأمينات الاجتماعية - مبلغ 774.536 جنيهاً قيمة المزايا الإضافية المستحقة له عن المدة من 8/ 4/ 1964 إلى تاريخ إنهاء خدمته، وبإلزام المطعون ضدها الثالثة بأن تدفع له هذا المبلغ والفوائد القانونية، وقال بياناً لدعواه إنه كان يعمل لدى شركة آبار الزيوت الإنجليزية المصرية منذ سنة 1964 والتي صارت فيما بعد شركة النصر للبترول - المطعون ضدها الثانية - وإذ أدمج نشاط البحث والإنتاج بهذه الشركة في أعمال المطعون ضدها الأولى اعتباراً من 8/ 4/ 1964 فقد ألحق بالعمل لدى هذه الأخيرة اعتباراً من 1 - 7 - 1964 بذات الوظيفة والدرجة والأجر امتداداً لعقد عمله، ولما كانت المطعون ضدها الثانية قد التزمت قبل عمالها بأداء ميزة إضافية تدفع عند انتهاء خدمتهم وتحسب على أساس 8% من الأجر السنوي عن كامل مدة الخدمة مع فائدة مركبة بواقع 3% سنوياً، وكانت خدمته قد انتهت بالاستقالة في10/ 8/ 1970 ورفضت المطعون ضدها الأولى أداء ما يستحق له من هذه الميزة الإضافية عن المدة من 8/ 4/ 1964 إلى تاريخ انتهاء خدمته رغم التزامها بها بمقتضى المادتين 85 من قانون العمل و89 من قانون التأمينات الاجتماعية فقد أقام الدعوى بطلباته السالفة البيان. وبتاريخ 20/ 3/ 1972 قضت المحكمة بندب خبير لأداء المهمة المبينة بمنطوق الحكم، وبعد أن أودع الخبير تقريره حكمت في 14/ 6/ 1974 بأحقية الطاعن في مبلغ 774.536 جنيهاً باقي مستحقاته المترتبة عن الميزة الإضافية وبإلزام المطعون ضدها الثالثة بأدائه إليه، استأنفت المطعون ضدها الثانية هذا الحكم أمام محكمة استئناف القاهرة بالاستئناف رقم 3832 لسنة 91 قضائية، كما أقام عنه الطاعن استئنافاً فرعياً قيد برقم 859 لسنة 92 قضائية، وبعد أن ضمت المحكمة الاستئنافين حكمت في 28/ 5/ 1975 بإلغاء الحكم المستأنف وبرفض الدعوى، طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض. وقدمت النيابة مذكرة رأت فيها نقض الحكم، وعرض الطعن في غرفة المشورة وتحدد لنظره جلسة 22/ 2/ 1981 وفيها التزمت النيابة رأيها.

وحيث إن مما ينعاه الطاعن بالأسباب الأول والثالث والخامس من أسباب الطعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وفي، بيان ذلك يقول إن حقه في الميزة الإضافية التي التزمت بها الشركة المطعون ضدها الثانية علاوة على مكافأة نهاية الخدمة القانونية مقرر بالمادة 89 من قانون التأمينات الاجتماعية رقم 63 لسنة 1964 التي توجب أداء هذه الميزة إلى الهيئة العامة للتأمينات الاجتماعية عند انتهاء خدمته على أن تصرف إليه بعد ذلك مع فائدة مركبة وفق أحكام القانون، وأن التزام الشركة المطعون ضدها الأولى بأداء هذه الميزة الإضافية يستند إلى حكم المادة 85 من قانون العمل رقم 91 لسنة 1959 باعتبارها خلفاً للمطعون ضدها الثانية التي اندمجت فيها، ومن ثم فإن حقه في هذه الميزة يختلف في أساسه وشروط استحقاقه عن الحق في الأجر، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وأقام قضاءه برفض الدعوى على أن أجور العاملين بشركات القطاع العام صارت شاملة للمزايا الإضافية بوصفها أحد عناصر الأجر، وأنه لا حق للطاعن في اقتضائها بعد إدماج نشاط المطعون ضدها الثانية في الشركة المطعون ضدها الأولى في 8/ 4/ 1964 فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه.

وحيث إن هذا النعي سديد، ذلك لأنه لما كانت المادة 89 من قانون التأمينات الاجتماعية الصادر بالقانون رقم 63 لسنة 1964 - الذي يحكم واقعة الدعوى - تنص على أن "المعاشات والتعويضات المقررة وفقاً لأحكام هذا الباب لا تقابل من التزامات صاحب العمل في تأمين الشيخوخة والعجز والوفاة إلا ما يعادل مكافأة نهاية الخدمة القانونية محسوبة على أساس المادة (73) من قانون العمل وأحكام الفقرة الثانية من المادة (2) من القانون رقم 91 لسنة 1959، ويلتزم أصحاب الأعمال الذين كانوا يرتبطون حتى أخر يوليو سنة 1961 بأنظمة معاشات أو مكافآت أو ادخار أفضل بقيمة الزيادة بين ما كانوا يتحملونه في تلك الأنظمة ومكافأة نهاية الخدمة القانونية محسوبة على الأساس المشار إليه في الفقرة السابقة، وتحسب هذه الزيادة عن كامل مدة خدمة العمال سواء في ذلك مدد الخدمة السابقة أو اللاحقة للاشتراك في الهيئة وتؤدى عند انتهاء خدمة كل عامل إلى الهيئة كاملة دون إجراء أي تخفيض. وتصرف للمؤمن عليه أو المستحقين عنه المشار إليهم في المادة (82) من قانون العمل هذه المبالغ نقداً عند استحقاق صرف المعاش أو التعويض مضافاً إليها فائدة مركبه بمعدل 3% سنوياً من تاريخ إيداعها في الهيئة حتى تاريخ استحقاق الصرف وتوزع هذه المبالغ في حالة وفاة المؤمن عليه وفقاً لحكم المادة (82) من قانون العمل المشار إليه....." مما مؤداه أن حق العامل في قيمة الزيادة بين أنظمة المعاشات أو المكافآت أو الادخار الأفضل التي ارتبط بها أصحاب الأعمال وبين مكافأة نهاية الخدمة القانونية محسوبة على أساس المادة 73 من قانون العمل إنما حدد القانون الوقت الذي يتعين فيه على صاحب العمل أداؤه إلى الهيئة العامة للتأمينات الاجتماعية بأن يكون عند انتهاء خدمة العامل، كما حدد وقت استحقاقه وشروطه على وجه آمر لا يجوز مخالفته. لما كان ذلك وكان قضاء هذه المحكمة قد جرى على أن حق العامل في اقتضاء الميزة الإضافية هو حق ناشئ عن عقد العمل وتحكمه قواعده، وكان مفاد نص المادة 85 من قانون العمل الصادر بالقانون رقم 91 لسنة 1959 أن انتقال ملكية المنشأة من صاحب العمل إلى غيره بأي تصرف مهما كان نوعه لا يؤثر في استمرار عقد العمل فيبقى قائماً بقوة القانون بين العامل وصاحب العمل الجديد كما لو كان قد أبرم معه منذ البداية وينصرف إليه أثره ويكون مسئولاً عن تنفيذ جميع الالتزامات المترتبة عليه، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وأقام قضاءه برفض دعوى الطاعن على أن مطالبته بالميزة الإضافية تخالف أحكام الأجور المقررة للعاملين بالقطاع العام، وأنه بإدماج شركة شل في شركة النصر للبترول - المطعون ضدها الثانية - ونقل قطاع الإنتاج من هذه الشركة إلى المطعون ضدها الأولى اعتباراً من 8/ 4/ 1964 ينتهي حق الطاعن في اقتضاء الميزة الإضافية التي كانت مقررة له في الشركة السلف، فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه بما يستوجب نقضه دون ما حاجه لبحث باقي أسباب الطعن.

