الطلبان 286 و 389 لسنة 63 ق جلسة 6 / 2 / 2001 مكتب فني 52 ج1 رجال قضاء ق 5 ص 33

جلسة 6 فبراير سنة 2001

برئاسة السيد المستشار/ محمد بكر غالي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ شكري جمعة حسين, عبد المنعم الشهاوي, علي عبد الرحمن بدوي ود. فتحي المصري نواب رئيس المحكمة.

-------------

(5)

الطلبان 286 و 389 لسنة 63 ق " رجال قضاء".

(1 - 4) حكم "الطعن فيه: الأحكام غير الجائز الطعن فيها". نقض "الطعن في الحكم الصادر من محكمة النقض: أحكام مجلس الصلاحية". التماس إعادة النظر. قضاة "أسباب عدم الصلاحية". اختصاص. قرار إداري.

(1) الأحكام الصادرة من محكمة النقض في شئون القضاة وغيرها. عدم جواز الطعن فيها بأي طريق من طرق الطعن. م 272 مرافعات والفقرة الأخيرة من المادة 85 من قانون السلطة القضائية إلغاؤها. شرطه. تحقق سبب من أسباب عدم الصلاحية بأحد القضاة الذين أصدروها.

(2) الطعن بالتماس إعادة النظر في الأحكام الصادرة من محكمة النقض. وجوب تأسيسه على أي سبب من أسباب عدم الصلاحية الواردة بالمادة 146 مرافعات. استناده إلى نص المادة 241 مرافعات. أثره. عدم قبوله.

(3) طلبات رجال القضاء والنيابة العامة. اختصاص دوائر المواد المدنية والتجارية بمحكمة النقض بالفصل فيها. شرطه. أن يكون محل الطلب قرارا إداريا نهائيا. م 83 ق السلطة القضائية.

(4) أحكام مجلس الصلاحية ليست من قبيل القرارات الإدارية المنصوص عليها في المادة 83 من قانون السلطة القضائية. عدم جواز الطعن فيها بأي طريق من طرق الطعن م 107، 111 من ذات القانون. مؤداه. المنازعة في مسائل وإجراءات يستلزم الفصل فيها المساس بذلك الحكم. أثره. عدم قبول الطلب.

------------

1 - النص في المادة 272 من قانون المرافعات والفقرة الأخيرة من المادة  85 من قانون السلطة القضائية رقم 46 لسنة 1972 مؤداهما - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن الأحكام الصادرة من محكمة النقض في شئون القضاة وغيرها لا يجوز الطعن فيها بأي طريق من طرق الطعن العادية وغير العادية ولا سبيل إلى إلغائها إلا إذا تحقق سبب من أسباب عدم الصلاحية بأحد القضاة الذين أصدروها.

2 - إذ كان الطلب الماثل طعنا بالتماس إعادة النظر في الحكم الصادر بتاريخ 21/5/1996 في الطلب رقم.... لسنة 63 ق "رجال القضاء" وقد استند إلى نص المادة 241 من قانون المرافعات, ولم يستند إلى أي من أسباب عدم الصلاحية الواردة في المادة 146 من قانون المرافعات, على  سبيل الحصر ومن ثم فإن الالتماس يكون غير جائز ويتعين عدم قبوله.

3 - النص في المادة 83 من قانون السلطة القضائية رقم 46 لسنة 1972 على أن "تختص دوائر المواد المدنية والتجارية بمحكمة النقض دون غيرها بالفصل في الطلبات التي يقدمها رجال القضاء والنيابة العامة بإلغاء القرارات الإدارية النهائية المتعلقة بأي شأن من شئونهم مفاده - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن من شروط قبول الطلب أمامها أن يكون محله قرارا إداريا نهائيا.

4 - إذ كان الطالب قد وجه أسباب طعنه إلى الحكم الصادر من مجلس الصلاحية في دعوى الصلاحية رقم.. لسنة 1993 بنقله إلى وظيفة أخرى غير قضائية وأثار منازعة في مسائل وإجراءات يستلزم الفصل فيها المساس بذلك الحكم حال أنه لا يجوز الطعن فيه بأي طريق من طرق الطعن عملا بالمادتين 107, 111من هذا القانون, فإنه يتعين معه القضاء بعدم قبول الطلب.

----------------

المحكمة

   بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الوقائع - على ما يبين من الأوراق - تتحصل في أن الأستاذ/ ....... "وكيل النيابة السابق" تقدم بتاريخ 20/6/1996 بالتماس بإعادة النظر في الحكم الصادر من هذه المحكمة بجلسة 21/5/1996 في الطلب رقم ..... لسنة .... ق "رجال القضاء" للحكم أصلياً بإلغائه وبانعدام الحكم الصادر بجلسة 8/6/1993 من مجلس الصلاحية في الدعوى رقم 2 لسنة 1993. واحتياطياً بعدم دستورية المادة 85/4 من قانون السلطة القضائية رقم 46 لسنة 1972.
وقال بياناً لالتماسه إن الأحكام الصادرة من محكمة النقض في طلبات رجال القضاء أحكام نهائية يجوز الطعن فيها بالتماس إعادة النظر وإذ قضى الحكم الملتمس فيه بعدم قبول الطلب لكونه طعناً على الحكم الصادر في دعوى الصلاحية وليس طعناً على قرار إداري مما تختص المحكمة بنظره يكون قد تناقض في أسبابه ذلك أن طلبه ينصب على طلب الحكم بإلغاء القرار الجمهوري وهو قرار إداري فقد تقدم بالتماسه.
دفع الحاضر عن الحكومة بعدم قبول الالتماس وأبدت النيابة الرأي بعدم قبوله كذلك. كما تقدم الطالب بتاريخ 6/3/1993 بالطلب رقم ..... لسنة .... ق "رجال القضاء" للحكم وفقاً لطلباته الختامية ببطلان قرار مجلس الصلاحية بالسير في الإجراءات وبنقله إلى وظيفة أخرى غير قضائية وبإلغاء القرار الجمهوري المنفذ له رقم 384 لسنة 1993.
وقال بياناً لطلبه إنه كان يشغل وظيفة وكيل نيابة من الفئة الممتازة وقد نسبت إليه بعض المخالفات والتي أحيل بسببها إلى مجلس الصلاحية الذي قرر بجلسة 4/5/1993 بالسير في دعوى الصلاحية. ولما كانت مذكرة التفتيش القضائي للنيابات والمؤشر عليها من المستشار/ ...... النائب العام السابق بالموافقة واتخاذ الإجراءات والسير فيها. وإذ أصدر مجلس الصلاحية قراره في الدعوى رقم ..... لسنة 1993 صلاحية بنقله إلى وظيفة أخرى غير قضائية والذي كان ضمن تشكيله المستشار/ ..... النائب العام السابق والذي سبق له إحالته إلى هذا المجلس ثم جلس فيه بمجلس الحكم جامعاً بين سلطتي الاتهام والمحاكمة وقد صدر القرار الجمهوري رقم 384 لسنة 1993 منفذاً له وإذ قضت المحكمة الدستورية العليا في الدعوى رقم 151 لسنة 21 ق دستورية بجلسة 9/9/2000 بعدم دستورية الفقرة الأخيرة من المادة 98 من قانون السلطة القضائية رقم 46 لسنة 1972 المعدل بالقانون رقم 35 لسنة 1984. وبذلك يكون القرار الصادر من مجلس الصلاحية باطلاً ومنعدماً لإصداره وتأسيسه واعتماده على نص قضي بعدم دستوريته فقد تقدم بطلبه.
طلب الحاضر عن الحكومة عدم قبول الطلب. وأبدت النيابة الرأي بعدم قبول الطلب، ضمت المحكمة الطلب رقم ....... لسنة .... ق "رجال القضاء" إلى الالتماس في الحكم الصادر في الطلب رقم ...... لسنة ...... ق "رجال القضاء" للارتباط وليصدر فيهما حكم واحد.
وحيث إنه عن الالتماس في الحكم الصادر في الطلب رقم 389 لسنة 63 ق "رجال القضاء" فإن النص في المادة 272 من قانون المرافعات على أنه "لا يجوز الطعن في أحكام محكمة النقض بأي طريق من طرق الطعن" وفي الفقرة الأخيرة من المادة 85 من قانون السلطة القضائية رقم 46 لسنة 1972 المعدل بالقانون رقم 35 لسنة 1984 على أن "الأحكام الصادرة في طلبات رجال القضاء نهائية غير قابلة للطعن بأي طريق من طرق الطعن أو أمام أي جهة قضائية أخرى" مؤداهما - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن الأحكام الصادرة من محكمة النقض في شئون القضاة وغيرها لا يجوز الطعن فيها بأي طريق من طرق الطعن العادية وغير العادية ولا سبيل إلى إلغائها إلا إذا تحقق سبب من أسباب عدم الصلاحية بأحد القضاة الذين أصدروها.
لما كان ذلك وكان الطلب الماثل طعناً بالتماس إعادة النظر في الحكم الصادر بتاريخ 21/5/1996 في الطلب رقم ..... لسنة .... ق "رجال القضاء" استند إلى نص المادة 241 من قانون المرافعات، ولم يستند إلى أي من أسباب عدم الصلاحية الواردة في المادة 146 من قانون المرافعات على سبيل الحصر ومن ثم فإن الالتماس يكون غير جائز، ويتعين عدم قبوله.
وحيث إنه عن الطلب الاحتياطي فإنه غير جدي تلتفت عنه المحكمة.
وحيث إنه عن موضوع الطلب رقم ...... لسنة .... ق رجال القضاء فإن النص في المادة 83 من قانون السلطة القضائية رقم 46 لسنة 1972 على أن "تختص دوائر المواد المدنية والتجارية بمحكمة النقض دون غيرها بالفصل في الطلبات التي يقدمها رجال القضاء والنيابة العامة بإلغاء القرارات الإدارية النهائية المتعلقة بأي شأن من شئونهم ..." مفاده - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن من شروط قبول الطلب أمامها أن يكون محله قراراً إدارياً نهائياً. ولما كانت الأحكام التي يصدرها مجلس الصلاحية بالتطبيق لنصوص المواد من 98 إلى 111 من هذا القانون لا تعتبر من قبيل القرارات الإدارية المنصوص عليها في المادة 83 سالفة البيان - والتي قصد المشرع - في إطار سلطته في مجال تنظيم الحقوق وما يقتضيه الصالح العام - قصر التقاضي في المسائل التي فصلت فيها على درجة واحدة. لما كان ذلك وكان الطالب قد وجه أسباب طعنه إلى الحكم الصادر من مجلس الصلاحية في دعوى الصلاحية رقم .... لسنة 1993 بنقله إلى وظيفة أخرى غير قضائية وأثار منازعة في مسائل وإجراءات يستلزم الفصل فيها المساس بذلك الحكم حال أنه لا يجوز الطعن فيه بأي طريق من طرق الطعن عملاً بالمادتين 107، 111 من هذا القانون مما يتعين معه القضاء بعدم قبول الطلب.

الطعن 10167 لسنة 64 ق جلسة 8 / 2 / 2001 مكتب فني 52 ج 1 ق 58 ص 277

جلسة 8 من فبراير سنة 2001

برئاسة السيد المستشار/ كمال نافع "نائب رئيس المحكمة" وعضوية السادة المستشارين/ محمد بدر الدين المتناوى، لطف الله ياسين جزر، سمير فايزي "نواب رئيس المحكمة" وحسني عبد اللطيف.

