جلسة 3 من نوفمبر سنة 1976
برئاسة السيد المستشار نائب رئيس المحكمة محمد أسعد محمود، وعضوية السادة المستشارين: محمد محمد المهدي، ومحمد الباجوري وصلاح الدين نصار وإبراهيم هاشم.
---------------
(286)
الطعن رقم 19 لسنة 45 ق "أحوال شخصية"
(1) أحوال شخصية "الطلاق".
التطليق للضرر، شرطه، ثبوت الضرر بما لا يستطاع معه دوام العشرة وعجز القاضي عن الإصلاح بين الزوجين. مثال بشأن عجز المحكمة عن الإصلاح.
(2) خبرة. بطلان "بطلان الإجراءات".
دعوى الخصوم للحضور أمام الخبير. مادة 146 ق 25 سنة 1968. التفرقة بين إغفال دعوى الخصوم أصلاً وبين دعوتهم بغير طريق الكتاب المسجل. تحقق البطلان في الحالة الأولى. عدم ترتب البطلان في الحالة الثانية إلا إذا لم يطمئن القاضي إلى عدم بلوغ الدعوة محلها.
(3) أحوال شخصية. نيابة عامة. دعوى "التدخل في الدعوى".
النيابة العامة تعد طرفاً أصلياً وليست طرفاً منضماً في قضايا الأحوال الشخصية التي لا تختص بها المحاكم الجزئية. ق 628 لسنة 1955. للخصوم أن يعقبوا على رأي النيابة فيها.
(4) استئناف "نطاق الاستئناف".
الاستئناف يعيد الدعوى إلى الحالة التي كانت عليها قبل صدور الحكم المستأنف بالنسبة لما رفع عنه الاستئناف. مادة 317 من اللائحة الشرعية. وجوب إعادة النظر في الدفوع والأدلة المقدمة إلى محكمة أول درجة والرد على الدفوع والأدلة المقدمة في الاستئناف.
(5) أحوال شخصية. "الطلاق".
إتيان الزوج زوجته في غير موضع الحرث. ضرر لا تستقيم به الحياة الزوجية. وجوب التفريق عند ثبوته. م 6 ق 25 لسنة 1929.
(6) إثبات "خبرة". محكمة الموضوع "سلطتها في تقدير الدليل".
لمحكمة الموضوع تقدير القواعد التدليلية لتقرير الخبير. حقها في الجزم بما لم يقطع به طالما أن المسألة المطروحة ليست من المسائل الفنية البحت.
المحكمة
بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن المطعون عليها أقامت ضد الطاعن الدعوى رقم 57 لسنة 1973 أحوال شخصية أمام محكمة سوهاج الابتدائية بطلب الحكم لها بتطليقها منه، وقالت بياناً لها إنها زوجته بصحيح العقد الشرعي في 6/ 7/ 1961، إلا أنه أساء إليها واعتدى عليها وتركها دون إنفاق، وإذ أصبحت العشرة بينهما مستحيلة فقد أقامت الدعوى، حكمت المحكمة في 7/ 10/ 1973 بإحالة الدعوى إلى التحقيق لتثبت المطعون عليها أنه أساء إليها إساءة يتعذر معها قيام العشرة بينهما وأنها تتضرر من ذلك، وبعد سماع شهود الطرفين أضافت المطعون عليها أن الطاعن يأتيها دون رضا في غير موضع الحرث فحكمت بتاريخ 3/ 3/ 1974 بندب الطبيب الشرعي لتوقيع الكشف الطبي على المطعون عليها لبيان ما إذا كانت أوتيت من غير الحلال منها وتاريخ ذلك إن أمكن وما إذا كانت متكررة الاستعمال، وبعد أن قدم الطبيب الشرعي تقريره حكمت في 9/ 6/ 1974 بتطليق المطعون عليها من زوجها طلقة بائنة. استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 6 سنة 1974 سوهاج "أحوال شخصية" (49 ق أسيوط) طالباً إلغاءه، وبتاريخ 4/ 3/ 1975 قضت محكمة الاستئناف بتأييد الحكم المستأنف. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وعرض الطعن على هذه الدائرة في غرفة مشورة فرأته جديراً بالنظر، وبالجلسة المحددة التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطعن أقيم على سببين، ينعى الطاعن بالوجه الأول من السبب الأول منهما على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون، وفي بيان ذلك يقول إن الحكم قضى بالتطليق للضرر دون أن يعرض الصلح على الطرفين مع أنه إجراء جوهري أوجبته المادة السادسة من القانون رقم 25 لسنة 1929 مما يشوبه بالبطلان.
