عودة الى صفحة المذكرة الايضاحية للقانون المدني المصري 1948
راجع : مشروع تنقيح القانون المدني ، وزارة العدل المصرية ، المطبعة الاميرية ، 1948 ، ج 1 ، ص 15 - 16 .
اَلْفَصْلُ اَلْأَوَّلُ
تَطْبِيقَ اَلْقَانُونِ
اَلْفَرْعِ اَلْأَوَّلِ
نَظْرَةً عَامَّةً :
تناول المشروع في هذا الفرع مسألتين الأولى مصادر القانون والثانية التفريق بين الحق والرخصة . وقد عنى فيما يتعلق بالمصادر يجمع أحكام متفرقة انتشرت في التشريع الراهن بين نصوص الدستور ولائحة ترتيب المحاكم الأهلية والمختلطة وتقنين المرافعات. ولم يغفل في ذلك عن ترتيب هذه الأحكام ترتيبا منطقيا وتدارك ما بها من نقص وتهذيب صياغتها تمشيا مع أحدث اتجاهات الفقه والقضاء والتشريع . فبدأ في المادة الأولى ببيان المصادر الرسمية أو الملزمة وهي التي يتعين على القاضي أن يلجأ إليها لاستخلاص القواعد القانونية - متدرجاً من التشريع إلى العرف إلى مبادئ العدالة والقانون الطبيعي وبهذا الوضع أبرز مكانة العرف وأهميته كمصدر أساسي يلي التشريع في المرتبة . ولم يقتصر على ذلك بل عين للقاضي ما يستلهم في استخلاص الأحكام من هذه المصادر جميعا فعرض للمصادر التفسيرية أو مصادر الاستئناس وذكر من بينها القضاء والفقه مصرياً كان أيهما أم أجنبياً وذكر مبادئ الشريعة الإسلامية وهي مصدر تاريخي لكثير من أحكام القانون ومثال رفيع من مثل الصناعة القانونية من الناحية الفنية الخالصة . وقد عقب المشروع على هذا النص بالمادة ٢ الخاصة بواجب القاضي في الفصل في كل ما يعرض عليه من خصومات و إلا عد ناكلاً من القضاء. ولم يشر إلى هذا الحكم إلا ضمناً في المادة ٦٥٤ من تقنين المرافعات والمادتين ۱۲۱ و ۱۲۲ من تقنين العقوبات مع أن من الطبيعي أن يهيأ له مكانه عقب النص الخاص ببيان المصادر مباشرة . ويلي ذلك نصان عالج فيهما المشروع نفاذ التشريع (م۳) ونسخه صراحة أو ضمناً (م٤) فنقل في تحديد وقت النفاذ أحكام المادة ٢٦ من الدستور مع تعديل طفيف في صيغتها وتدارك النقص الذي عيب على المادة ٤ من لائحة ترتيب المحاكم الأهلية لاقتصارها على مواجهة النسخ الصريح فواجه حالة النسخ الضمني. وقد رؤي أن النص على اعتبار نشر القانون قرينة على العلم بإصداره وبدء نفاذه (م 3) يغني عن إيراد القاعدة المأثورة المنصوص عليها في المادة ٢ من لائحة ترتيب المحاكم الأهلية وهي التي تقرر أنه "لا يُقبل من أحد اعتذاره بعدم العلم بما تضمنته القوانين أو الأوامر من يوم وجوب العمل بمقتضاها » .
أما التفريق
بين الحق والرخصة (م 5) فتمهيد منطقي لوضع القاعدة العامة التي تضمنتها المادة ٦
من المشروع في شأن التعسف في استعمال الحق . وقد اجتهد القضاء المصري في تقرير
الجزاءات التي تحول دون هذا التعسف من طريق تطبيق أحكام المسئولية عن الفعل الضار
(م١٥١/ ۲۱۲ و ۲۱۳ من التقنين المدني
المصري) رغم أن التشريع المصري لم يتضمن سوى إشارات عابرة إلى فكرة التعسف (مثال
ذلك الفقرة ٢ من المادة ۳۸/ 60 مدني) وهي لا تجيز لمالك الحائط أن يهدمه لمجرد
إرادته إذا كان ذلك يترتب عليه حصول ضرر الجار المستتر ملكه بحائط . ما لم يكن
هدمه بناء على باعث قوي) لا تصلح سندا لاستخلاص قاعدة عامة . ولذلك حرص المشروع
على وضع هذه القاعدة العامة توخياً لتقنين ما استقر عليه القضاء ومسايرة نزعة
التشريع الحديث إلى التقريب بين الحق والوظيفة الاجتماعية .
ليست هناك تعليقات:
إرسال تعليق