الصفحات

تحميل وطباعة هذه الصفحة

Print Friendly and PDF

بحث هذه المدونة الإلكترونية

الأحد، 1 أغسطس 2021

الطعن 16661 لسنة 75 ق جلسة 8 / 11 / 2017 مكتب فني 68 ق 134 ص 874

جلسة 8 من نوفمبر سنة 2017
برئاسة السيد القاضي/ إسماعيل عبد السميع نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة/ حسام قرني، سمير سعد، طارق تميرك وعادل فتحي نواب رئيس المحكمة.
---------------
(134)
الطعن رقم 16661 لسنة 75 القضائية
(1) نقض" أسباب الطعن بالنقض: الأسباب المتعلقة بالنظام العام".
الأسباب المتعلقة بالنظام العام. للخصوم وللنيابة ولمحكمة النقض إثارتها ولو لم يسبق التمسك بها أمام محكمة الموضوع أو في صحيفة الطعن. م 253 مرافعات.
(2 ، 3) تأمينات اجتماعية "نطاق تطبيق القانون: قواعد عامة: تعلق قانون التأمينات الاجتماعية بالنظام العام" "إصابات العمل: تأمين إصابات العمل: إعادة تقدير العجز الجزئي المستديم".
(2) قوانين التأمين الاجتماعي. أحكامها من النظام العام.
(3) الجهات التي لها طلب إعادة الفحص وتقدير نسبة العجز خلال مواعيد محددة. المصاب الذي تخلف لديه عجز جزئي مستديم أيا كانت نسبته والهيئة القومية للتأمين الاجتماعي وجهة العلاج. عدم جواز إعادة تقدير العجز بعد انقضاء أربع سنوات من تاريخ ثبوته. الاستثناء. صدور قرار عن وزير التأمينات بإطالة المدة السالفة. م 58 ق 79 لسنة 1975 المستبدلة. عدم مراعاة تلك المواعيد. أثره. عدم قبول الدعوى. مخالفة الحكم المطعون فيه ذلك. مخالفة للقانون وخطأ.
-----------
1 - إذ كان مفاد نص المادة 253 من قانون المرافعات أنه يجوز لمحكمة النقض- كما هو الشأن بالنسبة للنيابة العامة والخصوم- إثارة الأسباب المتعلقة بالنظام العام ولو لم يسبق التمسك بها أمام محكمة الموضوع أو في صحيفة الطعن.
2 - المقرر- في قضاء محكمة النقض- أن أحكام قوانين التأمين الاجتماعي من النظام العام تأخذ بها المحكمة من تلقاء نفسها.
3 - مفاد المادة 58 من قانون التأمين الاجتماعي الصادر بالقانون رقم 79 لسنة 1975 والمستبدلة بالقانون رقم 130 لسنة 1992 أن قانون التأمين الاجتماعي أجاز للمصاب الذي تخلف لديه عجز جزئي مستديم أيا كانت نسبته، وللهيئة القومية للتأمين الاجتماعي وجهة العلاج طلب إعادة الفحص وتقدير نسبة العجز مرة كل ستة أشهر خلال السنة الأولى من تاريخ ثبوت العجز، ومرة كل سنة خلال الثلاث سنوات التالية، ولا يجوز إعادة تقدير العجز بعد انقضاء أربع سنوات من تاريخ ثبوت العجز لأي سبب من الأسباب ما لم يصدر عن وزير التأمينات قرارا بإطالة هذه المدة في الحالات التي يثبت طبيا حاجتها لذلك. لما كان ذلك، وكان الثابت مما سجله الحكم المطعون فيه بمدوناته أن اللجنة الطبية المختصة لدى الهيئة الطاعنة أخطرت المطعون ضده بثبوت العجز لديه بنسبة 25% اعتبارا من 21/8/1997، وإذ لم يرفع المطعون ضده دعواه بطلب إعادة تقدير نسبة العجز لديه إلا بتاريخ 9/1/2002 بعد انقضاء أكثر من أربع سنوات على تاريخ ثبوت العجز ولم يصدر عن وزير التأمينات قرارا بإطالة هذه المدة بالنسبة لحالة المطعون ضده، فإن دعواه تكون غير مقبولة لرفعها بعد الميعاد القانوني، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر واعتد بتقرير الطب الشرعي المقدم بالأوراق في إعادة تقدير نسبة العجز الجزئي المستديم لدى المطعون ضده بنسبة 35% ورتب على ذلك قضاءه بإلزام الطاعنة أن تؤدي إليه المعاش المستحق عن هذا العجز، فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه.
--------------
الوقائع
وحيث إن الوقائع- على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق- تتحصل في أن المطعون ضده أقام الدعوى رقم .... لسنة 2002 عمال سوهاج الابتدائية على الطاعنة "........" بطلب الحكم بإعادة تقدير نسبة العجز لديه وأحقيته في صرف معاش العجز الجزئي المستديم الذي تزيد نسبته عن 35% مع ما يترتب على ذلك من آثار مع إلزامها بالفروق المالية من تاريخ الاستحقاق، وقال بيانا لها: إنه من العاملين لدى ......، وبتاريخ 13/ 1/ 1997 وأثناء العمل وبسببه أصيب بخلع في مفصل الحوض وعدم القدرة على ثني الركبة اليسرى، وإذ قدرت اللجنة الطبية المختصة لدى الهيئة الطاعنة نسبة العجز لديه عن إصابته بمفصل الحوض بنسبة 25% وأغفلت تقدير نسبة العجز عن إصابته بالركبة اليسرى والتي تزيد عن نسبة 10% فقد أقام الدعوى بطلباته سالفة البيان، ندبت المحكمة خبيرا من مكتب خبراء وزارة العدل ومصلحة الطب الشرعي وبعد أن أودع الأول تقريريه الأصلي والتكميلي والثاني تقريره حكمت بتاريخ 28/ 4/ 2005 بإلزام الطاعنة بأن تؤدي له معاشا شهريا مقداره 295.95 جنيه اعتبارا من شهر فبراير سنة 2005، ومبلغ 380.31 جنيه متجمد المعاش عن الفترة من 1/ 1/ 2004 وحتى 31/ 1/ 2005، استأنفت الطاعنة هذا الحكم بالاستئناف رقم .... لسنة 80ق أسيوط "مأمورية سوهاج"، وبتاريخ 13/ 9/ 2005 حكمت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف. طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفضه، عرض الطعن على المحكمة- في غرفة مشورة- فحددت جلسة لنظره، وفيها التزمت النيابة رأيها.
-------------
المحكمة
بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد القاضي المقرر، والمرافعة، وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إنه لما كان مفاد نص المادة 253 من قانون المرافعات أنه يجوز لمحكمة النقض كما هو الشأن بالنسبة للنيابة العامة والخصوم إثارة الأسباب المتعلقة بالنظام العام ولو لم يسبق التمسك بها أمام محكمة الموضوع أو في صحيفة الطعن، وكان من المقرر- في قضاء هذه المحكمة- أن أحكام قوانين التأمين الاجتماعي من النظام العام تأخذ بها المحكمة من تلقاء نفسها. هذا، ولما كانت المادة 58 من قانون التأمين الاجتماعي الصادر بالقانون رقم 79 لسنة 1975 والمستبدلة بالقانون رقم 130 لسنة 1992 تنص على أنه "يجوز لكل من المصاب وجهة العلاج والهيئة القومية للتأمين الاجتماعي طلب إعادة الفحص الطبي مرة كل ستة أشهر خلال السنة الأولى من تاريخ ثبوت العجز ومرة كل سنة خلال الثلاث سنوات التالية، وعلى جهة العلاج أن تعيد تقدير درجة العجز في كل مرة ومع عدم الإخلال بحق المصاب في العلاج والرعاية الطبية لا يجوز إعادة تقدير درجة العجز بعد انتهاء أربع سنوات من تاريخ ثبوته، واستثناء من حكم الفقرة السابقة يكون لوزير التأمينات بقرار يصدره إطالة مدة إعادة التقدير في الحالات التي يثبت طبيا حاجتها لذلك، ويسري هذا القرار على الحالات السابقة على تاريخ صدوره مع عدم صرف فروق مالية عن الفترة السابقة"، بما مفاده أن قانون التأمين الاجتماعي أجاز للمصاب الذي تخلف لديه عجز جزئي مستديم أيا كانت نسبته وللهيئة القومية للتأمين الاجتماعي وجهة العلاج طلب إعادة الفحص وتقدير نسبة العجز مرة كل ستة أشهر خلال السنة الأولى من تاريخ ثبوت العجز ومرة كل سنة خلال الثلاث سنوات التالية، ولا يجوز إعادة تقدير العجز بعد انقضاء أربع سنوات من تاريخ ثبوت العجز لأي سبب من الأسباب ما لم يصدر عن وزير التأمينات قرارا بإطالة هذه المدة في الحالات التي يثبت طبيا حاجتها لذلك. لما كان ذلك، وكان الثابت مما سجله الحكم المطعون فيه بمدوناته أن اللجنة الطبية المختصة لدى الهيئة الطاعنة أخطرت المطعون ضده بثبوت العجز لديه بنسبة 25% اعتبارا من 21/ 8/ 1997، وإذ لم يرفع المطعون ضده دعواه بطلب إعادة تقدير نسبة العجز لديه إلا بتاريخ 9/ 1/ 2002 بعد انقضاء أكثر من أربع سنوات على تاريخ ثبوت العجز، ولم يصدر عن وزير التأمينات قرارا بإطالة هذه المدة بالنسبة لحالة المطعون ضده، فإن دعواه تكون غير مقبولة لرفعها بعد الميعاد القانوني، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر واعتد بتقرير الطب الشرعي المقدم بالأوراق في إعادة تقدير نسبة العجز الجزئي المستديم لدى المطعون ضده بنسبة 35% ورتب على ذلك قضاءه بإلزام الطاعنة أن تؤدي إليه المعاش المستحق عن هذا العجز، فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه بما يوجب نقضه دون حاجة لبحث أسباب الطعن.
وحيث إن الموضوع صالح للفصل فيه، ولما تقدم يتعين القضاء في موضوع الاستئناف رقم ... لسنة 80ق أسيوط "مأمورية سوهاج" بإلغاء الحكم المستأنف وبعدم قبول الدعوى.

