(الطعن 2132 لسنة 74 ق - جلسة 19 /2/ 2006 س 57 ق 38 ص 182)

برئاسة السيد المستشار / طلعت أمين نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين / عزت البنداري ، كمال عبد النبي ، حسام قرني وعصام الدين كامل نواب رئيس المحكمة .

-------------------

عمل " أجر : انتهاء الخدمة " .

الأجر الذي يُحسب على أساسه التعويض عن الخروج إلى المعاش المبكر . ماهيته .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

مفاد النص في المادة 121 من لائحة نظام العاملين بشركة الأهرام للمشروبات أن الأجر الذى يُحسب على أساسه التعويض عن الخروج إلى المعاش المبكر يتكون من متوسط ثلاثة عناصر فقط هي الحوافز ومقابل الجهود غير العادية والمكافآت الجماعية في السنتين الأخيرتين على ترك الخدمة .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة .    

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضدهم أقاموا الدعوى رقم ..... لسنة 1998 عمال كلى الجيزة على الطاعنة - شركة الأهرام للمشروبات - بطلب الحكم بإلزامها أن تؤدي لكل منهم مكافأة نهاية الخدمة بواقع 100٪ من المرتب الشامل عن السنتين الأولى والثانية و50٪ من المرتب الشامل عن السنتين الثالثة والرابعة و 25٪ من ذات المرتب عن السنـــــة الخامسة ، وقالوا بياناً لدعواهم إنهم كانوا من العاملين لدى الشركة الطاعنة وانتهت خدمتهم بالاستقالة ، وإذ امتنعت عن صرف مكافأة نهاية الخدمة لكل منهم طبقاً للمادة 121 من لائحتها فقد أقاموا الدعوى بطلبهم سالف البيان . ندبت المحكمة خبيراً ، وبعد أن قدم تقريره قضت في 25/5/2002 بإلزام الطاعنة أن تؤدى لكلٍ من المطعون ضدهم المبلغ المبين قرين اسمه بمنطوق الحكم . استأنفت الطاعنة هذا الحكم بالاستئناف رقم ..... لسنة 119 ق القاهرة ، وبتاريخ 7/7/2004 حكمت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف . طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض ، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقضه ، وعُرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة برأيها .

وحيث إن الطعن أُقيم على سببين تنعى الطاعنة بالسبب الأول والوجه الأول من السبب الثاني منها على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وفى بيان ذلك تقول إن الحكم قضى بأحقية المطعون ضدهم في مكافأة نهاية خدمة إعمالاً لحكم المادة 121 من لائحة نظام العاملين بالشركة الطاعنة في حين أن هذه المادة لم تتضمن ذكر لعبارة مكافأة نهاية خدمة وإنما تعويض للعاملين الذين يطلبون إنهاء خدمتهم بالمعاش المبكر ، وهو مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعي غير مقبول ، ذلك أن العبرة هي بحقيقة ما قضى به الحكم المطعون فيه واستناده إلى النص المقرر بلائحة نظام العاملين بالشركة الطاعنة الذى يُقرر هذا الحق واتفاقه وطلبات الخصوم حتى ولو وقع خطأ في مسماه .

وحيث إن حاصل النعي بالوجه الثاني من السبب الثاني على الحكم المطعون فيه إنه استند في قضائه إلى تقرير الخبير الذى احتسب قيمة التعويض في حالة الخروج على المعاش المبكر على أساس إجمالي ما تقاضاه كل من المطعون ضدهم من أجور وبدلات وحوافز في حين أن المادة 121/2 من لائحة الشركة التي استند إليها الحكم تقضى بحسابها على أساس متوسط الحوافز ومقابل الجهود غير العادية والمكافآت الجماعية فقط الأمر الذى يعيب الحكم ويستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعي سديد ، ذلك أن النص في المادة 121 من لائحة نظام العاملين بالشركة الطاعنة على أن " تنتهى خدمة العامل لأحد الأسباب الآتية : 1) ..... 2) بلوغ سن الستين وذلك بمراعاة أحكام قانون التأمين الاجتماعي الصادر بالقانون رقم 79 لسنة 1975 واستثناء من ذلك يجوز للعامل أن يطلب إنهاء خدمته قبل بلوغه السن القانونية متى توافرت في شأنه الشروط الآتية : ..... وبصدور قرار الشركة بإنهاء الخدمة يُصرف للعامل ما يوازى متوسط ما صُرف له من حوافز ومقابل جهود غير عادية ومكافآت جماعية خلال السنتين الأخيرتين وذلك بحد أقصى خمس سنوات ، ويكون الصرف وفقاً لما يلى (1) بواقع 100٪ عن السنتين الأولى والثانية (2) بواقع 50٪ عن السنتين الثالثة والرابعة (3) 25٪ عن السنة الخامسة " مفاده أن الأجر الذى يُحسب على أساسه التعويض عن الخروج إلى المعاش المبكر يتكون من متوسط ثلاثة عناصر فقط هي الحوافز ومقابل الجهود غير العادية والمكافآت الجماعية في السنتين الأخيرتين على ترك الخدمة ، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وعوّل في قضائه على تقرير الخبير الذى قام بحسابه للمطعون ضدهم على أساس إجمالي ما تقاضوه من أجور وبدلات وحوافز فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون بما يوجب نقضه على أن يكون مع النقض الإحالة .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

