الطعن 1637 لسنة 54 ق جلسة 30 / 1 / 1985 مكتب فني 36 ج 1 ق 42 ص 176

جلسة 30 من يناير سنة 1985

برياسة السيد المستشار/ يحيى العموري نائب رئيس المحكمة؛ وعضوية السادة المستشارين: ماهر قلاده واصف، مصطفى زعزوع، حسين علي حسين وحمدي محمد علي.

----------------

(42)
الطعن رقم 1637 لسنة 54 القضائية

(1، 2) إثبات "إجراءات الإثبات". بطلان. نظام عام. نقض "سلطة محكمة النقض".
(1) محضر التحقيق من محاضر جلسات المحكمة. عدم توقيعه من القاضي الذي باشره. أثره. بطلانه والحكم الصادر استناداً إليه بطلاناً من النظام العام.
(2) تصدي محكمة النقض للفصل في الموضوع عند نقض الحكم للمرة الثانية م 269 مرافعات. شرطه. أن ينصب الطعن في المرة الثانية على ما طعن عليه في المرة الأولى.

----------------

1 - النص في المادة 93 من قانون الإثبات رقم 25 لسنة 1968 وفي المادة 25 من قانون المرافعات، يدل على أن المشرع أوجب أن يكون محضر التحقيق الذي يباشر من القاضي موقعاً منه وإلا كان باطلاً، لأن هذا المحضر - باعتباره وثيقة رسمية - لا يعدو أن يكون من محاضر جلسات المحكمة وهو بهذه المثابة لا تكتمل له صفته الرسمية إلا بتوقيع القاضي. ويترتب على ذلك أن الحكم الذي يصدر استناداً إلى محضر تحقيق لم يوقع من القاضي الذي باشره يكون مبنياً على إجراء باطل، وهو بطلان من النظام العام يجوز التمسك به في أية حالة تكون عليها الدعوى ولو لأول مرة أمام محكمة النقض بل أن لهذه المحكمة أن تثيره من تلقاء نفسها. لما كان ذلك وكان البين من الاطلاع على ملف الاستئناف رقم 100 لسنة 32 ق المنصورة - المنضم للطعن - أن محضر التحقيق المؤرخ 21/ 1/ 1984 والذي تضمن أقوال شهود الطرفين، قد خلا من توقيع السيد المستشار المنتدب للتحقيق، وإذا كان الحكم المطعون فيه الصادر بجلسة 22/ 4/ 1984 قد أقام قضاءه على سند من أقوال شاهدي المطعون ضدها الأولى اللذين سمعا بمحضر التحقيق سالف الذكر، فإنه يكون باطلاً لابتنائه على إجراء باطل بما يوجب نقضه.

