الطعن 10 لسنة 79 ق أحوال شخصية جلسة 9 / 3 / 2010

باسم الشعب

محكمـة النقــض

دائرة الأحوال الشخصية

--------------

   برئاسة السـيد المستشار / عبد المنعم الشهـاوى        " نائب رئيس المحكمة "

وعضوية الســـادة المستشارين / فــراج عـــباس  ،   مـوسـى مرجــان

                                حـسن أبـو علــيو ، عز الدين عبد الخالق عمر      

                                      " نــــــــــواب رئيس المحكمة "

والسيد رئيس النيابة / هاني محمد بكر غالي

وأمين السر السيد / هاني مصطفي .

فى الجلسة العلنية المنعقدة بمقر المحكمة بمدينة القاهرة .

فى يوم  23 من ربيع الأول سنة 1431 هـ الموافق 9 من مارس سنة 2010 م .

أصدرت الحكم الاتى :ـ

نظرت فى الطعن المقيد فى جدول المحكمة برقم 10 لسنة 79 قضائية " أحوال شخصية " .

المرفــوع مــن

السيد المستشار / النائب العام بصفته . لم يحضر أحد عنه بالجلسة

ضـــــد

1-  السيد / ....... .المقيم: ... المنصورة . حضر عنه الأستاذ / ..... المحامي.

2-  السيدة / ....... المقيمة : ....... - المنصورة .

الوقائــع

فى يوم 12/4/2009 أودع السيد المستشار النائب العام بصفته طعناُ بطريق النقض لمصلحة القانون في حكم محكمة استئناف المنصورة لشئون الأسرة الصادر بتاريخ 30/12/2008 في الاستئناف رقم 2469 لسنة 60ق وذلك بصحيفة طلب فيها الحكم بقبول الطعن شكلاً وفي الموضوع بنقضه .

وفى نفس اليوم أودع الطاعن بصفته صورة طبق الأصل من حكم محكمة المنصورة لشئون الأسرة رقم 710 سنة 2007 ، وحكم محكمة استئناف المنصورة لشئون الأسرة رقم 2469 سنة 60ق .

وفى يوم 26/4/2009 أعلن المطعون ضدهما بصحيفة الطعن .

وفي يوم 11/5/2009 أودع المطعون ضده الأول مذكرة بدفاعه مشفوعة بمستندات طلب فيها رفض الطعن .

ثم أودعت النيابة مذكرتها وطلبت فيها نقض الحكم المطعون فيه .

وبجلسـة 10/10/2009 عرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة فرأت أنه جدير بالنظر فحددت لنظره جلسة للمرافعة .

وبجلسة 8/12/2009 سمعت الدعوى أمام هذه الدائرة على ما هو مبين بمحضر الجلسة حيث صمم كل من الحاضر عن المطعون ضده الأول والنيابة كل على ما جاء بمذكرته – والمحكمة أرجات إصدار الحكم إلى جلسة اليوم .

المحكمـــة

        بعد الإطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر  / ....... " نائب رئيس محكمة النقض " والمرافعة ، وبعد المداولة .

        حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

وحيث إن الوقائع ـ على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق ـ تتحصل فى أن المطعون ضده الأول أقام الدعوى رقم 710 لسنة 2007 أسرة قسم أول المنصورة على المطعون ضدها الثانية بطلب الحكم بتحديد يوم الجمعه من كل أسبوع لرؤية صغيرة " .......
" والسماح له بإصطحابه للمبيت في منزله يومين في الشهر تحددهما المحكمة وقال بياناً لدعواه إنه صدر لصالحه حكم برؤية صغيرة سالف الذكر في الدعوى رقم 776 لسنة 2006 أسرة قسم أول المنصورة ، وإذ أغفل ذلك الحكم تحديد موعد رؤية الصغير وكذا طلبه الختامي باصطحابه للمبيت بمنزله ومن ثم فقد أقام الدعوى ، وبتاريخ 25/3/2007 حكمت المحكمة بتحديد يوم الجمعه من كل أسبوع لرؤية الصغير لمدة ثلاث ساعات فى المرة الواحدة رفضت ما عدا ذلك من طلبات ، استأنف المطعون ضده الأول هذا الحكم بالاستئناف رقم 2469 لسنة 60ق أسرة المنصورة ، بتاريخ 30/12/2008 قضت محكمة الاستئناف بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من رفض طلب اصطحاب الصغير للمبيت والقضاء مجدداً للمطعون ضده الأول بإصطحاب صغيره للمبيت معه يومي الخميس الأول والثالث من كل شهر ويظل بصحبته حتى اليوم التالى الساعة السادسة مساءاً ، بتاريخ 12/4/2009 طعن الطاعن بصفته على هذا الحكم بطريق النقض ، وقدمت النيابة مذكرة أبدات فيها الرأى بنقض الحكم ، عرض الحكم على المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره ، وفيها التزمت النيابة رأيها .