-----------------

(58)
الطعن رقم 10167 لسنة 64 القضائية

(1) محكمة الموضوع "سلطتها في تقدير الدليل" "سلطتها بالنسبة لمسائل الإثبات". إثبات.
محكمة الموضوع. لها السلطة في بحث الأدلة والمستندات والموازنة بينها وترجيح ما تطمئن إليه منها واستخلاص توافر الصفة في الدعوى وتقدير الإقرار غير القضائي. شرطه. إقامة قضائها على أسباب سائغة.
(2) نقض "أسباب الطعن: الأسباب المتعلقة بالنظام العام". نظام عام.
أسباب الطعن المتعلقة بالنظام العام. لمحكمة النقض من تلقاء نفسها وللخصوم وللنيابة العامة إثارتها ولو لم يسبق التمسك بها أمام محكمة الموضوع أو صحيفة الطعن. شرطه. أن تكون عناصرها الموضوعية مطروحة على محكمة الموضوع وواردة على الجزء المطعون فيه من الحكم.
(3 - 6) إيجار "إيجار الأماكن" "التأجير المفروش". عقد "عقد الإيجار" "فسخ العقد". دستور "دستورية القوانين". قانون "سريان القانون". حكم "تسبيبه: عيوب التدليل: الخطأ في تطبيق القانون".
(3) الحكم بعدم دستورية نص تشريعي. سريانه على جميع المنازعات التي تخضع لتطبيق هذا النص متى لحق الدعوى قبل أن يصدر فيها حكم بات. تعلق ذلك بالنظام العام. أثره. لمحكمة النقض إعماله من تلقاء نفسها.
(4) الحكم بعدم دستورية نص م 40 ق 49 لسنة 1977. أثره. فسخ عقد الإيجار المفروش بحكم القانون.
(5) فسخ العقد. أثره. إعادة المتعاقدين إلى الحالة التي كانا عليها قبل التعاقد. م 160 مدني. الاستثناء. العقود الزمنية كالإيجار. علة ذلك. اعتبار عقد الإيجار مفسوخاً من وقت الحكم البات بفسخه أو من اليوم التالي لنشر حكم المحكمة الدستورية. مؤداه. نشوء عقد التأجير مفروش وانتهائه في ظل الرخصة التي كانت تخولها م 40 ق 49 لسنة 1977 قبل صدور الحكم بعدم دستوريتها. أثره. انتفاء خطأ المستأجر الأصلي. علة ذلك.
(6) قضاء الحكم المطعون فيه برفض دعوى فسخ عقد الإيجار لعدم تأجير المطعون ضدها الأولى عين النزاع من الباطن وتأجيرها للمطعون ضده الثاني مفروشة باعتباره نائباً عن زوجته الأردنية إعمالاً لنص م 40 ق 49 لسنة 1977. الحكم بعدم دستورية هذه المادة وإدراكه الدعوى. عدم بيان الحكم ما إذا كان العقد قد تم وانتهى قبل نفاذ الحكم بعدم الدستورية أو استمر بعد نفاذه وتقاضت المطعون ضدها الأجرة من المستأجرة بالمفروش بموافقة المالك أو بدونها. أثره. وجوب نقضه.

-----------------

1 - المقرر - في قضاء محكمة النقض - أن لمحكمة الموضوع السلطة التامة في بحث الأدلة والمستندات المقدمة إليها والموازنة بينها وترجيح ما تطمئن إليها منها واستخلاص توافر الصفة في الدعوى ولها حرية تقدير الإقرار غير القضائي وألا تأخذ به أصلاً متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة.
2 - المقرر - في قضاء محكمة النقض - أن لمحكمة النقض من تلقاء نفسها - كما يجوز للخصوم وللنيابة العامة - إثارة الأسباب المتعلقة بالنظام العام ولو لم يسبق التمسك بها أمام محكمة الموضوع أو في صحيفة الطعن متى توافرت عناصر الفصل فيها من الوقائع والأوراق التي سبق عرضها على محكمة الموضوع ووردت هذه الأسباب على الجزء المطعون فيه من الحكم وليس على جزء آخر منه أو حكم سابق عليه لا يشمله الطعن.
3 - المقرر - في قضاء محكمة النقض - أنه إذا قضت المحكمة الدستورية العليا بعدم نص تشريعي، فهذا القضاء واجب التطبيق على جميع المنازعات التي تخضع لتطبيق هذا النص القانوني ما دام الحكم بعدم الدستورية قد لحق الدعوى قبل أن يصدر فيها حكم بات، وهذا الأمر متعلق بالنظام العام ويتعين على محكمة النقض إعماله من تلقاء نفسها، كما يجوز إثارته لأول مرة أمامها وذلك باعتبارها من المحاكم التي عنتها المادة 29 من القانون رقم 48 لسنة 1979 بإصدار قانون المحكمة الدستورية العليا.
4 - إذ كانت المحكمة الدستورية العليا قد قضت بتاريخ 15/ 11/ 1997 في القضية رقم 149 لسنة 18 ق دستورية والمنشور بالجريدة الرسمية في العدد رقم 48 بتاريخ 27/ 11/ 1997 بعدم دستورية نص المادة 40 من القانون رقم 49 لسنة 1977 وأصبح النص القانوني المذكور منعدماً ابتداًء لا انتهاًء، ويترتب عليه فسخ عقد الإيجار المفروش بحكم القانون نظراً لإلغاء المادة 40 سالفة البيان.
5 - الأصل أنه إذا فُسخ العقد أُعيد المتعاقدان إلى الحالة التي كانا عليها قبل التعاقد عملاً بالمادة 160 من القانون المدني ومن ثم كان الفسخ له أثر رجعي سواء كان بحكم القاضي أو بحكم القانون إلا أنه إذا كان العقد زمنياً كالإيجار وفُسخ لم يكن لفسخه أثر رجعي لأن طبيعة العقود الزمنية تستعصى على هذا الأثر ذلك أن العقد الزمني يُقصد الزمن فيه لذاته إذ أنه محل العقد وما انقضى منه لا يمكن الرجوع فيه، ويترتب على ذلك أن المدة التي انقضت من عقد الإيجار تبقى محتفظة بآثارها ويبقى عقد الإيجار قائماً طوال هذه المدة وتكون الأجرة المستحقة عن المدة السابقة على الفسخ لها صفة الأجرة لا التعويض ويعتبر العقد مفسوخاً من وقت الحكم البات بفسخه لا قبل ذلك أو من اليوم التالي لنشر حكم المحكمة الدستورية العليا في الجريدة الرسمية ويترتب على ذلك أنه إذا نشأ العقد المفروش وتم تنفيذه وانتهى في ظل الرخصة التي كانت تخولها المادة 40 من القانون رقم 49 لسنة 1977 للمستأجر وقبل صدور حكم المحكمة الدستورية العليا ففي هذه الحالة لا تقصير من المستأجر الأصلي ولا خطأ من جانبه لأنه لم يكن يعلم وقت التأجير المفروش بأن نص المادة 40 سالفة البيان غير دستوري.
6 - إذ كان الحكم المطعون فيه قد صدر بتاريخ 24/ 11/ 1994 قبل صدور حكم المحكمة الدستورية العليا بعدم دستورية المادة 40 من القانون رقم 49 لسنة 1977 بشأن إيجار الأماكن وذلك اعتباراً من 28/ 11/ 1997 تاريخ العمل به وقد أدرك هذا الحكم الأخير الطعن الماثل. وإذ أقام الحكم المطعون فيه قضاءه تأسيساً على حق المطعون ضدها الأولى في تأجير شقة النزاع مفروشة للمطعون ضده الثاني بصفته نائب عن زوجته الأجنبية الجنسية المصرح لها بالإقامة بالبلاد وإعمالاً لحكم المادة 40/ 5 من القانون رقم 49 لسنة 1977 وانتهى في قضائه إلى رفض طلب الطاعن فسخ عقد إيجار شقة النزاع المؤرخ 1/ 10/ 1972 لانتفاء تأجير المطعون ضدها الأولى تلك الشقة للمطعون ضده الثاني من الباطن وثبوت تأجيرها إليه مفروشة باعتباره نائباً عن زوجته الأردنية الجنسية وفقاً للرخصة التي خولها لها المشرع بالمادة 40 سالفة البيان، وإخطار المطعون ضدها الأولى الجهات المسئولة بهذا التأجير المفروش طبقاً لأحكام القانون، وإذ أدرك حكم المحكمة الدستورية العليا السابق بيانه الدعوى الماثلة، فإنه يتعين الوقوف على ما إذا كان العقد المفروش الصادر من المطعون ضدها الأولى إلى المطعون ضده الثاني بصفته نائباً عن زوجته الأجنبية تم وانتهى قبل نفاذ حكم المحكمة الدستورية العليا بشأن المادة 40 من القانون 49/ 1977 أم استمر بعد نفاذه بتاريخ 28/ 11/ 1997 وتقاضت المطعون ضدها الأولى الأجرة من المستأجرة مفروشاً بموافقة من المالك أو بدونها.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن الطاعن أقام على المطعون ضدهما الدعوى رقم..... لسنة..... أمام محكمة الجيزة الابتدائية بطلب الحكم بفسخ عقد الإيجار المؤرخ 1/ 10/ 1972 والإخلاء والتسليم وقال بياناً لذلك أنه بموجب العقد استأجرت مورث المطعون ضدها الأولى شقة النزاع وبوفاته امتد إليها العقد، وإذ آلت ملكية العقار تمت إحالة العقد إليه، ولقيام المذكورة بتأجير شقة النزاع من الباطن للمطعون ضده الثاني دون إذن كتابي منه أقام الدعوى. حكمت المحكمة بالطلبات. استأنفت المطعون ضدها الأولى هذا الحكم بالاستئناف رقم..... لسنة..... ق القاهرة وبتاريخ 24/ 11/ 1994 قضت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف وبرفض الدعوى، طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن. وإذ عُرض الطعن على هذه المحكمة - في غرفة مشورة - فحددت جلسة لنظره، وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطاعن ينعى بسببي الطعن على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والفساد في الاستدلال، وفي بيان ذلك يقول أن الحكم أقام قضاءه على سند من نص المادتين 39/ 1، 40 من القانون رقم 49 لسنة 1977 بشأن إيجار وبيع الأماكن وهما لا ينطبقان على وقائع النزاع وأنه تجاهل المستندات المقدمة منه المتمثلة في المحضر الإداري رقم.... لسنة..... العجوزة والصورة الضوئية لعقد الإيجار المؤرخ 29/ 12/ 1992 المقدم من المطعون ضدها الأولى المرفقة بالمحضر والثابت منها انعدام صفة المطعون ضده الثاني كنائب عن زوجته الأردنية الجنسية في تحرير العقد، كما أن الثابت من خطاب قسم شرطة العجوزة بشأن إخطارها عن إيواء المطعون ضدها الأولى لزوجة المطعون ضده الثاني أنه تم بعد تحرير المحضر الإداري المبين عاليه فلا يعول عليه، كما أنها لم تتخذ الإجراءات المنصوص عليها في المادة 40 من القانون سالف البيان.
وحيث إن هذا النعي غير مقبول، ذلك أن المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن لمحكمة الموضوع السلطة التامة في بحث الأدلة والمستندات المقدمة إليها والموازنة بينها وترجيح ما تطمئن إليها منها واستخلاص توافر الصفة في الدعوى ولها حرية تقدير الإقرار غير القضائي وألا تأخذ به أصلاً متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة. لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه برفض دعوى الإخلاء تأسيساً على أن المطعون ضدها الأولى قد أجرت شقة النزاع للمطعون ضده الثاني بصفته نائباً عن زوجته الأردنية الجنسية المصرح لها بالإقامة بالبلاد وفقاً للشهادة الصادرة من مصلحة وثائق السفر والجنسية بتاريخ 25/ 7/ 1994 وتم إخطار الشرطة عن إيواء المستأجرة بشقة النزاع المؤجرة لها مفروشة وفقاً لأحكام المادة 41 من القانون رقم 49 لسنة 1977 وإذ كان هذا الاستخلاص سائغاً وله أصله الثابت بالأوراق فإن النعي عليه بسببي الطعن لا يعدو أن يكون جدلاً موضوعياً فيما لمحكمة الموضوع سلطة استخلاصه مما لا يجوز إثارته أمام هذه المحكمة ومن ثم غير مقبول.
وحيث إنه من المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن لمحكمة النقض من تلقاء نفسها - كما يجوز للخصوم وللنيابة العامة - إثارة الأسباب المتعلقة بالنظام العام ولو لم يسبق التمسك بها أمام محكمة الموضوع أو في صحيفة الطعن متى توافرت عناصر الفصل فيها من الوقائع والأوراق التي سبق عرضها على محكمة الموضوع ووردت هذه الأسباب على الجزء المطعون فيه من الحكم وليس على جزء آخر منه أو حكم سابق عليه لا يشمله الطعن. وكان من المقرر أنه إذا قضت المحكمة الدستورية العليا بعدم دستورية نص تشريعي، فهذا القضاء واجب التطبيق على جميع المنازعات التي تخضع لتطبيق هذا النص القانوني ما دام الحكم بعدم الدستورية قد لحق الدعوى قبل أن يصدر فيها حكم بات، وهذا الأمر متعلق بالنظام العام ويتعين على محكمة النقض إعماله من تلقاء نفسها، كما يجوز إثارته لأول مرة أمامها وذلك باعتبارها من المحاكم التي عنتها المادة 29 من القانون رقم 48 لسنة 1979 بإصدار قانون المحكمة الدستورية العليا. لما كان ذلك وكانت المحكمة الدستورية العليا قد قضت بتاريخ 15/ 11/ 1997 في القضية رقم 149 لسنة 18 ق دستورية والمنشور بالجريدة الرسمية في العدد رقم 48 بتاريخ 27/ 11/ 1997 بعدم دستورية نص المادة 40 من القانون رقم 49/ 1977 وأصبح النص القانوني المذكور منعدماً ابتداء لا انتهاء، ويترتب عليه فسخ عقد الإيجار المفروش بحكم القانون نظراً لإلغاء المادة 40 سالفة البيان. والأصل أنه إذا فُسخ العقد أعيد المتعاقدان إلى الحالة التي كانا عليها قبل التعاقد عملاً بالمادة 160 من القانون المدني ومن ثم كان الفسخ له أثر رجعي سواء كان بحكم القاضي أو بحكم القانون إلا أنه إذا كان العقد زمنياً كالإيجار وفُسخ لم يكن لفسخه أثر رجعي لأن طبيعة العقود الزمنية تستعصى على هذا الأثر ذلك أن العقد الزمني يُقصد الزمن فيه لذاته إذ أنه محل العقد وما انقضى منه لا يمكن الرجوع فيه، ويترتب على ذلك أن المدة التي انقضت من عقد الإيجار تبقى محتفظة بآثارها ويبقى عقد الإيجار قائماً طوال هذه المدة وتكون الأجرة المستحقة عن المدة السابقة على الفسخ لها صفة الأجرة لا التعويض ويعتبر العقد مفسوخاً من وقت الحكم البات بفسخه لا قبل ذلك أو من اليوم التالي لنشر حكم المحكمة الدستورية العليا في الجريدة الرسمية ويترتب على ذلك أنه إذا نشأ العقد المفروش وتم تنفيذه وانتهى في ظل الرخصة التي كانت تخولها المادة 40 من القانون رقم 49 لسنة 1977 للمستأجر وقبل صدور حكم المحكمة الدستورية ففي هذه الحالة لا تقصير من المستأجر الأصلي ولا خطأ من جانبه لأنه لم يكن يعلم وقت التأجير المفروش بأن نص المادة 40 سالفة البيان غير دستوري. لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد صدر بتاريخ 24/ 11/ 1994 قبل صدور حكم المحكمة الدستورية العليا بعدم دستورية المادة 40 من القانون رقم 49 لسنة 1977 بشأن إيجار الأماكن وذلك اعتباراً من 28/ 11/ 1997 تاريخ العمل به وقد أدرك هذا الحكم الأخير الطعن الماثل. وإذ أقام الحكم المطعون فيه قضاءه تأسيساً على حق المطعون ضدها الأولى في تأجير شقة النزاع مفروشة للمطعون ضده الثاني بصفته نائب عن زوجته الأجنبية الجنسية المصرح لها بالإقامة بالبلاد وإعمالاً لحكم المادة 40/ 5 من القانون رقم 49 لسنة 1977 وانتهى في قضائه إلى رفض طلب الطاعن فسخ عقد إيجار شقة النزاع المؤرخ 1/ 10/ 1972 لانتفاء تأجير المطعون ضدها الأولى تلك الشقة للمطعون ضده الثاني من الباطن وثبوت تأجيرها إليه مفروشة باعتباره نائباً عن زوجته الأردنية الجنسية وفقاً للرخصة التي خولها لها المشرع بالمادة 40 سالفة البيان، وإخطار المطعون ضدها الأولى الجهات المسئولة بهذا التأجير المفروش طبقاً لأحكام القانون، وإذ أدرك حكم المحكمة الدستورية العليا السابق بيانه الدعوى الماثلة، فإنه يتعين الوقوف على ما إذا كان العقد المفروش الصادر من المطعون ضدها الأولى إلى المطعون ضده الثاني بصفته نائباً عن زوجته الأجنبية تم وانتهى قبل نفاذ حكم المحكمة الدستورية العليا بشأن المادة 40 من القانون 49 لسنة 1977 أم استمر بعد نفاذه بتاريخ 28/ 11/ 1997 وتقاضت المطعون ضدها الأولى الأجرة من المستأجرة مفروشاً بموافقة من المالك أو بدونها الأمر الذي يجب نقض الحكم المطعون عليه على أن يكون مع النقض الإحالة.