2 - أنه وإن كانت المادة 269/ 4 من قانون المرافعات توجب على محكمة النقض إذا حكمت بنقض الحكم المطعون فيه وكان الطعن للمرة الثانية أن تحكم في الموضوع، إلا أن التصدي لموضوع الدعوى يقتصر على ما إذا كان الطعن للمرة الثانية ينصب على ذات ما طعن عليه في المرة الأولى وإذ كان الطعن الثاني قد انصب على النعي ببطلان التحقيق الذي أجرته محكمة الاستئناف بتاريخ 21/ 1/ 1984 بعد إحالة القضية إليها من محكمة النقض وهو ما لم يكن معروضاً أصلاً في الطعن الأول فإنه يتعين أن يكون مع النقض بالإحالة.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن المطعون ضدها الأولى أقامت الدعوى 3938 لسنة 1977 مدني المنصورة الابتدائية ضد الطاعنة والمطعون ضده الثاني بطلب الحكم بإخلائهما من العين المؤجرة من مورثها للمطعون ضده الثاني بمقتضى العقد المؤرخ 1/ 7/ 1970 - تأسيساً على أن هذا الأخير قام بإخلاء العين ومكن شقيقته الطاعنة من استغلالها من باطنه، دون الحصول على موافقتها. قضت محكمة الدرجة الأولى برفض الدعوى. استأنفت المطعون ضدها الأولى هذا الحكم بالاستئناف رقم 100 لسنة 32 ق المنصورة. وبتاريخ 23/ 4/ 1981 حكمت محكمة الاستئناف بالإخلاء والتسليم. طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض بالطعن رقم 1525 لسنة 51 ق، وبتاريخ 29/ 4/ 1982 نقضت محكمة النقض الحكم وأحالت القضية إلى محكمة استئناف المنصورة. وبعد أن أحالت هذه المحكمة الدعوى إلى التحقيق وسمعت شهود الطرفين حكمت بتاريخ 22/ 4/ 1984 بإنهاء عقد الإيجار والإخلاء والتسليم. طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة رأت أنه جدير بالنظر، فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن مما تنعاه الطاعنة بالسبب الثاني من أسباب الطعن على الحكم المطعون فيه البطلان وفي بيان ذلك تقول إن محضر التحقيق الذي أجرته محكمة الاستئناف والمؤرخ 21/ 1/ 1984 جاء خلواً من توقيع السيد مستشار التحقيق الأمر الذي يرتب البطلان.
وحيث إن هذا النعي سديد ذلك أن النص في المادة 93 من قانون الإثبات رقم 25 لسنة 1968 على أن "يشتمل محضر التحقيق على البيانات الآتية ( أ ).... (ب).... (ج).... (د).... (هـ).... (و).... (ز).... (ح) توقيع رئيس الدائرة أو القاضي المنتدب والكاتب وفي المادة 25 من قانون المرافعات على أنه "يجب أن يحضر مع القاضي في الجلسات وفي جميع إجراءات الإثبات كاتب يحرر المحضر ويوقعه مع القاضي وإلا كان العمل باطلاً" يدل على أن المشرع أوجب أن يكون محضر التحقيق الذي يباشره القاضي موقعاً منه وإلا كان باطلاً، لأن هذا المحضر - باعتباره وثيقة رسمية - لا يعدو أن يكون من محاضر جلسات المحكمة وهو بهذه المثابة لا تكتمل له صفته الرسمية إلا بتوقيع القاضي. ويترتب على ذلك أن الحكم الذي يصدر استناداً إلى محضر تحقيق لم يوقع من القاضي الذي باشره، يكون مبنياً على إجراء باطل، وهو بطلان من النظام العام يجوز التمسك به في أية حالة تكون عليها الدعوى ولو لأول مرة أمام محكمة النقض بل أن لهذه المحكمة أن تثيره من تلقاء نفسها. لما كان ذلك وكان البين من الاطلاع على ملف الاستئناف رقم 100 لسنة 32 ق المنصورة - المنضم للطعن - أن محضر التحقيق المؤرخ 21/ 1/ 1984 والذي تضمن أقوال شهود الطرفين، قد خلا من توقيع السيد المستشار المنتدب للتحقيق وإذ كان الحكم المطعون فيه الصادر بجلسة 22/ 4/ 1984 قد أقام قضاءه على سند من أقوال شاهدي المطعون ضدها الأولى اللذين سمعا بمحضر التحقيق سالف الذكر، فإنه يكون باطلاً لابتنائه على إجراء باطل، بما يوجب نقضه. دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن.
وحيث إنه وإن كانت المادة 269/ 4 من قانون المرافعات توجب على محكمة النقض، إذا حكمت بنقض الحكم المطعون فيه وكان الطعن للمرة الثانية أن تحكم في الموضوع، إلا أن التصدي لموضوع الدعوى يقتصر على ما إذا كان الطعن للمرة الثانية ينصب على ذات ما طعن عليه في المرة الأولى، وإذ كان الطعن الثاني قد انصب على النعي ببطلان التحقيق الذي أجرته محكمة الاستئناف بتاريخ 21/ 1/ 1984 بعد إحالة القضية إليها من محكمة النقض وهو ما لم يكن معروضاً أصلاً في الطعن الأول، فإنه يتعين أن يكون مع النقض الإحالة.