الطعن 12835 لسنة 85 ق جلسة 27 / 12 / 2022 مكتب فني 71 هيئة عامة ق 2 ص 18

جلسة ٢٧ من ديسمبر سنة ٢٠٢٢ 

برئاسة السيد القاضي محمد عيد محجوب رئيس محكمة النقض"، وعضوية السادة القضاة / محمود سعيد محمود ، عبد العزيز إبراهيم الطنطاوي ، محي الدين السيد حسن ، عاطف عبد الجليل الأعصر، إسماعيل عبد السميع إسماعيل، حسام قرني حسن منصور ، عبد الجواد العشري، علي عبد المنعم حامد، محمود أحمد عطا نواب رئيس المحكمة، و د/ وليد محمد عبد الصبور . 

-----------------

(2)

الطعن رقم ۱۲۸۳۵ لسنة ٨٥ القضائية "هيئة عامة" 

(١-٤) عمل " أقدمية : ضم مدة الخدمة العسكرية . 

(۱) الحق في ضم مدة الخدمة العسكرية. قصره على المجندين المؤهلين دون غيرهم . شرطه . عدم تجاوز أقدميتهم أو مدد خبرتهم مدة أقدمية وخبرة زملائهم في التخرج المعينين معهم بذات الجهة . م ٤٤ من القانون ۱۲۷ لسنة ۱۹۸۰. صدور القانون ١٥٢ لسنة ۲۰۰۹ ، مفاده . إلغاء قيد الزميل بالنسبة للمجندين المؤهلين وسريان ذلك بأثر رجعي اعتباراً من ١٩٦٨/١٢/١ . مؤداه . الحق في ضم مدة خدمتهم العسكرية من هذا التاريخ بدون قيد ومنح المجندين غير المؤهلين الذين يتم تعيينهم بتلك الجهات بعد العمل بهذا القانون الحق في ضم مدة الخدمة العسكرية الإلزامية . ق ١٥٢ لسنة ٢٠٠٩ . 

(۲) قضاء المحكمة الدستورية العليا بعدم دستورية نص الفقرة الأخيرة من م ٤٤ ق ١٢٧ لسنة ۱۹۸۰ المستبدلة بق ١۵۲ لسنة ۲۰۰۹ . مؤداه . إلغاء سريان الأثر الرجعي لهذه المادة والإبقاء على أثرها المباشر 

(۳) أحكام الدستورية . حجيتها مطلقة في مواجهة الكافة وتلتزم بها الدولة بسلطاتها المختلفة . تعلقها بالنظام العام . 

(٤) انتهاء الهيئة إلى عدم سريان التعديل الذي استحدثه المشرع على المادة ٤٤ من قانون الخدمة العسكرية والوطنية رقم ۱۲۷ لسنة ۱۹۸۰ بموجب القانون رقم ١٥٢ لسنة ۲۰۰۹ على العاملين المعينين لدى الجهات المخاطبة بأحكام هذه المادة قبل العمل به في ۲۰۰۹/۱۲/۲۸ . العدول عما دون ذلك .

------------------

1 - مفاد التطور التشريعي للمادة (٤٤) من قانون الخدمة العسكرية والوطنية الصادر بالقانون رقم ۱۲۷ لسنة ۱۹۸۰ ، أن المشرع بعد أن كان يقصر الحق في ضم مدة الخدمة العسكرية الإلزامية على المجندين المؤهلين الذين يتم تعيينهم بالجهات المنصوص عليها بالمادة (٤٤) المشار إليها، مع التقيد في ذلك بعدم تجاوز أقدميتهم أو مدد خبرتهم مدة أقدمية وخبرة زملائهم في التخرج الذين عينوا معهم بذات الجهة عاد وألغي بالقانون رقم ١٥٢ لسنة ۲۰۰۹ قيد الزميل بالنسبة للمجندين المؤهلين ونص على سريان إلغاء هذا القيد بأثر رجعي اعتباراً من ١٩٦٨/١٢/١، وأضحى من حق من عين منهم اعتباراً من هذا التاريخ ضم مدة خدمته العسكرية، بدون قيد، كما منح للمجندين غير المؤهلين الذين يتم تعيينهم بتلك الجهات، بعد العمل بهذا القانون الحق في ضم مدة الخدمة العسكرية الإلزامية. 

