الطعن 417 لسنة 2023 تمييز دبي تجاري جلسة 27 / 4 / 2023

بسم الله الرحمن الرحيم

باسم صاحب السمو الشيخ محمد بن راشد آل مكتوم حاكم دبي

محكمة التمييز

بالجلسة العلنية المنعقدة يوم 27-04-2023 بمقر محكمة التمييز بدبي

في الطعــن رقــم 417 لسنة2023 طعن تجاري

طاعن:

شابورجي بالونجي ميدايست ( ش.ذ.م.م )

مطعون ضده:

كيوبك للخدمات الفنية ش.ذ.م.م

الحكم المطعون فيه:

الصادر بالاستئناف رقم 2021/1152 استئناف أمر أداء
بتاريخ 28-12-2022

أصـدرت الحكـم التـالي

بعد الاطلاع على الملف الإلكتروني وتلاوة تقرير التلخيص الذي أعده وتلاه بالجلسة القاضي المقرر/ نبيل عمران وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
حيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن المطعون ضدها تقدمت بالعريضة رقم 4800 لسنة 2021 إلى القاضي المختص بطلب استصدار أمر أداء ضد الطاعنة بإلزامها أن تؤدي لها مبلغ 60/461?919?3 درهمًا والفائدة القانونية بواقع 12% سنويًا من تاريخ المطالبة وحتى تمام السداد ، وقالت بيانًا لذلك إنه بموجب تعاملات تجارية بينهما نفذت أعمالًا لصالح الطاعنة موضحة تفصيلاً في كشف حساب الدفعات لعدة مشاريع تخص الطاعنة والمبينة تفصيلا بالعريضة فترصد في ذمة الأخيرة المبلغ المطالب به بعد أن انتهت من تنفيذ الأعمال المسندة إليها، وكلفتها الوفاء به قانونًا إلا أنها امتنعت ومن ثم تقدمت بالعريضة. وبتاريخ 4 أغسطس 2021 أصدر القاضي المختص أمرًا في مادة تجارية أولًا: بإنفاذ العقد التجاري المبرم بين الطرفين. ثانيًا: بإلزام الطاعنة أن تؤدي للمطعون ضدها مبلغ 60/461?919?3 درهمًا والفائدة القانونية بواقع 5% من تاريخ 14 يوليو 2021 وحتى تمام السداد. استأنفت الطاعنة هذا الحكم بالاستئناف رقم 1152 لسنة 2022 استئناف أمر أداء، وبعد أن ندبت المحكمة خبيرًا هندسيًا لأداء المأمورية المبينة بمنطوق حكمها وبعد أن أودع تقريره، قضت بتاريخ 28 ديسمبر 2022 بتعديل المبلغ المقضي به ليكون مبلغ 34/567?891?2 درهمًا وبتأييد الأمر المستأنف فيما عدا ذلك. طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق التمييز بالطعن الماثل بصحيفة أودعت إلكترونيًا بتاريخ 22 فبراير 2023 طلبت فيها نقض الحكم، وقدم محامي المطعون ضدها مذكرة بدفاعها طلبت فيها رفض الطعن، وإذ عُرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فرأت أنه جدير بالنظر وحددت جلسة لنظره.
وحيث إن مما تنعاه الطاعنة بالسبب الثالث من أسباب طعنها على الحكم المطعون فيه القصور في التسبيب والخطأ في تطبيق القانون، وفي بيان ذلك تقول إنها نازعت في صحة الدين وفي أحقية المطعون ضدها في المبلغ محل المطالبة ف ندبت المحكمة الاستئنافية خبيرًا هندسيًا انتهى في تقريره إلى عدم صحة المبلغ المطالب به في عريضة أمر الأداء مما كان لازمه أن تقضي المحكمة بعدم قبول الدعوى لرفعها بغير الطريق الذي رسمه القانون لا بتعديل أمر الأداء إلى مبلغ أقل، مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي سديد، ذلك بأنه من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن النص في المادة 62 من اللائحة التنظيمية لقانون الإجراءات المدنية لسنة 1992 الصادرة بقرار مجلس الوزراء رقم 57 لسنة 2018 المعدلة بالقرارين رقمي 33 لسنة 2020، 75 لسنة 2021 -المنطبقة على واقعة الدعوى- على أنه: "1- استثناءً من القواعد العامة في رفع الدعوى ابتداءً تتبع الأحكام الواردة في المواد التالية إذا كان حق الدائن ثابتًا بالكتابة - إلكترونيًا أو مستنديًا - وحال الأداء وكان كل ما يطالب به دينًا من النقود معين المقدار أو منقوًلا معينًا بنوعه ومقداره. 2- تتبع الأحكام الواردة في الفِقرة السابقة إذا كان صاحب الحق دائنًا بورقة تجارية أو كانت المطالبة المالية محلها إنفاذ عقد تجاري. 