الطعن 25 لسنة 75 ق جلسة 26 / 11 / 2017 مكتب فني 68 ق 137 ص 902

جلسة 26 من نوفمبر سنة 2017
برئاسة السيد القاضي/ عبد الله عمر نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة/ أحمد فتحي المزين، محمد حسن عبد اللطيف، حاتم أحمد سنوسي، هاني فوزي شومان نواب رئيس المحكمة.
-------------
(137)
الطعن رقم 25 لسنة 75 القضائية.
(1 - 3) إيجار "تشريعات إيجار الأماكن: الاستثناءات الواردة على أسباب الإخلاء: بيع الجدك". عقد "أركان العقد وشروط انعقاده: التراضي: الإيجاب والقبول".
(1) حق المالك في الحالات التي يجوز فيها للمستأجر بيع المتجر أو المصنع أو التنازل عن حق الانتفاع بالعين المؤجرة في الحصول على 50 % من ثمن البيع أو مقابل التنازل وفي شراء العين متى أنذر المستأجر برغبته في الشراء وأودع نصف الثمن خزينة المحكمة المختصة مخصوما منه قيمة ما بها من منقولات وذلك خلال شهر من تاريخ إعلان المستأجر له بالثمن المعروض عليه قانونا م. 20، 25 ق 136 لسنة 1981. بقاء ميعاد الشراء مفتوحا طالما لم يخطره المستأجر. اتباعه الإجراءات المذكورة. ثبوت حقه في شراء العين دون حاجة إلى قبول المستأجر وبطلان البيع اللاحق المبرم بالمخالفة لأحكام النص المذكور. علة ذلك.
(2) العقد. انعقاده بالإيجاب والقبول. تعيين القانون ميعادا معينا للقبول. أثره. التزام الموجب بالإيجاب طوال المدة المحددة دون حق في العدول عنه. م 89، 93 مدني. مؤداه. التزام المستأجر بإيجابه مدة شهر من تاريخ إعلانه المالك بالثمن المعروض عليه قانونا دون ثمة حق في العدول عنه طوال المدة المذكورة. إبداء المالك رغبته في الشراء خلال الميعاد القانوني مودعا قيمة ما يخص المستأجر من ثمن البيع. أثره. توافق الإيجاب والقبول وانعقاد العقد. م 20 ق 136 لسنة 1981.
(3) إخطار الهيئة الطاعنة المطعون ضده برغبتها في الاحتفاظ بالعين خلال الميعاد القانوني الذي حدده المشرع كميعاد للإيجاب مودعة قيمة ما يخص المستأجر من ثمن البيع ( بالجدك ). أثره. انعقاد العقد. مخالفة الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضاؤه برفض دعوى الهيئة الطاعنة استنادا إلى أن المستأجر لم يبد رغبته في التنازل عن العين المؤجرة للهيئة وإنما في التنازل عنها لآخر ثم عدل رغبته تلك. خطأ وقصور مبطل.
-------------
1 - المقرر - في قضاء محكمة النقض - أن النص في المادتين 20، 25 من القانون رقم 136 لسنة 1981 في شأن بعض الأحكام الخاصة بتأجير الأماكن يدل على أن المشرع استحدث حلا عادلا عند تنازل المستأجر عن المكان المؤجر إليه تنازلا نافذا في حق المؤجر وذلك بهدف تحقيق التوازن بين حق كل من المؤجر والمستأجر في الانتفاع بالعين المؤجرة وهو ما نص عليه صراحة في عنوان البند خامسا من القانون المذكور بقوله - في شأن تحقيق التوازن في العلاقات الإيجارية - إذ أعطى للمالك الحق في أن يقتسم مع المستأجر الأصلي قيمة ما يجنيه الأخير من منفعة نتيجة تصرفه ببيع العين المؤجرة له بالجدك أو التنازل عنها في الحالات التي يجيز فيها القانون ذلك التصرف ونص على أحقية المالك بأن يتقاضى نسبة الـ 50% من ثمن البيع أو مقابل التنازل بحسب الأحوال، كما أعطى له أيضا الحق في شراء العين إذا أبدى رغبته في ذلك وأودع نصف الثمن الذي اتفق عليه المتعاقدان خزانة المحكمة مخصوما منه قيمة ما بها من منقولات إيداعا مشروطا بالتنازل للمالك عن عقد الإيجار وتسليم العين إليه على أن يقوم بإبداء رغبته في ذلك خلال شهر من تاريخ إعلان المستأجر له بالثمن المعروض عليه لشراء العين ويظل الميعاد مفتوحا للمالك طالما لم يخطره المستأجر بالثمن المعروض بالطريق الذي رسمه القانون بإعلان على يد محضر فإذا ما اتبع المالك الإجراءات المنصوص عليها في المادة 20 آنفة الذكر غير متجاوز الميعاد الذي حدده القانون، فإنه يحق له شراء العين دون حاجة إلى قبول المستأجر بالبيع له، وله - المالك - حق التنازل عن هذا البيع، كما أن حقه في الشراء ينشأ قبل إتمام التعاقد على البيع بين المستأجر والغير إذ إن حقه في الشراء منبت الصلة بعقد البيع اللاحق الذي قد تم بين طرفيه والذي صرح المشرع ببطلانه بطلانا مطلقا ولا يعد شراء المالك للعين حلولا من جانبه محل المتعاقد الآخر الذي اشتري العين إذ إن المالك لا يشترى العين المؤجرة التي بيعت للغير بما تشتمل عليه من منقولات مادية أو معنوية، إذ قرر النص خصم قيمة ما بها من منقولات عند إيداع المالك نسبة 50% من الثمن المعروض على المستأجر أي أن المحل الذي ينصب عليه شراء المالك هو حق الانتفاع بالعين خالية وهو غير المحل المعروض للبيع على الغير بالجدك بل إن النص على بطلان هذا البيع إذا ما تم بالمخالفة لأحكام القانون يعد تأكيدا لحق المالك في الشراء بعد أن أضحى العقد الذي أبرمه المستأجر باطلا لا ينتج ثمة أثر قانوني.
2 - المقرر - في قضاء محكمة النقض - أن النص في المادة 89 من القانون المدني على أن "يتم العقد بمجرد أن يتبادل طرفان التعبير عن إرادتين متطابقتين مع مراعاة ما يقرره القانون فوق ذلك من أوضاع معينة لانعقاد العقد"، والنص في المادة 93 من ذات القانون على أنه "إذا عين ميعاد للقبول التزم الموجب بالبقاء على إيجابه ..."، ولما كان الإيجاب هو العرض الذي يعبر به الشخص الصادر منه على وجه جازم عن إرادته في إبرام عقد معين بحيث إذا ما اقترن به قبول مطابق له انعقد العقد وإذا عين ميعاد للقبول، فإن الإيجاب ملزم للموجب طوال المدة المحددة ما لم يكن إيجابه قد سقط برفض الطرف الآخر له قبل انقضاء هذه المدة، ولا يعتد بعدول الموجب بلى ينعقد العقد بالرغم من هذا العدول متى تم القبول، وإذ أوجب المشرع في المادة 20 من القانون رقم 136 لسنة 1981 على المستأجر أن يلتزم مدة شهر على إيجابه من تاريخ إعلانه للمالك، فإن هذه المهلة حددها الشارع ميعادا للإيجاب فيظل الإيجاب منتجا لآثاره من وقت علم من وجه إليه به وليس له أن يعدل عنه بعد ذلك، ولما كان إعلان المستأجر للمالك برغبته في البيع هو رضاء بات بالبيع وإذا أبدى المالك رغبته في الشراء مودعا قيمة ما يخص المستأجر من ثمن البيع خلال الميعاد القانوني، فإن ذلك يعد منه رضاء باتا بالشراء، وإذا توافق الإيجاب والقبول خلال الميعاد فيعقد بذلك العقد.
3 - إذ كان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر وأقام قضاءه بتأييد الحكم المستأنف برفض دعوى الهيئة الطاعنة الأصلية على سند من أن المستأجر المطعون ضده لم يبد رغبته في التنازل عن العين المؤجرة إلى المؤجر - الهيئة الطاعنة - وإنما رغب في التنازل عنها لأخر ثم عدل عن رغبته تلك، وأن المطعون ضده لم يخل بأي من التزاماته الواردة بعقد الإيجار سند الدعوى، في حين أن الثابت في الأوراق أن المطعون ضده أعلن الهيئة الطاعنة في 17/ 9/ 1998 برغبته في بيع عين النزاع بالجدك لأخر والذي قبل شراءها نظير ثمن مقداره اثنا عشر ألف جنيه يستحق لها منه النصف، وأن الهيئة الطاعنة قدمت أمام محكمة الموضوع ما يفيد أنها أخطرت المطعون ضده برغبتها في الاحتفاظ بالعين في 15/ 10/ 1998 خلال الميعاد القانوني الذي حدده المشرع كميعاد للإيجاب على النحو الوارد بالمادة 20 سالفة الذكر وقد اصطحب ذلك بإيداعها في ذات التاريخ مبلغ ستة آلاف جنيه خزانة محكمة بلبيس الجزئية الواقع في دائرتها العقار الكائن به عين النزاع إيداعا مشروطا بالتنازل عن عقد الإيجار وتسليم العين، ومن ثم فإن الحكم المطعون فيه فيما قضى به من رفض دعوى الهيئة الطاعنة الأصلية يكون قد أخطأ في تطبيق القانون وقد حجبه هذا الخطأ عن بحث ما إذا كان قد خلص لها الحق في شراء حق الانتفاع بالعين المؤجرة طبقا لنص المادة 20 المشار إليها، فإنه فضلا عن ذلك يكون معيبا بالقصور المبطل بما يوجب نقضه في هذا الخصوص، وهو ما يستتبع نقضه فيما قضى به في الطلب العارض بحسبانه مترتبا على الجزء المنقوض الصادر في الدعوى الأصلية عملا بالمادة 271 من قانون المرافعات.
-------------
الوقائع
حيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن الهيئة الطاعنة أقامت على المطعون ضده الدعوى رقم ... لسنة 1999 أمام محكمة الزقازيق الابتدائية بطلب الحكم - وفقا لطلباتها الختامية - بإلزامه بتسليمها العين المبينة بالصحيفة، وقالت بيانا لذلك إنه بموجب عقد إيجار مؤرخ 29/ 10/ 1977 استأجر منها المطعون ضده حانوت النزاع لاستعماله في لحام الأكسجين والكهرباء، وبتاريخ 17/ 9/ 1998 أنذرها برغبته في بيعه لأخر بالجدك لقاء ثمن قدره اثنا عشر ألف جنيه تستحق الهيئة الطاعنة نسبة 50% من هذا الثمن إعمالا لأحكام القانون رقم 136 لسنة 191، فأنذرته برغبتها في الاحتفاظ به في 15/ 10/ 1998، وأودعت بذات التاريخ نصف الثمن المعروض الموضح عاليه خزينة محكمة بلبيس الجزئية الواقع في دائرتها العقار إيداعا مشروطا بتنازل المطعون ضده عن عقد الإيجار وتسليم الحانوت، وإذ امتنع عن تسليمه لها فقد أقامت الدعوى. وجه المطعون ضده للهيئة الطاعنة طلبا عارضا بمنع تعرضها له في الحانوت محل النزاع على سند من أن عقد استئجاره له لازال ساريا وعدل عن رغبته في بيعه بالجدك ولم يتنازل عنه لأحد. ندبت المحكمة خبيرا وبعد أن أودع تقريره حكمت المحكمة في الطلب العارض بإجابة المطعون ضده لطلبه وفي الدعوى الأصلية برفضها. استأنفت الهيئة الطاعنة هذا الحكم بالاستئناف رقم ... لسنة 46 ق المنصورة "مأمورية الزقازيق"، وبتاريخ 13/ 11/ 2004 قضت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف. طعنت الهيئة الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم، وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة - في غرفة مشورة - حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
---------------
المحكمة
بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد القاضي المقرر، والمرافعة، وبعد المداولة.
وحيث إن مما تنعاه الهيئة الطاعنة على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون، وفي بيان ذلك تقول إن المطعون ضده أعلنها في 17/ 9/ 1998 برغبته في بيع حق الانتفاع لعين النزاع لأخر نظير ثمن مقداره اثنا عشر ألف جنيه وهو ما يعد إيجابا منه صادفه قبولا منها بإعلان رغبتها له في شراء حق الانتفاع المذكور، وأودعت نصف هذا الثمن خزانة المحكمة خلال الميعاد القانوني إيداعا مشروطا بالتنازل عن عقد الإيجار وتسليم العين المؤجرة وفقا لما نصت عليه المادة 20 من القانون رقم 136 لسنة 1981 وبالتالي فقد انعقد البيع دون حاجة إلى قبول المستأجر المطعون ضده، خاصة وأن عدوله اللاحق عن هذا البيع بالجدك لا يرتب أثرا في حقها بعد انعقاد العقد بين طرفي الطعن باتخاذ الهيئة الطاعنة الإجراءات القانونية التي تضمنتها المادة 20 سالفة الذكر، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى بتأييد الحكم المستأنف برفض دعواها الأصلية بطلب التسليم وإجابة المطعون ضده إلى طلبه العارض بمنع تعرض الهيئة الطاعنة له في حيازة العين المؤجرة، على سند من أن رغبة المطعون ضده في التنازل عن عين التداعي كانت لآخر وقد عدل عن تلك الرغبة، مما يعيبه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي سديد، ذلك أن المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن النص في المادتين 20، 25 من القانون رقم 136 لسنة 1981 في شأن بعض الأحكام الخاصة بتأجير الأماكن يدل على أن المشرع استحدث حلا عادلا عند تنازل المستأجر عن المكان المؤجر إليه تنازلا نافذا في حق المؤجر وذلك بهدف تحقيق التوازن بين حق كل من المؤجر والمستأجر في الانتفاع بالعين المؤجرة وهو ما نص عليه صراحة في عنوان البند خامسا من القانون المذكور بقوله - في شأن تحقيق التوازن في العلاقات الإيجارية - إذ أعطى للمالك الحق في أن يقتسم مع المستأجر الأصلي قيمة ما يجنيه الأخير من منفعة نتيجة تصرفه ببيع العين المؤجرة له بالجدك أو التنازل عنها في الحالات التي يجيز فيها القانون ذلك التصرف ونص على أحقية المالك بأن يتقاضى نسبة الـ 50% من ثمن البيع أو مقابل التنازل بحسب الأحوال، كما أعطى له أيضا الحق في شراء العين إذا أبدى رغبته في ذلك وأودع نصف الثمن الذي اتفق عليه المتعاقدان خزانة المحكمة مخصوما منه قيمة ما بها من منقولات إيداعا مشروطا بالتنازل للمالك عن عقد الإيجار وتسليم العين إليه على أن يقوم بإبداء رغبته في ذلك خلال شهر من تاريخ إعلان المستأجر له بالثمن المعروض عليه لشراء العين ويظل الميعاد مفتوحا للمالك طالما لم يخطره المستأجر بالثمن المعروض بالطريق الذي رسمه القانون بإعلان على يد محضر فإذا ما اتبع المالك الإجراءات المنصوص عليها في المادة 20 آنفة الذكر غير متجاوز الميعاد الذي حدده القانون، فإنه يحق له شراء العين دون حاجة إلى قبول المستأجر بالبيع له، وله - المالك - حق التنازل عن هذا البيع، كما أن حقه في الشراء ينشأ قبل إتمام التعاقد على البيع بين المستأجر والغير إذ إن حقه في الشراء منبت الصلة بعقد البيع اللاحق الذي قد تم بين طرفيه والذي صرح المشرع ببطلانه بطلانا مطلقا ولا يعد شراء المالك للعين حلولا من جانبه محل المتعاقد الآخر الذي اشتري العين إذ إن المالك لا يشترى العين المؤجرة التي بيعت للغير بما تشتمل عليه من منقولات مادية أو معنوية، إذ قرر النص خصم قيمة ما بها من منقولات عند إيداع المالك نسبة 50% من الثمن المعروض على المستأجر أي أن المحل الذي ينصب عليه شراء المالك هو حق الانتفاع بالعين خالية وهو غير المحل المعروض للبيع على الغير بالجدك بل إن النص على بطلان هذا البيع إذا ما تم بالمخالفة لأحكام القانون يعد تأكيدا لحق المالك في الشراء بعد أن أضحى العقد الذي أبرمه المستأجر باطلا لا ينتج ثمة أثر قانوني وكان النص في المادة 89 من القانون المدني على أن "يتم العقد بمجرد أن يتبادل طرفان التعبير عن إرادتين متطابقتين مع مراعاة ما يقرره القانون فوق ذلك من أوضاع معينة لانعقاد العقد"، والنص في المادة 93 من ذات القانون على أنه "إذا عين ميعاد للقبول التزم الموجب بالبقاء على إيجابه ..."، ولما كان الإيجاب هو العرض الذي يعبر به الشخص الصادر منه على وجه جازم عن إرادته في إبرام عقد معين بحيث إذا ما اقترن به قبول مطابق له انعقد العقد وإذا عين ميعاد للقبول، فإن الإيجاب ملزم للموجب طوال المدة المحددة ما لم يكن إيجابه قد سقط برفض الطرف الآخر له قبل انقضاء هذه المدة، ولا يعتد بعدول الموجب بلى ينعقد العقد بالرغم من هذا العدول متى تم القبول، وإذ أوجب المشرع في المادة 20 من القانون رقم 136 لسنة 1981 على المستأجر أن يلتزم مدة شهر على إيجابه من تاريخ إعلانه للمالك، فإن هذه المهلة حددها الشارع ميعادا للإيجاب فيظل الإيجاب منتجا لآثاره من وقت علم من وجه إليه به وليس له أن يعدل عنه بعد ذلك، ولما كان إعلان المستأجر للمالك برغبته في البيع هو رضاء بات بالبيع وإذا أبدى المالك رغبته في الشراء مودعا قيمة ما يخص المستأجر من ثمن البيع خلال الميعاد القانوني، فإن ذلك يعد منه رضاء باتا بالشراء، وإذا توافق الإيجاب والقبول خلال الميعاد فيعقد بذلك العقد. لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر وأقام قضاءه بتأييد الحكم المستأنف برفض دعوى الهيئة الطاعنة الأصلية على سند من أن المستأجر المطعون ضده لم يبد رغبته في التنازل عن العين المؤجرة إلى المؤجر - الهيئة الطاعنة - وإنما رغب في التنازل عنها لأخر ثم عدل عن رغبته تلك، وأن المطعون ضده لم يخل بأي من التزاماته الواردة بعقد الإيجار سند الدعوى، في حين أن الثابت في الأوراق أن المطعون ضده أعلن الهيئة الطاعنة في 17/ 9/ 1998 برغبته في بيع عين النزاع بالجدك لأخر والذي قبل شراءها نظير ثمن مقداره اثنا عشر ألف جنيه يستحق لها منه النصف، وأن الهيئة الطاعنة قدمت أمام محكمة الموضوع ما يفيد أنها أخطرت المطعون ضده برغبتها في الاحتفاظ بالعين في 15/ 10/ 1998 خلال الميعاد القانوني الذي حدده المشرع كميعاد للإيجاب على النحو الوارد بالمادة 20 سالفة الذكر وقد اصطحب ذلك بإيداعها في ذات التاريخ مبلغ ستة آلاف جنيه خزانة محكمة بلبيس الجزئية الواقع في دائرتها العقار الكائن به عين النزاع إيداعا مشروطا بالتنازل عن عقد الإيجار وتسليم العين، ومن ثم فإن الحكم المطعون فيه فيما قضى به من رفض دعوى الهيئة الطاعنة الأصلية يكون قد أخطأ في تطبيق القانون وقد حجبه هذا الخطأ عن بحث ما إذا كان قد خلص لها الحق في شراء حق الانتفاع بالعين المؤجرة طبقا لنص المادة 20 المشار إليها، فإنه فضلا عن ذلك يكون معيبا بالقصور المبطل بما يوجب نقضه في هذا الخصوص، وهو ما يستتبع نقضه فيما قضى به في الطلب العارض بحسبانه مترتبا على الجزء المنقوض الصادر في الدعوى الأصلية عملا بالمادة 271 من قانون المرافعات.