الطعن 7444 لسنة 63 ق جلسة 8 / 2 / 2001 مكتب فني 52 ج 1 ق 57 ص 274

جلسة 8 من فبراير سنة 2001

برئاسة السيد المستشار/ محمد عبد القادر سمير نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ حسام الدين الحناوي، أحمد علي خيري نائبي رئيس المحكمة، عاطف الأعصر ومحمد العبادي.

---------------

(57)
الطعن رقم 7444 لسنة 63 القضائية

(1، 2) عمل "العاملون بشركات القطاع العام: إنهاء خدمة". حكم "تسبيب الأحكام".
(1) سلامة قرار فصل العامل من عدمه. مناطه. الظروف والملابسات المحيطة به وقت الفصل لا بعده.
(2) حصول الطاعنة على إجازة بدون مرتب لمدة ستة أشهر. قيام الشركة المطعون ضدها بإنذارها بالغياب وإنهاء خدمتها اعتباراً من تاريخ انتهاء الإجازة. إنهاء غير مبرر. مخالفة الحكم المطعون فيه ذلك واعتباره إنهاء العقد غير مشوب بالتعسف تأسيساً على أن المطعون ضدها لم تتخذ إجراءات إخلاء طرفها قبل قيامها بالإجازة. خطأ وفساد في الاستدلال.

----------------

1 - المقرر في قضاء هذه المحكمة أن العبرة في سلامة قرار الفصل وفيما إذا كان صاحب العمل قد تعسف في فصل العامل أو لم يتعسف بالظروف والملابسات التي كانت محيطة به وقت الفصل لا بعده.
2 - لما كان البين من الأوراق أن المطعون ضدها منحت الطاعنة إجازة بدون مرتب لمدة ستة أشهر تبدأ من 23/ 2/ 1985 ورغم ذلك أنذرتها بالغياب ثم قامت بإنهاء خدمتها اعتباراً من هذا التاريخ فإن هذا الإنهاء يكون غير مبرر، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر واعتبر إنهاء عقد عمل الطاعنة غير مشوب بالتعسف لمجرد أنها لم تتخذ إجراءات إخلاء طرفها قبل قيامها بالإجازة فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون وشابه الفساد في الاستدلال..

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن الطاعنة أقامت الدعوى رقم.... لسنة.... عمال أسيوط الابتدائية على المطعون ضدها - شركة الوجه القبلي للغزل والنسيج - بطلب الحكم بإلغاء قرار إنهاء خدمتها وتعويض مقدار عشرة ألاف جنيه، وقالت بياناً لها إنها كانت تعمل لدى المطعون ضدها وقد حصلت على إجازة بدون مرتب لمدة ستة أشهر بدءاً من 23/ 2/ 1985 إلا أن المطعون ضدها اعتبرتها منقطعة عن العمل وأنهت خدمتها دون مبرر فأقامت الدعوى بطلباتها سالفة البيان. وبتاريخ 29/ 4/ 1987 حكمت المحكمة برفض الدعوى. استأنفت الطاعنة هذا الحكم بالاستئناف رقم.... لسنة.... ق أسيوط، وبتاريخ 29/ 6/ 1993 حكمت بتأييد الحكم المستأنف. طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقضه، عُرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن مما تنعاه الطاعنة على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والفساد في الاستدلال وفي بيان ذلك تقول، أنه رغم حصولها على إجازة بدون مرتب - معتمدة من رئيس مجلس الإدارة - لمدة ستة أشهر بدءاً من 23/ 2/ 1985 إلا أن الحكم المطعون فيه اعتبر قرار المطعون ضدها بإنهاء خدمتها لانقطاعها عن العمل مبرراً لمجرد أنها لم تتخذ إجراءات إخلاء طرفها قبل قيامها بالإجازة فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي في محله، ذلك أنه لما كان من المقرر في قضاء هذا المحكمة أن العبرة في سلامة قرار الفصل وفيما إذا كان صاحب العمل قد تعسف في فصل العامل أو لم يتعسف بالظروف والملابسات التي كانت محيطة به وقت الفصل لا بعده، لما كان ذلك وكان البين من الأوراق أن المطعون ضدها منحت الطاعنة إجازة بدون مرتب لمدة ستة أشهر تبدأ من 23/ 2/ 1985 ورغم ذلك أنذرتها بالغياب ثم قامت بإنهاء خدمتها اعتباراً من هذا التاريخ فإن هذا الإنهاء يكون غير مبرر، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر واعتبر إنهاء عقد عمل الطاعنة غير مشوب بالتعسف لمجرد أنها لم تتخذ إجراءات إخلاء طرفها قبل قيامها بالإجازة فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون وشابه الفساد في الاستدلال بما يوجب نقضه دون حاجة لبحث باقي أوجه الطعن، على أن يكون مع النقض الإحالة.

الطعن 1786 لسنة 62 ق جلسة 8 / 2 / 2001 مكتب فني 52 ج 1 ق 55 ص 264

جلسة 8 من فبراير سنة 2001

برئاسة السيد المستشار/ محمود رضا الخضيري نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ عبد الرحمن العشماوي، محمود سعيد محمود نائبي رئيس المحكمة، محي الدين السيد ورفعت أحمد فهمي.

----------------

(55)
الطعن رقم 1786 لسنة 62 القضائية

(1، 2) استئناف "نطاق الاستئناف: الأثر الناقل للاستئناف" "الحكم في الاستئناف". قوة الأمر المقضي. دفوع. تقادم "التقادم المسقط". فوائد. حكم "عيوب التدليل: مخالفة القانون: ما يعد كذلك".
(1) الاستئناف. أثره. نقل الدعوى إلى محكمة الدرجة الثانية بحالتها التي كانت عليها قبل صدور الحكم المستأنف بالنسبة لما رفع عنه الاستئناف. م 232 مرافعات. عدم جواز فصل محكمة الاستئناف في أمر غير مطروح عليها. ما لم يكن محلاً للاستئناف من قضاء محكمة أول درجة. اكتسابه حجية الأمر المقضي.
(2) اقتصار استئناف المطعون ضده على النعي على قضاء محكمة أول درجة برفض الدفع بسقوط حق الطاعن في السندات وفوائدها بالتقادم الطويل. مؤداه. إقرار المطعون ضده بأحقية الطاعن في قيمة السندات وفوائدها. أثره. عدم جواز تعرض محكمة الاستئناف لأمر الأحقية إثباتاً أو نفياً. وجوب اقتصارها على مناقشة الدفع بالتقادم. قضاء الحكم المطعون فيه بإلغاء ما قضى به الحكم المستأنف من فوائد السندات تأسيساً على عدم استحقاق الطاعن لها. خطأ. علة ذلك.
(3، 4) فوائد "بدء سريان الفوائد: الفوائد القانونية على السندات الاسمية". تأميم. تعويض. حكم "عيوب التدليل: الخطأ في تطبيق القانون، مخالفة الثابت بالأوراق: ما يعد كذلك".
(3) سريان الفوائد القانونية من تاريخ المطالبة القضائية. شرطه. أن يكون محل الالتزام مبلغاً من النقود معلوم المقدار وقت الطلب. م 226 مدني.
(4) التعويض عن قيمة السندات وفوائدها مقدراً في صورته النهائية منذ نشوء الحق فيه بالقرار بقانون 117 لسنة 1961 والقانون 72 لسنة 1963. سريان الفوائد القانونية المستحقة عنه من تاريخ المطالبة به. قضاء الحكم المطعون فيه برفض طلب هذه الفوائد تأسيساً على أن المبلغ المطالب به غير معلوم المقدار وقت الطلب. مخالفة الثابت في الأوراق ومخالفة للقانون.