الطعن 372 لسنة 42 ق جلسة 29/ 3 /1976 مكتب فني 27 ج 1 ق 153 ص 788

جلسة 29 من مارس سنة 1976

برئاسة السيد المستشار/ أحمد فتحي مرسي وعضوية السادة المستشارين/ محمد صالح أبو راس، وحافظ رفقي وجميل الزيني ومحمود حسن حسين.

----------------

(153)

الطعن رقم 372 لسنة 42 القضائية

 1)، 2،(3 فوائد. بنوك. عرف. محكمة الموضوع. نقض. نظام عام.

 (1)تحريم الفوائد المركبة. الاستثناء ما تقضي به القواعد والعادات التجارية. وجوب تجميد الفوائد في الحساب الجاري.

 (2)صيرورة رصيد الحساب الجاري ديناً عادياً بإغفاله. تحريم تقاضي فوائد مركبة عنه تعلق ذلك بالنظام العام. الاستثناء. ما تقضي به القواعد والعادات التجارية.

 (3)العادات التجارية من مسائل الواقع التي يترك التثبت من قيامها وتفسيرها لقاضي الموضوع. خروجها من رقابة محكمة النقض إلا حيث يحيد القاضي عن تطبيق عادة ثبت لديه قيامها.

-------------------

1 - مفاد نص المادتين 232، 233 من القانون المدني أن المشرع قد حرم تقاضي الفوائد المركبة واستثنى من ذلك ما تقضي به القواعد والعادات التجارية، كما أقر ما جرى عليه العرف من تجميد الفوائد داخل الحساب الجاري.

2 - صفة الحساب الجاري تزول عنه بإقفاله ويصبح الرصيد ديناً عادياً مما لا يجوز معه وفقاً للمادة 232 من القانون المدني تقاضي فوائد مركبة عنه ولو اتفق على ذلك الطرفان لأن تحريم الفوائد المركبة من النظام العام مما لا يصح معه الاتفاق على مخالفته، ولا يستثنى من ذلك إلا ما تقضي به القواعد والعادات التجارية.

3 - تقدير ثبوت العادات التجارية والتحقيق من قيامها وتفسيرها يعتبر من مسائل الواقع التي يستقل بها قاضي الموضوع، ولا رقابة عليه في ذلك لمحكمة النقض إلا حيث يحيد عن إعمال حكم العادة التجارية التي ثبت لديه قيامها.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

وحيث إن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن البنك الطاعن أقام الدعوى رقم 812 لسنة 1966 تجاري كلي القاهرة على المطعون ضده طلب فيها الحكم بإلزامه بأن يؤدي له مبلغ 872 جنيهاً و925 مليماً وهو رصيد الحساب الجاري المستحق والفوائد بواقع 7% تضاف على الأصل شهرياً من هذا التاريخ حتى السداد وأسس دعواه على أنه فتح للمطعون ضده اعتماداً بالحساب الجاري مؤرخ 21/ 5/ 1964 بتأمين بضائع يودعها هذا الأخير طرف البنك تأميناً لرصيد الاعتماد وقد بلغ رصيد الحساب الجاري المدين عند تاريخ الاستحقاق المبلغ المطالب به. وبتاريخ 15/ 3/ 1967 قضت محكمة القاهرة الابتدائية بندب خبير لبيان حقيقة الرصيد الذي انتهى إليه الحساب بعد أن استبعدت سريان الفوائد المركبة على رصيد الحساب الجاري بعد قفله. استأنف البنك الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 292 سنة 84 ق تجاري القاهرة كما استأنف الحكم الذي صدر في الشق الباقي من الموضوع ومحكمة استئناف القاهرة قضت في 28/ 4/ 1970 بإحالة الدعوى إلى التحقيق ليثبت البنك الطاعن أنه جرى العرف والعادات التجارية على احتساب فوائد مركبة على الحسابات الجارية بعد قفلها. وبتاريخ 13/ 4/ 1972 قضت هذه المحكمة بتأييد الحكم المستأنف. طعن البنك الطاعن في هذا القضاء بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن وعرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وبالجلسة المحددة التزمت النيابة رأيها.

وحيث إن الطعن أقيم على ثلاثة أسباب ينعى الطاعن بالسببين الأول والثاني منهما على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والقصور في التسبيب وفي بيان ذلك يقول إنه عند فتح الاعتماد قد تضمن في البند الثامن منه النص على أحقية البنك الطاعن في اقتضاء الفائدة التأخيرية المستحقة بعد انتهاء مدة الاعتماد مركبة تضاف إلى الأصل شهرياً وهذا الذي أورده العقد - وهو شريعة المتعاقدين - يتفق مع القانون وما جرى به العرف المصرفي التجاري الذي قدم البنك للتدليل عليه شهادة من اللجنة الفنية بالبنك المركزي المصري تفيد جريان العرف على احتساب الفوائد المركبة في الحسابات المدينة حتى تاريخ سداد الرصيد المدين، كما استشهد بعديد من الأحكام القضائية، وبتحقيقات في قضايا مماثلة، ومع ذلك فقد أحالت المحكمة الدعوى إلى التحقيق وانتهت في قضائها إلى عجز البنك الطاعن عن إثبات العرف وإلى عدم احتساب الفوائد المركبة على دين الرصيد مخالفة بذلك نصوص العقد وما استقر عليه العرف الذي يجري مجرى القانون فجاء حكمها مشوباً بالقصور ومخالفة القانون والخطأ في تطبيقه.

وحيث إن هذا النعي في غير محله ذلك أن مفاد نص المادتين 232 و233 من القانون المدني أن المشروع قد حرم تقاضي الفوائد المركبة واستثنى من ذلك ما تقضي به القواعد والعادات التجارية. كما أقر ما جرى عليه العرف من تجميد الفوائد داخل الحساب الجاري، إلا أنه لما كانت صفة الحساب الجاري تزول عنه بإقفاله فإن دين الرصيد يصبح ديناً عادياً مما لا يجوز معه وفقاً للمادة 232 تقاضي فوائد مركبة عنه ولو اتفق على ذلك الطرفان لأن تحريم الفوائد المركبة من النظام العام مما لا يصح معه الاتفاق على مخالفته ولا يستثنى من ذلك إلا ما تقضي به القواعد والعادات التجارية وتقدير ثبوت هذه العادات والتحقق من قيامها وتفسيرها يعتبر من مسائل الواقع التي يستقل بها قاضي الموضوع. ولا رقابة عليه في ذلك لمحكمة النقض إلا حيث يحيد عن إعمال حكم العادة التجارية التي ثبت لديه قيامها. لما كان ذلك وكان يبين من الحكم المطعون فيه أنه أقام قضاءه على أنه برغم إحالة الدعوى إلى التحقيق وتأجيله أكثر من مرة وإفساح المجال أمام البنك الطاعن لإثبات ما كلفه بإثباته فقد قرر أنه لا يوجد لديه شهود وعجز عن إثبات أن العرف والعادات التجارية قد جرت على اقتضاء فوائد مركبة على الحسابات الجارية بعد إقفالها وأن "..... المحكمة لا تعول على صورة الكتاب المقدم من البنك المستأنف (الطاعن) إذ أنها لا تصلح دليلاً في الإثبات بوصفها صورة وليست أصلاً وحتى ولو قدم الأصل فلا يصلح وحده دليلاً على ثبوت العرف التجاري إذ أن هذا المستند مجرد كتاب صادر من إدارة المراقبة بالبنك المركزي وموجه للبنك المستأنف عن موضوع بذاته خاص بالمواطن..... كالثابت بصورة الكتاب..." وإذ كان ذلك وكان وزن الأدلة المقدمة في الدعوى وتقدير كفايتها في الإثبات هو مما ينفرد به قاضي الموضوع، فإن ما ينعاه البنك الطاعن لا يعدو أن يكون جدلاً موضوعياً في تقدير الدليل لا يقبل أمام محكمة النقض.

وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الثالث على الحكم المطعون فيه القصور والتناقض وفي بيان ذلك يقول إن الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه قد قضى بأحقية البنك في اقتضاء الفوائد المركبة حتى 25/ 10/ 1966 أي بعد انقضاء الأجل المحدد لانتهاء الاعتماد الذي ينتهي في 20/ 5/ 1965 وهو ما يناقض ما انتهى إليه الحكم المطعون فيه بعد ذلك من عدم أحقية البنك في اقتضاء الفائدة المركبة في التاريخ اللاحق لاستحقاق الاعتماد بمقولة إن الرصيد يصبح ديناً عادياً بعد هذا التاريخ.

وحيث إن النعي مردود بأن الثابت أن الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه قد اعتبر استنادا إلى تقرير الخبير أن الحساب الجاري ظل ممتداً حتى 25/ 10/ 1966 حيث أقفل وبلغ الرصيد 872.925 واستبعد الفائدة المركبة بعد هذا التاريخ لصيرورة الرصيد ديناً عادياً. وهو بذاته ما انتهى إليه الحكم المطعون فيه من استبعاد الفائدة المركبة على الرصيد المستحق في 25/ 10/ 1966 ومن ثم يكون ما ينعاه البنك الطاعن على الحكم المطعون فيه من تناقض في الأسباب على غير أساس.

وحيث إنه لما تقدم جميعه يكون الطعن على غير أساس ويتعين رفضه.

الطعن 201 لسنة 42 ق جلسة 16 / 11 / 1976 مكتب فني 27 ج 2 ق 296 ص 1583

جلسة 16 من نوفمبر سنة 1976

برياسة السيد المستشار أحمد حسن هيكل نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين محمد صدقي العصار، وعبد الرؤوف عبد المجيد جودة، وزكي الصاوي صالح، وجمال الدين عبد اللطيف.

--------------------

(296)

الطعن رقم 201 لسنة 42 القضائية

(1) إعلان "بطلان الإعلان". بطلان. نقض "إعلان الطعن".

الدفع ببطلان صحيفة الطعن بالنقض. ثبوت علم المطعون عليه بالطعن وتقديمه مذكرة بدفاعه في الميعاد القانوني. أثره. عدم قبول الدفع. علة ذلك. تحقق الغاية من الإعلان.

 (2)نقض "إعلان الطعن". استئناف.

وجوب قيام قلم المحضرين بإعلان صحيفة الطعن بالنقض خلال ثلاثين يوماً من تاريخ تسليمها إليه من قلم الكتاب. م 256/ 3 مرافعات. ميعاد تنظيمي. الدفع باعتبار الطعن كأن لم يكن إعمالاً للمادة 70 مرافعات. لا محل له. علة ذلك.

( 3 و4) حكم "تسبيب الحكم".

 (3)استناد المحكمة في قضائها إلى إقرار مرفق بدعوى منضمة. عدم تعيين الحكم للدعوى التي قدم فيها الإقرار. لا عيب.

(4) عدم بيان الحكم نص الإقرار الذي اعتمد عليه في قضائه. لا عيب. ما دام أنه كان مقدماً للمحكمة ومبيناً في مذكرات الخصوم.

 (5)بيع "ضمان الاستحقاق".

قيام مشتري العقار بدفع الدين إلى الدائن صاحب حق الاختصاص على العقار المبيع توقياً للتنفيذ عليه. اعتباره استحقاقاً للبيع. جواز رجوع المشتري على البائع للبائع له بدعوى ضمان الاستحقاق. اتفاق المتعاقدين على تعديل أحكام هذا الضمان. جائز.

 (6)حكم "تسبيب الحكم". فضالة. نقض "سلطة محكمة النقض". بيع.

خطأ الحكم في تقريراته القانونية. لمحكمة النقض تصحيح هذا الخطأ دون أن تنقضه ما دام أنه انتهى إلى النتيجة الصحيحة. أحكام الفضالة. لا محل لإعمالها حيث تقوم بين طرفي الخصومة رابطة عقدية. مثال في بيع.

(7) تقادم "تقادم مسقط". نقض "السبب الجديد".

سقوط الدين بالتقادم. عدم جواز التمسك به لأول مرة أمام محكمة النقض.

---------------

1 - إذ كان الثابت أن المطعون عليه الأول علم بالطعن المودع صحيفته في الميعاد، وقدم مذكرة في الميعاد القانوني بالرد على أسباب الطعن مما تتحقق به الغاية التي يبتغيها المشرع من إعلانه، فإن الدفع ببطلان الطعن - لأن صحيفته لم تشتمل على بيان الموطن الصحيح للمطعون عليه - يكون في غير محله.

2 - المادة 70 من قانون المرافعات بشأن اعتبار الدعوى كأن لم تكن، لا محل لإعمال حكمها سواء قبل أو بعد تعديلها بالقانون رقم 75 لسنة 1976 على قضايا الطعون أمام محكمة النقض، ذلك أن الفصل الخاص بالنقض من ذلك القانون قد خلا من الإحالة إلى حكم هذه المادة، وذلك على خلاف ما نصت عليه المادة 240 من قانون المرافعات فيما يتعلق بالاستئناف، بل نظمت المادة 256/ 3 من القانون المذكور كيفية إعلان صحيفة الطعن بالنقض، فنصت على أنه "وعلى قلم المحضرين أن يقوم بإعلان صحيفة الطعن خلال ثلاثين يوماً على الأكثر من تاريخ تسليمها إليه - من قلم كتاب محكمة النقض - ولا يترتب على عدم مراعاة هذا الميعاد بطلان إعلان صحيفة الطعن "مما مفاده" أن الميعاد المقرر لإعلان صحيفة الطعن بالنقض طبقاً لهذه المادة ليس ميعاداً حتمياً بل مجرد ميعاد تنظيمي، لا يترتب على تجاوزه البطلان.

3 - إذ كانت المحكمة قد استندت في قضائها إلى الإقرار الصادر من مورث الطاعنين المودع بالدعوى....... المنضمة للدعوى الحالية وأشار إليها الحكم في مدوناته، فلا عليها إن هي لم تعين الدعوى التي قدم فيها الإقرار.

