جلسة 18 من نوفمبر سنة 1982
برئاسة السيد المستشار/ عاصم المراغي نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين: يوسف أبو زيد نائب رئيس المحكمة، ودرويش عبد المجيد، وإبراهيم زغو، ومحمد عبد المنعم جابر.
---------------
(171)
الطعن رقم 707 لسنة 49 القضائية
(1) استئناف "إعلان الاستئناف". اعتبار الاستئناف كأن لم يكن. دفوع. نظام عام.
الدفع باعتبار الاستئناف كأن لم يكن لعدم إعلان صحيفته في الميعاد القانوني دفع شكلي غير متعلق بالنظام العام. م 70 مرافعات قبل تعديلها بالقانون 75 لسنة 1976 أثر ذلك. وجوب إبدائه قبل التكلم في الموضوع. بقاء هذا الدفع قائماً ما لم ينزل عنه المتمسك به صراحة أو ضمناً.
(2) الدفوع "الدفوع الشكلية". محكمة الموضوع.
استخلاص النزول الضمني عن الدفوع الشكلية من إطلاقات محكمة الموضوع. طلب تأجيل الدعوى لتقديم مستندات. لا يعد نزولاً عن الدفع الشكلي. عدم وجوب إبداء التمسك بالدفع بكل جلسة طالما أبدى صحيحاً.
المحكمة
بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن الطاعن أقام الدعوى رقم 630 لسنة 1976 مدني كلي الجيزة ضد المطعون ضده عن نفسه وبصفته وصياً على أخوته القصر بطلب الحكم بصحة ونفاذ عقد البيع العرفي المؤرخ 21/ 10/ 1974 الصادر له من المرحومة....... لورثة الطرفين ببيع حصة قدرها 12 ط اثنى عشر قيراط في كامل أرض وبناء المنزل المبين بالعقد وصحيفة الدعوى بثمن قدره 400 ج. وبتاريخ 26/ 5/ 1976 أصدرت محكمة أول درجة حكمها للطاعن بطلباته استأنف المطعون ضده هذا الحكم وقيد استئنافه برقم 3387 لسنة 93 ق القاهرة، وبجلسة 4/ 10/ 1977 دفع الطاعن أمام المحكمة الاستئنافية وقبل التكلم في الموضوع باعتبار الاستئناف كأن لم يكن لعدم إعلانه بالصحيفة في الميعاد القانوني. وبتاريخ 20/ 3/ 87 قضت محكمة الاستئناف بسقوط حق الطاعن (المستأنف عليه) في التمسك بهذا الدفع وبإحالة الدعوى إلى التحقيق ثم أصدرت حكمها في 5/ 2/ 1979 في موضوع الاستئناف بإلغاء الحكم المستأنف ورفض دعوى الطاعن (المستأنف عليه). طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم المطعون فيه. وإذ عرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال وفي بيان ذلك يقول إنه دفع أمام محكمة الاستئناف وقبل التكلم في الموضوع باعتبار الاستئناف كأن لم يكن لإعلانه بالصحيفة بعد الميعاد القانوني إذ أن الاستئناف قيد بتاريخ 12/ 8/ 1976 ولم تعلن صحيفة الاستئناف إليه إلا في 19/ 1/ 1977 إلا أن محكمة الاستئناف أصدرت حكمها بتاريخ 20/ 3/ 1978 بسقوط حقه في التمسك بهذا الدفع تأسيساً على تنازله ضمناً عنه بطلبه تأجيل الدعوى لتقديم عقد البيع موضوع النزاع وعدم إصراره على الدفع في الجلسات التالية وقد شاب هذا الحكم الخطأ في القانون والفساد في الاستدلال والقصور في التسبيب إذ أنه لم يتنازل عن دفعه صراحة أو ضمناً وأنه لم يطعن على استقلال في الحكم الاستئنافي الصادر بتاريخ 20/ 3/ 1978 إلا بصدور الحكم النهائي المنهي للخصومة في 5/ 2/ 1979.
وحيث إن النعي في محله ذلك أنه لما كان الدفع بعدم إعلان صحيفة الدعوى في الميعاد وفقاً للمادة 70 مرافعات قبل تعديلها بالقانون 75 لسنة 1976من الدفوع الشكلية غير المتعلقة بالنظام العام، ويتعين على المتمسك به إبدائه قبل التكلم في موضوع الدعوى وإلا سقط الحق فيه ويظل هذا الدفع قائماً إذا أبدى صحيحاً ما لم ينزل عنه المتمسك به صراحة أو ضمناً. وكان استخلاص النزول الضمني عن الدفوع الشكلية من إطلاقات محكمة الموضوع ما دام هذا الاستخلاص قد بني على أسباب سائغة، ولا يعتبر نزولاً ضمنياً عن الدفع الشكلي بعد إبدائه صحيحاً طلب تأجيل الدعوى لتقديم مستندات. كما لا يلزم أن يثبت من له حق في الدفع به في كل جلسة تالية تمسكه به ما دام قد أبدى صحيحاً. وإذ كان الثابت من مدونات الحكم الصادر من محكمة الاستئناف بجلسة 20/ 3/ 1978 أن صحيفة الاستئناف قدمت لقلم الكتاب في 12/ 8/ 1976 ولم تعلن للمستأنف عليه (الطاعن) إلا في 8/ 1/ 1977 وقد تمسك الطاعن بجلسة 4/ 10/ 1977 وقبل التكلم في الموضوع باعتبار الاستئناف كأن لم يكن لعدم إعلانه بالصحيفة في ظرف الثلاثة الشهور. وإذ أسس هذا الحكم قضاءه بسقوط حق الطاعن في التمسك بهذا الدفع على تنازله الضمني عن إبدائه بطلب تأجيل الدعوى لتقديم عقد البيع وعدم إصراره على دفعه بالجلسات التالية وكانت هاتان الدعامتان المؤسس عليهما هذا الحكم لا تؤديان إلى اعتبار الطاعن متنازلاً ضمنياً عن دفعه الذي أبدى صحيحاً ويكون بالتالي الحكم المطعون فيه الصادر بجلسة 20/ 3/ 1978 قد شابه الفساد في الاستدلال في استخلاص نزول الطاعن ضمناً عن دفعه الأمر الذي حجبه عن إبداء كلمته في هذا الدفع مما يعيبه بالقصور في التسبيب ويكون متعين نقضه لهذين السببين دون حاجة لبحث الثالث.
وحيث إنه لما كان يترتب على نقض هذا الحكم الصادر في الاستئناف رقم 3287 لسنة 93 ق بتاريخ 20/ 3/ 1978 نقض الحكم المنهي للخصومة الصادر في 5/ 3/ 1979 إعمالاً لنص المادة 271/ 1 مرافعات إذ أن الحكم الأول كان أساساً له على أن يكون مع النقض الإحالة.
ليست هناك تعليقات:
إرسال تعليق