3- وفي جميع الأحوال، لا يمنع من سلوك أمر الأداء طلب الفوائد أو التعويض أو اتخاذ أي إجراء من الإجراءات التحفظية. "، يدل على أن المدعي الذي يطالب بحق له قِبَل خصمه يتعين عليه - كأصل - الالتجاء إلى المحكمة بموجب صحيفة يودعها لدى مكتب إدارة الدعوى، واستثناءً من هذا الأصل يتعين عليه بعد أن يكلف المدين أولًا بالوفاء في ميعاد خمسة أيام على الأقل، الالتجاء إلى طريق استصدار أمر أداء من القاضي المختص بالمحكمة الابتدائية إذا كان كل ما يطالب به حقًا ثابتًا بالكتابة المستندية أو الإلكترونية وكان كل ما يطالب به مال من النقود محدد المقدار أو منقول معين بنوعه ومقداره، أو يكون المدعي دائنًا بموجب ورقة تجارية إذا أراد الرجوع على ساحبها أو محررها أو القابل لها أو الضامن الاحتياطي لأحدهم متى توافرت كافة الشروط السالف بيانها، وكان هذا الحق أو الدين حال الأداء وغير مضاف إلى أجل أو معلق على شرط أو لإنفاذ عقد تجارى. وأن قصد المشرع من أن يكون الدين ثابتًا بالكتابة هو أن تكون الورقة مفصحة بذاتها على أن المطلوب استصدار أمر الأداء ضده هو الموقع على الورقة ويلتزم دون غيره بأدائه وقت استحقاقه، فإذا تخلف شرط من هذه الشروط وجب على الدائن اتباع الطريق العادي لرفع الدعوى، والمقصود بكون المبلغ المطالب به معين المقدار هو ألا يكون بحسب الظاهر من الورقة الثابت فيها قابلًا للمنازعة فيه وبأن يكون تحديد مقداره قائمًا على أسس ثابتة لا يكون معها للقضاء سلطة حياله في التقدير، فإذا لم تتوافر هذه الشروط كأن لم يكن كل الدين المطالب به ثابتًا بالكتابة أو غير حال الأداء أو غير معين المقدار، فإنه لا يجوز الالتجاء إلى طريق استصدار أمر الأداء، ولو توافرت هذه الشروط مجتمعة بالنسبة لجزء من الدين المطالب به دون باقي أجزائه، إذ هو طريق استثنائي للالتجاء إلى القضاء لا يجوز التوسع فيه، ولأن الأمر بالأداء غير قابل للتجزئة فليس للقاضي أن يصدر الأمر ببعض طلبات المدعي وبرفض البعض الآخر منها وإحالة هذا البعض الأخير إلى المحكمة المختصة للفصل فيه. لما كان ذلك، وكانت الطاعنة قد تمسكت أمام محكمة الاستئناف بمنازعتها في الدين وبأنه غير ثابت في حقها وبعدم أحقية المطعون ضدها في سلوك طريق أمر الأداء، وندبت محكمة الاستئناف خبيرًا هندسيًا لأداء المأمورية المبينة بمنطوق حكمها وبعد أن باشرت الخبيرة المنتدبة المأمورية أودعت تقريرها الذي انتهت فيه إلى أحقية المطعون ضدها في مبلغ 34/567?891?2 درهمًا بدلًا من مبلغ 60/461?919?3 درهمًا الذي ضمنته المطعون ضدها عريضة طلب استصدار أمر الأداء، وقد تبين للخبيرة أن المبالغ موضوع طلب أمر الأداء أدرجتها المطعون ضدها في كشف حساب الدفعات لأحد عشر مشروعًا نفذت فيها أعمال مقاولة لصالح الطاعنة، كما تبين للخبيرة صدور عدد من تسويات الحساب الختامي لبعض تلك الأعمال، في حين أن الفواتير غير المصدقة لم يصدر بها تسويات، واعتمدت الخبرة القيم المصدقة كقيمة للعمل المنفذ وليس القيمة المطالب بها، دون الأعمال التي لم يصدر بها تصديق حتى اليوم، كما أن المطالبة تتجاوز قيمة محتجز الضمان بواقع 10% من قيمة العمل المنفذ. و كان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بتعديل المبلغ موضوع أمر الأداء ليكون مبلغ 34/567?891?2 درهمًا وبتأييد الأمر المستأنف فيما عدا ذلك، على سند من اطمئنانه إلى تقرير الخبرة الأمر الذى يقطع بوجود نزاع جدي حول مبلغ الدين وأن إثباته وتحديد مقداره قد تطلب ندب خبير في الدعوى، فيكون هذا الدين قد فقد شروط ثبوت تحديد مقداره بالكتابة وكونه حال الأداء، ومن ثم فلا تتوافر فيه شروط سلوك طريق أمر الأداء المنصوص عليها بالمادة 62 من اللائحة التنظيمية المشار إليها، ويكون الحكم المطعون فيه بقضائه آنف البيان قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه بما يوجب نقضة دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن.
وحيث إن الموضوع صالح للفصل فيه، ولِما تقدم يتعين القضاء بإلغاء الأمر المستأنف وبعدم قبول إصداره.
فلهذه الأسباب
حكمت المحكمة بنقض الحكم المطعون فيه وألزمت المطعون ضدها المصروفات ومبلغ ألفي درهم مقابل أتعاب المحاماة وأمرت برد التأمين. وحكمت في موضوع الاستئناف رقم 1152 لسنة 2022 استئناف أمر أداء بإلغاء الأمر المستأنف وبعدم قبول إصداره وألزمت المستأنف ضدها المصروفات ومبلغ ألف درهم مقابل أتعاب المحاماة وأمرت برد التأمين.