الطعن 5095 لسنة 75 ق جلسة 14 / 12 / 2017 مكتب فني 68 ق 142 ص 941

جلسة 14 من ديسمبر سنة 2017
برئاسة السيد القاضي/ د/ حسن البدراوي "نائب رئيس المحكمة" وعضوية السادة القضاة/ سمير حسن، عبد الله لملوم، صلاح الدين كامل سعدالله ومحمد عاطف "ثابت نواب رئيس المحكمة".
-------------
(142)
الطعن رقم 5095 لسنة 75 القضائية.
(1 ، 2) تنفيذ "إجراءات التنفيذ". حجز "حجز ما للمدين لدى الغير".
(1) خلو قانون الضريبة على الدخل رقم 157 لسنة 1981 من تحديد إجراءات التنفيذ وطرقه. أثره. وجوب الرجوع إلى قانون المرافعات المدنية والتجارية. علة ذلك.
(2) حجز ما للمدين لدى الغير المتعدد الفروع. ينتج أثره بالنسبة للفرع وأموال المدين المحجوز عليها في الفرع المعين من الحاجز دون غيرها من الأموال في الفروع الأخرى. م 331 مرافعات. التزام الحكم المطعون فيه هذا النظر. صحيح.
----------------
1 - ورود نص المادة 27/1 من قانون الضرائب على الدخل رقم 157 لسنة 1981 في الفصل الثاني تحت عنوان "وعاء الضريبة وسعرها" من الباب الثاني المعنون "للضريبة على الأرباح التجارية والصناعية" جاريا بأنه "في الحالات التي يتم فيها الربط على أساس الأرباح الفعلية تفرض الضريبة على أرباح مجموع المنشآت التي يستثمرها كل ممول في مصر بمركز إدارة هذه المنشآت، وفي حالة عدم تعيين هذا المركز ففي الجهة التي يقع بها نشاطه الرئيسي". لما كان ذلك، وكانت المادة 27/ 1 من قانون الضرائب على الدخل رقم 157 لسنة 1981 وردت في إجراءات ربط الضريبة ووعائها وسعرها، وقد خلا ذلك القانون من تحديد إجراءات التنفيذ وطرقه ومن ثم فقد تعين الرجوع إلى قانون المرافعات المدنية والتجارية بحسبانه الشريعة العامة في تنظيم إجراءات التقاضي.
2 - إذ نصت المادة 331 من قانون المرافعات على أنه "إذا كان للمحجوز لديه عدة فروع فلا ينتج الحجز أثره إلا بالنسبة إلى الفرع الذي عينه الحاجز"، فإن مفاد ذلك أن الحجز الذي يوقع تحت يد الغير الذي له عدة فروع لا ينتج أثره إلا بالنسبة للفرع وأموال المدين المحجوز عليها في الفرع الذي عينه الحاجز دون غيرها من الأموال التي قد تكون للمحجوز عليه في الفروع الأخرى، وإذ انتهى الحكم المطعون فيه صحيحا إلى هذه النتيجة قاضيا برفض الدعوى والاستمرار في التنفيذ، فإن النعي عليه - في هذا الخصوص - يكون على غير أساس.
--------------
الوقائع
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن الطاعن أقام الدعوى رقم ... لسنة 2004 تنفيذ أمام محكمة الإسكندرية الابتدائية ضد المصلحة المطعون ضدها والمطعون ضده الثالث بصفته بطلب الحكم ببطلان إجراءات حجز ما للمدين لدى الغير الموقع بتاريخ 27/ 4/ 2003 على سند من أنه يمتلك متجرا يعد المقر الرئيسي لتجارته يحاسب عنه ضريبيا بمأمورية ضرائب العطارين ثان، كما يمتلك فرعين لذلك المتجر تابعين لمأمورية ضرائب سيدي جابر، وقد قامت المأمورية الأخيرة بمحاسبته عن السنوات من 1985 حتى 1989 و1990 حتى 1993 وأخطرته بنموذج 3، 4 ضرائب ثم أوقعت بتاريخ 19/ 4/ 2003 حجزا إداريا "حجز ما للمدين لدى الغير" وفاء لمبلغ 173821.26 جنيه بالمخالفة لما تقضي به المادة 27 من قانون الضرائب على الدخل رقم 157 لسنة 1981 والمادة 21 من لائحته التنفيذية من اختصاص مأمورية المركز الرئيسي بتوقيع الحجز، ولذا كانت دعواه، وبتاريخ 17 من يناير سنة 2004 حكمت المحكمة - في منازعة تنفيذ موضوعية - ببطلان إجراءات الحجز الإداري موضوع الدعوى الموقع بتاريخ 19/ 4/ 2003 والمعلن للطاعن "المحجوز عليه" بتاريخ 27/ 4/ 2003. استأنفت المصلحة المطعون ضدها هذا الحكم بالاستئناف رقم ... لسنة 60 ق لدى محكمة استئناف الإسكندرية التي قضت بتاريخ 23 من فبراير سنة 2005 بإلغاء الحكم المستأنف والقضاء مجددا برفض الدعوى والاستمرار في التنفيذ. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة - في غرفة مشورة - حددت جلسة لنظره، وفيها التزمت النيابة رأيها.
---------------
المحكمة
بعد الاطلاع على الأوراق، وسماع التقرير الذي تلاه السيد القاضي المقرر، والمرافعة، وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الطعن أقيم على سببين حاصل نعى الطاعن بهما على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وتفسيره، ذلك أنه أسس قضاءه برفض الدعوى على سند من أن نص المادة 27 من قانون الضرائب على الدخل رقم 157 لسنة 1981 يتعلق بإجراءات ربط الضريبة ولا محل لانطباقها على الدعوى لكونها تتعلق بتحصيل الضريبة وإجراءات التنفيذ وتم تنظيمها لكافة إجراءات الربط والتحصيل والحجز مؤداه أن تكون المأمورية التابع لها المركز الرئيسي للنشاط هي المختصة بإجراءات الحجز، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر فيكون معيبا بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي غير سديد، ذلك أنه إذ ورد نص المادة 27/1 من قانون الضرائب على الدخل رقم 157 لسنة 1981 في الفصل الثاني تحت عنوان "وعاء الضريبة وسعرها" من الباب الثاني المعنون "للضريبة على الأرباح التجارية والصناعية" جاريا بأنه "في الحالات التي يتم فيها الربط على أساس الأرباح الفعلية تفرض الضريبة على أرباح مجموع المنشآت التي يستثمرها كل ممول في مصر بمركز إدارة هذه المنشآت، وفي حالة عدم تعيين هذا المركز ففي الجهة التي يقع بها نشاطه الرئيسي". لما كان ذلك، وكانت المادة 27/ 1 من قانون الضرائب على الدخل رقم 157 لسنة 1981 وردت في إجراءات ربط الضريبة ووعائها وسعرها، وقد خلا ذلك القانون من تحديد إجراءات التنفيذ وطرقه ومن ثم فقد تعين الرجوع إلى قانون المرافعات المدنية والتجارية بحسبانه الشريعة العامة في تنظيم إجراءات التقاضي، وإذ نصت المادة 331 من قانون المرافعات على أنه "إذا كان للمحجوز لديه عدة فروع فلا ينتج الحجز أثره إلا بالنسبة إلى الفرع الذي عينه الحاجز"، فإن مفاد ذلك أن الحجز الذي يوقع تحت يد الغير الذي له عدة فروع لا ينتج أثره إلا بالنسبة للفرع وأموال المدين المحجوز عليها في الفرع الذي عينه الحاجز دون غيرها من الأموال التي قد تكون للمحجوز عليه في الفروع الأخرى، وإذ انتهى الحكم المطعون فيه صحيحا إلى هذه النتيجة قاضيا برفض الدعوى والاستمرار في التنفيذ، فإن النعي عليه - في هذا الخصوص - يكون على غير أساس.
ولما تقدم يتعين رفض الطعن.