---------------

1 - الاستئناف وفقاً لنص المادة 232 من قانون المرافعات بنقل الدعوى إلى محكمة ثاني درجة بحالتها التي كانت عليها قبل صدور الحكم المستأنف بالنسبة لما رفع عنه الاستئناف، ولا يجوز لمحكمة الاستئناف أن تتعرض للفصل في أمر غير مطروح عليها، وأن ما لم يكن محلاً للاستئناف من قضاء محكمة أول درجة يكون قد حاز حجية الأمر المقضي.
2 - إذ كان الثابت في الأوراق أن المطعون ضده أقام استئنافه على سبب واحد هو النعي على حكم محكمة أول درجة رفض الدفع بسقوط حق الطاعن بالتقادم الطويل بما يعني الإقرار بثبوت الحق في قيمة السندات وفوائدها، إذ أن السقوط لا يرد إلا على حق مستحق الأداء ولا يبدأ سريان مدته إلا من اليوم الذي يصبح فيه الدين مستحق الأداء الأمر الذي يجعل الدفع بالسقوط بالتقادم يعني الإقرار بالأحقية ومن ثم فلا يجوز للحكم مناقشة مدى الأحقية في الدين إذ اقتصر دفاع المدين على سقوط الحق بالتقادم ومن ثم يكون أمر مدى الأحقية في قيمة السندات وما تغله والمحكوم به من محكمة أول درجة غير مطروح على محكمة الاستئناف ولم يكن يجوز لها أن تعرض له إثباتاً أو نفياً بل تقتصر على مناقشة الدفع بالتقادم وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر واستند في قضائه بإلغاء ما قضى به الحكم المستأنف من فوائد السندات المستحقة حتى تاريخ رفع الدعوى على عدم استحقاق الطاعن لثمة فوائد فإنه يكون قد ناقض قضاء قطعياً بثبوت أحقية الطاعن لتلك الفوائد وعرض لأمر غير مطروح عليه بما يعيبه.
3 - إن مؤدى نص المادة 226 من القانون المدني - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن الفوائد القانونية تسري من تاريخ المطالبة القضائية كلما كان محل الالتزام مبلغاً من النقود معلوم المقدار وقت الطلب. بمعنى أن يكون تحديد مقداره قائماً على أسس ثابتة لا يكون معها للقضاء سلطة في التقدير.
4 - إذ كان المبلغ المطالب بالفوائد القانونية عنه عبارة عن تعويض عن قيمة السندات وفوائدها مقدراً في صورته النهائية منذ نشوء الحق فيه أصلاً بمقتضى القرار بقانون رقم 117 لسنة 1961 المعمول به اعتباراً من 20/ 7/ 1961 والقانون رقم 72 لسنة 1963 بما لم يعد معه للقضاء سلطة في التقدير وبالتالي فإن الفوائد القانونية المستحقة عنه تسري من تاريخ المطالبة به وكان الطاعن قد ضمن دعواه وصحيفة استئنافه طلبه الصريح للفوائد القانونية من تاريخ المطالبة القضائية وحتى تمام السداد وإذ أقام الحكم قضاءه برفض طلب الفوائد على أن المبلغ المطالب به غير معلوم المقدار وقت الطلب فإنه يكون فضلاً عن مخالفته للقانون معيباً بمخالفة الثابت في الأوراق.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر، والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن الطاعن أقام الدعوى رقم.... لسنة.... مدني جنوب القاهرة الابتدائية على المطعون ضده وآخرين انتهى فيها إلى طلب الحكم بإلزام المطعون ضده بأن يؤدي إليه مبلغ مائة وسبعة آلاف وثلاثمائة وأربعة وثلاثين جنيهاً وخمسمائة وستين مليماً بالإضافة إلى الفوائد القانونية من تاريخ رفع الدعوى حتى السداد، وقال بياناً لدعوه إنه كان يمتلك أسهماً ببنك الاتحاد التجاري الذي أمم بالقرار بقانون رقم 117 لسنة 1961 والذي تضمن في مادته الثانية تعويضه عنها بسندات اسمية على الدولة لمدة خمس عشرة سنة بفائدة 4% سنوياً وقدرت قيمة السهم 3.150 جنيهاً كما يمتلك أسهماً بشركة النيل العامة للأشغال "مرشاق" التي أممت بالقرارين بقانون رقمي 118 لسنة 1961، 77 لسنة 1963 إلا أنه بتاريخ 24/ 3/ 1964 صدر القرار بقانون رقم 134 لسنة 1964 ونص في مادته الأولى على تحديد التعويض بمبلغ خمسة عشر ألف جنيه كحد أقصى، وإذ قضت المحكمة الدستورية بعدم دستورية القانون الأخير فيحق له إقامة الدعوى للمطالبة بالقيمة الحقيقية للأسهم المشار إليها مع التعويض عن حرمانه من الفرق بين القيمتين من تاريخ استحقاقه حتى تمام السداد وهو ما يقدره بالمبلغ المطالب به. ندبت محكمة أول درجة خبيراً في الدعوى وبعد أن أودع تقريره حكمت بإلزام المطعون ضده بأداء مبلغ 42978.461 جنيهاً سندات اسمية على الدولة ومبلغ 45037.842 جنيهاً قيمة الفوائد المستحقة على المبلغ المحكوم به ورفضت طلب الفوائد التأخيرية. استأنف المطعون ضده هذا الحكم بالاستئناف رقم..... لسنة..... ق القاهرة للقضاء له برفض الدعوى لسقوط حق الطاعن بالتقادم كما استأنفه الطاعن بالاستئناف رقم..... لسنة..... ق القاهرة للقضاء له بالفوائد القانونية من تاريخ رفع الدعوى حتى السداد وبعد أن ضمت المحكمة الاستئنافين قضت بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من إلزام وزير المالية بصفته بأداء مبلغ 45037.843 جنيهاً طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم وعرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره، وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه بالسبب الأول مخالفة القانون إذ أقام قضاءه برفض فوائد السندات المستحقة قانوناً حتى تاريخ رفع الدعوى على عدم استحقاق الطاعن لها في حين أن المطعون ضده لم ينف أصلاً هذا الاستحقاق إذ انصب استئنافه على سقوط حق الطاعن بالتقادم الأمر الذي يعيب الحكم ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي في محله ذلك أن الاستئناف وفقاً لنص المادة 232 من قانون المرافعات ينقل الدعوى إلى محكمة ثاني درجة بحالتها التي كانت عليها قبل صدور الحكم المستأنف بالنسبة لما رفع عنه الاستئناف، ولا يجوز لمحكمة الاستئناف أن تتعرض للفصل في أمر غير مطروح عليها، وأن ما لم يكن محلاً للاستئناف من قضاء محكمة أول درجة يكون قد حاز حجية الأمر المقضي. لما كان ذلك، وكان الثابت في الأوراق أن المطعون ضده أقام استئنافه على سبب واحد هو النعي على حكم محكمة أول درجة رفض الدفع بسقوط حق الطاعن بالتقادم الطويل بما يعني الإقرار بثبوت الحق في قيمة السندات وفوائدها، إذ أن السقوط لا يرد إلا على حق مستحق الأداء ولا يبدأ سريان مدته إلا من اليوم الذي يصبح فيه الدين مستحق الأداء الأمر الذي يجعل الدفع بالسقوط بالتقادم يعني الإقرار بالأحقية ومن ثم فلا يجوز للحكم مناقشة مدى الأحقية في الدين إذ اقتصر دفاع المدين على سقوط الحق بالتقادم ومن ثم يكون أمر مدى الأحقية في قيمة السندات وما تغله والمحكوم به من محكمة أول درجة غير مطروح على محكمة الاستئناف ولم يكن يجوز لها أن تعرض له إثباتاً أو نفياً بل تقتصر على مناقشة الدفع بالتقادم وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر واستند في قضائه بإلغاء ما قضى به الحكم المستأنف من فوائد السندات المستحقة حتى تاريخ رفع الدعوى على عدم استحقاق الطاعن لثمة فوائد فإنه يكون قد ناقض قضاًء قطعياً بثبوت أحقية الطاعن لتلك الفوائد وعرض لأمر غير مطروح عليه بما يعيبه ويوجب نقضه.
وحيث إن حاصل ما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه بالسبب الثاني مخالفة القانون والثابت في الأوراق إذ قضى برفض طلب الفوائد القانونية من تاريخ رفع الدعوى وحتى السداد استناداً إلى أن المبلغ المطالب به غير معلوم المقدار وقت الطلب حال أن الثابت في الأوراق أن المبلغ المطالب بالفوائد عنه هو قيمة سندات وفوائدها مقدراً في صورته النهائية بموجب قوانين التأميم منذ نشوء الحق فيه أصلاً وقد تمسك الطاعن بها في مذكرته المقدمة أمام محكمة أول درجة بجلسة 10/ 3/ 1990 وصحيفة استئنافه.
وحيث إن هذا النعي سديد، ذلك أن مؤدى نص المادة 226 من القانون المدني - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن الفوائد القانونية تسري من تاريخ المطالبة القضائية كلما كان محل الالتزام مبلغاً من النقود معلوم المقدار وقت الطلب. بمعنى أن يكون تحديد مقداره قائماً على أسس ثابتة لا يكون معها للقضاء سلطة في التقدير، لما كان ذلك، وكان المبلغ بالفوائد القانونية عنه عبارة عن تعويض عن قيمة السندات وفوائدها مقدراً في صورته النهائية منذ نشوء الحق فيه أصلاً بمقتضى القرار بقانون رقم 117 لسنة 1961 المعمول به اعتباراً من 20/ 7/ 1961 والقانون رقم 72 لسنة 1963 بما لم يعد معه للقضاء سلطة في التقدير وبالتالي فإن الفوائد القانونية المستحقة عنه تسري من تاريخ المطالبة به وكان الطاعن قد ضمن دعواه وصحيفة استئنافه طلبه الصريح للفوائد القانونية من تاريخ المطالبة القضائية وحتى تمام السداد وإذ أقام الحكم قضاءه برفض طلب الفوائد على أن المبلغ المطالب به غير معلوم المقدار وقت الطلب فإنه يكون فضلاً عن مخالفته للقانون معيباً بمخالفة الثابت في الأوراق بما يوجب نقضه في هذا الخصوص.

الطعن 3195 لسنة 63 ق جلسة 8 / 2 / 2001 مكتب فني 52 ج 1 ق 56 ص 270

جلسة 8 من فبراير سنة 2001

برئاسة السيد المستشار/ محمود رضا الخضيري نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ عبد الرحمن العشماوي، محمود سعيد محمود نائبي رئيس المحكمة، محي الدين السيد ورفعت أحمد فهمي.