4 - لا يعيب الحكم عدم ذكر نص الإقرار الذي اعتمد عليه في قضائه، ما دام أنه كان مقدماً إلى المحكمة ومبيناً في مذكرات الخصوم مما يكفي معه مجرد الإشارة إليه.

5 - إذ كان الثابت في الدعوى حسبما حصله الحكم المطعون فيه أن بنك مصر اتخذ إجراءات التنفيذ على قطعة أرض مقام عليها منزل مملوك للمطعون عليه الأول اشتراه من المطعون عليه الثاني وآخر وذلك وفاء لدين مستحق للبنك على مدينه المالك الأصلي لهذه الأرض، وقام المطعون عليه الأول بدفع الدين للبنك توقياً لبيع منزله، ثم رفع دعواه الحالية يطالب مورث الطاعنين وهو البائع للبائعين له بهذا المبلغ، فإن مفاد ذلك أن المطعون عليه الأول يرجع بما دفعه للبنك على مورث الطاعنين لا بوصفه مديناً شخصياً للبنك. وإنما بوصفه بائعاً للبائعين للمطعون عليه الأول، وإن دفع الأخير دين البنك يعتبر بالنسبة لهذا البائع استحقاقاً للبيع فيجب عليه الضمان ويلتزم بأن يدفع للمطعون عليه الأول - المشتري - ما دفعه للبنك. لا يغير من هذا النظر أن مورث الطاعنين التزم في الإقرار المؤرخ..... بأن يدفع دين البنك أو أثمان العقارات المبيعة لأن ذلك من جانبه ليس إلا إقراراً بالتزامه بضمان الاستحقاق وتعديلاً لأحكامه المنصوص عليها في المادتين 443 و444 من القانون المدني، إذ يجوز للمتعاقدين طبقاً للمادة 445 من هذا القانون أن يتفقا على تعديل هذه الأحكام.

6 - إذ انتهى الحكم المطعون فيه إلى النتيجة الصحيحة، وكان لمحكمة النقض أن تصحح ما وقع من خطأ في تقريرات الحكم القانونية دون أن تنقضه، فإنه لا يعيبه ما أضافه خطأ من أنه يحق للمطعون عليه الأول - مشتري العقار - أن يرجع على مورث الطاعنين - البائع للبائعين له - بما دفعه للبنك - الدائن صاحب حق الاختصاص - عملاً بالمادتين 323/ 1، 324/ 1 من القانون المدني، وأن أساس ذلك أحكام الفضالة المنصوص عليها في المادة 195 من هذا القانون إذ لا قيام لأحكام الفضالة حيث تقوم بين طرفي الخصومة رابطة عقدية، بل يكون العقد وحده هو مناط تحديد حقوق كل منهما والتزاماته قبل الآخر.

7 - متى كان الطاعنون لم يتمسكوا أمام محكمة الموضوع بسقوط الدين المنفذ به بالتقادم وكان تحقيقه يخالطه واقع، فإنه يكون سبباً جديداً لا تقبل إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن المطعون عليه الأول أقام الدعوى رقم 374 سنة 1961 مدني المنيا الابتدائية ضد المرحوم...... مورث الطاعنين ومورث المطعون عليهم من الحادية عشرة إلى السابع عشر وضد المطعون عليه الثاني والمطعون عليهم من الثالث إلى العاشرة بصفتهم ورثة المرحوم........ بطلب الحكم بإلزام المرحوم....... والمطعون عليه الثاني من مالهما الخاص وبالتضامن مع المطعون عليهم من الثالث إلى العاشرة من مال وتركة مورثهم بأن يدفعوا له مبلغ 1200 جنيه والفوائد بواقع 7% سنوياً من تاريخ المطالبة القضائية حتى السداد. وقال في بيان دعواه إنه بموجب عقد بيع مسجل في 28/ 10/ 1946 اشترى من المطعون عليه الثاني والمرحوم....... المنزل الموضح بصحيفة الدعوى مقابل ثمن قدره 1500 جنيه، ثم علم أن بنك مصر اتخذ إجراءات نزع الملكية على قطعة أرض مساحتها 439 متراً مربعاً يدخل ضمنها المنزل المذكور وفاء لدين مطلوب من...... المالك الأصلي لها، فأنذر البائعين له وكذلك مورث الطاعنين وهو البائع لهما لاتخاذ الإجراءات اللازمة لشطب جميع القيود والتسجيلات الموقعة على منزله، وبادر مورث الطاعنين برفع دعوى ضد بنك مصر قضي فيها ببطلان إجراءات نزع الملكية وتأييد الحكم استئنافياً، إلا أن بنك مصر اتخذ إجراءات جديدة بالدعوى رقم 11 لسنة 1958 بيوع المنيا الابتدائية لنزع ملكية ذات الأرض القائم عليها منزله وأنذره مع باقي المشترين من المدين بصفتهم حائزين للعقار، فأقام معهم اعتراضاً على قائمة شروط البيع قيد تحت رقم 212 سنة 1958 المنيا الابتدائية قضى برفضه وتأيد الحكم في الاستئناف، فأعاد المطعون عليه الأول إنذار البائعين له ومورث الطاعنين بتطهير العقار مما يثقله غير أنهم لم يتخذوا أي إجراء، ثم حدد يوم 8/ 3/ 1961 لبيع العقار المحجوز فلجأ إلى بنك مصر الذي وافق على التنازل عن السير في إجراءات البيع بالنسبة للمنزل مقابل مبلغ 900 جنيه فقام بإنذار البائعين سالفي الذكر بشطب التسجيلات وإلا فإنه سيدفع المبلغ للبنك، وإذ اضطر إلى دفع المبلغ المذكور بتاريخ 20/ 3/ 1961 ويحق له الرجوع به على مورث الطاعنين وكذلك على المطعون عليه الثاني وورثة...... كما يحق له مطالبتهم بمبلغ 300 جنيه تعويضاً عن الضرر الذي أصابه من جراء ذلك فقد أقام دعواه بالطلبات سالفة البيان. وبتاريخ 16/ 2/ 1969 حكمت المحكمة بإلزام ورثة المرحوم..... الطاعنين - بأن يدفعوا للمطعون عليه الأول من تركة مورثهم مبلغ 900 جنيه وفوائده بواقع 4% سنوياً من تاريخ المطالبة القضائية في 19/ 4/ 1961 حتى السداد ومبلغ خمسين جنيهاً على سبيل التعويض ورفضت ما عدا ذلك من الطلبات. استأنف الطاعنون هذا الحكم أمام محكمة استئناف بني سويف وقيد استئنافهم برقم 43 سنة 5 ق مدني مأمورية المنيا. وبتاريخ 7/ 3/ 1972 حكمت المحكمة ببطلان الحكم المستأنف وبإلزام الطاعنين بأن يدفعوا من تركة مورثهم المرحوم..... للمطعون عليه الأول مبلغ 900 جنيه وفوائده بواقع 4% من تاريخ المطالبة في 19/ 4/ 1961 حتى السداد ورفضت ما عدا ذلك من الطلبات. طعن الطاعنون في هذا الحكم بطريق النقض وقدم المطعون عليه الأول مذكرة دفع فيها ببطلان الطعن وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض هذا الدفع وفي الموضوع برفض الطعن أو عرض على هذه الدائرة في غرفة مشورة فرأت أنه جدير بالنظر وحددت جلسة لنظره وفيها أصرت النيابة على رأيها.