الطعنان 3756 ، 3896 لسنة 77 ق جلسة 20 / 12 / 2017 مكتب فني 68 ق 148 ص 973

جلسة 20 من ديسمبر سنة 2017
برئاسة السيد القاضي/ محمد حسن العبادي "نائب رئيس المحكمة" وعضوية السادة القضاة/ يحيى عبداللطيف موميه، أمين محمد طموم، مصطفي ثابت عبدالعال وعمر السعيد غانم "نواب رئيس المحكمة".
-------------
(148)
الطعنان رقما 3756، 3896 لسنة 77 القضائية.
(1) دعوى " الدفاع في الدعوى: وجوب توافر الصفة والمصلحة فيما يبديه الخصم من دفاع".
الدفاع القانوني الذي لا يتعلق بالنظام العام. ليس لغير من شرع لمصلحته التمسك به.
(2) اختصاص "الاختصاص القضائي الدولي".
الدفع بعدم اختصاص محاكم الجمهورية دوليا بنظر النزاع. دفع شكلي غير متعلق بالنظام العام. وجوب إبداؤه قبل التكلم في الموضوع وإلا سقط الحق فيه. بقاؤه قائما متى أبدى صحيحا ما لم ينزل عنه المتمسك به صراحة أو ضمنا.
(3) دعوى "الدفاع في الدعوى: وجوب توافر الصفة والمصلحة فيما يبديه الخصم من دفاع".
تمسك الطاعن بدفاع خصم أخر لم يطعن في الحكم. أثره. عدم قبوله. "مثال بشأن تمسك الطاعن باختصاص محكمة أول درجة ردا على الدفع بعدم الاختصاص الدولي".
(4) أمر أداء "شروط إصدار أمر الأداء".
استصدار أمر الأداء. شرطه. م 201 مرافعات.
(5) بنوك "عمليات البنوك: خطاب الضمان".
خطاب الضمان. ماهيته. قابليته للمنازعة في تقدير قيمته. أثره. سلوك الطريق العادي لرفع الدعوى دون أمر الأداء. "مثال".
(6) نقض "أسباب الطعن: السبب المجهل".
أسباب الطعن بالنقض. وجوب تعريفها تعريفا واضحا نافيا عنها الغموض والجهالة وأن يبين منها العيب الذي يعزوه الطاعن إلى الحكم وموضعه منه وأثره في قضائه. مخالفة ذلك. نعي مجهل غير مقبول.
(7 - 10) بنوك "عمليات البنوك: خطاب الضمان".
(7) علاقة البنك بالمستفيد الصادر لصالحه خطاب الضمان منفصلة عن علاقته بالعميل. مؤدى ذلك. التزام البنك بسداد المبلغ الذي يطلبه المستفيد في حدود العقد. اعتبار ذلك التزاما أصيلا مستقلا لا بالوكالة عن العميل.
(8) التزام البنك الثابت في خطاب الضمان. استقلاله عن العلاقة بين عميله والمستفيد. مؤداه. عدم جواز وقف خطاب الضمان إلا لسبب وارد فيه بذاته:
(9) الغش يفسد كل شيء. مبدأ عام التطبيق. علة ذلك. نطاق إعماله على خطاب ضمان.
(10) إصدار البنك الطاعن بناء على طلب عميله خطابي الضمان المقابلين لصالح البنك المطعون ضده الثاني مقابل إصدار الأخير خطابي ضمان بذات القيمة لصالح المؤسسة المطعون ضدها الثالثة. سداده قيمة الخطابين للمستفيدة. مقتضاه. حقه في الرجوع على البنك الطاعن بالضمان المقابل. عدم جواز التمسك ببطلان عقد الأساس للتنصل من الدفع. علة ذلك. التمسك بوقوع غش دون دليل. غير مقبول.
(11) مسئولية "المسئولية المدنية: عناصر المسئولية".
المسئولية المدنية. عقدية أم تقصيرية. أركانها. عبء إثبات ركن الضرر. "مثال".
(12 - 18) بنوك "عمليات البنوك: خطاب الضمان". حكم "عيوب التدليل: مخالفة الثابت بالأوراق، الفساد في الاستدلال".
(12) خطاب الضمان الصادر لكفالة العميل. يحكم العلاقة بين البنك مصدره والمستفيد منه. مؤداه. التزام البنك بعبارات هذا الخطاب والشروط التي يدفع بمقتضاها.
(13) خطاب ضمان الدفعة المقدمة. ماهيته. كيفية سداد قيمته واستهلاكه.
(14) خطاب الضمان المحلي وخطاب الضمان المقابل. ماهيتهما ونطاقهما. "مثال".
(15) التزام العميل الأمر. مناطه. عقد اعتماد الضمان المبرم بينه وبين البنك وليس وفقا لشروط خطاب الضمان الذي يصدره البنك لصالح المستفيد. علة ذلك. م 360 ق 17 لسنة 1999.
(16) فساد الحكم في الاستدلال. ماهيته.
(17) مخالفة الثابت بالأوراق. ماهيتها.
(18) قيام البنك المطعون ضده الثاني بدفع قيمة خطابي الضمان بناء على طلب المستفيدة خلال فترة سريان الضمان. مقتضاه. وجوب سداد البنك الطاعن قيمة خطابي الضمان المقابلين. للبنك الطاعن الرجوع على عميله الآمر، مخالفة الحكم المطعون فيه هذا النظر استنادا لتعديل البنك الطاعن لشروط الخطابين دون الرجوع للآمر. فساد في الاستدلال وقصور في التسبيب ومخالفة الثابت بالأوراق. علة ذلك.
---------------
1 - المقرر - في قضاء محكمة النقض - أن الدفاع القانوني الذي لا يتعلق بالنظام العام لا يجوز التمسك به لغير من شرع لمصلحته.
2 - الدفع بعدم اختصاص محاكم الجمهورية دوليا بنظر النزاع من الدفوع الشكلية غير المتعلقة بالنظام العام ويتعين إبداؤه قبل التكلم في الموضوع وإلا سقط الحق فيه ويجوز لمن تمسك به النزول عنه صراحة أو ضمنا.
3 - لا يقبل من الطاعن أن يتمسك في طعنه بدفاع تمسك به خصم آخر لم يطعن في الحكم لانعدام المصلحة. لما كان ذلك، وكان الثابت بالمذكرة المقدمة من الطاعن أمام محكمة أول درجة بجلسة 22/ 10/ 2001 أنه تمسك باختصاص محكمة جنوب القاهرة الابتدائية بنظر النزاع ردا على الدفع المبدى من المطعون ضدها الثالثة بعدم الاختصاص الدولي لمحاكم الجمهورية بنظر الدعوى وأن المحكمة رفضت الدفع ولم تستأنف المطعون ضدها سالفة الذكر الحكم، ومن ثم فلا يجوز للطاعن التمسك بهذا الدفع أمام محكمة النقض، ويضحى النعي غير مقبول.
4 - المقرر - في قضاء محكمة النقض – أن مفاد نص المادة 201 من قانون المرافعات أنه يشترط لسلوك طريق استصدار أمر الأداء أن يكون الدين المطالب به مبلغا من النقود وثابتا بالكتابة ومعين المقدار وحال الأداء - والمقصود بكونه معين المقدار ألا يكون الحق الظاهر من عبارات الورقة قابلا للمنازعة فيه أو ميعاد استحقاقه أو في مقداره بأن يكون قائما على أسس ثابتة لا يكون معها للقضاء سلطة رحبة في التقدير - وأنه إذا تخلفت هذه الشروط فإن سبيل الدائن في المطالبة بالدين يكون بالطريق العادي لرفع الدعوى ولا يجوز له في هذه الحالة أن يلجأ إلى طريق استصدار أمر الأداء لأنه استثناء من القواعد العامة في رفع الدعوى لا يجوز التوسع فيه.
5 - إن كان خطاب الضمان المصرفي هو تعهد نهائي يصدر من البنك بناء على طلب عميله الآمر بدفع مبلغ نقدي معين أو قابل للتعيين لشخص معين - المستفيد - بمجرد أن يطلب هذا الشخص الوفاء من البنك دون أن يتوقف الوفاء على واقعة أو شرط خارج حدود خطاب الضمان بيد أن التزام البنك بالدفع لا يكون إلا في أثناء سريان أجل الضمان وبعد تحقق الشروط وتقديم المستندات المحددة بالخطاب وأن التحقق من توافر شروط الدفع السليم لقيمة خطاب الضمان يجعل الالتزام الوارد به قابلا للمنازعة فيه ومن ثم يكون غير معين المقدار ولا تجوز المطالبة به عن طريق أمر الأداء، ولما كان الثابت من الأوراق أن البنك المطعون ضده أقام على البنك الطاعن الدعوى رقم ... لسنة 2002 جنوب القاهرة الابتدائية بطلب إلزامه بأن يدفع له قيمة خطاب ضمان الدفعة المقدمة وفوائده والتعويض فإن تلك الطلبات المرتبطة لا يتوفر فيها شروط استصدار أمر الأداء ولا تكون المطالبة بها إلا عن طريق الدعوى العادية وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر فإنه يكون قد أصاب صحيح القانون ويضحي النعي بهذا السبب على غير أساس.
6 - المقرر - في قضاء محكمة النقض - أن المادة 253/ 2 من قانون المرافعات إذ أوجبت أن تشتمل صحيفة الطعن بالنقض على بيان الأسباب التي بني عليها الطعن وإلا كان باطلا إنما قصدت بهذا البيان أن تحدد أسباب الطعن وتعرف تعريفا واضحا كاشفا عن المقصود منها كشفا وافيا نافيا عنها الغموض والجهالة بحيث يبين منها العيب الذي يعزوه الطاعن إلى الحكم المطعون فيه وموضعه منه وأثره في قضائه وإلا كان النعي غير مقبول، وكان الطاعن لم يبين أوجه الخطأ في تطبيق القانون في رفض الحكم المطعون فيه الدفع باعتبار الاستئناف رقم ... لسنة 119 ق كأن لم يكن والدفع بسقوط الخصومة وأثره في قضائه، فإن النعي بهذا الوجه يكون مجهلا وغير مقبول.
7 - المقرر - في قضاء محكمة النقض – أن خطاب الضمان وإن صدر تنفيذا للعقد المبرم بين البنك والعميل المتعامل معه إلا أن علاقة البنك بالمستفيد الذي صدر خطاب الضمان لصالحه هي علاقة منفصلة عن علاقته بالعميل إذ يلتزم البنك بمقتضى خطاب الضمان وبمجرد إصداره ووصوله إلى المستفيد بوفاء المبلغ الذي يطالب به هذا الأخير باعتباره حقا له يحكمه خطاب الضمان والتزاما أصيلا على البنك قبل المستفيد لا بوصف كونه نائبا عن عميله، فإذا دفع البنك للمستفيد المبلغ المتفق عليه في خطاب الضمان جاز له الرجوع على العميل الآمر بمقدار المبلغ المدفوع وعائده من تاريخ دفعه وفقا للعقد المبرم بينهما ويكون للعميل حق الشكوى إلى القضاء للرجوع على المستفيد إذا قدر أنه غير مدين له أو أن مديونيته لا تبرر ما حصل عليه من البنك.
8 - يترتب على استقلال التزام البنك الثابت في خطاب الضمان عن دين العميل الناشئ من العلاقة بينه وبين المستفيد أن يخضع كل منهما للعلاقة التي نشأ منها ولأحكام هذه العلاقة وحدها فليس للبنك التمسك على المستفيد بدفوع مستمدة من العلاقة بين المستفيد وعميل البنك، ولا يجوز النظر في عقد الأساس للعثور على حجة لوقف خطاب الضمان الذي لا يجوز وقفه إلا لسبب وارد فيه بالذات لا في غيره.
9 - مبدأ "الغش يفسد كل شيء" مبدأ عام التطبيق لأن حسن النية يجب أن يسود المعاملات ولأن الغش يجب أن يرتد على مرتكبه لا أن يكون وسيلة إلى منفعته بيد أنه يلزم أن يتحدد نطاق تطبيق هذا المبدأ في مجال خطاب الضمان بحذر شديد حتى لا يكون الدفع بالغش وسيلة من الآمر أو البنك للإفلات من احترام التعهد الصحيح بالوفاء لذا ينبغي أن يقتصر رفض الوفاء بسبب الغش في حالة ما يكون الغش ماسا بشروط تنفيذ الضمان ذاتها كأن يكون المستند المطلوب للتنفيذ المقدم إلى البنك غير صحيح ولدى البنك الدليل على عدم صحته ولا يكفي في ذلك أن يثبت الغش في عقد الأساس، وأنه في خطاب الضمان المقابل لا يجوز للبنك مصدره الامتناع عن دفعه لبنك المستفيد إلا إذا أثبت حصول تواطؤ بين البنك والمستفيد أو علم البنك بالغش، فإن لم يكن يعلم ودفع للمستفيد دفعا سليما كان له الرجوع على البنك مصدر خطاب الضمان المقابل الذي لا يجوز له الامتناع عن الدفع.
10 - إذ كان الثابت بالأوراق أن البنك الطاعن -... - أصدر بناء على طلب عميله - الشركة المطعون ضدها الأولى - خطابي الضمان المقابلين محل التداعي لصالح البنك المطعون ضده الثاني -... - مقابل إصدار الأخير خطابي ضمان بذات القيمة لصالح المؤسسة المطعون ضدها الثالثة، وإذ قام بدفعهما للجهة المستفيدة بناء على طلبها في خلال أجل سريان كل منهما فإن له الرجوع على البنك الطاعن بالضمان المقابل ولا يجوز لهذا البنك التمسك ببطلان عقد الأساس لمخالفته أحكام قانون التجارة الكويتي للتنصل من الدفع إذ إن ذلك البطلان لا أثر له على التزامه الثابت بخطاب الضمان لاستقلال علاقته بالبنك المطعون ضده الصادر له الضمان المقابل عن علاقة العميل الآمر بالمستفيد التي يحكمها عقد الأساس المقضي ببطلانه، كما لا يجوز له أيضا رفض الوفاء بقالة وقوع غش عليه من جانب البنك المطعون ضده بإخفائه عنه أمر بطلان عقد الأساس أو بأن الدفع للمستفيد كان وليد غش أو تواطؤ إذ إنه لم يقدم الدليل على ما يدعيه ومن ثم فلا على الحكم المطعون فيه إن رفض هذا الدفاع وقضى بإلزام البنك الطاعن بدفع الضمان المقابل للبنك المطعون ضده الثاني، ويضحي النعي - في هذا الصدد - على غير أساس.
11 - المقرر - في قضاء محكمة النقض – أن المسئولية المدنية عقدية كانت أم تقصيرية تقوم في جوهرها على عناصر ثلاثة خطأ وضرر ورابطة سببية بينهما، وأن الضرر - بذلك – يعتبر ركنا من أركان المسئولية المدنية وثبوته شرط لازم لقيامها وعبء إثباته يقع على عاتق المضرور، ولما كان الطاعن قد استند في مطالبة المطعون ضده الأول بالتعويض إلى تعهد الأخير بمسئوليته عن جميع المخاطر والتكاليف بما في ذلك الأتعاب القانونية التي قد تحدث نتيجة إصداره خطاب الضمان مثار النزاع ولم يبين الطاعن ماهية تلك المخاطر التي تعرض لها والتكاليف القانونية التي تكبدها وسنده في إثباتها وهو المنوط به إثبات ركن الضرر وبذلك يكون قد عجز عن إثباته، وإذ لم يجبه الحكم إلى طلب التعويض يكون قد انتهى إلى النتيجة الصحيحة ولا يعيبه ما استند إليه خلافا لذلك من أن قضاءه بالفوائد تعويض مناسب للضرر المدعى به فلهذه المحكمة أن تصحح تلك الأسباب دون أن تنقضه ويضحى النعي غير منتج، ومن ثم غير مقبول.