٢- إذ أنه بصدور حكم المحكمة الدستورية العليا، في القضية رقم ١٠١ لسنة ۳۲ قضائية دستورية بتاريخ ۲۰۱۱/۷/۳۱ ، والمنشور بالجريدة الرسمية العدد ٣٢ (مكرر) في ١٣ أغسطس سنة ۲۰۱۱ ، بعدم دستورية الفقرة الأخيرة من المادة (٤٤) من قانون الخدمة العسكرية والوطنية الصادر بالقانون رقم ۱۲۷ لسنة ۱۹۸۰ المستبدلة بالقانون رقم ١٥٢ لسنة ۲۰۰۹ ، فيما نصت عليه من أنه يعمل بأحكام هذه المادة اعتباراً من ۱۹۶۸/۱۲/۱ بالنسبة إلى المجندين المؤهلين فقد ترتب على هذا الحكم زوال الأثر الرجعي لهذه المادة مع الإبقاء على أثرها المباشر. 

3 - النص في المادة ٤٨ من قانون المحكمة الدستورية الصادر بالقانون رقم ٤٨ لسنة ١٩٧٩ وفي المادة ٤٩ من ذات القانون والمعدلة بقرار رئيس الجمهورية بالقانون رقم ١٦٨ لسنة ۱۹۹۸ يدل وعلى ما جرى عليه قضاء محكمة النقض على أن للأحكام الصادرة من المحكمة الدستورية العليا في الدعاوى الدستورية الحجية المطلقة في مواجهة الكافة وبالنسبة إلى الدولة بسلطاتها المختلفة، وهذه القاعدة متعلقة بالنظام العام لا يجوز مخالفتها. 

4 - إذ تحت بعض أحكام هذه المحكمة إلى ما يخالف هذا النظر، فإنه يتعين العدول عما قضت به في هذا الشأن، وذلك بالأغلبية المنصوص عليها في المادة الرابعة من قانون السلطة القضائية.

------------------

الهيئـة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تـلاه الســيد القاضي المقرر/ د. وليد عبد الصبور، والمرافعة وبعد المداولة.

وحيث إن الوقائع -على ما يبين من الحكم المطعون فيه، وسائر الأوراق- تتحصل في أن المطعون ضده، التحق بالعمل لدى هيئة كهرباء مصر، بتاريخ 3/7/1993، بمؤهل دبلوم المدارس الثانوية الصناعية، ثم نقل إلى شركة كهرباء القناة التي ضمت "ثلاثة أيام وسبعة أشهر" فقط من مدة خدمته العسكرية البالغة "ثلاثة أيام وشهر وسنتين" لوجود زميل قيد، حاصل على نفس مؤهله، ومعين معه في ذات الجهة، وبعد نقله إلى الطاعنة –شركة شرق الدلتا لإنتاج الكهرباء- صدر القانون رقم 152 لسنة ۲۰۰۹ -بتعديل المادة (٤٤) من قانون الخدمة العسكرية الصادر بالقانون رقم ۱۲۷ لسنة ۱۹۸۰-، وتضمن هذا التعديل إلغاء قيد الزميل، واستناداً إلى هذا القانون، أقام المطعون ضده الدعوى رقم ۷۰۲ لسنة ٢٠١٤ عمال الإسماعلية الابتدائية على الطاعنة، بطلب الحكم بأحقيته في ضم باقي مدة خدمته العسكرية الإلزامية، إلى مدة خدمته المدنية، مع ما يترتب على ذلك من آثار وفروق مالية. قضت المحكمة برفض الدعوى بحكم استأنفه المطعون ضده، لدى محكمة استئناف الإسماعلية بالاستئناف رقم ٥٥٦ لسنة ٤٠ ق، وبتاريخ 12/5/2015 حكمت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف وأجابت المطعون ضده لطلباته. طعنت الطاعنة على هذا الحكم بطريق النقض. وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقضه، عُرض الطعن على الدائرة المختصة (دائرة الأحد العمالية) في غرفة مشورة، فحددت جلسة لنظره، وفيها التزمت النيابة رأيها.