وحيث إن مبنى الدفع المبدي من المطعون عليه الأول هو أن صحيفة الطعن لم تشتمل على بيان موطنه الصحيح وهو من البيانات الجوهرية التي يستوجب إغفالها البطلان، هذا إلى أنه ترتب على ذلك عدم إعلانه إلا بعد انقضاء أكثر من ثلاثة أشهر من تاريخ إيداع صحيفة الطعن، مما يعتبر معه الطعن كأن لم يكن عملاً بالمادة 70 من قانون المرافعات.

وحيث إن هذا الدفع مردود، ذلك أنه لما كان الثابت أن المطعون عليه الأول علم بالطعن المودع صحيفته في الميعاد، وقدم مذكرة في الميعاد القانوني بالرد على أسباب الطعن مما تتحقق به الغاية التي يبتغيها المشرع من إعلانه، وكان لا محل لإعمال حكم المادة 70 من قانون المرافعات بشأن اعتبار الدعوى كأن لم تكن، سواء قبل أو بعد تعديلها بالقانون رقم 75 لسنة 1976 على قضايا الطعون أمام محكمة النقض، ذلك أن الفصل الخاص بالنقض من ذلك القانون قد خلا من الإحالة إلى حكم هذه المادة وذلك على خلاف ما نصت عليه المادة 240 من قانون المرافعات فيما يتعلق بالاستئناف، بل نظمت المادة 256/ 3 من القانون المذكور كيفية إعلان صحيفة الطعن بالنقض فنصت على أنه "وعلى قلم المحضرين أن يقوم بإعلان صحيفة الطعن خلال ثلاثين يوماً على الأكثر من تاريخ تسليمها إليه - من قلم كتاب محكمة النقض - ولا يترتب على عدم مراعاة هذا الميعاد بطلان إعلان صحيفة الطعن"، مما مفاده أن الميعاد المقرر لإعلان صحيفة الطعن بالنقض طبقاً لهذه المادة ليس ميعاداً حتمياً بل مجرد ميعاد تنظيمي لا يترتب على تجاوزه البطلان، لما كان ذلك فإن الدفع ببطلان الطعن يكون في غير محله ويتعين رفضه.

وحيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الطعن بني على خمسة أسباب ينعى الطاعنون بالسبب الأول منها على الحكم المطعون فيه القصور في التسبيب، وفي بيان ذلك يقولون إن الحكم أقام قضاءه على أن مورث الطاعنين يلزم طبقاً لإقراره المؤرخ 16/ 1/ 1947 بسداد الديون المستحقة لبنك مصر على مدينه...... والمضمونة بالعقارات التي اشتراها منه وباعها للغير ومنهم المطعون عليه الأول، في حين خلت مدونات الحكم وأسبابه من بيان المصدر الذي استقى منه مضمون هذا الإقرار أو بياناته الجوهرية فيما يتعلق بشخص من صدر إليه وصلة المطعون عليه الأول به، كما لم يبين موضعه من أوراق الدعوى ومستنداتها، وهو ما يعيب الحكم بالقصور.

وحيث إن هذا النعي مردود، بأنه لما كانت المحكمة قد استندت في قضائها إلى الإقرار الصادر من مورث الطاعنين بتاريخ 16/ 1/ 1947 والذي أودعه الخصوم في الدعوى رقم 590 لسنة 1959 مدني المنيا الابتدائية التي كانت منضمة للدعوى الحالية وأشار إليها الحكم في مدوناته، فلا عليها إن هي لم تعين الدعوى التي قدم فيها الإقرار وكان لا يعيب الحكم عدم ذكر نص هذا الإقرار الذي اعتمد عليه في قضائه ما دام أنه كان مقدماً إلى المحكمة ومبيناً في مذكرات الخصوم مما يكفي معه مجرد الإشارة إليه، لما كان ذلك فإن النعي على الحكم بالقصور يكون على غير أساس.

وحيث إن مبنى النعي بالسببين الثاني والرابع على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال، وفي بيانه يقولون إن الحكم ألزم مورث الطاعنين بقيمة ما دفعه المطعون عليه الأول إلى بنك مصر استناداً إلى تعهد المورث في الإقرار المؤرخ 16/ 1/ 1947 بدفع هذا الدين، في حين أن الإقرار المذكور لا يعدو أن يكون ترديداً لأحكام القانون بشأن ضمان التعرض الصادر من الغير وضمان الاستحقاق، ولا يعتبر إقراراً بدفع دين البنك دون قيد أو شرط، مما كان يتعين معه بحث شروط وأحكام الرجوع لهذا الضمان، وإذ لم يقم المطعون عليه الأول بإنذار مورث الطاعنين إلا بعد أن اعترض على قائمة شروط البيع وقضى نهائياً برفض الاعتراض، فيكون قد فقد حقه في الرجوع بالضمان طبقاً لنص المادة 440/ 3 من القانون المدني، كما استند الحكم في قضائه إلى المادتين 323، 324 مدني بالإضافة إلى المادة 195 من القانون المدني الخاصة بالفضالة، مع أن مورث الطاعنين لم يكن مديناً شخصياً لبنك مصر وإنما هو ضامن للتعرض والاستحقاق ولا تطبق أحكام الفضالة في حالة وجود رابطة تعاقدية بين رب العمل والفضولي، هذا إلى أنهم تمسكوا أمام محكمة الاستئناف بأن دفع المطعون عليه الأول للبنك هو دفع خاطئ وغير ملزم لهم لعدم أحقية البنك في التنفيذ على العقارات لتملك مورثهم والمشترين منهم لهذه العقارات بمضي المدة الطويلة المكسبة للملكية قبل أن يقيد بنك مصر اختصاصه عليها، ولأن دين الاختصاص سدد لشركة سلفاجو الدائن الأصلي الذي حل محله بنك مصر بموجب إقرار من وكيل محل سلفاجو في 26/ 6/ 1931، علاوة على أن الحكم برفض الاعتراض على قائمة شروط البيع هو مجرد قضاء وقتي بالاستمرار في التنفيذ لا يمنع المعترضين من الالتجاء إلى القضاء الموضوعي للفصل في ملكيتهم للعقار موضوع التنفيذ أو سقوط الدين المنفذ به بمضي المدة، غير أن المطعون عليه الأول أبى أن يسلك هذا الطريق الموضوعي كغيره من المشترين الذين رفعوا الدعوى رقم 590 لسنة 1959 مدني المنيا الابتدائية بطلب أحقيتهم للعقارات المنفذ عليها، وإذ التفت الحكم عن دفاعهم الجوهري سالف البيان وقضى بإلزامهم بالمبلغ، فإنه يكون معيباً بالخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال.

وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك أنه لما كان الثابت في الدعوى حسبما حصله الحكم المطعون فيه أن بنك مصر اتخذ إجراءات التنفيذ على قطعة الأرض مقام عليها منزل مملوك للمطعون عليه الأول اشتراه من المطعون عليه الثاني والمرحوم...... وذلك وفاء لدين مستحق للبنك على مدينه........ المالك الأصلي لهذه الأرض، وقام المطعون عليه الأول بدفع مبلغ 900 جنيه للبنك بتاريخ 8/ 3/ 1961 توقياً لبيع منزله ثم رفع دعواه الحالية يطالب مورث الطاعنين وهو البائع للبائعين له بهذا المبلغ، مما مفاده أن المطعون عليه الأول يرجع بما دفعه للبنك على مورث الطاعنين لا بوصفه مديناً شخصياً للبنك. وإنما بوصفه بائعاً للبائعين للمطعون عليه الأول وأن دفع الأخير دين البنك يعتبر بالنسبة لهذا البائع استحقاقاً للبيع فيجب عليه الضمان ويلتزم بأن يدفع للمطعون عليه الأول ما دفعه للبنك. ولا يغير من هذا النظر أن مورث الطاعنين التزم في الإقرار المؤرخ 16/ 1/ 1947 بأن يدفع دين البنك أو أثمان العقارات المبيعة لأن ذلك من جانبه ليس إلا إقراراً بالتزامه بضمان الاستحقاق وتعديلاً لأحكامه المنصوص عليها في المادتين 443 و444 من القانون المدني إذ يجوز للمتعاقدين طبقاً للمادة 445 من هذا القانون أن يتفقا على تعديل هذه الأحكام، وإذ انتهى الحكم المطعون فيه إلى هذه النتيجة الصحيحة وقرر بعد أن استعرض وقائع النزاع على النحو سالف الذكر أن مورث الطاعنين يلزم بضمان الاستحقاق وقضى بإلزامه بالمبلغ الذي دفعه المطعون عليه الأول للبنك، وكان لمحكمة النقض أن تصحح ما وقع من خطأ في تقريرات الحكم القانونية دون أن تنقضه، فلا يعيب الحكم المطعون فيه ما أضافه خطأ من أنه يحق للمطعون عليه الأول أن يرجع على مورث الطاعنين بما دفعه للبنك عملاً بالمادتين 323/ 1 و324/ 1 من القانون المدني، وأن أساس ذلك أحكام الفضالة المنصوص عليها في المادة 195 من هذا القانون، إذ لا قيام لأحكام الفضالة حيث تقوم بين طرفي الخصومة رابطة عقدية بل يكون العقد وحده هو مناط تحديد حقوق كل منهما والتزاماته قبل الآخر، وكان لا محل للتحدي بأن المطعون عليه الأول فقد حقه في الرجوع بالضمان على مورث الطاعنين طبقاً لنص المادة 440/ 3 من القانون المدني التي تنص على أنه إذا لم يخطر المشتري البائع بالدعوى في الوقت الملائم وصدر عليه حكم حاز قوة الأمر المقضي فقد حقه في الرجوع بالضمان إذا أثبت البائع أن تدخله في الدعوى كان يؤدي إلى رفض دعوى الاستحقاق، ذلك أن هذا الدفاع مردود بما حصله الحكم المطعون فيه من أن المطعون عليه الأول اتخذ من جانبه كل ما يطلب منه، إذ أنه أخطر مورث الطاعنين بإجراءات نزع الملكية بعد فشله في الاعتراض على قائمة شروط البيع ونبه عليه بتطهير عقاره من اختصاص البنك وأنذره بأنه سيقوم بسداد مبلغ 900 جنيه الذي اتفق عليه مع البنك مقابل استبعاد عقاره من إجراءات التنفيذ قبل جلسة 8/ 3/ 1961 المحدد لبيعه، ومع ذلك فإن مورث الطاعنين لم يستجب لهذه الإنذارات فلم يتدخل في دعوى البيوع، ولم يتخذ الإجراءات لتطهير العقار من حق الاختصاص الذي ينقله، ولم يمنع المطعون عليه الأول من سداد أي مبلغ للبنك، وخلص الحكم من ذلك إلى أن المطعون عليه الأول لم يكن مخطئاً حين قام بسداد المبلغ المتفق عليه مع البنك توقياً لبيع منزله جبراً، وهي تقريرات موضوعية سائغة تؤدي إلى النتيجة التي انتهى إليها الحكم، وكان النعي على الحكم بالتفاته عن دفاع الطاعنين من أن مورثهم والمشترين منه تملكوا العقارات المنفذ عليها بالتقادم الطويل قبل قيد حق الاختصاص أو أن الدين سدد في 26/ 6/ 1931 لشركة سلفاجو الدائنة الأصلية قبل حلول بنك مصر محلها هو نعي مردود بأن الحكم قد أخذ مورث الطاعنين بإقراره المؤرخ 16/ 1/ 1947 الذي أقر فيه بأن للبنك اختصاصاً على العقارات المبيعة كما أنه التزم بالوفاء بدينه المستحق على مدينه...... أو ثمن هذه العقارات وهو ما يتضمن الرد على دفاع الطاعنين سالف البيان، وإذ كان ذلك فإن النعي على الحكم بهذين السببين يكون على غير أساس.

وحيث إن مبنى الدفع بالسبب الثالث على الحكم المطعون فيه القصور في التسبيب والفساد في الاستدلال، وفي بيانه يقول الطاعنون إن الحكم استند في قضائه إلى أن المطعون عليه الأول اتخذ من جانبه كل ما يطلب منه إذ أنه أخطر مورث الطاعنين بإجراءات نزع الملكية بعد فشله في الاعتراض على قائمة شروط البيع ونبه عليه بتطهير العقار من اختصاص البنك وأنه سيدفع مبلغ 900 جنيه للبنك لاستبعاد عقاره من البيع فلم يستجب مورث الطاعنين لذلك ولم يمنع المطعون عليه الأول من الدفع، في حين أن المطعون عليه الأول تراخى في إنذاره إلى ما بعد الحكم نهائياً في الاعتراض وهو ما يسقط حقه في الرجوع ولم يكن في وسع مورث الطاعنين أن يرفع دعوى باستحقاق العقار المنفذ عليه لأنه لم يكن مالكاً، كما أنه لم يكن في وسعه أن يمنع وفاء المطعون عليه الأول للبنك، ولم تصدر عنه موافقة على ذلك، هذا إلى أن الحكم لم يناقش شروط الرجوع بالضمان رغم منازعتهم في صحة الدين، وهو ما يعيب الحكم بالقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال.

وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك أنه لما كان الحكم المطعون فيه وعلى ما سلف البيان في الرد على السببين الثاني والرابع قد خلص في أسباب سائغة إلى أن المطعون عليه الأول اتخذ من جانبه كل ما هو مطلوب منه ورتب على ذلك أنه لم يكن مخطئاً في أداء المبلغ المتفق عليه مع البنك، وكان ما قرره الحكم من أن مورث الطاعنين التزم في إقراره المؤرخ 16/ 1/ 1947 بدفع دين البنك يعتبر رداً ضمنياً على ما يتمسك به الطاعنون من عدم صحة الدين المنفذ به، لما كان ذلك فإن النعي بهذا السبب يكون غير سديد.

وحيث إن حاصل النعي بالسبب الخامس أن الحكم المطعون فيه شابه قصور في التسبيب، ذلك أن الحكم قضى بصحة الوفاء وصحة الرجوع على مورث الطاعنين رغم القضاء ببطلان إجراءات التنفيذ الأولى بناء على طلب مورثهم، ولم يبين الحكم سبب هذا البطلان ومدى أحقية البنك في التنفيذ من جديد، كما أنه لم يعن ببيان تاريخ البيع الصادر من مدين البنك إلى مورث الطاعنين وذلك حتى يمكن التحقق من صحة الوفاء وبالتالي ضمان الاستحقاق، كذلك لم يبين الحكم تاريخ دين البنك وسببه مع لزومه للتأكد من قيام هذا الدين وأنه سابق على البيع ولأنهم نازعوا في انقضاء الدين بالوفاء وسقوطه بالتقادم، وهذا السقوط لا تقطعه سوى المطالبة القضائية ولا يكفي لقطعه قيد الاختصاص أو تجديده، الأمر الذي يعيب الحكم بالقصور.