12 - المقرر - في قضاء محكمة النقض - أنه إذا أصدر البنك خطاب ضمان لكفالة عميله فإن علاقة البنك بالمستفيد يحكمها هذا الخطاب وحده وعباراته هي التي تحدد التزام البنك والشروط التي يدفع بمقتضاها حتى إذا ما طولب بالوفاء في أثناء سريان أجل الضمان وتحققت تلك الشروط وقدمت إليه المستندات المحددة في الخطاب وجب عليه الدفع فورا بحيث لا يلتزم إلا في حدود تلك الشروط ولا يعتد بغير هذه المستندات.
13 - خطاب ضمان الدفعة المقدمة يعني - في أحد صوره - الخطاب الذي يقدم ممن قبل عطاؤه - الآمر - لضمان إعادة ما اقترضه من المتعاقد معه - المستفيد - مقدما من مبالغ قدمت له بغرض مساعدته في تمويل العملية التي أسندت إليه مما لا يكون معه المستفيد دائنا بالحق الناشئ من هذا الخطاب إلا من وقت قيامه بدفعه بالفعل للآمر فيحق له صرف قيمة الخطاب خلال فترة سريانه ما لم يتفق على استهلاك تلك الدفعة تلقائيا بما يتم توريده من بضائع أو يقدمه من خدمات للمستفيد.
14 - قد يطلب المستفيد إذا كان المتعاقد معه أجنبي ضمانا لتنفيذ عقد دولي خطاب ضمان محلي فيلجأ الآمر إلى البنك الخاص به لتدبير الخطاب المطلوب فيلجأ هذا البنك إلى مراسل له في بلد المستفيد يصدر الخطاب المطلوب للمستفيد فيكون هناك خطابان خطاب الضمان المحلي الصادر من البنك المحلي – المصدر لصالح المستفيد وخطاب الضمان المقابل الصادر من البنك الأجنبي مصدر التعليمات لصالح البنك المحلي والضمانان مستقلان تماما ويتحدد نطاق كل منهما بالعبارات التي صيغا بها من حيث الشروط والمدة والعناصر الأخرى وإذا دفع البنك المحلي - المصدر - دفعا سليما لقيمة خطاب الضمان للمستفيد فلا يجوز للبنك مصدر التعليمات الامتناع عن دفع خطاب الضمان المقابل للبنك المصدر. لما كان ذلك، وكان الثابت بالأوراق أن البنك الطاعن وهو البنك المصدر أصدر خطابي ضمان - دفعة مقدمة وتأمين نهائي - لصالح المؤسسة المطعون ضدها الثالثة بقيمة 1143340.148 دينار كويتي لكل منهما بناء على طلب وتعليمات البنك المطعون ضده الأول ومقابل ذلك أصدر الأخير خطابي الضمان المقابلين - مثار النزاع - للبنك الطاعن غير مشروطين بعد أن وافق البنك المطعون ضده الأول على حذف شرط ربط خطابي الضمان بالعلاقة التعاقدية بين الآمر والمستفيد والذي كان ينص على تخفيض خطاب ضمان الدفعة المقدمة تلقائيا بما ينجز من أعمال، وإذ قام الطاعن بدفع قيمة خطاب ضمان الدفعة المقدمة بالكامل للجهة المستفيدة - المطعون ضدها الثالثة - بناء على طلبها في خلال أجل سريانه ولم يثبت أن هذا الدفع كان وليد غش أو تواطؤ مع المستفيدة، فإنه لا يجوز للبنك المطعون ضده الأول الامتناع عن دفع قيمة خطاب الضمان المقابل بالكامل للطاعن وفقا لشروط إصداره التي خلت من شرط استهلاك قيمته تلقائيا بما ينجز من أعمال بما مؤداه أحقية الطاعن في كامل قيمة خطاب ضمان الدفعة المقدمة، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وجرى قضاؤه في الاستئناف رقم ... لسنة 122ق القاهرة على تخفيض قيمة خطاب ضمان الدفعة المقدمة المقابل إلى مبلغ 60328.566 دينار كويتي، فإنه يكون قد خالف الثابت بالأوراق مما جره إلى مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه.
15 - النص في المادة 360 من قانون التجارة رقم 17 لسنة 1999 على أن "إذا دفع البنك للمستفيد المبلغ المتفق عليه في خطاب الضمان جاز له الرجوع على الآمر بمقدار المبلغ المدفوع وعائده من تاريخ دفعه" مؤداه أن العميل الآمر يلتزم وفقا لعقد اعتماد الضمان المبرم بينه وبين البنك – أو طلب إصدار خطاب الضمان - برد المبلغ الذي قام البنك بالوفاء به بمقتضى خطاب الضمان للمستفيد منه وكذا الفوائد والمصاريف من تاريخ الوفاء وحتى تمام السداد متى رجع البنك عليه بها، وأن التزام الآمر بالرد يتم وفقا للشروط والتعليمات المثبتة بالعقد أو بطلب إصدار خطاب الضمان بحسبانه القانون الحاكم للعلاقة بين البنك والآمر وليس وفقا لشروط خطاب الضمان الذي يصدره البنك لصالح المستفيد منه ويحكم العلاقة بينهما.
16 - المقرر - في قضاء محكمة النقض – أن أسباب الحكم تعتبر مشوبة بفساد الاستدلال إذا انطوت على عيب يمس سلامة الاستنباط ويتحقق ذلك إذا استندت المحكمة في اقتناعها إلى أدلة غير صالحة من الناحية الموضوعية للاقتناع بها أو إلى عدم فهم العناصر الواقعية التي تثبت لديها.
17 - المقرر - في قضاء محكمة النقض - مخالفة الثابت بالأوراق التي تبطل الحكم هي تحريف محكمة الموضوع للثابت ماديا بعض المستندات أو ابتناء الحكم على فهم حصلته مخالفا لما هو ثابت بأوراق الدعوى.
18 - إذ كان الثابت للمحكمة من الصورتين الضوئيتين لطلبي إصدار خطابي الضمان النهائي والدفعة المقدمة المقدمين من الشركة المندمجة في الشركة المطعون ضدها الأولى أمام محكمة أول درجة في الدعوى رقم ... لسنة 2000 تجاري جنوب القاهرة الابتدائية أن الشركة طلبت من البنك الطاعن إصدار خطابي ضمان - دفعة مقدمة وتأمين نهائي - كل منهما بمبلغ 1143340.148 دينار كويتي لصالح المطعون ضدها الثالثة ولحساب الشركة المطعون ضدها الرابعة وأن خطاب الضمان النهائي لمدة 900 يوم اعتبارا من 10/ 12/ 1994 وأنه بخصوص إنجاز عملية إنشاء وصيانة 248 بيتا والمباني العامة والخدمات الرئيسية وأعمال تنسيق الموقع بمشروع... الإسكاني التابع للمطعون ضدها الثالثة بدولة الكويت، وخطاب ضمان الدفعة المقدمة بواقع 10% من قيمة ذات العملية وينتهي في 18/ 2/ 1996 وأن كلا من الخطابين تضمن فضلا عما تقدم تعهدات الشركة طالبة إصدار خطاب الضمان بالوفاء للبنك بقيمته والعائد والمصاريف التي يتحملها ولم يتضمن أي من الطلبين شروط أخرى، وكان البنك المطعون ضده الثاني قد قام بناء على طلب البنك الطاعن بإصدار خطابي الضمان بذات شروط وتعليمات الآمر لصالح الجهة المستفيدة - المطعون ضدها الثالثة - وتم تمديد مدة الضمان في كل منهما حتى 30/ 6/ 2000 وإذ قام البنك المطعون ضده الثاني بدفع قيمة الخطابين بناء على طلب المطعون ضدها الثالثة - المستفيدة - خلال فترة سريان الضمان، فإن البنك الطاعن لا يجوز له الامتناع عن دفع قيمة خطاب الضمان المقابلين للبنك المطعون ضده الثاني ويكون له - البنك الطاعن - الرجوع على عميله الآمر - الشركة المطعون ضدها الأولى - التي لا يجوز لها الامتناع عن الدفع بعد أن ثبت التزام البنك بشروط عقد اعتماد الضمان المبرم بينهما، وإذ أورد الحكم المطعون فيه في أسبابه أن البنك الطاعن تجاوز تلك الشروط ورتب على ذلك قضاءه ببراءة ذمة الشركة المطعون ضدها الأولى من قيمة خطاب الضمان النهائي ومن مبلغ 1083011.582 دينار كويتي من قيمة خطاب الدفعة المقدمة على سند من القول بأن البنك الطاعن أجرى تعديلا على خطاب الضمان المقابلين - النهائي والدفعة المقدمة - بأن وافق على حذف اسم الشركة المطعون ضدها الأولى من خطاب الضمان النهائي المقابل وإحلال اسم الشركة المطعون ضدها الرابعة بدلا منه كما وافق على حذف عبارة "يخضع خطاب الضمان هذا الشروط الاتفاقية المبرمة بين شركة... المندمجة في الشركة المطعون ضدها الأولى والشركة المطعون ضدها الرابعة" من هذا الخطاب، وبأن تحذف فقرة - سيتم تخفيض خطاب الضمان تلقائيا طبقا لما ينجز من أعمال مقابل الدفعة المقدمة من خطاب ضمان الدفعة المقدمة - مما يكون معه رجوعه على الشركة المطعون ضدها الأولى بقيمة هذين الخطابين جزئيا أو كليا بالنسبة لكل منهما قد جاء على غير سند صحيح من القانون لمخالفته لتعليمات العميل الآمر، ولم يعتد الحكم بالصورتين الضوئيتين لطلبي الشركة المندمجة في الشركة المطعون ضدها الأولى من البنك الطاعن إصدار خطابي الضمان على قالة إن ذلك لا يمنع الشركة المطعون ضدها سالفة الذكر من تعديل شروط الخطابين، وأن المراسلات بين البنك الطاعن والبنك الكويتي المطعون ضده الثاني تثبت قيام الطاعن بتعديل الخطابين دون الرجوع للمطعون ضدها الأولى وأن عبارة "بناء على طلب عميلنا" في التعديل لا تصلح دليلا على ذلك الرجوع رغم أن ما استند عليه الحكم لا يوجد فيه دليل قاطع على تعديل شروط طلبي إصدار خطابي الضمان المقابلين - المبرمين بين الشركة المندمجة في الشركة المطعون ضدها الأولى والبنك الطاعن - لاسيما وأن خطاب الضمان الأصليين الصادرين من البنك المطعون ضده الثاني للجهة المستفيدة - المطعون ضدها الثالثة - قد جاء كل منهما وفقا للشروط والتعليمات الواردة في هذين الطلبين، فإن قضاء الحكم المطعون فيه بالرغم من ذلك ببراءة ذمة الشركة المطعون ضدها الأولى يكون قد شابه الفساد في الاستدلال والقصور في التسبيب ومخالفة الثابت بالأوراق مما جره إلى مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه مما يعيبه.
----------------
الوقائع
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن شركة -... - المندمجة في الشركة المطعون ضدها الأولى -... - التابعة للشركة القابضة المطعون ضدها الخامسة -... - في الطعن رقم 3896 لسنة 77 ق أقامت على البنك الطاعن في ذات الطعن وباقي المطعون ضدهم الدعوى رقم ... لسنة 2000 جنوب القاهرة الابتدائية بطلب الحكم بصفة مستعجلة بإيقاف تسييل خطابي الضمان محل التداعي، وفي الموضوع ببطلانهما وفسخ عقودهما، وبصفة احتياطية ببراءة ذمتها حال تسييلهما، وقالت بيانا لها إنه بموجب العقد المؤرخ 16/ 1/ 1995 حلت محل الشركة المطعون ضدها الرابعة -... ذ. م. م كويتية - في تنفيذ المناقصة التي رست عليها من المطعون ضدها الثالثة وفي سبيل إتمام التعاقد طلبت من البنك الطاعن إصدار خطابي ضمان الدفعة المقدمة والضمان النهائي كل بمبلغ 1143340.148 دينار كويتي باسم المطعون ضدها الرابعة لصالح المطعون ضدها الثالثة، فطلب البنك الطاعن من البنك المطعون ضده الثاني إصدار خطابي الضمان، وحال تنفيذها المشروع وضعت العراقيل أمامها ولم توفق في التخارج من العقد فأقامت الدعوى رقم ... لسنة 2000 تجاري كلى الكويت وقضى فيها ببطلان العقد وملحقاته، وإذ تبين لها أن خطاب الضمان صدرا بناء على عقود باطلة وغش وتدليس أقامت الدعوى، أدعى فرعيا المطعون ضده الثاني بطلب إلزام الطاعن بأن يؤدي له مبلغ خطاب الضمان النهائي والفوائد لقيامه بتسييله للمطعون ضدها الثالثة، كما أقام البنك المطعون ضده الثاني على الطاعن الدعوى رقم ... لسنة 2002 لدى ذات المحكمة بطلب الحكم بإلزامه بأن يؤدي له مبلغ خطاب ضمان الدفعة المقدمة والفوائد من تاريخ تسييله وحتى تمام السداد والتعويض، وأقام الطاعن على المطعون ضدهم الدعوى رقم ... لسنة 2004 أمام ذات المحكمة بطلب الحكم ببطلان خطاب ضمان الدفعة المقدمة والخطاب المقابل الصادر منه للمطعون ضده الثاني وببراءة ذمته قبله، وبصفة احتياطية بإلزام المطعون ضدهما الأولى والخامسة بالتضامن بأن يدفعا له ما عسى أن يقضي به عليه في الدعوى رقم ... لسنة 2002، وبتاريخ 26/ 11/ 2001 حكمت المحكمة في الدعوى رقم ... لسنة 2000 برفض الدعوى الأصلية، وفي الدعوى الفرعية المقامة من المطعون ضده الثاني بإلزام الطاعن أن يؤدي له مبلغ خطاب الضمان النهائي والفوائد بواقع 5% من 18/ 12/ 2000 حتى تمام السداد، وحكمت بتاريخ 26/ 6/ 2005 في الدعويين رقمي ... لسنة 2002، .... لسنة 2004 جنوب القاهرة الابتدائية برفض الأخيرة وفي الأولى بإلزام الطاعن أن يؤدي للمطعون ضده الثاني مبلغ خطاب ضمان الدفعة المقدمة وعائد مقدر بالسعر الذي يتعامل به البنك المركزي اعتبارا من 22/ 5/ 2002 ومبلغ 2000 دينار كويتي تعويضا ماديا استأنف الطاعن الحكم الصادر بتاريخ 26/ 11/ 2001 لدى محكمة استئناف القاهرة بالاستئناف رقم ... لسنة 119 ق والحكم الصادر بتاريخ 26/ 6/ 2005 لدي ذات المحكمة بالاستئناف رقم ... لسنة 122 ق، كما استأنفت المطعون ضدها الأولى أمام ذات المحكمة الحكم الصادر بتاريخ 26/ 11/ 2001 بالاستئناف رقم ... لسنة 119ق، وبعد أن ضمت المحكمة الاستئنافات الثلاثة قضت بتاريخ 27/ 12/ 2006 في الاستئناف رقم ... لسنة 119 ق بتعديل الحكم المستأنف فيما قضى به في الدعوى الفرعية المقامة من المطعون ضده الثاني إلى إلزام الطاعن بأن يدفع له مبلغ 742820.617 دينار كويتي في حالة إلغاء قيد هذا المبلغ بالحساب الجاري رقم 020102028 وبتأييده فيما عدا ذلك، وفي الاستئناف رقم ... لسنة 122 ق بتعديل الحكم المستأنف بالنسبة لما قضى به في الدعوى رقم ... لسنة 2002 تجاري جنوب القاهرة الابتدائية إلى إلزام الطاعن بأن يدفع للمطعون ضده الثاني مبلغ 60328.556 دينار كويتي وعائده حسب السعر الذي يتعامل به البنك المركزي اعتبارا من 22/ 5/ 2002 بحيث لا يتجاوز نسبة 10% سنويا المطلوب القضاء بها ورفض الدعوى بالنسبة لباقي المبلغ المطلوب من قيمة خطاب ضمان الدفعة المقدمة ورفض طلب التعويض، وبالنسبة لما قضى به في الدعوى رقم ... لسنة 2004 بإلغاء الحكم المستأنف والقضاء بإلزام كل من الشركتين المطعون ضدهما الأولى والخامسة بأن يدفعا للطاعن بالتضامن ما عسى أن يدفعه للمطعون ضده الثاني من المبلغ المحكوم به في الدعوى رقم ... لسنة 2002، وفي الاستئناف رقم ... لسنة 119ق بإثبات ترك المطعون ضدها الأولى للخصومة فيه بالنسبة للمطعون ضدها الثالثة، وبتعديل الحكم المستأنف فيما قضى به في الدعوى الأصلية رقم ... لسنة 2000 إلى براءة ذمة المطعون ضدها الأولى قبل الطاعن من كل مبلغ خطاب الضمان النهائي ومن مبلغ 1083011.582 دينار كويتي من مبلغ خطاب ضمان الدفعة المقدمة وبتأييده فيما عدا ذلك. طعن المطعون ضده الثاني في هذا الحكم بطريق النقض بالطعن رقم 3756 لسنة 77 ق، كما طعن فيه بذات الطريق الطاعن بالطعن رقم 3896 لسنة 77 ق، وأودعت النيابة العامة مذكرة في كل طعن أبدت فيهما الرأي في الطعن الأول بنقض الحكم المطعون فيه وفي الطعن الثاني برفضه، وإذ عرض الطعنان على هذه المحكمة - في غرفة مشورة - حددت جلسة لنظرهما وفيها أمرت بضمهما للارتباط وليصدر فيهما حكم واحد والتزمت النيابة رأيها.