(الطعن 3904 لسنة 75 ق جلسة 14 /2 /2006 س 57 ق 37 ص 177)

برئاسة السيد المستشار / السيد خلف محمد نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين / سعيد أحمد شعلة ، حسن يحيى فرغل ، عبد المنعم محمود عوض وعبد الباري عبد الحفيظ حسن نواب رئيس المحكمة .

-----------

(1) التزام " مصادر الالتزام : الإثراء بلا سبب : دفع غير المستحق " " انقضاء الالتزام : الوفاء : شرط صحة الوفاء بالدين للدائن الظاهر " . تعويض " التعويض عن الفعل الضار غير المشروع : الخطأ الموجب للتعويض " .

الوفاء لغير الدائن أو نائبه . عدم انقضاء الدين أو براءة ذمة المدين . الاستثناء . من حالاته . الوفاء بحسن نية للدائن الظاهر. م 333 مدنى . الدائن الظاهر. ماهيته . الشخص الذى لا يكون دائناً حقيقياً ولكن الدين موجود في حيازته بحيث يعتقد معه أنه الدائن الحقيقي . وفاء المدين له لجهله بشخص الدائن الحقيقي مبرئاً لذمته . للدائن الحقيقي الرجوع على الدائن الظاهر حسن النية بما استوفاه من دين دون حق وفقاً لقواعد الإثراء بلا سبب وبالتعويض عليه إذا كان سيء النية وقت استيفاء الدين .

(2) التزام " مصادر الالتزام : الإثراء بلا سبب : دفع غير المستحق" " انقضاء الالتزام : الوفاء : شرط صحة الوفاء بالدين للدائن الظاهر " .

ثبوت وفاء المطعون ضدهما الأول والثاني بالمبلغ محل النزاع كأجرة عينية بحسن نية للطاعن بوصفه الوارث الظاهر لمؤجرة الأرض سند الدين . مؤداه . صحة الوفاء وبراءة ذمتهما وعدم أحقيتهما في مطالبته برد ما استوفاه منها . أحقية الدائن الحقيقي في ذلك . قضاء الحكم المطعون فيه بإلزام الطاعن الوارث الظاهر بأداء المبلغ المقضي به لهما . خطأ ومخالفة للقانون .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1 - إن النص في المادة 333 من القانون المدني يدل على أن الأصل أن الوفاء لغير الدائن أو نائبه لا ينقضي به الدين ولا تبرأ به ذمة المدين إلا في الحالات التي أوردها نص المادة 333 مدنى على سبيل الحصر ، ومنها الوفاء بحسن نية للدائن الظاهر وهو الشخص الذى لا يكون دائناً حقيقياً ، ولكن الدين موجود في حيازته بحيث يقع في روع الناس أنه هو الدائن الحقيقي كالوارث الظاهر ، فهذا المظهر وإن كان يتعارض مع الحقيقة ، فقد اطمأنت الناس إليه ومن ثم وجبت حماية من يتعامل مع الوارث الظاهر بحسن نية وهو يتوافر إذا كان يجهل شخص الدائن الحقيقي ويكون الوفاء في هذه الحالة مبرئاً لذمة المدين ، ويكون للدائن الحقيقي الرجوع على الدائن الظاهر بما استوفاه هذا من الدين دون حق طبقاً لقواعد الإثراء بلا سبب إذا كان حسن النية ، كما يستطيع الدائن الحقيقي أيضاً أن يرجع بالتعويض على الدائن الظاهر إذا كان سيء النية وقت استيفاء الدين .

