عودة الى صفحة المذكرة الايضاحية للقانون المدني المصري 1948
راجع : مشروع تنقيح القانون المدني ، وزارة العدل المصرية ، المطبعة الاميرية ، 1948 ، ج 1 ، ص 17 - 22.
مَادَّةُ 1
(لائحة تريب
المحاكم الأهلية والمختلطة م 29 /52) (١)
1 - تسري
النصوص التشريعية على جميع المسائل التي تتناولها هذه النصوص في لفظها أو في فحواها
.
٢ – فإذا لم
يوجد نص تشريعي يمكن تطبيقه حكم القاضي بمقتضى العرف فإذا لم يوجد فبمقتضى مبادئ
القانون الطبيعي وقواعد العدالة.
٣ - ويستلهم
في ذلك الأحكام التي أقرها القضاء والفقه مصرياً كان أو أجنبياً وكذلك يستلهم
مبادئ الشريعة الإسلامية
(التقنين السويسري
م 1 ولائحة ترتيب المحاكم الأهلية والمختلطة م 29 /52) (٢)
--------------------
(1) المادة ٢٩
من لائحة ترتيب المحاكم الأهلية : إن لم يوجد نص صريح بالقانون يُحكم بمقتضى قواعد
العدل ويُحكم في المواد التجارية بمقتضى تلك القواعد أيضا وبموجب العادات التجارية
.
والمادة ٥٢ من
لائحة التنظيم القضائي للمحاكم المختلطة : إذا لم يوجد في القانون نص ينطبق على
الحالة المعروضة أو كان النص قاصراً أو غامضاً يتبع القاضي مبادئ القانون الطبيعي
وقواعد العدل والإنصاف .
(۲) النصوص المقابلة :
C. Civ. Suisse, Art 1er., al. 1er. La loi régit toutes les matières auxquelles se rapportent la lettre ou l'esprit de l'une de ses dispositions. A défaut d'une disposition légale applicable, le juge prononce, selon le droit coutumier et, à défaut d'une coutume, selon les règles qu'il établirait s'il avait à faire acte de législateur.
Il s'inspire des solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence.
C. Civ. Esp., Art 6, al. a. Lorsque la loi n'est pas exactement applicable à l'espèce discutée, on appliquera la coutume du lieu et les règles générales du droit. C. Civ. Chin., Art. ter. - En matière civile, à défaut de disposition légale applicable, on suit la coutume, et, à défaut de coutume, les principes généraux du droit.
C. Civ. Port, Art 16. Les questions relatives à des droits et obligations qui ne pourraient être résolues ni par le texte de la loi, ni par son esprit ni par un argument tiré des dispositions d'autres lois concernant des cas analogues seront décidées par les principes du droit naturel, eu égard aux circonstances du fait.
1- جمع المشروع في
هذه المادة ما يعرف في اصطلاح الفقه بمصادر القانون واسترشد
في ذلك بالتقنيات الحديثة وبالتقنين السويسري بوجه
---------------------
C. Civ. Ital. de 1933. Art 3 - Dans l'application de la loi, on ne saurait lui attribuer un sens autre que celui qui résulte de ses termes, d'après leur complexité et de l'intention du législateur.
Si le litige ne saurait être tranché par une disposition précise de la loi, on aura recours aux dispositions qui régissent les cas similaires ou les matières analogues si le doute subsiste, il y sera statué d'après les principes généraux de l'ordre juri- diques de l'Etat.
القضاء المصري
:
الفقرة 1 : إسكندرية
٢٠ نوفمبر ١٨٩٦ القضاء ٤ ص ٩٦ ومصر ۲۰ يناير ۱۹۲۹ المحاماة ٩ ص ٥٣٩ ونقض جنائي ٢٨ نوفمبر
١٩٠١ الحقوق ١٦ ص ٢٨٥ و ٩ يونيه ١٩٠٦ مج و ١٩٠٨ رقم ٣٦ واستئناف مختلط ۲۱ ديسمبر
۱۸۹۸ ب ۱۱ ص 55 و ۲۳ فبراير ۱۹۱۱ ب ۲۳ ص ۱۹4 و ۱۰ مايو ۱۹۲۸ ب ۳۳ ص ۳۱۹ و ۲ ديسمبر
١٩٢٦ ب ٣٩ ص ٤٥ و ٢٤ مايو ١٩٢٧ ب 3٥ ص ٥۰5 و ٢٦ ديسمبر ۱۹۳۳ ب ٤٦ ص ٩٥ و ١٩ فبراير
١٩٣٤ ب ٤٦ ص ١٧١ .