----------------
المحكمة
بعد الاطلاع على الأوراق، وسماع التقرير الذي تلاه السيد القاضي المقرر، والمرافعة، وبعد المداولة.
حيث إن الطعنين استوفيا أوضاعهما الشكلية.
وحيث إن الطعن رقم 3756 لسنة 77 ق أقيم على سببين للسبب الأول منهما خمسة أوجه وللوجه الثالث شقان، وأقيم الطعن رقم 3896 لسنة 77 ق على أربعة أسباب للسبب الثاني منهما ثلاثة أوجه ولكل من السببين الثالث والرابع وجهان.
وحيث ينعى الطاعن في الطعن رقم 3896 لسنة 77 ق بالسبب الأول من أسباب طعنه على الحكم المطعون فيه بطلانه لعدم إيراده أسم المطعون ضدها الرابعة في ديباجته رغم اختصامه لها في صحيفة الاستئناف رقم ... لسنة 122 ق القاهرة مما يعيبه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي غير صحيح، ذلك أن الثابت بديباجة نسخة الحكم المطعون فيه الأصلية أن الشركة المطعون ضدها الرابعة هي المستأنف عليها الثالثة في الاستئناف رقم ... لسنة 122 ق القاهرة، ومن ثم يضحى النعي على غير أساس.
وحيث إن الطاعن في الطعن رقم 3756 لسنة 77 ق ينعى بالوجهين الثاني والخامس من السبب الأول على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه إذ قضى في موضوع النزاع رغم تعلقه بشأن حساب جاري وعقد مقاولة تم تنفيذهما بدولة الكويت وهو ما يجعل القضاء المصري غير مختص دوليا بنظره مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي غير مقبول، ذلك بأن من المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن الدفاع القانوني الذي لا يتعلق بالنظام العام لا يجوز التمسك به لغير من شرع لمصلحته، وكان الدفع بعدم اختصاص محاكم الجمهورية دوليا بنظر النزاع من الدفوع الشكلية غير المتعلقة بالنظام العام ويتعين إبداؤه قبل التكلم في الموضوع وإلا سقط الحق فيه ويجوز لمن تمسك به النزول عنه صراحة أو ضمنا، كما أنه لا يقبل من الطاعن أن يتمسك في طعنه بدفاع تمسك به خصم آخر لم يطعن في الحكم لانعدام المصلحة. لما كان ذلك، وكان الثابت بالمذكرة المقدمة من الطاعن أمام محكمة أول درجة بجلسة 22/ 10/ 2001 أنه تمسك باختصاص محكمة جنوب القاهرة الابتدائية بنظر النزاع ردا على الدفع المبدى من المطعون ضدها الثالثة بعدم الاختصاص الدولي لمحاكم الجمهورية بنظر الدعوى وأن المحكمة رفضت الدفع ولم تستأنف المطعون ضدها سالفة الذكر الحكم، ومن ثم فلا يجوز للطاعن التمسك بهذا الدفع أمام محكمة النقض، ويضحى النعي غير مقبول.
وحيث إن الطاعن في الطعن رقم 3896 لسنة 77 ق ينعى بالوجه الثاني من السبب الثالث على الحكم المطعون فيه الصادر في الاستئناف رقم ... لسنة 122 ق القاهرة مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه إذ رفض الدفع المبدى منه بعدم قبول الدعوى رقم ... لسنة 2002 جنوب القاهرة الابتدائية لرفعها بغير الطريق الذي رسمه القانون لعدم سلوك طريق أمر الأداء في المطالبة بقيمة خطاب الضمان محل التداعي بالرغم من توفر الشروط اللازمة لاستصدار أمر الأداء في الدين المطالب به مما يعيبه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي غير سديد، ذلك بأن من المقرر - في قضاء هذه المحكمة – أن مفاد نص المادة 201 من قانون المرافعات أنه يشترط لسلوك طريق استصدار أمر الأداء أن يكون الدين المطالب به مبلغا من النقود وثابتا بالكتابة ومعين المقدار وحال الأداء - والمقصود بكونه معين المقدار ألا يكون الحق الظاهر من عبارات الورقة قابلا للمنازعة فيه أو ميعاد استحقاقه أو في مقداره بأن يكون قائما على أسس ثابتة لا يكون معها للقضاء سلطة رحبة في التقدير - وأنه إذا تخلفت هذه الشروط فإن سبيل الدائن في المطالبة بالدين يكون بالطريق العادي لرفع الدعوى ولا يجوز له في هذه الحالة أن يلجأ إلى طريق استصدار أمر الأداء لأنه استثناء من القواعد العامة في رفع الدعوى لا يجوز التوسع فيه، وإنه وإن كان خطاب الضمان المصرفي هو تعهد نهائي يصدر من البنك بناء على طلب عميله الآمر بدفع مبلغ نقدي معين أو قابل للتعيين لشخص معين - المستفيد - بمجرد أن يطلب هذا الشخص الوفاء من البنك دون أن يتوقف الوفاء على واقعة أو شرط خارج حدود خطاب الضمان بيد أن التزام البنك بالدفع لا يكون إلا في أثناء سريان أجل الضمان وبعد تحقق الشروط وتقديم المستندات المحددة بالخطاب وأن التحقق من توافر شروط الدفع السليم لقيمة خطاب الضمان يجعل الالتزام الوارد به قابلا للمنازعة فيه ومن ثم يكون غير معين المقدار ولا تجوز المطالبة به عن طريق أمر الأداء، ولما كان الثابت من الأوراق أن البنك المطعون ضده أقام على البنك الطاعن الدعوى رقم ... لسنة 2002 جنوب القاهرة الابتدائية بطلب إلزامه بأن يدفع له قيمة خطاب ضمان الدفعة المقدمة وفوائده والتعويض فإن تلك الطلبات المرتبطة لا يتوفر فيها شروط استصدار أمر الأداء ولا تكون المطالبة بها إلا عن طريق الدعوى العادية وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر فإنه يكون قد أصاب صحيح القانون ويضحي النعي بهذا السبب على غير أساس.
وحيث إن الطاعن في الطعن رقم 3756 لسنة 77 ق ينعي بالوجه الأول من السبب الأول على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه إذ رفض الدفع المبدى منه باعتبار الاستئناف رقم ... لسنة 119 ق كأن لم يكن طبقا للمادة 70 من قانون المرافعات وكذا رفض الدفع بسقوط الخصومة مما يعيبه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي غير مقبول، ذلك بأن من المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن المادة 253/ 2 من قانون المرافعات إذ أوجبت أن تشتمل صحيفة الطعن بالنقض على بيان الأسباب التي بني عليها الطعن وإلا كان باطلا إنما قصدت بهذا البيان أن تحدد أسباب الطعن وتعرف تعريفا واضحا كاشفا عن المقصود منها كشفا وافيا نافيا عنها الغموض والجهالة بحيث يبين منها العيب الذي يعزوه الطاعن إلى الحكم المطعون فيه وموضعه منه وأثره في قضائه وإلا كان النعي غير مقبول، وكان الطاعن لم يبين أوجه الخطأ في تطبيق القانون في رفض الحكم المطعون فيه الدفع باعتبار الاستئناف رقم ... لسنة 119 ق كأن لم يكن والدفع بسقوط الخصومة وأثره في قضائه، فإن النعي بهذا الوجه يكون مجهلا وغير مقبول.
وحيث إن الطاعن في الطعن رقم 3896 لسنة 77 ق ينعي بالوجه الثالث من السبب الثاني على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه إذ قضى بإلزامه بأن يدفع للمطعون ضده الثاني قيمة خطاب الضمان المقابلين - مثار النزاع - بالرغم من أنه تمسك بانقضاء التزامه بدفعهما لبطلان عقد المقاولة أساس العلاقة بين العميل الآمر والجهة المستفيدة - الذي صدر خطابي الضمان تنفيذا له - بموجب الحكم النهائي الصادر عن محكمة التمييز الكويتية، كما تمسك بوقوع غش وتدليس من جانب البنك الكويتي - المطعون ضده الثاني - بإخفائه عنه أمر ذلك البطلان بدافع إتمام التعاقد بيد أن الحكم رفض دفاعه هذا على سند من استقلال التزامه الثابت بخطابي الضمان عن التزام العميل الآمر الناشئ عن عقد الأساس وهو ما يعيبه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي غير سديد، ذلك بأن من المقرر - في قضاء هذه المحكمة – أن خطاب الضمان وإن صدر تنفيذا للعقد المبرم بين البنك والعميل المتعامل معه إلا أن علاقة البنك بالمستفيد الذي صدر خطاب الضمان لصالحه هي علاقة منفصلة عن علاقته بالعميل إذ يلتزم البنك بمقتضى خطاب الضمان وبمجرد إصداره ووصوله إلى المستفيد بوفاء المبلغ الذي يطالب به هذا الأخير باعتباره حقا له يحكمه خطاب الضمان والتزاما أصيلا على البنك قبل المستفيد لا بوصف كونه نائبا عن عميله، فإذا دفع البنك للمستفيد المبلغ المتفق عليه في خطاب الضمان جاز له الرجوع على العميل الآمر بمقدار المبلغ المدفوع وعائده من تاريخ دفعه وفقا للعقد المبرم بينهما ويكون للعميل حق الشكوى إلى القضاء للرجوع على المستفيد إذا قدر أنه غير مدين له أو أن مديونيته لا تبرر ما حصل عليه من البنك، وأنه يترتب على استقلال التزام البنك الثابت في خطاب الضمان عن دين العميل الناشئ من العلاقة بينه وبين المستفيد أن يخضع كل منهما للعلاقة التي نشأ منها ولأحكام هذه العلاقة وحدها فليس للبنك التمسك على المستفيد بدفوع مستمدة من العلاقة بين المستفيد وعميل البنك، ولا يجوز النظر في عقد الأساس للعثور على حجة لوقف خطاب الضمان الذي لا يجوز وقفه إلا لسبب وارد فيه بالذات لا في غيره، وأنه وإن كان مبدأ "الغش يفسد كل شيء" مبدأ عام التطبيق لأن حسن النية يجب أن يسود المعاملات ولأن الغش يجب أن يرتد على مرتكبه لا أن يكون وسيلة إلى منفعته بيد أنه يلزم أن يتحدد نطاق تطبيق هذا المبدأ في مجال خطاب الضمان بحذر شديد حتى لا يكون الدفع بالغش وسيلة من الآمر أو البنك للإفلات من احترام التعهد الصحيح بالوفاء لذا ينبغي أن يقتصر رفض الوفاء بسبب الغش في حالة ما يكون الغش ماسا بشروط تنفيذ الضمان ذاتها كأن يكون المستند المطلوب للتنفيذ المقدم إلى البنك غير صحيح ولدى البنك الدليل على عدم صحته ولا يكفي في ذلك أن يثبت الغش في عقد الأساس، وأنه في خطاب الضمان المقابل لا يجوز للبنك مصدره الامتناع عن دفعه لبنك المستفيد إلا إذا أثبت حصول تواطؤ بين البنك والمستفيد أو علم البنك بالغش، فإن لم يكن يعلم ودفع للمستفيد دفعا سليما كان له الرجوع على البنك مصدر خطاب الضمان المقابل الذي لا يجوز له الامتناع عن الدفع. لما كان ذلك، وكان الثابت بالأوراق أن البنك الطاعن أصدر بناء على طلب عميله - الشركة المطعون ضدها الأولى - خطابي الضمان المقابلين محل التداعي لصالح البنك المطعون ضده الثاني مقابل إصدار الأخير خطابي ضمان بذات القيمة لصالح المؤسسة المطعون ضدها الثالثة، وإذ قام بدفعهما للجهة المستفيدة بناء على طلبها في خلال أجل سريان كل منهما، فإن له الرجوع على البنك الطاعن بالضمان المقابل ولا يجوز لهذا البنك التمسك ببطلان عقد الأساس لمخالفته أحكام قانون التجارة الكويتي للتنصل من الدفع إذ إن ذلك البطلان لا أثر له على التزامه الثابت بخطاب الضمان لاستقلال علاقته بالبنك المطعون ضده الصادر له الضمان المقابل عن علاقة العميل الآمر بالمستفيد التي يحكمها عقد الأساس المقضي ببطلانه، كما لا يجوز له أيضا رفض الوفاء بقالة وقوع غش عليه من جانب البنك المطعون ضده بإخفائه عنه أمر بطلان عقد الأساس أو بأن الدفع للمستفيد كان وليد غش أو تواطؤ إذ إنه لم يقدم الدليل على ما يدعيه ومن ثم فلا على الحكم المطعون فيه إن رفض هذا الدفاع وقضى بإلزام البنك الطاعن بدفع الضمان المقابل للبنك المطعون ضده الثاني، ويضحي النعي - في هذا الصدد - على غير أساس.