وحيث إن هذا النعي مردود في شقه الأول بما حصله الحكم المطعون فيه من أن البنك أعاد التنفيذ بإجراءات جديدة وقام بإنذار الحائزين من جديد بعد الحكم ببطلان الإجراءات الأولى، ومن ثم فلا عليه إن هو لم يعن ببيان أسباب القضاء ببطلان هذه الإجراءات. ومردود في شقه الثاني بأنه لما كان يبين من الحكم المطعون فيه أن البنك قيد اختصاصه قبل انتقال ملكية المنزل المبيع إلى المطعون عليه الأول بالعقد المسجل في 28/ 10/ 1946 وكان الحكم وعلى ما سلف ذكره في الرد على الأسباب السابقة قد أخذ مورث الطاعنين بإقراره المتضمن وجود حق اختصاص للبنك على العقارات المنفذ عليها والتزامه بالوفاء بالدين المستحق للبنك أو أداء ثمن هذه العقارات وأن مورث الطاعنين يلزم بضمان الاستحقاق قبل المطعون عليه الأول وألزمه تبعاً لذلك بالمبلغ الذي أداه للبنك توقياً لبيع منزله مما يكون معه غير منتج تعييب الحكم بعدم بيان تاريخ البيع الصادر من مدين البنك إلى مورث الطاعنين أو تاريخ دين البنك وسببه، وكان الطاعنون لم يتمسكوا أمام محكمة الموضوع بسقوط الدين المنفذ به بالتقادم وكان تحقيقه يخالطه واقع فإنه يكون سبباً جديداً لا تقبل إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض، لما كان ذلك فإن النعي بهذا السبب يكون في غير محله.

وحيث إنه لما تقدم يتعين رفض الطعن.

الطعن 589 لسنة 42 ق جلسة 18 / 11 / 1976 مكتب فني 27 ج 2 ق 300 ص 1619

جلسة 18 من نوفمبر سنة 1976

برياسة السيد المستشار نائب رئيس المحكمة الدكتور محمد محمد حسنين وعضوية السادة المستشارين: أحمد صفاء الدين وعز الدين الحسيني وعبد العال السيد وعثمان الزيني.

----------------

(300)

الطعن رقم 589 لسنة 42 القضائية

 (1)نقض "الصفة في الطعن". أهلية. دعوى.

إقامة الدعوى من الولي الطبيعي على القاصر. اختصامه بهذه الصفة في الاستئناف دون اعتراض منه. الدفع ببطلان الطعن بالنقض لاختصامه فيه رغم بلوغ القاصر سن الرشد. لا محل له ما دام أنه لم يقدم دليل ذلك.

 (2)دعوى "بيانات الصحيفة". موطن.

بيان موطن المدعي بالصحيفة. وجوب أن يكن كافياً. البيان الناقص يستوي في أثره مع إغفاله.

 (3)حكم "الطعن في الحكم". دعوى "بيانات الصحيفة" إعلان. موطن.

عدم بيان المدعي لموطنه الأصلي في صحيفة الدعوى. أثره. جواز إعلانه بالطعن في الحكم في موطنه المختار المبين بالصحيفة. ترتب ذات الأثر متى كان بيان الموطن قاصراً عن الاهتداء إليه.

 (4)محكمة الموضوع. دعوى "بيانات الصحيفة". موطن.

استقلال قاضي الموضوع بتقدير كفاية بيان الموطن الأصلي للمدعي في صحيفة الدعوى. شرطه. أن يقيم قضاءه في ذلك على أسباب سائغة.

------------------

1 - إذ كان الثابت أن الدعوى رفعت ابتداء من المطعون عليهم ومن بينهم المطعون عليه الأخير بصفته ولياً طبيعياً على ابنه القاصر، وأن الطاعنة اختصمته في الاستئناف بهذه الصفة فلم يتمسك ببلوغ القاصر سن الرشد وظل يحضر عنه إلى أن صدر الحكم المطعون فيه ولم يقدم بعد صدور هذا الحكم - مع عدم تسليم الطاعنة ببلوغ القاصر سن الرشد - ما يدل على بلوغ القاصر هذه السن سوى التوكيل الرسمي الصادر منه لمحاميه، وهو ما لا يعد دليلاً حاسماً في هذا الخصوص لما كان ذلك فإنه يتعين رفض الدفع ببطلان الطعن بالنسبة إلى المطعون عليه الأخير.

2 - إذ أوجبت المادة 12 من قانون المرافعات أن تشمل صحيفة الدعوى على بيان موطن المدعي، فقد أفادت أن يكون هذا البيان كافياً لإعلان ذوي الشأن بهذا الموطن إعلاناً يمكنهم من معرفته والاهتداء إليه، ومن ثم فإن البيان الناقص الذي لا يمكن معه التعرف على الموطن يستوي في أثره مع إغفال هذا البيان.

3 - تنص الفقرة الثانية من المادة 214 من قانون المرافعات على أنه "إذا كان المطعون ضده هو المدعي، ولم يكن قد بين في صحيفة افتتاح الدعوى موطنه المختار المبين بهذه الصحيفة" ومن ثم فإنه يصح إعلان صحيفة الطعن إلى المطعون عليه - إذا كان هو المدعي - في موطنه المختار المبين في صحيفة افتتاح الدعوى سواء كانت هذه الصحيفة قد خلت تماماً من بيان الموطن الأصلي، للمدعي أو كان البيان قاصراً لا يمكن معه الاهتداء إلى الموطن الأصلي، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقصر تطبيق حكم تلك الفقرة على حالة خلو صحيفة الدعوى من البيان المذكور، فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون.

4 - لئن كان تقدير كفاية بيان الموطن الأصلي للمدعي في صحيفة الدعوى أو عدم كفايته، هو من مسائل الواقع التي يستقل بها قاضي الموضوع إلا أنه يجب أن يقيم قضاءه على أسباب سائغة تكفي لحمله، ولما كان الثابت من بيان المطعون عليهم لموطنهم الأصلي في صحيفة افتتاح الدعوى أنهم اقتصروا على ذكر أنهم "من بندر منفلوط" وإذ كان الحكم المطعون فيه رغم منازعة الطاعنة في كفاية هذا البيان قد استدل على كفايته بسبق تسليم الخطابات المرسلة من مكتب الخبير إلى المطعون عليهم والتي لم يوضح على مظاريفها عنوان تفصيلي، وكان تسليم هذه الخطابات للمطعون عليهم لا يفيد بطريق اللزوم أنها سلمت إليهم في موطنهم، ولا أن تلك البيانات كافية للتعرف على هذا الموطن. فإن الحكم يكون مشوباً بالقصور في التسبيب.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون عليهم أقاموا ضد وزارة الأوقاف (الطاعنة) الدعوى رقم 1652 لسنة 1961 مدني كلي القاهرة، طالبين الحكم بإلزامها بتقديم كشف حساب مؤيد بالمستندات عن مدة إدارتها لوقف المرحوم.....، وبتعيين خبير لمراجعة الحساب الذي تقدمه، والحكم بما يظهر من تقريره، وبعد أن قدم الخبير الذي ندبته محكمة أول درجة لفحص الحساب تقريره، حكمت في 4/ 12/ 1969 بإلزام المدعى عليها بأن تدفع للمدعين مبلغ 98806 جنيهات و140 مليماً استأنفت الطاعنة هذا الحكم بالاستئناف رقم 113 سنة 87 ق القاهرة. ودفع المطعون عليهم باعتبار الاستئناف كأن لم يكن لعدم إعلانهم بصحيفته إعلاناً صحيحاً خلال ثلاثة أشهر من تاريخ إيداعها قلم كتاب المحكمة وفي 30/ 5/ 1972 حكمت المحكمة بقبول الدفع. طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض ودفع المطعون عليه الأخير ببطلان الطعن بالنسبة إليه وقدمت النيابة العامة مذكرة برأيها، وطلبت رفض الدفع ونقض الحكم.