وحيث إن النعي مردود، ذلك أن النص في المادة السادسة من القانون رقم 25 لسنة 1929 على أنه "إذا ادعت الزوجة إضرار الزوج بها بما لا يستطاع معه دوام العشرة بين أمثالهما يجوز لها أن تطلب من القاضي التفريق وحينئذ يطلقها القاضي طلقة بائنة إذا ثبت الضرر وعجز عن الإصلاح بينهما....." يدل - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - على أن الشارع اشترط للحكم بالتطليق في هذه الحالة ثبوت الضرر بما لا يستطاع معه دوام العشرة وعجز القاضي عن الإصلاح بين الزوجين، ولما كان البين من الحكم المطعون فيه ومن محضر جلسة 10/ 2/ 1974 أمام محكمة أول درجة أن الطاعن استأجل الدعوى للصلح فأجابته المحكمة إلى طلبه وفي الجلسة التالية أنكرت المطعون عليها قوله، وأصرت على طلب الطلاق، ومضى الطاعن في دفاعه طالباً رفض الدعوى، فإن هذا يكفي في ثبوت عجز المحكمة عن الإصلاح بين الزوجين، ويكون النعي على غير أساس.
وحيث إن الطاعن ينعي بالوجه الثاني من السبب الأول على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون، ويقول في بيان ذلك إنه ينعى أمام محكمة الاستئناف على محكمة أول درجة استنادها إلى تقرير الطبيب الشرعي رغم ما شابه من بطلان في الإجراءات لمباشرته الكشف الطبي على المطعون عليها في غيبته ودون إخطاره واكتفى الحكم المطعون فيه نفياً لبطلان الإجراءات بالتعويل على ما أثبته التقرير من إرسال برقية إليه عن طريق جهة الإدارة، مع أنه كان واجباً عليه إزاء اعتراض الطاعن، التحقق من سلامة وصول الإعلان إليه، وهو ما يعيبه بالخطأ في تطبيق القانون.
وحيث إن النعي غير سديد، ذلك أن المادة 146/ 1 من قانون الإثبات رقم 25 لسنة 1968 وإن أوجبت على الخبير دعوة الخصوم للحضور أمامه في الميعاد المحدد للبدء في مباشرة مأموريته ورسمت الوسيلة التي يدعو بها الخصوم وهي كتب مسجلة يخبرهم فيها بمكان أول اجتماع ويومه وساعته، ورتبت الفقرة الأخيرة منها على عدم دعوة الخصوم بطلان عمل الخبير، إلا أنه ينبغي التفرقة بين مخالفة حكم هذه المادة بعدم دعوة الخبير للخصوم أصلاً، وبين مخالفتها بدعوتهم للحضور بوسيلة أخرى غير الكتب المسجلة، اعتباراً بأن مطلق الدعوة للخصم، أياً كانت وسيلتها هو إجراء جوهري قصد منه تمكين طرفي الخصومة من الحضور لدى الخبير والدفاع عن صوالحهم أمامه تنويراً للدعوى وهي التي يترتب على مخالفتها وحدها بطلان عمل الخبير، أما حصول هذه الدعوة بوسيلة أخرى فهو إجراء خادم للإجراء الأول مقصود به الاستيثاق من حصولها بدليل يقيني، فلا يقتضي البطلان إلا إذا لم يطمئن قاضي الموضوع إلى أن الدعوة بهذه الوسيلة قد بلغت محلها الواجب إبلاغها إليه، لما كان ذلك وكان المبين من الحكم المطعون فيه أن الطاعن دفع أمام محكمة الاستئناف ببطلان عمل الخبير بمقولة أن إجراءات الكشف الطبي على المطعون عليها قد تمت في غيبته، ونفى الحكم المطعون فيه مظنة البطلان تأسيساً على ما أثبت بالتقرير من إرسال إشارة للطاعن عن طريق جهة الإدارة للحضور في الموعد المحدد، وكانت أوراق الدعوى جاءت خلواً مما يفيد عدم وصول ذلك الإخطار إليه، فإن مفاد ذلك أن قاضي الموضوع قد اقتنع بأن دعوة الطبيب الشرعي للطاعن للحضور قد صادفت محلها، ويكون النعي على غير أساس.