وحيث إن الطاعن في الطعن رقم 3756 لسنة 77 ق ينعى بالشق الثاني للوجه الثالث من السبب الأول على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه إذ قضى في الاستئناف رقم ... لسنة 122 ق القاهرة برفض طلب إلزام المطعون ضده الأول بالتعويض في حين أن البنك المذكور تعهد بمسئوليته عن جميع المخاطر والتكاليف بما في ذلك الأتعاب القانونية التي قد تحدث نتيجة إصداره - الطاعن - خطاب الضمان محل التداعي، مما يعيبه ويستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي غير مقبول، ذلك بأن من المقرر - في قضاء هذه المحكمة – أن المسئولية المدنية عقدية كانت أم تقصيرية تقوم في جوهرها على عناصر ثلاثة خطأ وضرر ورابطة سببية بينهما، وأن الضرر - بذلك – يعتبر ركنا من أركان المسئولية المدنية وثبوته شرط لازم لقيامها وعبء إثباته يقع على عاتق المضرور، ولما كان الطاعن قد استند في مطالبة المطعون ضده الأول بالتعويض إلى تعهد الأخير بمسئوليته عن جميع المخاطر والتكاليف بما في ذلك الأتعاب القانونية التي قد تحدث نتيجة إصداره خطاب الضمان مثار النزاع ولم يبين الطاعن ماهية تلك المخاطر التي تعرض لها والتكاليف القانونية التي تكبدها وسنده في إثباتها وهو المنوط به إثبات ركن الضرر وبذلك يكون قد عجز عن إثباته، وإذ لم يجبه الحكم إلى طلب التعويض يكون قد انتهى إلى النتيجة الصحيحة ولا يعيبه ما استند إليه خلافا لذلك من أن قضاءه بالفوائد تعويض مناسب للضرر المدعى به فلهذه المحكمة أن تصحح تلك الأسباب دون أن تنقضه ويضحى النعي غير منتج، ومن ثم غير مقبول.
وحيث إن مما ينعاه الطاعن في الطعن رقم 3756 لسنة 77 ق بباقي أسباب الطعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه ومخالفة الثابت بالأوراق إذ قضى في الاستئناف رقم ... لسنة 122 ق القاهرة بتعديل قيمة خطاب ضمان الدفعة المقدمة المقابل الذي أصدره لصالحه البنك المطعون ضده الأول مقابل إصداره خطاب ضمان لصالح الجهة المستفيدة - المطعون ضدها الثالثة - وذلك باستنزاله قيمة ما تم إنجازه من أعمال المقاولة من قيمة خطاب الضمان في حين أنه قام بدفع قيمة خطاب الضمان للجهة المستفيدة بالكامل كما أن الخطاب المذكور خلا من النص على تخفيض قيمته بقدر ما يتم من إنجازه أو ربطه بشروط عقد الأساس، وهو ما يعيب الحكم ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي في محله، ذلك بأن من المقرر - في قضاء هذه المحكمة – أنه إذا أصدر البنك خطاب ضمان لكفالة عميله فإن علاقة البنك بالمستفيد يحكمها هذا الخطاب وحده وعباراته هي التي تحدد التزام البنك والشروط التي يدفع بمقتضاها حتى إذا ما طولب بالوفاء في أثناء سريان أجل الضمان وتحققت تلك الشروط وقدمت إليه المستندات المحددة في الخطاب وجب عليه الدفع فورا بحيث لا يلتزم إلا في حدود تلك الشروط ولا يعتد بغير هذه المستندات، وكان خطاب ضمان الدفعة المقدمة يعني - في أحد صوره - الخطاب الذي يقدم ممن قبل عطاؤه - الآمر - لضمان إعادة ما اقترضه من المتعاقد معه - المستفيد - مقدما من مبالغ قدمت له بغرض مساعدته في تمويل العملية التي أسندت إليه مما لا يكون معه المستفيد دائنا بالحق الناشئ من هذا الخطاب إلا من وقت قيامه بدفعه بالفعل للآمر فيحق له صرف قيمة الخطاب خلال فترة سريانه ما لم يتفق على استهلاك تلك الدفعة تلقائيا بما يتم توريده من بضائع أو يقدمه من خدمات للمستفيد وقد يطلب المستفيد إذا كان المتعاقد معه أجنبي ضمانا لتنفيذ عقد دولي خطاب ضمان محلي فيلجأ الآمر إلى البنك الخاص به لتدبير الخطاب المطلوب فيلجأ هذا البنك إلى مراسل له في بلد المستفيد يصدر الخطاب المطلوب للمستفيد فيكون هناك خطابان خطاب الضمان المحلي الصادر من البنك المحلي – المصدر لصالح المستفيد وخطاب الضمان المقابل الصادر من البنك الأجنبي مصدر التعليمات لصالح البنك المحلي والضمانان مستقلان تماما ويتحدد نطاق كل منهما بالعبارات التي صيغا بها من حيث الشروط والمدة والعناصر الأخرى وإذا دفع البنك المحلي - المصدر - دفعا سليما لقيمة خطاب الضمان للمستفيد فلا يجوز للبنك مصدر التعليمات الامتناع عن دفع خطاب الضمان المقابل للبنك المصدر. لما كان ذلك، وكان الثابت بالأوراق أن البنك الطاعن وهو البنك المصدر أصدر خطابي ضمان - دفعة مقدمة وتأمين نهائي - لصالح المؤسسة المطعون ضدها الثالثة بقيمة 1143340.148 دينار كويتي لكل منهما بناء على طلب وتعليمات البنك المطعون ضده الأول ومقابل ذلك أصدر الأخير خطابي الضمان المقابلين - مثار النزاع - للبنك الطاعن غير مشروطين بعد أن وافق البنك المطعون ضده الأول على حذف شرط ربط خطابي الضمان بالعلاقة التعاقدية بين الآمر والمستفيد والذي كان ينص على تخفيض خطاب ضمان الدفعة المقدمة تلقائيا بما ينجز من أعمال، وإذ قام الطاعن بدفع قيمة خطاب ضمان الدفعة المقدمة بالكامل للجهة المستفيدة - المطعون ضدها الثالثة - بناء على طلبها في خلال أجل سريانه ولم يثبت أن هذا الدفع كان وليد غش أو تواطؤ مع المستفيدة، فإنه لا يجوز للبنك المطعون ضده الأول الامتناع عن دفع قيمة خطاب الضمان المقابل بالكامل للطاعن وفقا لشروط إصداره التي خلت من شرط استهلاك قيمته تلقائيا بما ينجز من أعمال بما مؤداه أحقية الطاعن في كامل قيمة خطاب ضمان الدفعة المقدمة، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وجرى قضاؤه في الاستئناف رقم ... لسنة 122ق القاهرة على تخفيض قيمة خطاب ضمان الدفعة المقدمة المقابل إلى مبلغ 60328.566 دينار كويتي، فإنه يكون قد خالف الثابت بالأوراق مما جره إلى مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه مما يعبه ويوجب نقضه جزئيا في هذا الخصوص.
وحيث إن مما ينعاه البنك الطاعن بباقي أسباب الطعن رقم 3896 لسنة 77 ق على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والفساد في الاستدلال ومخالفة الثابت بالأوراق إذ قضى في الاستئناف رقم ... لسنة 119 ق القاهرة ببراءة ذمة الشركة المطعون ضدها الأولى من قيمة خطابي الضمان المقابلين اللذين أصدرهما لصالح البنك المطعون ضده الثاني على قول بأنه عدل شروطهما دون الرجوع إليها في حين أنه التزم شروط طلبي إصدارهما وتعليماتها كعميلة آمرة دون أي تجاوز ويحق له الرجوع عليها بما يدفعه بموجب هذين الخطابين للبنك المطعون ضده الثاني، بما يعيبه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي في محله، ذلك بأن النص في المادة 360 من قانون التجارة رقم 17 لسنة 1999 على أن "إذا دفع البنك للمستفيد المبلغ المتفق عليه في خطاب الضمان جاز له الرجوع على الآمر بمقدار المبلغ المدفوع وعائده من تاريخ دفعه" مؤداه أن العميل الآمر يلتزم وفقا لعقد اعتماد الضمان المبرم بينه وبين البنك – أو طلب إصدار خطاب الضمان - برد المبلغ الذي قام البنك بالوفاء به بمقتضى خطاب الضمان للمستفيد منه وكذا الفوائد والمصاريف من تاريخ الوفاء وحتى تمام السداد متى رجع البنك عليه بها، وأن التزام الآمر بالرد يتم وفقا للشروط والتعليمات المثبتة بالعقد أو بطلب إصدار خطاب الضمان بحسبانه القانون الحاكم للعلاقة بين البنك والآمر وليس وفقا لشروط خطاب الضمان الذي يصدره البنك لصالح المستفيد منه ويحكم العلاقة بينهما، أن أسباب الحكم تعتبر مشوبة بفساد الاستدلال إذا انطوت على عيب يمس سلامة الاستنباط ويتحقق ذلك إذا استندت المحكمة في اقتناعها إلى أدلة غير صالحة من الناحية الموضوعية للاقتناع بها أو إلى عدم فهم العناصر الواقعية التي تثبت لديها، وأن مخالفة الثابت بالأوراق التي تبطل الحكم هي تحريف محكمة الموضوع للثابت ماديا بعض المستندات أو ابتناء الحكم على فهم حصلته مخالفا لما هو ثابت بأوراق الدعوى. لما كان ذلك، وكان الثابت للمحكمة من الصورتين الضوئيتين لطلبي إصدار خطابي الضمان النهائي والدفعة المقدمة المقدمين من الشركة المندمجة في الشركة المطعون ضدها الأولى أمام محكمة أول درجة في الدعوى رقم ... لسنة 2000 تجاري جنوب القاهرة الابتدائية أن الشركة طلبت من البنك الطاعن إصدار خطابي ضمان - دفعة مقدمة وتأمين نهائي - كل منهما بمبلغ 1143340.148 دينار كويتي لصالح المطعون ضدها الثالثة ولحساب الشركة المطعون ضدها الرابعة وأن خطاب الضمان النهائي لمدة 900 يوم اعتبارا من 10/ 12/ 1994 وأنه بخصوص إنجاز عملية إنشاء وصيانة 248 بيتا والمباني العامة والخدمات الرئيسية وأعمال تنسيق الموقع بمشروع... الإسكاني التابع للمطعون ضدها الثالثة بدولة الكويت، وخطاب ضمان الدفعة المقدمة بواقع 10% من قيمة ذات العملية وينتهي في 18/ 2/ 1996 وأن كلا من الخطابين تضمن فضلا عما تقدم تعهدات الشركة طالبة إصدار خطاب الضمان بالوفاء للبنك بقيمته والعائد والمصاريف التي يتحملها ولم يتضمن أي من الطلبين شروط أخرى، وكان البنك المطعون ضده الثاني قد قام بناء على طلب البنك الطاعن بإصدار خطابي الضمان بذات شروط وتعليمات الآمر لصالح الجهة المستفيدة - المطعون ضدها الثالثة - وتم تمديد مدة الضمان في كل منهما حتى 30/ 6/ 2000 وإذ قام البنك المطعون ضده الثاني بدفع قيمة الخطابين بناء على طلب المطعون ضدها الثالثة - المستفيدة - خلال فترة سريان الضمان، فإن البنك الطاعن لا يجوز له الامتناع عن دفع قيمة خطاب الضمان المقابلين للبنك المطعون ضده الثاني ويكون له - البنك الطاعن - الرجوع على عميله الآمر - الشركة المطعون ضدها الأولى - التي لا يجوز لها الامتناع عن الدفع بعد أن ثبت التزام البنك بشروط عقد اعتماد الضمان المبرم بينهما، وإذ أورد الحكم المطعون فيه في أسبابه أن البنك الطاعن تجاوز تلك الشروط ورتب على ذلك قضاءه ببراءة ذمة الشركة المطعون ضدها الأولى من قيمة خطاب الضمان النهائي ومن مبلغ 1083011.582 دينار كويتي من قيمة خطاب الدفعة المقدمة على سند من القول بأن البنك الطاعن أجرى تعديلا على خطاب الضمان المقابلين - النهائي والدفعة المقدمة - بأن وافق على حذف اسم الشركة المطعون ضدها الأولى من خطاب الضمان النهائي المقابل وإحلال اسم الشركة المطعون ضدها الرابعة بدلا منه كما وافق على حذف عبارة "يخضع خطاب الضمان هذا الشروط الاتفاقية المبرمة بين شركة... المندمجة في الشركة المطعون ضدها الأولى والشركة المطعون ضدها الرابعة" من هذا الخطاب، وبأن تحذف فقرة - سيتم تخفيض خطاب الضمان تلقائيا طبقا لما ينجز من أعمال مقابل الدفعة المقدمة من خطاب ضمان الدفعة المقدمة - مما يكون معه رجوعه على الشركة المطعون ضدها الأولى بقيمة هذين الخطابين جزئيا أو كليا بالنسبة لكل منهما قد جاء على غير سند صحيح من القانون لمخالفته لتعليمات العميل الآمر، ولم يعتد الحكم بالصورتين الضوئيتين لطلبي الشركة المندمجة في الشركة المطعون ضدها الأولى من البنك الطاعن إصدار خطابي الضمان على قالة إن ذلك لا يمنع الشركة المطعون ضدها سالفة الذكر من تعديل شروط الخطابين، وأن المراسلات بين البنك الطاعن والبنك الكويتي المطعون ضده الثاني تثبت قيام الطاعن بتعديل الخطابين دون الرجوع للمطعون ضدها الأولى وأن عبارة "بناء على طلب عميلنا" في التعديل لا تصلح دليلا على ذلك الرجوع رغم أن ما استند عليه الحكم لا يوجد فيه دليل قاطع على تعديل شروط طلبي إصدار خطابي الضمان المقابلين - المبرمين بين الشركة المندمجة في الشركة المطعون ضدها الأولى والبنك الطاعن - لاسيما وأن خطاب الضمان الأصليين الصادرين من البنك المطعون ضده الثاني للجهة المستفيدة - المطعون ضدها الثالثة - قد جاء كل منهما وفقا للشروط والتعليمات الواردة في هذين الطلبين، فإن قضاء الحكم المطعون فيه بالرغم من ذلك ببراءة ذمة الشركة المطعون ضدها الأولى يكون قد شابه الفساد في الاستدلال والقصور في التسبيب ومخالفة الثابت بالأوراق مما جره إلى مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه مما يعيبه ويوجب نقضه في هذا الخصوص.
وحيث إن الموضوع - في حدود ما تم نقضه في الطعنين - صالح للفصل فيه، ولما تقدم يتعين الحكم في الاستئناف رقم ... لسنة 119 ق القاهرة بتأييد الحكم المستأنف في خصوص قضائه في الدعوى رقم ... لسنة 2000 جنوب القاهرة الابتدائية برفض الدعوى الأصلية، وفي الاستئناف رقم ... لسنة 122 ق القاهرة بتأييد الحكم المستأنف في خصوص قضائه في الدعوى رقم ... لسنة 2002 تجاري جنوب القاهرة الابتدائية بإلزام المستأنف بأن يدفع للبنك المستأنف ضده قيمة خطاب ضمان الدفعة المقدمة بالكامل وعائده بالسعر الذي يتعامل به البنك المركزي اعتبارا من 22/ 5/ 2002 وحتى تمام السداد.