وحيث إن الدائرة المختصة، قررت بجلستها المعقودة بتاريخ 20/3/2022 إحالة الطعن إلى الهيئة العامة للمواد المدنية والتجارية ومواد الأحوال الشخصية وغيرها، للفصل فيه، عملاً بنص الفقرة الثانية من المادة الرابعة من قانون السلطة القضائية الصادر بالقانون رقم ٤٦ لسنة ۱۹۷۲، بعد أن تباينت الأحكام الصادرة من هذه المحكمة، بين اتجاهين: الأول، ذهب إلى عدم تطبيق الأحكام المستحدثة التي تضمنتها المادة ٤٤ من قانون الخدمة العسكرية والوطنية رقم ۱۲۷ لسنة ۱۹۸۰ المستبدلة بالقانون رقم 152 لسنة ۲۰۰۹ على العاملين المعينين قبل نفاذ هذا التعديل في 28/12/2009، بينما ذهب الاتجاه الثاني إلى تطبيق أحكام هذه المادة على العاملين المعينين قبل نفاذها. وإذ حددت الهيئة جلسة لنظر الطعن، فقد قدمت النيابة مذكرة التزمت فيها برأيها السابق.

وحيث إن البين من التطور التشريعي للمادة (٤٤) من قانون الخدمة العسكرية والوطنية الصادر بالقانون رقم ۱۲۷ لسنة ۱۹۸۰، أن هذه المادة كانت تنص على أنه: "تعتبر مدة الخدمة العسكرية والوطنية الفعلية الحسنة، بما فيها مدة الاستبقاء، بعد إتمام مدة الخدمة الإلزامية العاملة، للمجندين الذين يتم تعيينهم أثناء مدة تجنيدهم أو بعد انقضائها، بالجهاز الإداري للدولة ووحدات الإدارة المحلية والهيئات العامة ووحدات القطاع العام، كأنها قضيت بالخدمة المدنية، وتحسب هذه المدة في الأقدمية واستحقاق العلاوات المقررة. كما تحسب كمدة خبرة وأقدمية بالنسبة إلى العاملين بالقطاع العام والجهات التي تتطلب الخبرة أو تشترطها عند التعيين أو الترقية، ويستحقون عنها العلاوات المقررة وتحدد تلك المدة بشهادة من الجهة المختصة بوزارة الدفاع. وفى جميع الأحوال لا يجوز أن يترتب على حساب هذه المدة على النحو المتقدم أن تزيد أقدمية المجندين أو مدد خبرتهم على أقدمية أو مدد خبرة زملائهم في التخرج الذين عُينوا في ذات الجهة. ويعمل بأحكام هذه المادة اعتباراً من 1/12/1968. ومع عدم المساس بالحقوق المقررة بهذه المادة لا يجوز الاستناد إلى الأقدمية المقررة بها للطعن على قرارات التعيين والترقية التي تمت في الفترة من 1/12/1968 حتى 1/12/1980 تاريخ العمل بالقانون". وبصدور القانون رقم ١٥٢ لسنة ٢٠٠٩ بتعديل بعض أحكـام قانـون الخدمـة العسكريـة والوطنية سالـف الذكـر، فقـد نـص فـي مادتـه الأولـى علـى أنـه: "يستبـدل بنصـوص المواد ... و٤٤ و... من قانون الخدمة العسكرية والوطنية الصادر بالقانون رقم ۱۲۷ لسنة ۱۹۸۰ النصوص الآتية: مادة (٤٤) "تعتبر مدة الخدمة العسكرية والوطنية الحسنة بما فيها مدة الاستبقاء بعد إتمام مدة الخدمة الإلزامية العاملة لجميع المجندين مؤهلين كانوا أو غير مؤهلين، الذين يتم تعيينهم أثناء مدة تجنيدهم أو بعد انقضائها بالجهاز الإداري للدولة ووحدات الإدارة المحلية والهيئات العامة وشركات القطاع العام وقطاع الأعمال العام، كأنها قضيت بالخدمة المدنية، وتُحسب هذه المدة في الأقدمية واستحقاق العلاوات المقررة. وتحدد تلك المدة بشهادة من الجهة المختصة بوزارة الدفاع، ويعمل بأحكام هذه المادة اعتباراً من 1/12/1968 بالنسبة إلى المجندين المؤهلين. ولا يجوز الاستناد إلى الأقدمية المترتبة على تطبيق هذه المادة بالنسبة إلى المجندين غير المؤهلين للطعن على قرارات التعيين والترقية، التي تمت قبل أول يناير سنة ۲۰۱۰". ومفاد ذلك أن المشرع بعد أن كان يقصر الحق في ضم مدة الخدمة العسكرية الإلزامية على المجندين المؤهلين الذين يتم تعيينهم بالجهات المنصوص عليها بالمادة (٤٤) المشار إليها، مع التقيد في ذلك بعدم تجاوز أقدميتهم أو مدد خبرتهم مدة أقدمية وخبرة زملائهم في التخرج الذين عُينوا معهم بذات الجهة، عاد وألغى بالقانون رقم 152 لسنة ۲۰۰۹ -سالف البيان- قيد الزميل بالنسبة للمجندين المؤهلين، ونص على سريان إلغاء هذا القيد بأثر رجعي اعتباراً من 1/12/1968، وأضحى من حق من عين منهم اعتباراً من هذا التاريخ ضم مدة خدمته العسكرية، بدون قيد، كما منح للمجندين غير المؤهلين الذين يتم تعيينهم بتلك الجهات، بعد العمل بهذا القانون، الحق في ضم مدة الخدمة العسكرية الإلزامية.