وحيث إن مبنى الدفع ببطلان الطعن المبدى من المطعون عليه الأخير أنه اختصم في الطعن بصفته ولياً طبيعياً على ابنه........، في حين أن ولده المذكور قد بلغ سن الرشد في 23/ 4/ 1971 قبل رفع الطعن.

وحيث إنه لما كان الثابت أن الدعوى رفعت ابتداء من المطعون عليهم ومن بينهم المطعون عليه الأخير بصفته ولياً طبيعياً على ابنه القاصر.....، وأن الطاعنة اختصته في الاستئناف بهذه الصفة، فلم يتمسك ببلوغ القاصر سن الرشد وظل يحضر عنه إلى أن صدر الحكم المطعون فيه، ولم يقدم بعد صدور هذا الحكم - مع عدم تسليم الطاعنة ببلوغ القاصر سن الرشد - ما يدل على بلوغ القاصر هذه السن سوى التوكيل الرسمي الصادر منه لمحاميه، وهو ما لا يعد دليلاً حاسماً في هذا الخصوص، فإنه يتعين رفض الدفع ببطلان الطعن بالنسبة إلى المطعون عليه الأخير.

وحيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن مما تنعاه الطاعنة على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والفساد في الاستدلال والقصور، وفي بيان ذلك تقول إنه إزاء عدم بيان المطعون عليهم لموطنهم الأصلي في صحيفة افتتاح الدعوى بياناً كافياً. فقد أعلنتهم بصحيفة الاستئناف خلال ثلاثة أشهر من تاريخ إيداعها قلم كتاب المحكمة، في مكتب الأستاذ...... المحامي الذي اتخذوه موطناً مختاراً لهم في صحيفة الدعوى، وبرغم صحة هذا الإعلان لموافقته لنص الفقرة الثانية من المادة 214 من قانون المرافعات، فقد قضى الحكم المطعون فيه ببطلانه، واستند في ذلك إلى أن المطعون عليهم قد بينوا موطنهم الأصلي بياناً كافياً في صحيفة الدعوى، وأنه بفرض وجود نقص في هذا البيان فإن مناط تطبيق حكم الفقرة المشار إليها هو خلو صحيفة الدعوى أصلاً من بيان موطن المدعي، أما حيث يكون هذا البيان ناقصاً فإنه يجب ابتداء أن ينتقل المحضر إلى الموطن المبين بصحيفة الدعوى فإذا لم يعثر على المراد إعلانه وجب التحري عن موطنه الأصلي وإعلانه فيه وهو من الحكم خطأ في تحديد المقصود ببيان الموطن الأصلي، إذ أخضعه لاعتبارات واقعية تعتمد على ما يسفر عنه انتقال المحضر، وليس على ما يستلزمه القانون في بيان الموطن وهو المكان الذي يقيم فيه الشخص باستمرار ويلزم أن يكون محدداً، فلا يكفي بالنسبة لمدينة معينة أن يقال إنها موطن أو محل إقامة هذا إلى أن الحكم استدل على كفاية بيان المطعون عليهم لموطنهم في صحيفة الدعوى والتي اقتصروا فيها على ذكر أنهم من بندر منفلوط، بأنه في بعض المدن والبنادر يكفي ذكر اسم الشخص للاهتداء إليه وأنه سبق وصول الخطابات المرسلة من مكتب الخبراء إلى المطعون عليهم مع أنه لم يوضح على مظاريفها سوى أنهم مقيمون بمنفلوط، وهو ما لا يصلح للتدليل على كفاية البيان، لأن منفلوط مدينة كبيرة مقسمة إلى أحياء وشوارع والمنازل فيها تحمل أرقاماً، ولا يمكن الاعتداد بوصول خطابات مكتب الخبراء إلى المطعون عليهم لأن القانون لم يحدد طريقاً أو ميعاداً لتسليمها، وقد يتسلمها أي شخص ويسلمها في وقت لاحق لأصحابها.

وحيث إن المادة 12 من قانون المرافعات إذ أوجبت أن تشتمل صحيفة الدعوى على بيان موطن الدعوى، فقد أفادت أن يكون هذا البيان كافياً لإعلام ذوي الشأن بهذا الموطن إعلاماً يمكنهم من معرفته والاهتداء إليه، ومن ثم فالبيان الناقص الذي لا يمكن معه التعرف على الموطن يستوي في أثره القانوني مع إغفال هذا البيان، ولما كانت الفقرة الثانية من المادة 214 من قانون المرافعات تنص على أنه "إذا كان المطعون ضده هو المدعي. ولم يكن قد بين في صحيفة افتتاح الدعوى موطنه الأصلي، جاز إعلانه بالطعن في موطنه المختار المبين بهذه الصحيفة" فإنه يصح إعلان صحيفة الطعن إلى المطعون عليه - إذا كان هو المدعي - في موطنه المختار المبين بصحيفة افتتاح الدعوى، سواء كانت هذه الصحيفة قد خلت تماماً من بيان الموطن الأصلي للمدعي أو كان البيان قاصراً لا يمكن معه الاهتداء إلى الموطن الأصلي. وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقصر تطبيق حكم تلك الفقرة على حالة خلو صحيفة الدعوى من البيان المذكور، فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون ولئن كان تقرير كفاية بيان الموطن الأصلي للمدعي في صحيفة الدعوى أو عدم كفايته هو من وسائل الواقع التي يستقل بها قاضي الموضوع، إلا أنه يجب أن يقيم قضاءه على أسباب سائغة تكفي لحمله، ولما كان الثابت من بيان المطعون عليهم لموطنهم الأصلي في صحيفة افتتاح الدعوى أنهم اقتصروا على ذكر أنهم "من بندر منفلوط" وكان الحكم المطعون فيه - رغم منازعة الطاعنة في كفاية هذا البيان - قد استدل على كفايته بسبق تسليم الخطابات المرسلة من مكتب الخبراء إلى المطعون عليهم والتي لم يوضح على مظاريفها عنوان تفصيلي، وكان تسليم هذه الخطابات للمطعون عليهم لا يفيد بطريق اللزوم أنها سلمت إليهم في موطنهم ولا أن تلك البيانات كافية للتعرف على هذا الموطن، فإن الحكم يكون كذلك مشوباً بالقصور في التسبيب بما يوجب نقضه دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن.