الطعن 2264 لسنة 56 ق جلسة 25 / 7 / 1991 مكتب فني 42 ج 2 ق 231 ص 1490

جلسة 25 من يوليه سنة 1991

برئاسة السيد المستشار: محمد عبد المنعم حافظ نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين: د. رفعت عبد المجيد، محمد خيري الجندي نائبي رئيس المحكمة، عبد العال السمان ومحمد الشهاوي.

---------------

(231)
الطعن رقم 2264 لسنة 56 القضائية

(1) صورية.
الطعن بالصورية الذي يجب على المحكمة بحثه والبت فيه. وجوب أن يكون صريحاً وجازماً. مجرد الطعن بالتواطؤ لا يفيده.
(2) شفعة "آثار الأخذ بالشفعة".
إقامة المشترى بناءً أو غرسه غراساً في العقار المشفوع فيه بعد إعلان الرغبة في الأخذ بالشفعة. أثره. للشفيع الحق في طلب إزالته. م 946/ 2 مدني. علة ذلك.

----------------

1 - المقرر في قضاء هذه المحكمة - أنه يتعين للتمسك بالصورية أن يكون الدفع بها على نحو صريح وجازم أمام محكمة الموضوع، وإذ كان الثابت أن الطاعن ومن قبله مورثته قد اقتصر دفاعهما على مجرد القول بأن عقدي الإيجار المؤرخين 1/ 1/ 1974، 1/ 7/ 1976 تما بطريق التواطؤ من طرفيهما وهو لا يعني الطعن بالصورية على نحو صريح وجازم.