السبت، 31 يوليو 2021

الطعنان 1835 ، 1849 لسنة 56 ق جلسة 29 / 1 / 1990 مكتب فني 41 ج 1 ق 59 ص 316

جلسة 29 من يناير سنة 1990

برئاسة السيد المستشار/ محمد إبراهيم خليل نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ منير توفيق نائب رئيس المحكمة، عبد المنعم إبراهيم، عبد الرحيم صالح، ود. حسن بسيوني.

----------------

(59)
الطعنان رقما 1835، 1849 لسنة 56 القضائية

(1، 2،  3 ) رسوم "الرسوم القضائية". نقض. نظام عام.
 (1)وجوب إيداع الكفالة قبل إيداع صحيفة الطعن بالنقض أو خلال الأجل المقرر له. م 254 مرافعات. تخلف ذلك. أثره. بطلان. تعلق ذلك بالنظام العام.
 (2)الإعفاء من سداد الرسوم القضائية. قصره على دعاوى الحكومة دون غيرها. الهيئات العامة التي تتمتع بشخصيتها المستقلة. إعفاؤها من الرسوم. شرطه. ورود نص بذلك في قانون إنشائها.
(3) هيئة البريد. خلو القانون الصادر بإنشائها من النص على إعفائها من الرسوم القضائية. أثره. بطلان الطعن بالنقض المرفوع منها بغير إيداع الكفالة.
 (4)تقادم "انقطاع التقادم". دعوى "الصفة في الدعوى".
الإجراء القاطع للتقادم. شرطه. أن يتم بالطريق الذي رسمه القانون في مواجهة المدين الهيئة العامة للبريد. هيئة عامة يمثلها أمام القضاء رئيس مجلس إدارتها. اختصام وزير النقل بصفته في دعوى التعويض قبل الهيئة ثم باختصام رئيس مجلس إدارة الهيئة. أثره. اعتبار الدعوى مرفوعة في مواجهة الهيئة من تاريخ التصحيح. لا غير من ذلك الدعوى بإعلان ذي الصفة طبقاً للمادة 115/ 2 مرافعات. علة ذلك. وجوب إتمام التصحيح في الميعاد المقرر ودون إخلال بالمواعيد المحددة لرفع الدعاوى وبمدد التقادم.

-------------
1 - أوجب المشرع بنص المادة 254 من قانون المرافعات أمراً جوهرياً في حالات الطعن بالنقض هو إيداع الكفالة خزانة المحكمة قبل إيداع صحيفة الطعن أو خلال الأجل المقرر له و إلا كان الطعن باطلاً ولكل ذي مصلحة أن يتمسك بهذا البطلان وتقضى به المحكمة من تلقاء نفسها باعتبار أن إجراءات الطعن في الأحكام من النظام العام ولا يعفى من هذا الإيداع إلا من نص القانون على إعفائه من الرسوم.
2 - إذ كانت المادة 50 من القانون رقم 90 لسنة 1944 بشأن الرسوم القضائية تنص على أنه (لا تستحق رسوم على الدعاوى التي ترفعها الحكومة.......) فإن مفاد ذلك - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن الإعفاء من الرسوم القضائية يكون قاصراً على الدعاوى التي ترفعها الحكومة دون غيرها باعتبار أن الإعفاء استثناء من أصل هو وجوب أداء الرسوم القضائية - فلا يجوز التوسع فيه أو القياس عليه، ومن ثم لا يمتد هذا الإعفاء إلى الدعاوى التي ترفع من الهيئات العامة التي لها شخصيتها الاعتبارية وميزانيتها المستقلة عن الدولة ويمثلها أمام القضاء رئيس مجلس إدارتها إلا إذا نص صراحة على هذا الإعفاء في القانون الصادر بإنشائها أو المتصل بعملها.
3 - إذ كانت هيئة البريد "الطاعنة" طبقاً للقانون رقم 19 لسنة 1982 الصادر بإنشائها، هيئة عامة لها شخصيتها الاعتبارية وميزانيتها المستقلة عن الدولة ويمثلها أمام القضاء رئيس مجلس إدارتها، وقد ملزمة بسدادها وبإيداع كفالة الطعن بالنقض، وإذ لم تسدد في طعنها الماثل رقم 1835 لسنة 56 قبل إيداع صحيفته. أو خلال الأجل المقرر له الكفالة المذكورة فإن الطعن يكون باطلاً.
4 - يشترط في الإجراء القاطع للتقادم - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن يتم بالطريق الذي رسمه القانون وفي مواجهة المدين. لما كان ذلك، وكانت الهيئة العامة للبريد هي طبقاً لقرار رئيس الجمهورية رقم 458 لسنة 1966 بتعديل بعض أحكام القرار الجمهوري رقم 710 لسنة 1957 الخاص بإنشاء هيئة البريد، هيئة عامة في تطبيق القانون رقم 61 لسنة 1963 بإصدار قانون الهيئات العامة ويمثلها أمام القضاء رئيس مجلس إدارتها، وكان الثابت في الدعوى أن مورث المطعون ضدهما قد أقام دعواه ابتداء ضد وزير المواصلات بصفته الرئيس الأعلى لهيئة البريد بطلب الحكم بإلزامه، بأن يؤدي له مبلغ 1839.350 جنيه تعويضاً عن الطرد المفقود، ثم صحح شكل الدعوى باختصام رئيس مجلس إدارة الهيئة العامة للبريد بجلسة 19/ 3/ 1977، وكان وزير المواصلات غير ذي صفة في تمثيل الهيئة العامة للبريد، فإن الدعوى لا تعتبر مرفوعة في مواجهة الهيئة الطاعنة صاحبة الصفة في الخصومة إلا من ذلك التاريخ، لا يغير من ذلك ما نصت الدفع بعدم قبول الدعوى لانتفاء صفة المدعى عليه قائم على أساس أجلت الدعوى لإعلان ذي الصفة، ذلك أن تصحيح الصفة - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - يجب أن يتم في الميعاد المقرر قانوناً ولا يخل المواعيد المحددة لرفع الدعاوى وبمدد التقادم. لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر وأيد الحكم الابتدائي فيما قضى به من رفض الدفع المبدى من الطاعنة بسقوط دعوى المسئولية - لمضي أكثر من سنة من تاريخ النقل عملاً بالمادة 104 من قانون التجارة تأسيساً على أن - الدعوى رفعت بإيداع صحيفتها قلم الكتاب في 28/ 10/ 1976 قبل انقضاء سنة على الوقت الذي كان يجب أن يتم فيه النقل وهو 2/ 12/ 75 رغم رفعها على غير ذي صفة وعدم اختصام الممثل القانوني للهيئة الطاعنة إلا في 19/ 3/ 1977 أي بعد مضي أكثر من سنة على تاريخ النقل، فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون بما يستوجب نقضه.


المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعنين - تتحصل في أن مورث المطعون ضدها أقام الدعوى رقم 7390 سنة 1976 مدني كلي شمال القاهرة ضد وزير المواصلات بصفته الرئيس الأعلى لهيئة البريد الطاعنة طالباً الحكم بإلزامه بأن يؤدي له مبلغ 1839.350 جنيه تعويضاً عن الأضرار التي لحقت به من جزاء فقد خمسة طرود من ثمانية بها منتجات معدنية شحنها عن طريق الهيئة الطاعنة بتاريخ 2/ 12/ 1975 إلى عميل له بنيويورك رفض استلام الثلاثة الباقية منها - وبجلسة 19/ 3/ 1977 دفع وزير المواصلات بعدم قبول الدعوى لرفعها على غير ذي صفة، وبسقوط الحق في المطالبة بالتعويض وفقاً المادة 104 من قانون التجارة، فوجه مورث المطعون ضدهما طلباته إلى رئيس مجلس إدارة هيئة البريد في مواجهة الحاضر عن الحكومة - وبتاريخ 23/ 4/ 1977 حكمت المحكمة برفض الدفع بالسقوط وبندب خبير في الدعوى، وبعد أن أودع الخبير تقريره حكمت في 14/ 5/ 1984 بإلزام هيئة البريد أن تؤدي لمورث المطعون ضدهما مبلغ 1500 جنيه - استأنفت الهيئة الطاعنة ووزير المواصلات هذا الحكم بالاستئناف رقم 5360 سنة 101 ق - بتاريخ 10/ 4/ 1986 قضت المحكمة بعدم قبول الدعوى بالنسبة لوزير المواصلات وبتعديل الحكم المستأنف إلى إلزام رئيس مجلس إدارة الهيئة العامة للبريد بالمبلغ المحكوم به - طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض بالطعنين رقمي 1835، 1849 سنة 56 ق، وأودعت النيابة مذكرة في كل منهما دفعت في أولهما ببطلان الطعن الأول وأبدت في الثانية الرأي بنقض الحكم - وإذ عرض الطعنان على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظرهما وفيها قررت ضم الثاني للأول ليصدر فيهما حكم واحد التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن مبنى الدفع المبدى من النيابة العامة ببطلان الطعن رقم 1835 سنة 56 ق أن الهيئة الطاعنة لم تسدد الكفالة المنصوص عليها في المادة 254 من قانون المرافعات حالة أنها ليست معفاة من أداء الرسوم القضائية التي نص عليها القانون رقم 90 لسنة 1944 مما يكون معه طعنها باطلاً.
وحيث إن هذا الدفع سديد ذلك أن المشرع أوجب بنص المادة 254 من قانون المرافعات أمراً جوهرياً في حالات الطعن بالنقض هو إيداع الكفالة خزانة المحكمة قبل إيداع صحيفة الطعن أو خلال الأجل المقرر له و إلا كان الطعن باطلاً ولكل ذي - مصلحة أن يتمسك بهذا البطلان وتقتضي به المحكمة من تلقاء نفسها باعتبار أن إجراءات الطعن في الأحكام من النظام العام ولا يعفى من هذا الإيداع إلا من نص القانون على إعفائه من الرسوم،
وإذ كانت المادة 50 من القانون رقم 90 لسنة 1944 بشأن الرسوم القضائية تنص على أنه إلا (لا تستحق رسوم على الدعاوى التي ترفعها الحكومة........) فإن مفاد ذلك - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن الإعفاء من الرسوم القضائية يكون قاصراً على الدعاوى التي ترفعها الحكومة دون غيرها باعتبار أن الإعفاء استثناء من أصل هو وجوب أداء الرسوم القضائية - فلا يجوز التوسع فيه أو القياس عليه، ومن ثم لا يمتد هذا الإعفاء إلى الدعاوى التي ترفع من الهيئات العامة التي لها شخصيتها إدارتها إلا إذا نص صراحة على هذا الإعفاء في القانون الصادر بإنشائها أو المتصل بعملها. لما كان ما تقدم، وكانت هيئة البريد "الطاعنة" طبقاً للقانون رقم 19 لسنة 1982 الصادر بإنشائها هيئة عامة لها شخصيتها الاعتبارية وميزانيتها المستقلة عن الدولة ويمثلها أمام القضاء رئيس مجلس إدارتها وقد خلا ذلك القانون من نص يقضي بإعفائها من الرسوم القضائية، فإنها تكون ملزمة بسدادها وبإيداع كفالة الطعن بالنقض، وإذ لم تسدد في طعنها الماثل رقم 1835 لسنة 56 ق قبل إيداع صحيفته أو خلال الأجل المقرر له الكفالة المذكورة فإن الطعن يكون باطلاً.
وحيث إن الطعن رقم 1849 سنة 56 ق استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن مما ينعاه الطاعنة على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون إذ أيد الحكم الابتدائي فيما قضى به من رفض الدفع بسقوط دعوى المسئولية وفقاً للمادة 104 من قانون التجارة بمقولة أن رفع الدعوى على غير صفة يعتبر إجراءً قاطعاً للتقادم في حين أنه لا يعدو كذلك كما أن اختصام ممثلها القانوني صاحب الصفة قد تم في 19/ 3/ 1977 أي بعد انقضاء أكثر من سنة من تاريخ النقل.
وحيث عن هذا النعي في محله، ذلك أنه يشترط في الإجراء القاطع للتقادم - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن يتم بالطريق الذي رسمه القانون وفي مواجهة المدين. لما كان ذلك، وكانت الهيئة العامة للبريد هي طبقاً لقرار رئيس الجمهورية رقم 458 لسنة 1966 بتعديل بعض أحكام القرار الجمهوري رقم 710 لسنة 1957 الخاص بإنشاء هيئة البريد، هيئة عامة في تطبيق القانون رقم 61 لسنة 1963 بإصدار قانون الهيئات العامة ويمثلها أمام القضاء رئيس مجلس إدارتها، وكان الثابت في الدعوى أن مورث المطعون ضدهما قد أقام دعواه ابتداء ضد وزير المواصلات بصفته الرئيس الأعلى لهيئة البريد بطلب الحكم بإلزامه بأن يؤدي له مبلغ 1839.350 مليمجـ تعويضاً عن الطرود المفقود ثم صحح شكل الدعوى باختصام رئيس مجلس إدارة الهيئة العامة للبريد بجلسة 19/ 3/ 1977، وكان وزير المواصلات غير ذي صفة في تمثيل العامة للبريد، فإن الدعوى لا تعتبر مرفوعة في مواجهة الهيئة الطاعنة صاحبة الصفة في الخصومة إلا من ذلك التاريخ، لا يغير من ذلك ما نصت عليه المادة 115/ 2 من قانون المرافعات من أنه إذا رأت المحكمة، أن الدفع بعدم قبول الدعوى لانقضاء صفة المدعى عليه قائم على أساس أجلت الدعوى لإعلان ذي الصفة، ذلك أن تصحيح الصفة - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - يجب أن يتم في الميعاد المقرر قانوناً ولا يخل المواعيد المحددة لرفع الدعاوى وبمدد التقادم، لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر وأيد الحكم الابتدائي فيما قضى به من رفض الدفع المبدى من الطاعنة بسقوط دعوى المسئولية - بمضي أكثر من سنة من تاريخ النقل عملاً بالمادة 104 من قانون التجارة تأسيساً على أن الدعوى رفعت بإيداع صحيفتها قلم الكتاب في 28/ 10/ 1976 قبل انقضاء سنة على الوقت الذي كان يجب أن يتم فيه النقل وهو 2/ 12/ 1975 رغم رفعها على غير ذي صفة وعدم اختصام الممثل القانوني للهيئة الطاعنة إلا في 19/ 3/ 1977 أي بعد مضي أكثر من سنة على تاريخ النقل، فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون بما يستوجب نقضه دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن.
وحيث إن موضوع الطعن صالح للفصل فيه.

الفهرس الموضوعي للنقض الجنائي المصري / ت/ تزييف - القصد الجنائي



جريمة التزييف. استلزامها - فضلا عن القصد الجنائى العام - قصدا خاصا هو نية دفع العملة الزائفة إلى التداول. على المحكمة استظهار القصد الخاص. عدم التزامها باثباته في حكمها على استقلال ما لم يكن محل منازعة من الجاني.الحكم كاملاً