الفقرة ٢ :
استئناف مصر ٩ يونيه ١٨٩١ الحقوق ٦ ص ١٤٥ ومصر 11 ابريل ١٩٠٥ مج ٦ ص ١٤٠ واستئناف
مصر ٢٧ فبراير ١٩٢٣ المحاماة ٣ ص ٤٠٤ ومصر ٢٦ ديسمبر ١٩٢٢ المحاماة ۳ ص ۷۷
واستئناف مصر 5 يناير ١٩٢٤ المحاماة س ٥ ص ٣٢٤ وأسيوط الجزئية ١٦ فبراير ١٩٢٤
المحاماة ٤ ص ٩٤١ والزقازيق ٢٧ أكتوبر ۱۹۲۹ المحاماة ۱۰ ص ٣٣٤ ونقض مدني ۲۸ مارس
١٩٤٠ المحاماة ۲۰ ص ١٣٧٤ ومصر ١٤ أبريل ١٩٤٠ المحاماة ۲۰ ص ۱۲۱۳ و ۱۲۱٤ واستئناف
مختلط ۲ يناير ۱۹۱۰ ب ۲۲ ص ۱6۲ و ۲۷ مايو ۱۹۳۰ ب ٤٢ ص 5۱۷ و ۱۸ ديسمبر ۱۹۳۰ ب ٤٣ ص
٩٤ و ٢٠ يناير ١٩3١ ب ٤٣ ص ١٦١ و ١٦ ديسمبر ١٩٣١ ب ٤٤ ص ٦٥. وفيما يتعلق بقواعد
العدالة والقانون الطبيعي : استئناف مصر ۳۱ مايو ١٩٢٤ المحاماة ٤ ص ۹۳۳، واستئناف
مختلط ۹ مايو ١٩١٥ ب ٢٧ ص ٣٤٢ و ١٨ أبريل ١٩٣٥ ب ٤٧ ص ٢٥٧ .
الفقرة ٣ :
أنظر المنصورة الابتدائية ٢٣ سبتمبر ١٩٢٤ المحاماة 5 ص ٣٣٧ و٣٠ يونيه ۱۹۳۰ المحاماة
۱۱ ص ٦٢٦ واستئناف مختلط ۹ فبراير ۱۹۳۷ ب ٤٩ ص ٩٩ و ٨ يونيه ١٩٣٧ ب ٤٩ ص ٢٥٥ ، وفيما
يتعلق بالشريعة الإسلامية استئناف أهلي ١٠ أغسطس ۱۸۹۱ الحقوق ٧ ص ١٠٥ و استئناف
مختلط ١٤ ديسمبر ١٨٩٢ ب ٥ ص ٤٦ و ٢٣ مارس ۱۹۱۱ ب ۲۳ ص 235 و ۲۳ مارس ۱۹۲۳ ب 35 ص 33۰
و 3 مارس ۱۹۳۷ ب 49 ص ١٢٤ .
خاص . وليس يقصد من جمع المصادر على هذا النحو إلى مجرد تعدادها بل يراد بوجه خاص بيان تدرجها من حيث الأولوية في التطبيق . ولا يتضمن التشريع المصري الوضعي فيما يتعلق بهذه المصادر إلا نصوصاً مبعثرة أهمها المادة ٢٩ من لائحة ترتيب المحاكم الأهلية والمادة ٥٢ من لائحة التنظيم القضائي للمحاكم المختلطة بيد أن هاتين المادتين يشوبهما اضطراب في الصياغة وهما بعد لا تنزلان العرف منزلة تتناسب مع أهميته كمصدر تكميلي مرن يسد جانباً من نقص التشريع ويدأب على مسايرة التطور الدائم في نطاق الروابط الاجتماعية . فالمادة ٢٩ تحيل القاضي إلى قواعد العدل ” إن لم يوجد نص صريح بالقانون " مع أن الصراحة قد تعوز النص ومع ذلك ينطوي فيه الحكم التشريعي ويتيسر استخلاصه من طريق التفسير وهي لا تعرض لتطبيق العرف إلا أن يتخذ صورة " العادات التجارية " في مواد التجارة والمادة ٥٢ تحيل القاضي إلى قواعد العدل والقانون الطبيعي " إذا لم يوجد في القانون نص . . أو كان النص قاصراً أو غامضاً " وتغفل العرف إغفالاً تاماً . وهي إذ تفرق بين عدم وجود النص وقصوره وغموضه لا تقصد إلا مواجهة حالة نقص التشريع ولم يعدم هذا التفريق أثراً فيما خالط آراء الفقه والقضاء من لبس وإبهام .