---------------

(56)
الطعن رقم 3195 لسنة 63 القضائية

(1، 2) حيازة "الحيازة المكسبة للملكية". تقادم "التقادم المكسب". ملكية "أسباب كسب الملكية". حكم "عيوب التدليل: الخطأ في تطبيق القانون: ما يعد كذلك".
(1) التقادم المكسب للملكية. م 968 مدني. شرطه. توافر الحيازة لدى الحائز بعنصريها المادي والمعنوي. مقتضاه. القيام بأعمال مادية ظاهرة لا تحتمل الخفاء أو اللبس في معارضة حق المالك بحيث يستطيع العلم بها. اقترانها بإكراه أو حصولها خفية أو كان لبس لا يكون لها أثر إلا من وقت زوال هذه العيوب. م 949/ 2 مدني. احتفاظ الحيازة بالصفة التي بدأت بها وقت كسبها ما لم يقم الدليل على العكس. م 967 مدني.
(2) وقوع أرض النزاع على الحدود بين أرض الطاعن والمطعون ضدهما وعدم وجود حدائد تفصل بينهما وسهولة إدخال الجار لها خفية في حيازته. أثره. عدم صلاحيتها للتملك بالتقادم المكسب. قضاء الحكم المطعون فيه برفض دعوى الطاعن بالريع والتسليم معتداً بهذه الحيازة رغم أنها معيبة بالخفاء. خطأ.

---------------

1 - يشترط في التقادم المكسب للملكية وفقاً لما تقضي به المادة 968 من القانون المدني أن تتوافر لدى الحائز الحيازة بعنصريها المادي والمعنوي وهو ما يقتضي القيام بأعمال مادية ظاهرة في معارضة حق المالك على نحو لا يحتمل الخفاء أو اللبس وأن تكون من الظهور بحيث يستطيع المالك العلم بها فإذا اقترنت بإكراه أو حصلت خفية أو كان بها لبس فلا يكون لها أثر قبل من وقع عليه الإكراه أو خفيت عنه الحيازة أو التبس عليه أمرها إلا من الوقت الذي تزول فيه هذه العيوب (مادة 949/ 2 من القانون المدني) وتبقى الحيازة محتفظة بالصفة التي بدأت بها وقت كسبها ما لم يقم الدليل على عكس ذلك (مادة 967 من ذات القانون).
2 - إذ كانت الأرض الزراعية موضوع النزاع حسبما يبين من تقرير الخبير المقدم في الدعوى تقع على الحدود بين أرض الطاعن وأرض المطعون ضدهما ولا توجد حدائد تفصل بينهما بدليل استعانة الخبير في معرفة الحدود الفاصلة بينهما بما ورد بشأنها في صحيفة الدعوى واللوحات المساحية التي ذكرها في التقرير وهي عبارة عن شريط فاصل بين الحيازتين كما يتضح من الرسم (الكروكي) المبين بالتقرير ومن ثم يكون من السهل على الجار إدخالها في حيازته دون أن يشعر جاره بذلك الأمر الذي يعيب الحيازة بالخفاء ويجعلها لا تصلح للتملك بالتقادم المكسب، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر واعتد بهذه الحيازة وأسس عليها الحكم برفض دعوى الطاعن بالريع والتسليم فإنه يكون معيباً.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن الطاعن أقام الدعوى رقم.... لسنة.... مدني نجع حمادي الابتدائية على المطعون ضدهما انتهى فيها، حسب طلباته الختامية، إلى طلب الحكم بإلزامهما متضامنين بأن يدفعا إليه مبلغ مائتين وستين جنيهاً قيمة الريع المستحق له في المدة من 1981 حتى 1987 عن الأطيان الزراعية المملوكة له ومساحتها 10 س 4 ط التي اغتصبها من أرضه بطريق الجور على حدود ملكه مع التسليم. وبعد أن أودع الخبير الذي ندبته المحكمة تقريره ألزمت المطعون ضدهما بأن يؤديا متضامنين إلى الطاعن مبلغ مائة وثلاثين جنيهاً والتسليم بحكم استأنفه المطعون ضدهما بالاستئناف رقم..... لسنة..... ق قنا كما استأنفه الطاعن بالاستئناف الفرعي رقم.... لسنة..... ق قنا للحكم له بكامل طلباته. أحالت المحكمة الدعوى إلى التحقيق وبعد أن سمعت شهود الطرفين قضت بإلغاء الحكم المستأنف ورفض الدعوى. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفضه وعرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطعن أقيم على سببين ينعى الطاعن بهما على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون ذلك أن الأرض موضوع النزاع تقع على الحدود بين ملكية الطرفين ووضع اليد عليها تم خفية وعلى مدار السنين السابقة الأمر الذي يعيب الحيازة ويفقدها أحد شروطها اللازمة للتملك بالتقادم الطويل المكسب إلا أن الحكم المطعون فيه رغم ذلك قضى بإلغاء الحكم المستأنف ورفض دعوى الريع والتسليم على سند من توافر شروط الحيازة المكسبة للملكية وهو ما يعيبه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي سديد، ذلك أنه يشترط في التقادم المكسب للملكية وفقاً لما تقضي به المادة 968 من القانون المدني أن تتوافر لدى الحائز الحيازة بعنصريها المادي والمعنوي وهو ما يقتضي القيام بأعمال مادية ظاهرة في معارضة حق المالك على نحو لا يحتمل الخفاء أو اللبس وأن تكون من الظهور بحيث يستطيع المالك العلم بها فإذا اقترنت بإكراه أو حصلت خفية أو كان بها لبس فلا يكون لها أثر قبل من وقع عليه الإكراه أو خفيت عنه الحيازة أو التبس عليه أمرها إلا من الوقت الذي تزول فيه العيوب (مادة 949/ 2 من القانون المدني) وتبقى الحيازة محتفظة بالصفة التي بدأت بها وقت كسبها ما لم يقم الدليل على عكس ذلك (مادة 967 من ذات القانون). لما كان ذلك وكانت الأرض الزراعية موضوع النزاع حسبما يبين من تقرير الخبير المقدم في الدعوى تقع على الحدود بين أرض الطاعن وأرض المطعون ضدهما ولا توجد حدائد تفصل بينهما بدليل استعانة الخبير في معرفة الحدود الفاصلة بينهما بما ورد بشأنها في صحيفة الدعوى واللوحات المساحية التي ذكرها في التقرير وهي عبارة عن شريط فاصل بين الحيازتين كما يتضح من الرسم (الكروكي) المبين بالتقرير ومن ثم يكون من السهل على الجار إدخالها في حيازته دون أن يشعر جاره بذلك، الأمر الذي يعيب الحيازة بالخفاء ويجعلها لا تصلح للتملك بالتقادم المكسب، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر واعتد بهذه الحيازة وأسس عليها الحكم برفض دعوى الطاعن بالريع والتسليم فإنه يكون معيباً بما يوجب نقضه.

نقض مدني الطعن 85 لسنة 66 ق جلسة 10 / 2 / 2001 مكتب فني 52 ج 1 أحوال شخصية ق 60 ص 288

 جلسة 10 من فبراير سنة 2001

برئاسة السيد المستشار/ محمد ممتاز متولي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ سعيد غرياني، محمد برهام عجيز نائبي رئيس المحكمة، سعيد عبد الرحمن وعبد الصبور خلف الله.

------------

(60)

الطعن رقم 85 لسنة 66 القضائية "أحوال شخصية"

(1،  (2 أحوال شخصية "دعوى الأحوال الشخصية". المسائل المتعلقة بالمسلمين "طاعة: تطليق". استئناف. رسوم قضائية. كفالة. نقض "إجراءات الطعن: مصروفات الطعن: الكفالة".
 (1)دعوى اعتراض الزوجة على دعوة زوجها بالعودة إلى منزل الزوجية. ماهيتها. من دعاوى الزوجية حال قيامها. القضاء بتطليق الزوجة من خلال دعوى الاعتراض أو بدعوى مستقلة. أثره. عدم الاعتداد بإعلانها بالدخول في طاعته واعتباره كأن لم تكن. علة ذلك.
 (2)استئناف دعوى الطلاق ودعوى عدم الاعتداد بإنذار الطاعة. ضم محكمة الاستئناف لهما باعتبار أن الطلب في أولهما الوجه الآخر للاستئناف الثاني ويعتبر دفاعاً فيه. تضمين صحيفة الطعن طعناً على الحكمين. تحصيل المحكمة رسماً واحداً وكفالة واحدة عن الطعن بالنقض. لا عيب.
 (3)أحوال شخصية "المسائل المتعلقة بالمسلمين: التطليق للضرر: طاعة". دعوى الأحوال الشخصية "إجراءاتها: التحكيم".
انتهاء الحكم المطعون فيه صحيحاً إلى تأييد الحكم الابتدائي بتطليق المطعون ضدها على الطاعن لما خلص إليه من ثبوت الإضرار بها واستحالة العشرة بينهما وفقاً للمادة 6 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 المعدل بقانون 100 لسنة 1985. النعي عليه بعدم اتخاذ إجراءات التحكيم في طلب تطليقها للضرر في دعوى الاعتراض. غير مقبول. علة ذلك.
 (4)دعوى "الارتباط بين دعويين". محكمة الموضوع "سلطتها في تقدير قيام الارتباط بين الدعاوى".
قاضي الموضوع. استقلاله بتقدير الارتباط بين دعويين متى بنُي على أسباب سائغة.
 (5)أ حوال شخصية "المسائل المتعلقة بالمسلمين: التطليق للضرر (معيار الضرر)". نقض. محكمة الموضوع "سلطتها في تقدير عناصر الضرر".
التطليق للضرر. شرطه. م 6 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929. المقصود بالضرر إيذاء الزوج زوجته بالقول أو بالفعل إيذاءً لا يليق بمثلها بما تعتبر معه معاملته لها في العرف معاملة شاذة تشكو منها ولا ترى الصبر عليها. معياره. شخصي لا مادي. استقلال محكمة الموضوع بتقدير عناصره دون رقابة محكمة النقض. شرطه.
 (9 - 6)أحوال شخصية "دعوى الأحوال الشخصية: الإثبات: البينة: شروط قبولها". محكمة الموضوع "سلطتها في تقدير دواعي الفرقة".
 (6)قبول الشهادة على حقوق العباد. شرطه. موافقتها للدعوى سواء كانت موافقة تامة أو تضمينية. كفاية الموافقة على المعنى سواء اتحدت الألفاظ أو تغايرت.
(7)ا لعداوة الدنيوية المانعة من قبول الشهادة. المقصود بها. ليست كل خصومة تقع بين شخص وآخر في حق من الحقوق. شرط إبطالها أن يشهد الشاهد على خصمه في واقعة يخاصمه فيها. اختلاق الطاعن لخصومة لا أثر له في إبطال الشهادة.
 (8)قبول شهادة القرابات بعضهم لبعض عدا شهادة الفرع لأصله والأصل لفرعه وأحد الزوجين.
 (9)قاضي الموضوع. له السلطة التامة في تقدير دواعي الفرقة بين الزوجين والأدلة المقدمة في الدعوى وبحث دلالتها والموازنة بينها وترجيح ما يطمئن إليه. شرطه. عدم التزامه بتتبع مناحي دفاع الخصوم والرد على كل قول أو حجة أثارها استقلالاً ما دام في قيام الحقيقة التي اقتنع بها وأورد دليلها الرد الضمني المسقط لها.
 (10)نقض "أسباب الطعن: الأسباب غير المقبولة: السبب الجديد".
مستند لم يسبق عرضه على محكمة الموضوع. عدم جواز التحدي به لأول مرة أمام محكمة النقض.
 (11)أحوال شخصية "المسائل المتعلقة بالمسلمين: حق التأديب الشرعي". محكمة الموضوع "سلطتها في تقدير حق التأديب الشرعي".
حق التأديب الشرعي بالضرب. عدم اللجوء إليه إلا بعد سلوك طريق الموعظة الحسنة والهجر في المضجع. وجوب أن يتوقف عليه رجوع المرأة عن نشوزها. قاضي الموضوع له سلطة تقديره.
(12) نقض "أسباب الطعن: الأسباب غير المقبولة: السبب الوارد على غير محل".
ورود النعي على الحكم الابتدائي دون أن يصادف محلاً في قضاء الحكم المطعون فيه. أثره. عدم قبول النعي.