2 - إذ كان الثابت في الأوراق أن المطعون ضدهما الأول والثاني أقرا بصحيفة دعويهما الابتدائية وتقرير الخبير المندوب فيها أنهما أوفيا المبلغ محل النزاع للطاعن كأجرة عينية بوصفه الوارث الظاهر للمرحومة ..... المؤجرة للأرض سند هذا الدين وأن ذلك منهما كان بحسن نية لأنه هو حفيدها الوحيد المقيم بالناحية ومن ثم فإن هذا الوفاء منهما يكون صحيحاً ومبرئاً لذمتهما ولا يحق لهما بالتالي مطالبة الطاعن برد ما استوفاه منهما ، لأن ذلك إنما يكون للدائن الحقيقي إن شاء خاصة وأن الثابت من الحكم الصادر في الطعن بالنقض رقم ...... لسنة 71 ق أنه ألغى الحكم رقم ..... لسنة 2000 المنصورة الابتدائية " مأمورية ميت غمر " والمؤيد بالاستئناف رقم ...... لسنة 52 ق المنصورة – فيما انتهى إليه من إلزام المطعون ضدهما المذكورين بالمبلغ محل النزاع واعتبرهما مستأجرين للأرض المؤجرة لهما من مورثة الطاعن البائعة له وأنهما لا يعدان غاصبين لها . لما كان ذلك ، وكان الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر وقضى بإلزام الطاعن بأداء المبلغ المقضي به إلى المطعون ضدهما الأول والثاني فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق ، وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة .

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

وحيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق – تتحصل في أن المطعون ضدهما الأول والثاني أقاما الدعوى رقم .... لسنة 2001 مدنى المنصورة الابتدائية – مأمورية ميت غمر – على الطاعن ومورث باقي المطعون ضدهم بطلب الحكم بإلزام الأول في مواجهة الثاني بأن يؤدى إليهما مبلغ 17824.65 جنيه . وقالا بياناً لذلك إنهما بموجب عقد إيجار شفوي بالمشاركة استأجرا من المرحومة / ..... الأرض محل التداعي وكانا يقومان بوفاء الأجرة لها حال حياتها ثم للطاعن بعد وفاتها بوصفه الوارث الظاهر لها أمامهما وإذ أقام مورث المطعون ضدهم من الثالثة حتى الأخيرة الدعوى رقم ..... لسنة 2000 مدنى المنصورة الابتدائية " مأمورية ميت غمر " بطلب الحكم بطردهما من الأرض المذكورة وإلزامهما بأداء الريع عن السنوات من 1980 / 1981 الزراعية وحتى 1996 / 1997 لشرائه تلك الأرض من والدته سالفة الذكر وقد قضى له بطلباته وكان الدين المقضي به عليهما ثابتاً في ذمة الطاعن من إقراره باستلامه ما يعادله من المحاصيل الزراعية الناتجة من زراعة الأرض محل النزاع وأنهما دفعا هذه القيمة له بناء على غلط في شخصية الدائن وإذ أثرى الطاعن على حسابهما فقد أقاما الدعوى . حكمت المحكمة بإلزام الطاعن بأن يؤدى إلى المطعون ضدهما الأول والثاني مبلغ 16745 جنيه . استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 3780 لسنة 55 ق المنصورة . وبتاريخ 4/1/2005 قضت محكمة الاستئناف بتأييد الحكم المستأنف . طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وأودعت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم المطعون فيه وعرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها .

وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وفى بيان ذلك يقول إنه تمسك أمام محكمة الموضوع بأن المطعون ضدهما الأول والثاني أقرا بصحيفة الدعوى الابتدائية وتقرير الخبير المندوب فيها بأنهما أوفيــا له - الطاعن – المبلغ المطالب به كأجرة عينية للأرض المستأجرة من المرحومة / ....... بوصفه الوارث الظاهر لها . ومن ثم يكون وفاؤهما له بالأجرة صحيحاً ومبرئاً لذمتهما ولا يحق لهما بالتالي طلب استرداده منه لأن الرجوع عليه به إنما يكون للدائن الحقيقي وليس لهما ، فضلاً على أن الحكم رقم .... لسنة 2000 مدنى المنصورة الابتدائية " مأمورية ميت غمر " المؤيد بالاستئناف رقم ..... لسنة 52 ق المنصورة سند إلزام المطعون ضدهما الأول والثاني بالمبلغ محل النزاع قد تم إلغاؤه في هذا الشأن بالحكم الصادر في الطعن رقم ..... لسنة 71 ق إلا أن الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه إذ انتهى إلى أن ذمة الطاعن مازالت مشغولة وألزمه بالمبلغ المقضي به فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعي سديد ، ذلك أن النص في المادة 333 من القانون المدني على أن " إذا كان الوفاء لشخص غير الدائن أو نائبه ، فلا تبرأ ذمة المدين إلا إذا أقر الدائن هذا الوفاء ، أو عادت عليه منفعة منه وبقدر هذه المنفعة أو تم الوفاء بحسن نية لشخص كان الدين في حيازته " يدل على أن الأصل أن الوفاء لغير الدائن أو نائبه لا ينقضي به الدين ولا تبرأ به ذمة المدين إلا في الحالات التي أوردها نص المادة 333 سالفة البيان على سبيل الحصر ، ومنها الوفاء بحسن نية للدائن الظاهر وهو الشخص الذى لا يكون دائناً حقيقياً ، ولكن الدين موجود في حيازته بحيث يقع في روع الناس أنه هو الدائن الحقيقي كالوارث الظاهر ، فهذا المظهر وإن كان يتعارض مع الحقيقة ، فقد اطمأنت الناس إليه ومن ثم وجبت حماية من يتعامل مع الوارث الظاهر بحسن نية وهو يتوافر إذا كان يجهل شخص الدائن الحقيقي ويكون الوفاء في هذه الحالة مبرئاً لذمة المدين ، ويكون للدائن الحقيقي الرجوع على الدائن الظاهر بما استوفاه هذا من الدين دون حق طبقاً لقواعد الإثراء بلا سبب إذا كان حسن النية ، كما يستطيع الدائن الحقيقي أيضاً أن يرجع بالتعويض على الدائن الظاهر إذا كان سيء النية وقت استيفاء الدين . لما كان ذلك ، وكان الثابت في الأوراق أن المطعون ضدهما الأول والثاني أقرا بصحيفة دعواهما الابتدائية وتقرير الخبير المندوب فيها أنهما أوفيا المبلغ محل النزاع للطاعن كأجرة عينية بوصفه الوارث الظاهر للمرحومة / ..... المؤجرة للأرض سند هذا الدين وأن ذلك منهما كان بحسن نية لأنه هو حفيدها الوحيد المقيم بالناحية ومن ثم فإن هذا الوفاء منهما يكون صحيحاً ومبرئاً لذمتهما ولا يحق لهما بالتالي مطالبة الطاعن برد ما استوفاه منهما ، لأن ذلك إنما يكون للدائن الحقيقي إن شاء ، خاصة وأن الثابت من الحكم الصادر في الطعن بالنقض رقم .... لسنة 71 ق أنه ألغى الحكم رقم ..... لسنة 2000 المنصورة الابتدائية " مأمورية ميت غمر " والمؤيد بالاستئناف رقم ..... لسنة 52 ق المنصورة فيما انتهى إليه من إلزام المطعون ضدهما المذكورين بالمبلغ محل النزاع واعتبرهما مستأجرين للأرض المؤجرة لهما من مورثة الطاعن البائعة له وأنهما لا يعدان غاصبين لها . لما كان ذلك ، وكان الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر وقضى بإلزام الطاعن بأداء المبلع المقضي به إلى المطعون ضدهما الأول والثاني فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه بما يوجب نقضه لهذا السبب دون حاجة لبحث السبب الآخر للطعن .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

(الطعن 2500 لسنة 75 ق جلسة 14 /2 /2006 س 57 ق 36 ص 173)

برئاسة السيد المستشار / السيد خلف محمد نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين / سعيد أحمد شعلة ، حسن يحيى فرغل ، عبد المنعم محمود عوض ود. مدحت محمد سعد الدين نواب رئيس المحكمة .

---------------

(1) إثبات " طرق الإثبات : الكتابة : متى يجب الإثبات بالكتابة " . نظام عام " المسائل غير المتعلقة بالنظام العام : قواعد الإثبات " .

قاعدة عدم جواز الإثبات بالبينة فيما يجب إثباته بالكتابة . جواز الاتفاق صراحةً أو ضمناً على مخالفتها . لصاحب الحق في التمسك بها التنازل عنها . عدم جواز رجوعه فيما أسقط حقه فيه .