2 - مفاد نص الفقرة الثانية من المادة 946 من القانون المدني أن للشفيع الحق في طلب البناء أو الغراس الذي يقيمه أو يغرسه المشتري في العقار المشفوع فيه بعد إعلان الرغبة في أخذ ذلك العقار بالشفعة وإعادته إلى أصله باعتبار المشتري في هذه الحالة حائزاً سيء النية وذلك تحسباً لما قد يسببه هذا البناء أو ذلك الغراس من ضرر بالعقار المشفوع فيه أو بالانتفاع به.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن مورثة الطاعن والمطعون ضدهن من الثانية وحتى الرابعة أقامت الدعوى رقم 6135 لسنة 1980 الإسكندرية الابتدائية بطلب الحكم بطرد المطعون ضده الأول وإلزامه والمطعون ضدها الخامسة بهدم المنشآت المبنية بالصحيفة أو تكليفها بذلك الهدم على نفقتهما. وقالت بياناً لها إنها استصدرت حكماً في الدعوى رقم 3180 لسنة 1976 الإسكندرية الابتدائية بأحقيتها في أخذ الحصص المبيعة بالشفعة في العقار موضوع النزاع ومنها ما خص المطعون ضدهما الخامسة والسادس والذي تأيد بالحكم الصادر في الاستئناف رقم 604 لسنة 34 قضائية الإسكندرية. وقد فوجئت حال تنفيذها ذلك الحكم بأن المطعون ضده الأول يقيم محلاً تجارياً بملحقاته بمدخل العقار المشفوع فيه على سند من صدور عقدي إيجار لصالحه الأول من المطعون ضده السادس مؤرخ 1/ 7/ 1974 والثاني من المطعون ضدها الخامسة مؤرخ 1/ 7/ 1976 وإذ كان هذان العقدان غير نافذين في حقها فقد أقامت الدعوى بطلبيها آنفي البيان. وبعد أن أحالت محكمة أول درجة الدعوى إلى خبير وتقديم تقريره حكمت في 25 من مايو سنة 1982 بالطلبات. استأنف المطعون ضده الأول هذا الحكم لدى محكمة استئناف الإسكندرية بالاستئناف رقم 453 لسنة 38 قضائية. وبعد أن عدلت المحكمة عن الحكم الصادر منها بتاريخ 18 من مايو سنة 1983 بإحالة الدعوى إلى التحقيق قضت في 13 من مايو سنة 1986 بإلغاء الحكم المستأنف وبرفض الدعوى. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وأودعت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن. وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة رأت أنه جدير بالنظر فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن مما ينعاه الطاعن بالأسباب الأول والثاني والخامس على الحكم المطعون فيه القصور في التسبيب ذلك أنه لم يعرض لدفاع الطاعن ومورثته من قبله بشأن صورية عقدي الإيجار الصادرين لصالح المطعون ضده الأول عن عين النزاع وعدم نفاذهما في حقهما لصدورهما ممن لا يملك حق إدارة المال الشائع مما يعيبه.
وحيث إن هذا النعي غير مقبول ذلك بأن المقرر في قضاء هذه المحكمة أنه يتعين للتمسك بالصورية أن يكون الدفع بها على النحو صريح وجازم أمام محكمة الموضوع، لما كان ذلك وكان الثابت من الأوراق أن الطاعن ومن قبله مورثته قد اقتصر دفاعهما أمام تلك المحكمة على مجرد القول بأن عقدي الإيجار المؤرخين 1/ 7/ 1974، 1/ 7/ 1976 تما بطريق التواطؤ من طرفيهما وهو ما لا يعني الطعن بالصورية على نحو صريح وجازم كما لم يتمسكا أمامها بأن هذين العقدين صدرا ممن لا يملك حق إدارة المال الشائع فإن النعي بذلك يعد دفاعاً جديداً يخالطه واقع لا يجوز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض.
وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والقصور في التسبيب وفي بيان ذلك يقول إن مورثته ومن بعدها ورثتها وهو من بينهم تمسكوا بطلب إزالة المباني التي استحدثت بعد إعلان الرغبة في أخذ العقار بالشفعة تطبيقاً لحكم الفقرة الثانية من المادة 946 من القانون المدني والتي تمت بالتواطؤ مع المطعون ضده الأول - المستأجر - بقصد الكيد لهم وإلحاق الضرر بالانتفاع بالعقار المشفوع فيه وهو ما انتهى الخبير المنتدب في الدعوى إلى تحققه، الحكم المطعون فيه الاستجابة لهذا الطلب بما لا يصلح رداً عليه دون أن يعرض لبحثه والتحقق من توافر شروط إعمال حكمه فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي سديد ذلك بأن النص في الفقرة الثانية من المادة 946 من القانون المدني على أنه "وأما إذا حصل البناء أو الغراس بعد إعلان الرغبة في الشفعة، كان للشفيع أن يطلب الإزالة..." مفاده أن للشفيع الحق في طلب إزالة البناء أو الغراس الذي يقيمه أو يغرسه المشتري في العقار المشفوع فيه بعد إعلان الرغبة في أخذ ذلك العقار بالشفعة وإعادته إلى أصله باعتبار المشتري في هذه الحالة حائزاً سيء النية وذلك تحسباً لما قد يسببه هذا البناء أو ذلك الغراس من ضرر بالعقار المشفوع فيه أو بالانتفاع به، لما كان ذلك، وكان الثابت من الأوراق أن الشفيعة ومن بعدها ورثتها والطاعن من بينهم تمسكوا أمام محكمة الموضوع بطلب إزالة المباني التي أنشئت بمدخل العقار المشفوع فيه بالتواطؤ مع المطعون ضده الأول - المستأجر لها - بعد إعلان الرغبة بالشفعة الحاصل في 17/ 8/ 1976 مستندين في ذلك إلى العديد من الأدلة والقرائن وإذ لم يعرض الحكم المطعون فيه لتحقيق هذا الدفاع ويقسطه حقه من البحث والتمحيص وبيان ما إذا كانت هذه المباني قد تمت بمعرفة أحد البائعين أو المشترين أو المستأجر - المطعون ضده الأول - لحساب أحدهم أو لحساب نفسه قبل أو بعد إعلان الرغبة في أخذ العقار المشفوع فيه بالشفعة وهو ما لم يقطع به الخبير المنتدب في الدعوى وذلك حتى يتبين حقيقة الواقع في الدعوى تمهيداً لإنزال حكم القانون عليها، وكان لا يغني الحكم المطعون فيه استناده في رفض هذا الدفاع إلى أن مورثه الطاعن لا تملك طلب الإزالة لعدم انتقال ملكية العقار المشفوع فيه لها بالتسجيل لما هو ثابت من أنها مالكة على الشيوع قبل أخذه بالشفعة ومن ثم فإن الحكم المطعون فيه يكون معيباً بما يوجب نقضه في هذا الخصوص لهذا السبب دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن. ولما تقدم يتعين نقض الحكم المطعون فيه.