---------------

1 - دعوى اعتراض الزوجة على دعوة زوجها لمنزل الزوجية من دعاوى الزوجية حال قيامها والقضاء بتطليق الزوجة من خلال دعوى الاعتراض أو بدعوى مستقلة أثره عدم الاعتداد بإعلانها بالدخول في الطاعة واعتباره كأن لم يكن ذلك أنه لا طاعة لمطلقة لمن طلقت منه.
2 - إذ كان البين من الأوراق أن الاستئناف رقم.... يقوم على مجادلة الطاعن في الحكم الصادر ضده بتطليق المطعون ضدها عليه طلقة بائنة والاستئناف رقم..... يقوم على طلب المطعون ضدها عدم الاعتداد بإنذار الطاعة الموجَّه إليها وقد ضمت محكمة الاستئناف الاستئنافين باعتبار أن الطلب في أولهما الوجه الآخر للاستئناف الثاني ويعتبر دفاعاً فيه. لما كان ذلك وكان الطاعن قد ضمن صحيفة طعنه بالنقض طعناً في الحكمين المشار إليهما فلا على المحكمة إن هي حصلت رسماً واحداً وكفالة واحدة على الطعن.
3 - إذ كان الحكم المطعون فيه قد انتهى صحيحاً إلى تأييد الحكم الابتدائي رقم.... فيما قضى به من تطليق المطعون ضدها على الطاعن لما خلص إليه من ثبوت الإضرار بها واستحالة العشرة بينهما وفقاً للمادة السادسة من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 المعدل بالقانون رقم 100 لسنة 1985 فلا عليه إن لم يتخذ إجراءات التحكيم في طلب تطليقها للضرر في دعوى الاعتراض إذ أن المادة المشار إليها لا توجب اتخاذ إجراءات التحكيم في هذا الصدد.
4 - المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن تقدير قيام الارتباط بين دعويين مما يستقل به قاضي الموضوع متى بني على أسباب سائغة.
5 - النص في المادة السادسة من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 ببعض أحكام الأحوال الشخصية يدل على أن الشارع أوجب لكي يحكم القاضي بالتطليق أن يكون الضرر أو الأذى واقعاً من الزوج دون الزوجة وأن تصبح العشرة بين الزوجين مستحيلة بين أمثالهما ويقصد بالضرر في هذا المجال إيذاء الزوج زوجته بالقول أو بالفعل إيذاءً لا يليق بمثلها بحيث تعتبر معاملة الزوج لزوجته في العرف معاملة شاذة ضارة تشكو منها ولا ترى الصبر عليها، ومعيار الضرر الذي لا يستطاع معه دوام العشرة ويجيز التطليق هو معيار شخصي لا مادي يختلف باختلاف البيئة والثقافة ومكانة المضرور في المجتمع، ومحكمة الموضوع تستقل بتقدير عناصر الضرر دون رقابة عليها من محكمة النقض ما دامت استدلت على ذلك بأدلة سائغة.
6 - المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أنه يشترط لقبول الشهادة على حقوق العباد أن تكون موافقة للدعوى، وأن الموافقة قد تكون تامة بأن يكون ما شهد به الشهود هو عين ما ادعاه المدعي، وقد تكون الموافقة ببعض ما ادعاه المدعي وتسمى موافقة تضمينية وهي تقبل اتفاقاً أو يأخذ القاضي بما شهد به الشهود باعتباره القدر الثابت من المدعي بالبينة، ولا تلزم الموافقة في اللفظ بل تكفي الموافقة في المعنى والمقصود سواء اتحدت الألفاظ أو تغايرت.
7 - لا تقبل شهادة من كان بينه وبين المشهود عليه عداوة دنيوية، إلا أن العداوة الدنيوية ليست هي كل خصومة تقع بين شخص وآخر في حق من الحقوق، بل إن إبطال الشهادة مشروط بأن يشهد الشاهد على خصمه في واقعة يخاصمه فيها، ولا يسوغ بداهة أن يخلق من يطعن على الشهادة لهذا السبب خصومة مُدعاة ليتخذ منها وسيلة لإبطالها.
8 - المقرر أن شهادة القرابات بعضهم لبعض مقبولة فيما عدا الفرع لأصله والأصل لفرعه وأحد الزوجين لصاحبه.
9 - لقاضي الموضوع السلطة التامة في تقدير دواعي الفرقة بين الزوجين والأدلة المقدمة في الدعوى وبحث دلالتها والموازنة بينها وترجيح ما يطمئن إليه واستخلاص ما يراه متفقاً مع واقع الحال في الدعوى دون رقابة عليه في ذلك من محكمة النقض ما دام قد أقام قضاءه على أسباب سائغة لها أصلها الثابت من الأوراق ومن شأنها أن تؤدي إلى النتيجة التي خلص إليها، ولا عليه من بعد أن يتتبع الخصوم في كافة مناحي دفاعهم ويرد استقلالاً على كل قول أو حُجة أثارها ما دام في قيام الحقيقة التي اقتنع بها وأورد دليلها الرد الضمني المسقط لتلك الأقوال والحجج.
10 - المقرر أنه لا يجوز التحدي أمام محكمة النقض بمستند لم يسبق عرضه على محكمة الموضوع.
11 - حق التأديب الشرعي المعبر عنه بالضرب في الآية الكريمة "واللاتي تخافون نشوزهن فعظوهن واهجروهن في المضاجع واضربوهن فإن أطعنكم فلا تبغوا عليهن سبيلا" لا يلجأ إليه إلا بعد الموعظة الحسنة والهجر في المضجع باعتباره الوسيلة الثالثة والأخيرة للإصلاح ولا يباح إلا إذا رأى الرجل أن رجوع المرأة عن نشوزها يتوقف عليه، فهو منوط بالضرورة الأشد وأشبه بالحلال المكروه، وكان تقديره بهذه المثابة متروكاً لقاضي الموضوع.
12 - النعي غير مقبول لوروده على الحكم الابتدائي ولا يصادف محلاً في قضاء الحكم المطعون فيه.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضدها أقامت الدعوى رقم.... لسنة..... كلي أحوال شخصية جنوب القاهرة على الطاعن بطلب الحكم بتطليقها عليه طلقة بائنة، وقالت بياناً لها إنها زوجته ومدخولته وإذ دأب على التعدي عليها بالسب والضرب مما سبب لها ضرراً لا يستطاع معه دوام العشرة بينهما فقد أقامت الدعوى. كما أقامت الدعوى رقم.... لسنة..... كلي أحوال شخصية جنوب القاهرة على الطاعن بطلب الحكم بعدم الاعتداد بإنذار الطاعة المعلن إليها بتاريخ 19/ 11/ 1994 واعتباره عديم الأثر، وقالت بياناً لها إنها زوجته ودعاها للدخول في طاعتها في مسكن غير شرعي، وإذ كان غير أمين عليها نفساً ومالاً وتعدى عليها بالضرب وبدد منقولاتها فقد أقامت الدعوى، ثم أضافت طلب التطليق أثناء تداول الدعوى بالجلسات. أحالت المحكمة الدعوى الأولى إلى التحقيق، وبعد أن استمعت إلى شهود الطرفين، حكمت فيها بتاريخ 20/ 3/ 1995 بتطليقها على الطاعن طلقة بائنة، وفي الثانية بتاريخ 19/ 6/ 1995 برفض الاعتراض وفي موضوع الطلب العارض بعدم جواز إبدائه. استأنف الطاعن الحكم الصادر في الدعوى الأولى بالاستئناف رقم.... لسنة..... ق القاهرة، كما استأنفت المطعون ضدها الحكم الصادر في الدعوى الثانية بالاستئناف رقم.... لسنة..... ق القاهرة، ضمت المحكمة الاستئنافين ثم حكمت بتاريخ 26/ 12/ 1995 في الاستئناف الأول برفضه وتأييد الحكم المستأنف، وفي الاستئناف الثاني بإلغاء الحكم المستأنف وعدم الاعتداد بإنذار الطاعة محل التداعي وعدم جواز نظر الطلب العارض. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت المطعون ضدها مذكرة دفعت فيها بعدم قبول الطعن لأن الطاعن لم يسدد سوى رسم واحد احتياطياً برفض الطعن، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، عُرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره، وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن مبنى الدفع المبدى من المطعون ضدها بعدم قبول الطعن أنه كان يتعين على الطاعن إيداع رسمين كاملين وكفالتين لأن الطعن أقيم عن استئنافين - وإن ضما - لكنهما متغايران، وإذ سدد الطاعن عنهما رسماً واحداً وكفالة واحدة فإن طعنه يكون غير مقبول.
وحيث إن هذا الدفع في غير محله. ذلك أن دعوى اعتراض الزوجة على دعوة زوجها للعودة لمنزل الزوجية من دعاوى الزوجية حال قيامها والقضاء بتطليق الزوجة من خلال دعوى الاعتراض أو بدعوى مستقلة أثره عدم الاعتداد بإعلانها بالدخول في الطاعة واعتباره كأن لم يكن ذلك أنه لا طاعة لمطلقة لمن طلقت منه، وكان البين من الأوراق أن الاستئناف رقم.... لسنة..... ق القاهرة يقوم على مجادلة الطاعن في الحكم الصادر ضده بتطليق المطعون ضدها عليه طلقة بائنة والاستئناف رقم.... لسنة..... ق القاهرة يقوم على طلب المطعون ضدها عدم الاعتداد بإنذار الطاعة الموجه إليها وقد ضمت محكمة الاستئناف الاستئنافين باعتبار أن الطلب في أولهما الوجه الآخر للاستئناف الثاني ويعتبر دفاعاً فيه. لما كان ذلك وكان الطاعن قد ضمن صحيفة طعنه بالنقض طعناً في الحكمين المشار إليهما فلا على المحكمة إن حصلت رسماً واحداً وكفالة واحدة على الطعن ومن ثم فإن الدفع يكون على غير أساس.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الطعن أقيم على سببين ينعى الطاعن بالوجه الأول على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وفي بيان ذلك يقول إن الحكم خالف نص المادة 11 مكرر ثانياً التي توجب اتخاذ إجراءات التحكيم الموضحة في المادة من 7 إلى 11 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 المعدل بقانون رقم 100 لسنة 1985 إذ أن كلاً من الدعويين المستأنف حكمهما كانت منظورة على حدة أمام محكمة أول درجة ولم يتم ضمهما إلا أمام محكمة الاستئناف مما كان يتعين على المحكمة اتخاذ إجراءات التحكيم قبل الفصل في موضوعهما معاً إعمالاً للأثر الناقل للاستئناف وفقاً للمادة 232 مرافعات.
وحيث إن هذا النعي في غير محله ذلك أنه لما كان الحكم المطعون فيه قد انتهى صحيحاً إلى تأييد الحكم الابتدائي رقم.... لسنة...... كلي أحوال شخصية جنوب القاهرة فيما قضى به من تطليق المطعون ضدها على الطاعن لما خلص إليه من ثبوت الإضرار بها واستحالة العشرة بينهما وفقاً للمادة السادسة من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 المعدل بالقانون رقم 100 لسنة 1985 فلا عليه إن لم يتخذ إجراءات التحكيم في طلب تطليقها للضرر في دعوى الاعتراض إذ أن المادة المشار إليها لا توجب اتخاذ إجراءات التحكيم في هذا الصدد ومن ثم فإن النعي يكون غير مقبول.
وحيث إن الطاعن ينعى بالوجه الثاني من السبب الأول على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وفي بيان ذلك يقول أن الحكم خالف نص المادة 122 من قانون المرافعات إذ ضم الاستئناف رقم.... لسنة....... ق إلى الاستئناف رقم..... لسنة..... ق مع اختلافهما موضوعاً وسبباً.