(2) إثبات " قواعد عامة : عدم تعلق قواعد الإثبات بالنظام العام ". دفوع " الدفوع الموضوعية : من صورها : الدفع بالصورية " . صورية " إثبات الصورية : أدلة الصورية : وسيلة إثبات الصورية بين المتعاقدين " . نظــــــام عام " المسائل غير المتعلقة بالنظام العام : قواعد الإثبات" .

تمسك الطاعن أمام محكمة أول درجة بصورية سند الدين وطلبه إحالة الدعوى للتحقيق لإثباتها لوجود مانع أدبى بزواجه المطعون ضدها عند تحرير السند مما حال بينه وحصوله على ورقة ضد منها . ثبوت عدم تمسك المطعون ضدها بالدفع بعدم جواز الإثبات بالبينة قبل صدور الحكم بإحالة الدعوى للتحقيق أو اعتراضها قبل البدء في سماع الشهود . مؤداه . اعتباره قبولاً منها للإثبات بالبينة مسقط لحقها في الدفع المذكور . قضاء الحكم المطعون فيه برفض دفع الطاعن بصورية سند الدين وبإلزامه بالمبلغ الثابت به معتداً بدفاع المطعون ضدها بعدم جواز الإثبات بالبينة لانتفاء المانع الأدبي لوجود خلافات زوجية بينها والطاعن وأن تلك الخلافات لا تحول بين الطاعن وحصوله على ورقة ضد من المطعون ضدها . قصور وخطأ في تطبيق القانون .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1 - المقرر – في قضاء محكمة النقض – أن قاعدة عدم جواز الإثبات بالبينة فيما يجب إثباته بالكتابة ليست من النظام العام ، فيجوز الاتفاق صراحة أو ضمنا على مخالفتها ، كما يجوز لصاحب الحق في التمسك بها أن يتنازل عنها ، ولا يجوز له بعد ذلك أن يعود فيما أسقط حقه فيه .

2 - إذ كان الطاعن قد تمسك أمام محكمة أول درجة بصورية سند الدين وطلب إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات هذه الصورية لوجود مانع أدبى إذ كان زوجاً للمطعون ضدها وقت تحرير السند حال بينه وبين حصوله على ورقة ضد منها ، وكان الثابت في الأوراق أن المطعون ضدها لم تتمسك بالدفع بعدم جواز الإثبات بالبينة قبل صدور الحكم القاضي بإحالة الدعوى إلى التحقيق ولم تبد ثمة اعتراض قبل البدء في سماع الشهود أمام محكمة أول درجة ، ومن ثم فإن ذلك يعد قبولاً منها للإثبات بالبينة يسقط حقها في الدفع بعدم جواز الإثبات بهذا الطريق ، ولا يجوز لها بعد ذلك أن تعود فيما أسقطت حقها فيه وبما يكون معه تمسك المطعون ضدها في صحيفة الاستئناف بالدفع بعدم جواز الإثبات بالبينة لانتفاء المانع الأدبي غير مقبول ؛ لأنها وعلى ما سلف بيانه قد أسقطت حقها فيه وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر ، واعتد بدفاع المطعون ضدها بعدم جواز الإثبات بالبينة لانتفاء المانع الأدبي لوجود خلافات زوجية بينها وبين الطاعن تقضى حصوله على ورقة ضد ، وأقام قضاءه برفض الدفع المبدى من الطاعن بصورية سند الدين وبإلزامه بالمبلغ الثابت به تأسيساً على أن الطاعن لم يوجه للسند ذاته أي مطعن ، وأنه كان زوجاً للمطعون ضدها وقت تحرير السند إلا أن الخلافات كانت قد دبت بينهما بشكل لم تكن تحول بينه وبين حصوله على ورقة ضد منها لانتفاء المانع الأدبي بينهما ، فإن الحكم يكون قد أخطأ في تطبيق القانون الذى أدى به إلى عدم تمحيص دفاع الطاعن بصورية سند الدين فجاء مشوباً بالقصور في التسبيب .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة .

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

وحيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون وسائر الأوراق – تتحصل في أن المطعون ضدها أقامت الدعوى رقم ...... لسنة 2002 مدنى شمال القاهرة الابتدائية على الطاعن بطلب الحكم بإلزامه بأن يؤدى إليها مبلغ ..... جنيه فضلاَ عن مبلغ ..... جنيه تعويضاً عن الأضرار التي لحقت بها من جراء عدم تنفيذ الطاعن لالتزامه . وقالت بياناً لذلك إن الطاعن طليقها وأثناء قيام الزوجية بينهما تسلم منها مبلغ ..... جنيه بإيصال مؤرخ 15/2/2001 ثمناً لشقة سكنية كان قد سبق أن اشتراها باسم أولاده وتعهد لها بنقل ملكيتها إليها إلا أنه لم ينفذ اتفاقه رغم إنذاره فكانت الدعوى . دفع الطاعن بصورية سند الدين وبعد أن أحالت محكمة أول درجة الدعوى إلى التحقيق لإثبات ونفى هذه الصورية وسماعها شهود الطاعن قضت بصورية ذلك السند ورفض الدعوى . استأنفت المطعون ضدها هذا الحكم بالاستئناف رقم ..... لسنة 7 ق القاهرة ، وبتاريخ 22/12/2004 قضت محكمة الاستئناف بإلغاء الحكم المستأنف وبإلزام الطاعن بأن يؤدى إلى المطعون ضدها مبلغ أربعمائة وخمسين ألف جنيه . طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض ، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم ، وعرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره ، وفيها التزمت النيابة رأيها .

وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب ، وفى بيان ذلك يقول إن الحكم قد اعتد بدفاع المطعون ضدها الذى سطرته بصحيفة الاستئناف من عدم جواز الإثبات بالبينة لأن الخلافات التي كانت بينهما حال قيام الزوجية انتفى معها المانع الأدبي الذى تمسك به الطاعن وحال بينه وبين حصوله على ورقة ضد . وقضى الحكم المطعون فيه تأسيساً على هذا الدفاع بصحة سند الدين مع إلزامه بالمبلغ الثابت به ، في حين أن المطعون ضدها قد تنازلت عن حقها في التمسك بهذا الدفاع عند إحالة محكمة أول درجة الدعوى إلى التحقيق لإثبات ونفى صورية سند الدين ولم تبد ثمة اعتراض قبل بدء سماع الشهود ، فلا يجوز لها بعد ذلك أن تعود فيما أسقطت حقها فيه ، مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعي في محله ، ذلك أن المقرر – في قضاء هذه المحكمة – أن قاعدة عدم جواز الإثبات بالبينة فيما يجب إثباته بالكتابة ليست من النظام العام ، فيجوز الاتفاق صراحةً أو ضمناً على مخالفتها ، كما يجوز لصاحب الحق في التمسك بها أن يتنازل عنها ، ولا يجوز له بعد ذلك أن يعود فيما أسقط حقه فيه . لما كان ذلك ، وكان الطاعن قد تمسك أمام محكمة أول درجة بصورية سند الدين وطلب إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات هذه الصورية لوجود مانع أدبى إذ كان زوجاً للمطعون ضدها وقت تحرير السند حال بينه وبين حصوله على ورقة ضد منها ، وكان الثابت في الأوراق أن المطعون ضدها لم تتمسك بالدفع بعدم جواز الإثبات بالبينة قبل صدور الحكم القاضي بإحالة الدعوى إلى التحقيق ولم تبد ثمة اعتراض قبل البدء في سماع الشهود أمام محكمة أول درجة ، ومن ثم فإن ذلك يعد قبولا منها للإثبات بالبينة يسقط حقها في الدفع بعدم جواز الإثبات بهذا الطريق ، ولا يجوز لها بعد ذلك أن تعود فيما أسقطت حقها فيه . وبما يكون معه تمسك المطعون ضدها في صحيفة الاستئناف بالدفع بعدم جواز الإثبات بالبينة لانتفاء المانع الأدبي غير مقبول ؛ لأنها وعلى ما سلف بيانه قد أسقطت حقها فيه وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر ، واعتد بدفاع المطعون ضدها بعدم جواز الإثبات بالبينة لانتفاء المانع الأدبي لوجود خلافات زوجية بينها وبين الطاعن تقضى حصوله على ورقة ضد ، وأقام قضاءه برفض الدفع المبدى من الطاعن بصورية سند الدين وبإلزامه بالمبلغ الثابت به تأسيساً على أن الطاعن لم يوجه للسند ذاته أي مطعن ، وأنه كان زوجاً للمطعون ضدها وقت تحرير السند إلا أن الخلافات كانت قد دبت بينهما بشكل لم تكن تحول بينه وبين حصوله على ورقة ضد منها لانتفاء المانع الأدبي بينهما ، فإن الحكم يكون قد أخطأ في تطبيق القانون الذى أدى به إلى عدم تمحيص دفاع الطاعن بصورية سند الدين فجاء مشوباً بالقصور في التسبيب بما يعيبه ويوجب نقضه لهذا السبب دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