2 - وتقتصر الفقرة الأولى على رسم حدود سريان التشريع من حيث الموضوع وهي تطابق في عبارتها الفقرة الأولى من المادة 1 من التقنين المدني السويسري وليس للتشريع في حكم هذه الفقرة ذلك السلطان الجامع المانع الذي آمن به فقهاء الشرح على المتون في مطلع القرن التاسع عشر . وإنما هو أهم مصادر القانون دون منازع ولا سيما في ظل نظام التقنين . ولذلك يخلق بالقاضي أن يلتمس الحكم الذي يطبق على النزاع في نصوص التشريع أولاً ومتى وجد الحكم فيه أو استخلصه منه تعين أن يمضيه وامتنع عليه الأخذ بأسباب الاجتهاد. ونصوص التشريع تسري على جميع المسائل التي ينسحب عليها حكمه سواء استخلص هذا الحكم من عبارة النص أم من روحه . وليس أدعى إلى إسلاس تطبيق القواعد التشريعية وتيسير أسباب المرونة لها من تقصي روح النص إما بالرجوع إلى مصادره التاريخية أو أعماله التحضيرية وإما باستنباط لوازمه أو بالكشف عن حقيقة مفهومه أو دلالته بطرق التفسير المختلفة. والإشارة إلى روح النص أو فحواه أفضل في هذا المقام من إشارة المادة 3 من التقنين المدني الإيطالي الصادر في سنة ۱۹۳۸ إلى نية المشرع فهذه النية أمر مستتر يفترض وجوده في الغالب قد لا يطابق الحقيقة في كثير من الأحيان وقد لا يتاح الوقوف عليه في أحيان أخرى . فالواقع أن النص متى خرج من يد واضعيه اتصل بالحياة وتفاعل معها وأصبح للظروف الاجتماعية في تحديد نطاقه ومراميه شأن يجاوز في خطره تلك النية التي تقدم ذكرها .
3 - وتعرض الفقرة الثانية لحالة نقص التشريع
فتحيل القاضي مبدئياً إلى العرف وهي في ذلك تتفق مع الفقرة ٢ من المادة 1 من
التقنين المدني السويسري . والواقع أن العرف هو المصدر الذي يلي التشريع في
المرتبة فمن الواجب أن يلجأ إليه القاضي مباشرة إن افتقد النص . وإذا كانت المادة
٢٩ من لائحة ترتيب المحاكم الأهلية قد اقتصرت على ذكر "العادات
التجارية" فأكبر الظن أنها قصدت بذلك إلى استظهار ما للعرف من أهمية خاصة في
المعاملات التجارية لا إلى قصر نطاق تطبيق نوع من أنواع القواعد العرفية على هذه
المعاملات دون غيرها . فالعرف هو المصدر الشعبي الأصيل الذي يتصل اتصالاً مباشراً
بالجماعة ويعتبر وسيلتها الفطرية لتنظيم تفاصيل المعاملات ومقومات المعايير التي
يعجز التشريع عن تناولها بسبب تشعبها أو استعصائها على النص . ولذلك ظل هذا المصدر
وسيظل إلى جانب التشريع مصدراً تكميلياً خصباً لا يقف إنتاجه عند حدود المعاملات التجارية
بل يتناول المعاملات التي تسري في شأنها قواعد القانون المدني وسائر فروع القانون
الخاص والعام على السواء .