وحيث إن حاصل النعي بالوجه الثالث من السبب الأول الإخلال بحق الدفاع ومخالفة الثابت بالأوراق، وفي بيان ذلك يقول الطاعن إن محكمة أول درجة استبعدت المذكرة المقدمة منه لمحكمة أول درجة بجلسة 3/ 5/ 1974 قولاً منها بأنها قدمت بعد أن أبدت النيابة العامة رأيها، في حين أن النيابة تعتبر خصماً أصيلاً في الدعوى يسري عليها ما يسري على سائر الخصوم من أحكام، ومن حق الطاعن بهذه المثابة أن يعقب عليها وإذ أيدت محكمة الاستئناف حكم محكمة أول درجة لأسبابه، مقررة أن الالتفات عن مذكرة الطاعن لم يرد في أسباب الحكم القطعي وإنما جاء بحكم الإحالة على الطب الشرعي خلافاً للواقع، فإنه فضلاً عن مخالفته الثابت بالأوراق ينطوي على إخلال بحق الدفاع.
وحيث إنه وإن كانت النيابة العامة بعد صدور القانون رقم 628 لسنة 1955 أصبحت طرفاً أصلياً في قضايا الأحوال الشخصية التي لا تختص بها المحاكم الجزئية، ومن ثم فإنها تكون في مركز الخصم العادي ويستحق للخصم أن يعقب عليها، ولا يسري في شأنها حكم المادة 95 من قانون المرافعات القائم فيما نصت عليه من أنه "وفي جميع الدعاوى التي تكون فيها النيابة طرفاً منضماً لا يجوز للخصوم بعد تقديم أقوالها وطلباتها أن يطلبوا الكلام ولا أن يقدموا مذكرات جديدة، وإنما يجوز لهم أن يقدموا للمحكمة بياناً كتابياً لتصحيح الوقائع التي ذكرتها النيابة" إذ هي لا تسري - وعلى ما يبين من عبارتها - إلا حيث تكون النيابة طرفاً منضماً، ولئن كانت محكمة أول درجة قد استبعدت فعلاً المذكرة المقدمة من الطاعن قبل صدور الحكم في موضوع الدعوى بالتطليق لا في حكم الإحالة على الطب الشرعي حسبما أورده الحكم المطعون فيه، إلا أنه لما كانت المادة 317 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية وهي ضمن المواد التي أبقى عليها القانون رقم 462 لسنة 1955 - تقضي بأن الاستئناف يعيد الدعوى إلى الحالة التي كانت عليها قبل صدور الحكم المستأنف بالنسبة لما رفع عنه الاستئناف، وتوجب على محكمة الاستئناف إعادة النظر فيما رفع عنه الاستئناف على أساس الدفوع والأدلة المقدمة إلى محكمة أول درجة، وعلى أي دفع أو دليل آخر يقدم أمامها، وكان البين من الحكم المطعون فيه أنه عرض لدفاع الطاعن الذي تضمنته المذكرة التي كانت محكمة أول درجة قد استبعدتها، وكان الطاعن فضلاً عن عدم تقديم هذه المذكرة ضمن مستنداته لم يبين مواطن القصور فيما أغفل الحكم المطعون فيه الرد عليها، فان النعي في هذا الخصوص يكون غير منتج وعار عن الدليل.