إلا أنه بصدور حكم المحكمة الدستورية العليا، في القضية رقم ١٠١ لسنة ٣٢ قضائية دستورية" بتاريخ 31/7/2011، والمنشور بالجريدة الرسمية العدد ۳۲ (مكرر) في ۱٣ أغسطس سنة ۲۰۱۱، بعدم دستورية الفقرة الأخيرة من المادة (٤٤) من قانون الخدمة العسكرية والوطنية الصادر بالقانون رقم ۱۲۷ لسنة ۱۹۸۰، المستبدلة بالقانون رقم ١٥٢ لسنة ۲۰۰۹، فيما نصت عليه من أنه "يعمل بأحكام هذه المادة اعتباراً من 1/12/1968 بالنسبة إلى المجندين المؤهلين" فقد ترتب على هذا الحكم زوال الأثر الرجعي لهذه المادة مع الإبقاء على أثرها المباشر.

هذا ولما كان النص في المادة ٤٨ من قانون المحكمة الدستورية الصادر بالقانون رقم ٤٨ لسنة ۱۹۷۹، على أن أحكام المحكمة وقراراتها نهائية وغير قابلة للطعن" وفي المادة ٤٩ من ذات القانون والمعدلة بقرار رئيس الجمهورية بالقانون رقم ١٦٨ لسنة ١٩٩٨ على أن: "أحكام المحكمة في الدعاوى الدستورية وقراراتها بالتفسير ملزمة لجميع سلطات الدولة وللكافة وتنشر الأحكام والقرارات المشار إليها في الفقرة السابقة في الجريدة الرسمية... ويترتب على الحكم بعدم دستورية نص في قانون أو لائحة عدم جواز تطبيقه من اليوم التالي لنشر الحكم ما لم يحدد الحكم لذلك تاريخاً آخر، على أن الحكم بعدم دستورية نص ضريبي لا يكون له في جميع الأحوال إلا أثر مباشر ..." يدل وعلى ما جرى عليه قضاء هذه المحكمة، على أن للأحكام الصادرة من المحكمة الدستورية العليا في الدعاوى الدستورية الحجية المطلقة في مواجهة الكافة وبالنسبة إلى الدولة بسلطاتها المختلفة، وهذه القاعدة متعلقة بالنظام العام لا يجوز مخالفتها.

وإذ نحت بعض أحكام هذه المحكمة إلى ما يخالف هذا النظر، فإنه يتعين العدول عما قضت به في هذا الشأن، وذلك بالأغلبية المنصوص عليها في المادة الرابعة من قانون السلطة القضائية.

-------------------------