وحيث إن هذا النعي في غير محله ذلك أن المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن تقدير قيام الارتباط بين دعويين مما يستقل به قاضي الموضوع متى بني على أسباب سائغة.
لما كان ذلك وكان الثابت من الأوراق أن الاستئناف رقم.... لسنة....... ق القاهرة مقام من الطاعن طعناً على الحكم الابتدائي القاضي بتطليق المطعون ضدها والاستئناف رقم.... لسنة....... ق القاهرة مقام من المطعون ضدها طعناً على الحكم الابتدائي فيما قضى به من الاعتراض على إنذار الطاعة الموجه إليها من الطاعن، ومن ثم يكون الاستئنافان مرتبطين إذ الفصل في الدعوى الثانية يتوقف على نتيجة الفصل في الدعوى الأولى، وبالتالي فإن ضم الاستئنافين لبعضهما والقضاء فيهما بحكم واحد قد جاء في حدود ما لمحكمة الموضوع من سلطة في تقدير الارتباط، وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر فإن النعي عليه في هذا الصدد يكون على غير أساس.
وحيث إن الطاعن ينعى بالوجه الثالث من السبب الأول في بنوده الأول والثاني والثالث والرابع والسابع والثامن والتاسع على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال وفي بيان ذلك يقول إنه تمسك في مذكرته المقدمة بجلسة 20/ 2/ 1995 بأن شهادة شهود المطعون ضدها غير صحيحة ومتناقضة وغير موافقة للدعوى، كما وأن الشاهد الأول شقيق لها مما يدعوه إلى الميل نحوها في شهادته وتوجد بينهما عداوة، كما خلت أقوال الشاهدتين الثانية والثالثة مما يفيد استحالة العشرة بين الزوجين، ورغم ذلك عوَّل الحكم في قضائه بتطليق المطعون ضدها على الطاعن طلقة بائنة على هذه الشهادة التي استخلص منها أن الطاعن أساء معاملتها، وتعدى عليها بالسب والضرب الذي أصابها بضرر لا يستطاع معه دوام العشرة بينهما، وأطرح أقوال شاهديه على سند من أنها مرسلة بما يعيبه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي مردود ذلك أن النص في المادة السادسة من المرسوم بقانون 25 لسنة 1929 ببعض أحكام الأحوال الشخصية على أنه "إذا ادعت الزوجة إضرار الزوج بها بما لا يستطاع معه دوام العشرة بين أمثالها يجوز لها أن تطلب من القاضي التفريق وحينئذ يطلقها القاضي طلقة بائنة إذا ثبت الضرر وعجز عن الإصلاح بينهما..." يدل على أن الشارع أوجب لكي يحكم القاضي بالتطليق أن يكون الضرر أو الأذى واقعاً من الزوج دون الزوجة وأن تصبح العشرة بين الزوجين مستحيلة بين أمثالهما ويقصد بالضرر في هذا المجال إيذاء الزوج زوجته بالقول أو بالفعل إيذاءً لا يليق بمثلها بحيث تعتبر معاملة الزوج لزوجته في العرف معاملة شاذة ضارة تشكو منها المرأة ولا ترى الصبر عليها، ومعيار الضرر الذي لا يستطاع معه دوام العشرة ويجيز التطليق هو معيار شخصي لا مادي يختلف باختلاف البيئة والثقافة ومكانة المضرور في المجتمع، ومحكمة الموضوع تستقل بتقدير عناصر الضرر دون رقابة عليها من محكمة النقض ما دامت استدلت على ذلك بأدلة سائغة، كما أنه من المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أنه يشترط لقبول الشهادة على حقوق العباد أن تكون موافقة للدعوى، وأن الموافقة قد تكون تامة بأن يكون ما شهد به الشهود هو عين ما ادعاه المدعي، وقد تكون الموافقة ببعض ما ادعاه المدعي وتسمى موافقة تضمينية وهي تقبل اتفاقاً أو يأخذ القاضي بما شهد به الشهود باعتباره القدر الثابت من المدعي بالبينة، ولا تلزم الموافقة في اللفظ بل تكفي الموافقة في المعنى والمقصود سواء اتحدت الألفاظ أو تغايرت، كما أنه لا تقبل شهادة من كان بينه وبين المشهود عليه عداوة دنيوية، إلا أن العداوة الدنيوية ليست هي كل خصومة تقع بين شخص وآخر في حق من الحقوق، بل إن إبطال الشهادة مشروط بأن يشهد الشاهد على خصمه في واقعة يخاصمه فيها، ولا يسوغ بداهة أن يخلق من يطعن على شهادة لهذا السبب خصومة مُدعاة ليتخذ منها وسيلة لإبطالها، وبأن شهادة القرابات بعضهم لبعض مقبولة فيما عدا الفرع لأصله والأصل لفرعه وأحد الزوجين لصاحبه، وأن لقاضي الموضوع السلطة التامة في تقدير دواعي الفرقة بين الزوجين والأدلة المقدمة في الدعوى وبحث دلالتها والموازنة بينها وترجيح ما يطمئن إليه واستخلاص ما يراه متفقاً مع واقع الحال في الدعوى دون رقابة عليه في ذلك من محكمة النقض ما دام قد أقام قضاءه على أسباب سائغة لها أصلها الثابت في الأوراق ومن شأنها أن تؤدي إلى النتيجة التي خلص إليها، ولا عليه من بعد أن يتتبع الخصوم في كافة مناحي دفاعهم ويرد استقلالاً على كل قول أو حُجة أثارها ما دام في قيام الحقيقة التي اقتنع بها وأورد دليلها الرد الضمني المسقط لتلك الأقوال والحجج.
لما كان ذلك وكان الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه قد أقام قضائه بتطليق المطعون ضدها طلقة بائنة على ما استخلصه من أقوال شهودها بأنه أساء معاملتها وتعدى عليها بالسب والضرب الذي أصابها بضرر يستحيل معه دوام العشرة بينهما، وكانت هذه الشهادة مقبولة شرعاً لأن الشهود ليسوا من أصولها أو فروعها، كما أن الطاعن لم يقدم دليلاً على عدم عدالة الشاهد الأول وعدم صدقه فيما شهد به عليه، وأن ما شهد به لا يرقى إلى حد العداوة المانعة من قبول شهادته، كما أن أقوال الشاهدتين الثانية والثالثة جاءت واضحة الدلالة وانصبت على وقائع الخلاف بين الطرفين بالذات وإن لم تُصرحا بذكر اسم الطاعن أو نسبه مما يكفي للتعريف به وتعيينه تعييناً نافياً لأية جهالة، ومن ثم فإن أقوال الشهود جميعهم تكشف عن عملهم بالمشهود به وتتوافر فيها شروط صحة الشهادة لأنها كانت على مرأى ومسمع منهم وبذلك تكون واردة على الدعوى ومؤدية إلى الحقيقة التي استخلصتها المحكمة وهي إيقاع الطاعن الأذى بالمطعون ضدها بالقول والفعل مما تنفر منه ولا ترى الصبر عليه ويتوفر به ركن الضرر المبيح للتطليق، ومن ثم فإن الحكم المطعون فيه إذ اطمأن لهذه الشهادة وعوّل عليها في قضائه فإنه يكون قد استعمل سلطته التقديرية في تقدير أقوال الشهود، ولا يعيبه من بعد إن هو أطرح أقوال شاهدي الطاعن ولم يُعول عليها، والنعي في جملته لا يعدو أن يكون جدلاً فيما لمحكمة الموضوع من سلطة تقدير الأدلة وهو مالا يجوز إثارته أمام محكمة النقض.
وحيث إن الطاعن ينعى بالبند الخامس من الوجه الثالث من السبب الأول على الحكم المطعون فيه القصور في التسبيب في الاستدلال وفي بيان ذلك يقول إنه لما كانت المطعون ضدها قد أقرت في دعوى النفقة رقم..... لسنة...... التي أقامتها عليه بأنه تركها وأولادها بدون نفقة من أول يناير 1993 مما يدل على أن واقعة الضرب والسب التي استندت إليها في الدعوى الماثلة قد حدثت في هذا التاريخ، وإذ أقامت دعواها بالتطليق بعد مرور سنة وتسعة أشهر من تاريخ التعدي فإن ذلك يدل على عدم صحة ادعائها في هذا الخصوص وهو ما يعيب الحكم ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي غير مقبول ذلك أنه - من المقرر - أنه لا يجوز التحدي أمام محكمة النقض بمستند لم يسبق عرضه على محكمة الموضوع. وإذ كان البين من الأوراق أن صحيفة دعوى النفقة المشار إليها والمودعة من الطاعن بملف الطعن لم يسبق تقديمها لمحكمة الموضوع ومن ثم فلا يقبل التحدي بهذا المستند لأول مر ة أمام محكمة النقض.
وحيث إن الطاعن ينعى بالبند السادس من الوجه الثالث من السبب الأول على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وفي بيان ذلك يقول إنه لما كان للزوج الحق في تأديب زوجته وأن الضرر لا يصبح محققاً إلا إذا تجاوز الزوج هذا الحق وكانت المطعون ضدها لم تقدم دليلاً على ذلك بما ينفي وقوع الضرر في حقها وإذ قضى الحكم رغم ذلك بالتطليق فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي مردود ذلك أن حق التأديب الشرعي المعبر عنه بالضرب في الآية الكريمة "واللاتي تخافون نشوزهن فعظوهن واهجروهن في المضاجع واضربوهن فإن أطعنكم فلا تبغوا عليهن سبيلا" لا يلجأ إليه إلا بعد الموعظة الحسنة والهجر في المضجع باعتباره الوسيلة الثالثة والأخيرة للإصلاح ولا يباح إلا إذا رأى الرجل أن رجوع المرأة عن نشوزها يتوقف عليه، فهو منوط بالضرورة الأشد وأشبه بالحلال المكروه، وكان تقديره بهذه المثابة متروكاً لقاضي الموضوع، وإذ انتهى الحكم المطعون فيه إلى تطليق المطعون ضدها على الطاعن أخذاً بأقوال شهودها من تعديه عليها بالضرب والسب فإن ذلك يفيد أنه ارتأى ضمناً تجاوز الطاعن لحق التأديب الشرعي بمراعاة البيئة التي ينتمي إليها الخصمان المتداعيان، ومن ثم فلا سلطان عليه في ذلك طالما كان استخلاصه - وعلى نحو ما سلف بيانه - سائغاً ويكون النعي عليه في هذا الخصوص على غير أساس.
وحيث إن الطاعن ينعى بالبند العاشر من الوجه الثالث من السبب الأول على الحكم المطعون فيه القصور في التسبيب وفي بيان ذلك يقول إن الحكم الابتدائي لم يرد على الأدلة القانونية والواقعية التي تضمنتها مذكرته المقدمة بجلسة 20/ 2/ 1995 وهو ما يعيبه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي غير مقبول لوروده على الحكم الابتدائي ولا يصادف محلاً في قضاء الحكم المطعون فيه.
وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الثاني على الحكم المطعون فيه الإخلال بحق الدفاع وفي بيان ذلك يقول إن محكمة الاستئناف لم تمكنه من الاطلاع على المذكرة المقدمة من المطعون ضدها بجلسة 1/ 11/ 1995 والرد عليها بما يعيب الحكم ويستوجب نقضه.
وحيث هذا النعي غير صحيح ذلك أن البين من الأوراق أن الطاعن لم يطلب من المحكمة أجلاً للاطلاع على المذكرة المشار إليها ومن ثم فإن النعي يكون على غير أساس.
لما تقدم يتعين رفض الطعن.