4 - فإذا لم يجد القاضي في التشريع أو العرف
حكماً يمكن تطبيقه وجب أن يلجأ إلى مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة وفقاً
لنص الشق الثاني من الفقرة الثانية . وهذا الشق لا يستحدث جديداً وإنما ينقل
العبارة الواردة في المادة ٥٢ من لائحة التنظيم القضائي للمحاكم المختلطة دون
تغيير . ولم يشأ المشروع أن يجاري التقنين المدني السويسري فيأذن للقاضي بأن يطبق
في هذه الحالة ما كان يضع هو من القواعد لو عهد إليه بأمر التشريع ( فقرة ٢ من
المادة 1) بعد أن أخذ على هذه الصيغة من ناحية الشكل أنها تخول القضاء حق إنشاء
الأحكام القانونية مع أن عمله ينحصر في تطبيق هذه الأحكام فحسب . ولم يشأ المشروع
كذلك أن يحيل القاضي إلى المبادئ العامة في قانون الدولة (م۳ من التقنين المدني الإيطالي الجديد) أو إلى مبادئ القانون العامة فحسب (م 1 من التقنين الصيني ) بل احتفظ بعبارتي القانون الطبيعي والعدالة . وإذا
كانت عبارة التقنينات الحديثة تفضل هاتين العبارتين من بعض الوجوه بسبب ما يؤخذ
عليهما عادة من الإبهام إلا أن الواقع أن هذه العبارات جميعاً لا ترد القاضي إلى
ضابط يقيني وإنما هي تلزمه أن يجتهد رأيه حتى يقطع عليه سبيل النكول عن القضاء .
وهي تقتضيه في اجتهاده هذا أن يصدر عن اعتبارات موضوعية عامة لا عن تفكير ذاتي خاص
فتحيله إلى مبادئ أو قواعد كلية تنسبها تارة إلى القانون الطبيعي وتارة إلى
العدالة وتارة إلى قانون الدولة أو القانون بوجه عام دون نعت أو تخصيص.
5 - وإزاء ذلك آثر المشروع أن يبقي على التعبير الذي استعمل في نصوص التشريع القائم ويسر للقضاء أسباب الاجتهاد في أرحب نطاق. ففي كنف مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة طبقت المحاكم المبادئ العامة في القانون المصري وأخذت ببعض أحكام الشريعة الإسلامية واتبعت بعض القواعد المقررة في تشريعات أجنبية أو معاهدات دولية بل وعمدت إلى استحداث أحكام اقتضتها طبيعة الروابط الاجتماعية دون أن يكون لها سند في سوابق التشريع أو العرف. وعلى هذا النحو لم يتقيد القضاء بضرورة التزام المبادئ العامة في القانون المصري فحسب وإنما استعان بهذه المبادئ كما استعان بغيرها متوخياً اختيار أصلح القواعد وأكثرها ملاءمة لطبيعة الأوضاع التي قصر القانون عن تنظيمها .
6 – على أن
المصادر المتقدمة جميعاً مصادر ملزمة بمعنى أن القاضي يُلزم بتطبيق القواعد التي
تستقى منها وفقا للترتيب المتقدم . وقد شفع المشروع تلك المصادر ببيان العناصر
التي يستأنس بها في استخلاص هذه القواعد وتقصي مفهومها دون أن يكون لها قوة في الإلزام.
فنصت الفقرة الثالثة على أن القاضي يستلهم في هذا الشأن الأحكام التي أقرها القضاء
والفقه مصرياً كان أو أجنبياً وكذلك مبادئ الشريعة الإسلامية . والإشارة إلى
القضاء والفقه بهذا التعميم لا تعدو أن تكون تقنيناً لما جرت عليه المحاكم المصرية
منذ عهد بعيد فهي تستشهد بآراء المصريين والأجانب من الفقهاء وبالقضاء الوطني
والأجنبي على حد سواء. أما التنويه بمبادئ الشريعة الإسلامية فهو تجديد قُصد به قضاء
حق هذه الشريعة لا بوصفها مصدراً تاريخياً لشق من قواعد المشروع فحسب ، بل بوصفها مثالاً
فريداً من مثل الصياغة الفنية الرفيعة. وإذا كانت الشريعة الإسلامية قد ظفرت
بمكانة بارزة في فقه القانون المقارن وسبقت أرقى التقنينات الحديثة إلى الكشف عن
نظرية التعسف في استعمال الحق وغيرها من النظريات الخلقية النزعة فما أحراها أن
تكون مصدراً يستلهمه القضاء المصري ولا سيما أن أكثر أحكام المشروع يمكن تخريجه
على أحكام الشريعة في مذاهبها المختلفة دون عناء .
----------------
ليست هناك تعليقات:
إرسال تعليق