وحيث إن الطاعن ينعي بالسبب الثاني على الحكم المطعون فيه الفساد في الاستدلال والقصور في التسبيب، وفي بيان ذلك يقول إن الحكم لم يستوعب دفاعه على وجهه الصحيح، إذ فهمه على أن الطاعن يجادل في حق المطعون عليها في تغيير سبب الدعوى مع أنه استهدف منه إبراز أن تردد المطعون عليها بين أسباب متعددة للإضرار وإخفاقها في التدليل عليها ولجوئها إلى سبب جديد لم تفصح عنه من قبل يدل على كذب مدعاها. هذا إلى أن الحكم اعتمد نتيجة تقرير الطبيب الشرعي دون أن يناقش ما عابه الطاعن عليه من أنه خلا من تحديد زمان الاستعمال المتكرر وبدايته حتى يمكن الجزم بنسبة هذا الفعل إليه. وإذ يجب أن تتوافر في التقرير الطبي صفة الجزم واليقين لأنه بصدد الاستدلال على جريمة، وأن ينصب على الواقعة المراد الاستدلال بها عليها وكان القول يبطل به الاستدلال إذا تطرق إليه الاحتمال، فإن قضاء الحكم بالتطليق للضرر بناء على واقعة غير مؤكدة ويحتمل فيها أن يكون تكرار الاستعمال سابقاً على دخول الطاعن بالمطعون عليها وإغفاله الرد على دفاع الطاعن بصدده مع أنه جوهري قد يتغير به وجه الرأي في الدعوى يصمه بالفساد في الاستدلال علاوة على القصور في التسبيب.
وحيث إن النعي غير سديد، ذلك أنه لما كان إتيان الزوج زوجته في غير وضع الحرث يشكل ضرراً لا تستقيم به الحياة الزوجية ويوجب التفريق عند ثبوته في معنى المادة السادسة من القانون رقم 25 لسنة 1929، وكان الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه أورد أن الطاعن كان يأتي المطعون عليها خلال فترة الزوجية من دبر دون رضاها ورغم اعتراضها وأن ذلك تأيد بتقرير الطبيب الشرعي الذي أسفر الكشف الطبي عليها عن وجود ارتخاء واضح بالعضلة العاصرة الشرجية وشكل منطقة الشرج مما يشير إلى أنها متكررة الاستعمال من فترة يتعذر تحديدها، وأن هذا الفعل ينطوي على إضرار بالمطعون عليها بما لا يستطاع معه دوام العشرة بين أمثالهما، وكان لمحكمة الموضوع كامل الحرية في تقدير القوة التدليلية لتقارير الخبراء المقدمة في الدعوى والجزم بما لم يقطع به الخبير في تقريره متى كانت وقائع الدعوى قد أيدت ذلك وأكدته لديها وتستطيع بنفسها أن تشق طريقها لإبداء الرأي فيها طالما أن المسألة المطروحة ليست من المسائل الفنية البحث، فإن الحكم المطعون فيه يكون في مطلق حقه إذ هو أدخل زمان تكرار الاستعمال ضمن الفترة التي استغرقتها الحياة الزوجية، لما كان ذلك وكان المقرر أن لمحكمة الموضوع في حدود سلطتها التقديرية الأخذ بتقرير الخبير لاقتناعها بصحة أسبابه فإنها لا تكون ملزمة بعد بالرد استقلالاً على الطعون الموجهة إليه لأن في أخذها به محمولاً على أسبابه ما يفيد أنها لم تجد فيها ما يستأهل الرد عليها، فإن ما يثيره الطاعن في هذا الخصوص لا يعدو أن يكون مجادلة موضوعية في تقدير محكمة الموضوع للدليل بغية الوصول إلى نتيجة أخرى وهو ما لا يجوز أمام محكمة النقض. لما كان ما تقدم وكان ما ساقه الحكم عن حق المطعون عليها قانوناً في تغيير سبب الدعوى - وهو ما سلم به الطاعن - لم يكن له من أثر في قضائه، ولا يغير منه ما كان يستهدفه الطاعن من نعيه للتدليل على عدم صحة الدعوى، فإن النعي عليه بالفساد في الاستدلال والقصور في التسبيب غير وارد.
ولما تقدم يتعين رفض الطعن.
ليست هناك تعليقات:
إرسال تعليق