الطعن 66 لسنة 65 ق جلسة 10 / 2 / 2001 مكتب فني 52 ج 1 أحوال شخصية ق 59 ص 284

جلسة 10 من فبراير سنة 2001

برئاسة السيد المستشار/ محمد ممتاز متولي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ سعيد غرياني، محمد برهام عجيز نائبي رئيس المحكمة، عبد الصبور خلف الله ومصطفى أحمد عبيد.

--------------

(59)
الطعن رقم 66 لسنة 65 القضائية "أحوال شخصية"

 (1)نقض "حالات الطعن: مخالفة حكم سابق". قوة الأمر المقضي. حكم "حجية الحكم: الطعن في الحكم".
الطعن بالنقض المبني على تناقض حكمين انتهائيين. شرطه. م 249 مرافعات.
 (2)أحوال شخصية "المسائل المتعلقة بالمسلمين: نفقة: إبطالها". دعوى الأحوال الشخصية "دعوى الحبس: دعوى بطلان المقرر". نقض "حالات الطعن بالنقض".
دعوى الحبس. ماهيتها. الغاية منها. اختلافها عن دعوى بطلان المقرر موضوعاً وسبباً. صدور الحكم المطعون فيه من محكمة ابتدائية بهيئة استئنافية برفض دعوى الطاعن ببطلان المقرر لا يناقض الحكم السابق صدوره في دعوى الحبس. أثره. عدم جواز الطعن بالنقض فيه استناداً للمادة 249 مرافعات.

----------------

1 - النص في المادة 249 من قانون المرافعات مفاده - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن الطعن المبنى على تناقض حكمين انتهائيين يصح حيث يكون قضاء الحكم المطعون فيه قد ناقض قضاء سابقاً حاز قوة الأمر المقضي في مسألة ثار حولها النزاع بين طرفي الخصومة واستقرت حقيقتها بينهما بالفصل فيها في منطوق الحكم السابق أو في أسبابه المرتبطة بالمنطوق.
2 - البين من الأوراق أن الدعوى رقم..... هي دعوى حبس أقامتها المطعون ضدها على الطاعن لامتناعه عن أداء ما تجمد لها ولصغيرها من نفقة عن الفترة من..... حتى..... وغايتها إجباره على أداء نفقة استحقت في ذمته فعلاً بحكم قضائي نهائي. فهي وسيلة أقرها الشارع إذا امتنع المحكوم عليه عن تنفيذ الحكم الصادر في النفقات وأجرة الحضانة أو الرضاعة أو المسكن في حين أن الدعوى الماثلة أقامها الطاعن للحكم ببطلان المقرر للمطعون ضدها من النفقة بالحكم رقم..... عن المدة من..... حتى تاريخ الدعوى في..... وبراءة ذمته من مبلغ..... جنيه أداه إليها في دعوى الحبس رقم..... وكانت الدعويان تختلفان - على هذا النحو - موضوعاً وسبباً فإن الحكم المطعون فيه الصادر من محكمة ابتدائية بهيئة استئنافية إذ قضى برفض دعوى الطاعن لا يكون قد ناقض الحكم السابق صدوره في دعوى الحبس رقم.... ومن ثم فإن الطعن فيه بالنقض على سند من نص المادة 249 من قانون المرافعات يكون غير جائز.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن الطاعن أقام الدعوى رقم.... لسنة.... جزئي أحوال شخصية الوايلي للحكم ببطلان المقرر بالحكم رقم.... لسنة..... جزئي أحوال شخصية شبرا عن المدة 1/ 7/ 1988 حتى تاريخ رفع الدعوى في 2/ 12/ 1993 وبراءة ذمته من مبلغ ألفي جنيه استأدته المطعون ضدها بموجب حكم الحبس رقم.... لسنة..... الوايلي. وقال بياناً لدعواه إن المطعون ضدها زوج له بصحيح العقد الشرعي وأنها تحصلت على حكم بإلزامه بنفقة زوجية وصغير في الدعوى رقم.... لسنة..... المشار إليها، وإذ تنازلت عن تلك الدعوى بموجب محضر صلح موثق في 11/ 6/ 1988 ثم أقامت دعوى حبس ضده تنفيذاً لذلك الحكم عن متجمد نفقة فقد أقام الدعوى. وبتاريخ 28/ 4/ 1994 قضت المحكمة برفض الدعوى. استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم... لسنة..... أحوال شخصية مستأنف شمال القاهرة، وبتاريخ 28/ 12/ 1994 حكمت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف، طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بعدم جواز الطعن. عُرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطعن أقيم على سبب واحد ينعى به الطاعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون، وفي بيان ذلك يقول إن الحكم المطعون فيه صدر على خلاف الحكم الصادر في الدعوى رقم.... لسنة..... حبس الوايلي بين الخصوم أنفسهم ذلك أنه لم يعمل أثر محضر الصلح الموثق بتاريخ 11/ 6/ 1988 والذي تنازلت فيه المطعون ضدها عن حكم النفقة الصادر فيها الدعوى رقم.... لسنة..... واستئنافه في حين أن الحكم في دعوى الحبس سالفة البيان اعتد به مما يجيز الطعن فيه بطريق النقض رغم صدوره من محكمة ابتدائية بهيئة استئنافية عملاً بالمادة 249 من قانون المرافعات ويستوجب نقضه.
وحيث إنه لما كان النص في المادة 249 من قانون المرافعات على أن "للخصوم أن يطعنوا أمام محكمة النقض في أي حكم انتهائي - أياً كانت المحكمة التي أصدرته - فصل في نزاع خلافاً لحكم آخر سبق أن صدر بين الخصوم أنفسهم وحاز قوة الأمر المقضي" مفاده - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن الطعن المبنى على تناقض حكمين انتهائيين يصح حيث يكون قضاء الحكم المطعون فيه قد ناقض قضاءً سابقاً حاز قوة الأمر المقضي في مسألة ثار حولها النزاع بين طرفي الخصومة واستقرت حقيقتها بينهما بالفصل فيها في منطوق الحكم السابق أو في أسبابه المرتبطة بالمنطوق، وكان البين من الأوراق أن الدعوى رقم..... لسنة....... جزئي شرعي الوايلي هي دعوى حبس أقامتها المطعون ضدها على الطاعن لامتناعه عن أداء ما تجمد لها ولصغيرها من نفقة عن الفترة من 1/ 5/ 1989 حتى 29/ 2/ 1990 وغايتها إجباره على أداء نفقة استحقت في ذمته فعلاً بحكم قضائي نهائي. فهي وسيلة أقرها الشارع إذا امتنع المحكوم عليه عن تنفيذ الحكم الصادر في النفقات وأجرة الحضانة أو الرضاعة أو المسكن في حين أن الدعوى الماثلة أقامها الطاعن للحكم ببطلان المقرر للمطعون ضدها من النفقة بالحكم رقم..... لسنة..... جزئي أحوال شخصية شبرا عن المدة من 1/ 7/ 1988 حتى تاريخ رفع الدعوى في 22/ 11/ 1993 وبراءة ذمته من مبلغ ألفي جنيه أداه إليها في دعوى الحبس رقم.... لسنة..... الوايلي. وكانت الدعويان تختلفان - على هذا النحو - موضوعاً وسبباً فإن الحكم المطعون فيه الصادر من محكمة ابتدائية استئنافية إذ قضى برفض دعوى الطاعن لا يكون قد ناقض الحكم السابق صدوره في دعوى الحبس رقم.... لسنة..... جزئي الوايلي. ومن ثم فإن الطعن فيه بالنقض على سند من نص المادة 249 من قانون المرافعات يكون غير جائز.

الطعن 624 لسنة 65 ق جلسة 12 / 2 / 2001 مكتب فني 52 ج 1 أحوال شخصية ق 61 ص 300

جلسة 12 من فبراير سنة 2001

برئاسة السيد المستشار/ محمد مصباح شرابية نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ عبد الحميد الحلفاوي، ناجي عبد اللطيف نائبي رئيس المحكمة، أمين فكري غباشي ومحمد فوزي.

------------------

(61)
الطعن رقم 624 لسنة 65 القضائية "أحوال شخصية"

أحوال شخصية "طاعة" "تطليق للزواج بأخرى". دعوى الأحوال الشخصية. حكم "عيوب التدليل (الخطأ: الفساد في الاستدلال)". نقض "أثر نقض الحكم".
دعوى الطاعة. اختلافها عن دعوى التطليق للزواج بأخرى سبباً وموضوعاً. علة ذلك. مؤداه الحكم برفض دعوى الزوجة بالاعتراض على إنذار الطاعة الموجه لها من زوجها. لا يكون بذاته حاسماً في نفي ما تدعيه من ضرر لحق بها من جراء زواجه بأخرى. قضاء الحكم المطعون فيه برفض دعوى الطاعنة بالتطليق لزواج المطعون ضده بأخرى لصدور حكم برفض اعتراضها على إنذاره لها بالدخول في طاعته. فساد وخطأ. أثره. نقض الحكم والإحالة. علة ذلك.

---------------

دعوى الطاعة تختلف في موضوعها وسببها عن دعوى التطليق التي تقيمها الزوجة لاقتران زوجها بأخرى، إذ تقوم الأولى على الهجر وإخلال الزوجة بواجب الإقامة المشتركة والقرار في منزل الزوجية، بينما تقوم الثانية على أن ضرراً قد لحق بالزوجة من جراء زواج زوجها بأخرى، سواء كان الضرر مادياً أو معنوياً إذا كان يتعذر معه دوام العشرة بين أمثالهما، ومن ثم فإن الحكم برفض دعوى الزوجة بالاعتراض على إنذار الطاعة الموجه لها من زوجها لا يكون بذاته حاسماً في نفي ما تدعيه من ضرر قد لحق بها من جراء زواجه بأخرى لاختلاف المناط في كل من الدعويين؛ لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد رفض دعوى الطاعنة بالتطليق لزواج المطعون ضده بأخرى، لمجرد صدور حكم برفض اعتراضها على إنذاره لها بالدخول في طاعته. فإنه يكون معيباً بالفساد في الاستدلال جره إلى الخطأ في تطبيق القانون.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضدها أقامت الدعوى رقم.... لسنة..... كلي أحوال شخصية شبين الكوم على المطعون ضده بطلب الحكم بتطليقها منه بائناً، وقالت بياناً لدعواها إنها زوج له وأنه تزوج بأخرى وامتنع عن الإنفاق عليها، ومن ثم أقامت الدعوى، أحالت المحكمة الدعوى إلى التحقيق، وبعد أن سمعت أقوال شاهدي الطاعنة، حكمت بتاريخ 26/ 11/ 1994 غيابياً بتطليقها من المطعون ضده طلقة بائنة، عارض المطعون ضده في هذا الحكم، وبتاريخ 29/ 4/ 1995 حكمت المحكمة بتأييد الحكم المعارض فيه، استأنف المطعون ضده هذا الحكم بالاستئناف رقم..... لسنة...... ق شخصية طنطا (مأمورية شبين الكوم) وبتاريخ 28/ 9/ 1995 قضت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف ورفض الدعوى، طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم، عُرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره، وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن مما تنعاه الطاعنة على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون، وفي بيان ذلك تقول، إن الحكم أسس قضاءه برفض الدعوى على مجرد صدور حكم برفض دعواها بالاعتراض على إنذاره لها بالدخول في طاعته، رغم أن دعوى الطاعة تختلف سبباً وموضوعاً عن دعوى التطليق.
وحيث إن هذا النعي في محله، ذلك بأن دعوى الطاعة تختلف في موضوعها وسببها عن دعوى التطليق التي تقيمها الزوجة لاقتران زوجها بأخرى، إذ تقوم الأولى على الهجر وإخلال الزوجة بواجب الإقامة المشتركة والقرار في منزل الزوجية، بينما تقوم الثانية على أن ضرراً قد لحق بالزوجة من جراء زواج زوجها بأخرى، سواء كان الضرر مادياً أو معنوياً إذا كان يتعذر معه دوام العشرة بين أمثالهما، ومن ثم فإن الحكم برفض دعوى الزوجة بالاعتراض على إنذار الطاعة الموجه لها من زوجها لا يكون بذاته حاسماً في نفي ما تدعيه من ضرر قد يلحق بها من جراء زواجه بأخرى لاختلاف المناط في كل من الدعويين؛ لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد رفض دعوى الطاعنة بالتطليق لزواج المطعون ضده بأخرى، لمجرد صدور حكم برفض اعتراضها على إنذاره لها بالدخول في طاعته. فإنه يكون معيباً بالفساد في الاستدلال جره إلى الخطأ في تطبيق القانون، بما يوجب نقضه دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن، على أن يكون مع النقض الإحالة، إذ لم يقض الحكم بفسخ عقد الزواج أو بطلانه أو الطلاق أو التطليق.