وحيث إن مما ينعاه الطاعن بصفته على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وفي بيان ذلك يقول إن الحكم المطعون فيه قضى بتمكين المطعون ضده الأول باصطحاب الصغير إلى منزله للمبيت معه يومي الخميس الأول والثالث من كل شهر على أن يظل بصحبته حت ى الساعة السادسة مساء اليوم التالي مما يعد إخلالاً بمقتضيات حكم الحضانة إذ أن الرؤية مقصورة على النظر إلى الصغير في وجود الحاضنة . مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه وحيث إن هذا النعى سديد ، ذلك أن الراجح فى المذهب الحنفى أنه يحق للأب شرعاً أن يري طفله الصغير فى أى وقت شاء و لا يصح للحاضنة منعه من ذلك لأن الصغير فى حاجة إلى رعاية والده و من الظلم أن يحرم الوالد من رؤية ولده مع ما هو مفطور عليه من الشفقة و الحنو عليه إلا أن حق الوالد فى ذلك لا يصح أن يؤخذ ذريعة للإخلال بحق الحاضنة و لا لإنقاص هذا الحق فليس للأب إخراج الصغير مادام فى سن الحضانة عن مكان أمه و الحكمة من ذلك ظاهرة هى أن الحضانة إذا كانت حقا للأم فهى قبل ذلك حق للصغير من حيث وجوده عند من يشفق عليه و يأنس به و تسكن روحه إليه و أن شفقة الأم و سكون روح الصغير إليها من الأمور الطبيعية التى لا يتأنى أن يجحدها أحد ، و من ثم فإن فى أخذ الصغير من حضانة أمه فيه إيذاء له ، كما نصت المادة 20/2 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 على أن " و لكل من الأبوين الحق فى رؤية الصغير أو الصغيرة و للأجداد مثل ذلك عند عدم وجود الأبوين. و إذا تعذر تنظيم الرؤية اتفاقا نظمها القاضى على أن تتم فى مكان لا يضر بالصغير أو الصغيرة نفسيا ، كما تضمنت نصوص المواد أرقام 65 ، 66 ، 67 ، 69 الواردة فى الباب الخامس للقانون رقم (1) لسنة 2000 بإصدار قانون تنظيم بعض أوضاع و إجراءات التقاضى فى مسائل الأحوال الشخصية أن الأحكام و القرارات الصادرة بتسليم الصغير أو رؤيته أو بالنفقات أو الأجور أو المصروفات واجبة النفاذ بقوة القانون . و يجوز إعادة التنفيذ بذات السند التنفيذى و ينفذ الحكم الصادر برؤية الصغير فى احد الأماكن التي يصدر بتحديدها قرار من وزير العدل بعد موافقة وزير الشئون الاجتماعية ما لم يتفق الحاضن و الصادر لصالحه الحكم على مكان آخر على أن يتوافر فى المكان ما يشيع الطمأنينة فى نفس الصغير ، و قد صدر قرار وزير العدل رقم (1087) لسنة 2000 – تنفيذا لأحكام القانون – المار بيانه – متضمنا أن رؤية الصغير – فى حالة عدم اتفاق الطرفين تتم فى أحد النوادى الرياضية أو الاجتماعية ، أو أحد مراكز الشباب ، أو إحدى دور رعاية الأمومة و الطفولة التى يتوافر فيها حدائق أو إحدى الحدائق العامة و التى تحدده المحكمة – من هذه الأماكن – وفقا للحالة المعروضة عليها و بما يتناسب – قدر الإمكان – و ظروف أطراف الخصومة مع وجوب أن يتوافر فى المكان ما يشيع الطمأنينة فى نفس الصغير و ألا يكبد أطراف الخصومة مشقة لا تحتمل ، و على ألا تقل مدة الرؤية عن ثلاث ساعات أسبوعيا فيما بين الساعة التاسعة صباحا و السابعة مساءاً مع مراعاة أن يكون ذلك خلال العطلات الرسمية و بما لا يتعارض مع مواعيد انتظام الصغير فى دور التعليم . لما كان ذلك ، و كان البين من الأوراق أن المطعون ضدها الثانية هى الحاضنة للصغير " نور " فان لوالده – المطعون ضده الأول – الحق في رؤيته إلا أن هذا الحق مقصور على النظر إلى الصغير وفي أحد الاماكن التي حددها القرار وزير العدل سالف البيان ولا يجوز للأب أن يباعد بين الأم وولدها في سن الحضانة او أن يسلخه عنها فلا يجوز له اصطحاب الصغير إلى منزله للمبيت معه لان ذلك يفوت عليها حق حضانتها ويعد إخلالاً بحكم الحضانة لو أجيب إلى طلبه وفيه إيذاء للصغير وظلم للأم والظلم مدفوع بالنص ، وكان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر بقضائه بإلغاء الحكم المستأنف والسماح للمطعون ضده الأول بإصطحاب الصغير وهو في سن الحضانة للمبيت معه يومي الخميس الأول والثالث من كل شهر من الساعة السادسة يوم الخميس حتى الساعة السادسة مساء اليوم التالي فإنه يكون قد أخطا في تطبيق القانون بما يوجب نقضه بصدد المسألة القانونية التي اتخذها قواماً لقضاءه مع بقاء الحكم منتجاً لأثاره بين الخصوم عملاً بالفقرة الأخيرة من المادة 250 من قانون المرافعات – مع وجوب الأشارة – بأنه كان من المتعين أن يكون قضاء الحكم المطعون فيه – ولاستقامته مع صحيح القانون والمسألة القانونية التي تم تأصيلها بالطعن الماثل – في موضوع الاستئناف برفضه و تأييد الحكم المستأنف .

لــذلك

نقضت المحكمة الحكم المطعون فيه ، و ألزمت المطعون ضده الأول المصروفات ومبلغ مائتي جنيه مقابل اتعاب المحاماه وحكمت في موضوع الاستئناف رقم 2469 لسنة 60 ق المنصورة برفضه وتأييد الحكم المستأنف والزمت المستأنف المصاريف ومبلغ مائة جنيه مقابل اتعاب المحاماه.